
Direito Processual Civil

Jos dos Santos Carvalho Filho



                                                                                                           Editorial




                                                                                                   www.lumenjuris.com.br

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                                                                                                       Joo de Almeida
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                                         Conselho Editorial
         Adriano Pilatti                 Fauzi Hassan Choukr              Manoel Messias Peixinho
   Alexandre Freitas Cmara             Felippe Borring Rocha             Marcellus Polastri Lima
   Alexandre Morais da Rosa             Firly Nascimento Filho        Marco Aurlio Bezerra de Melo
        Augusto Mansur                  Frederico Price Grechi                    Marcos Chut
        Aury Lopes Jr.                   Geraldo L. M. Prado                   Mnica Gusmo
Bernardo Gonalves Fernandes Gustavo Snchal de Goffredo                      Nelson Rosenvald
   Cezar Roberto Bitencourt               Helena Elias Pinto                       Nilo Batista
   Cristiano Chaves de Farias           Jean Carlos Fernandes             Paulo de Bessa Antunes
Carlos Eduardo Adriano Japiass           Joo Carlos Souto                       Paulo Rangel
       Cludio Carneiro           Joo Marcelo de Lima Assafim              Ricardo Lodi Ribeiro
      Cristiano Rodrigues           Jos dos Santos Carvalho Filho             Rodrigo Klippel
       Daniel Sarmento              Lcio Antnio Chamon Junior                Salo de Carvalho
     Diego Araujo Campos                   Luigi Bonizzato                  Srgio Andr Rocha
       Emerson Garcia                   Luis Carlos Alcoforado                    Sidney Guerra

                                                                       Conselheiro benemrito: Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam)

                                                     Conselho Consultivo
           lvaro May rink da Costa                             Cesar Flores                 Joo Theotonio Mendes de Almeida Jr.
         Amilton Bueno de Carvalho                      Firly Nascimento Filho                    Ricardo Mximo Gomes Ferraz
Andrey a Mendes de Almeida Scherer Navarro               Flvia Lages de Castro                      Sergio Demoro Hamilton
        Antonio Carlos Martins Soares                Francisco de Assis M. Tavares                  Trsis Nametala Sarlo Jorge
         Artur de Brito Gueiros Souza                          Gisele Cittadino                     Victor Gameiro Drummond
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    1 ed.: 1997; 2 ed.: 1998; 3 ed.: 1998; 4 ed.: 1999; 5 ed.: 1999; 6 ed.: 2000;
  7 ed.: 2001; 8 ed.: 2001; 9 ed.: 2003; 10 ed. 2003; 11 ed.: 2004; 12 ed.: 2004;
13 ed.: 2005; 14 ed.: 2005; 15 ed.: 2006; 16 ed.: 2006; 17 ed.: 2007; 18 ed.: 2007;
        19 ed.: 2008; 20 ed.: 2008; 21 ed.: 2009; 22 ed.: 2009; 23 ed.: 2010.

                Copyright  2011 by Jos dos Santos Carvalho Filho

                          Categoria: Direito Processual Civil

                                  Produo Editorial
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                de 1/07/2003), sujeitando-se  busca e apreenso e
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                                  Impresso no Brasil
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                                ISBN 9788537509012
                               Dedicatria
A Shirlei, com amor, pelo carinho e
incentivo que sempre recebi.
A Maurcio e Adriana, meus filhos.
A meus pais, que plantaram a semente.
Jus gentium est quod naturalis ratio inter omnes homines constituit.

(O direito das gentes  o que a razo natural constitui entre todos os
homens)




Como a vida  o maior benefcio do universo e no h mendigo que
no prefira a misria  morte, segue-se que a transmisso da vida,
longe de ser uma ocasio de galanteio,  a hora suprema da missa
espiritual.

                                                          MACHADO DE ASSIS
                                                                    Trabalhos do Autor



I - LIVROS

Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 24 ed., 2011.
Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo. Lumen Juris, 7 ed., 2009.
Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 4 ed., 2009.
Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3 ed., 2009.
Consrcios Pblicos. Lumen Juris, 2009.

II - OBRAS COLETIVAS

1) "O Princpio da Efetividade e os Direitos Sociais Urbansticos" ("A Efetividade dos Direitos Sociais" (obra
      coletiva, coord. por Emerson Garcia, Lumen Juris, 2004).
2) "Processo Administrativo" ("Direito Administrativo" (obra coletiva, srie "Direito em Foco"), Ed. Impetus, 2005,
      coord. por Marcelo Leonardo Tavares e Valter Shuenquener de Arajo).
3) "A Discricionariedade: Anlise de seu Delineamento Jurdico" ("Discricionariedade Administrativa", obra
      coletiva, coord. de Emerson Garcia, Lumen Juris, 2005).
4) "O direito de preempo do municpio como instrumento de poltica urbana. Novos aspectos" (Arquivos de Direito
      Pblico, obra coletiva, Ed. Mtodo, 2007, org. Adriano Sant'Anna Pedra).
5) "Polticas Pblicas e Pretenses Judiciais Determinativas" (Polticas Pblicas: Possibilidades e Limites, obra
      coletiva, coord. por Cristiana Fortini, Jlio Csar dos Santos Esteves e Maria Tereza Fonseca Dias, Ed. Frum,
      MG, 2008).
6) "O Ministrio Pblico e o Combate  Improbidade Administrativa" (Temas Atuais do Ministrio Pblico, coord.
      por Cristiano Chaves de Faria, Nelson Rosenvald e Leonardo Barreto Moreira, Ed. Lmen Jris, 2008).
7) "A Sobrevivente tica de Maquiavel" (Corrupo, tica e Moralidade Administrativa, coord. por Luis Manuel
      Fonseca Pires, Maurcio Zockun e Renata Porto Adri, Ed. Frum, 2008).
8) "Polticas Pblicas e Pretenses Determinativas" (Grandes Temas de Direito Administrativo , org. por Volnei Ivo
      Carlin, Ed. Conceito, 2009).
9 ) "Terceirizao no Setor Pblico: Encontros e Desencontros" (Terceirizao na Administrao , obra em
      homenagem ao Prof. Pedro Paulo de Almeida Dutra, Ed. Frum, 2009).
10) "O Processo Administrativo de Apurao da Improbidade Administrativa", em Estudos sobre Improbidade
      Administrativa em Homenagem ao Prof. J.J.Calmon de Passos, ob. colet. org. por Alexandre Albagli
      Oliveira, Cristiano Chaves e Luciano Ghigone, Lumen Juris, RJ, 2010.
11) "Interesse Pblico: Verdades e Sofismas ", em Supremacia do Interesse Pblico , ob.colet. coord. por Maria
      Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Vinicius Alves Ribeiro, Atlas, SP, 2010.
12) "Ao Civil Pblica e Ao de Improbidade Administrativa: Unidade ou Dualidade ?", em A Ao Civil Pblica
      aps 25 Anos, ob. colet. coord. por dis Milar, RT, SP, 2010.
13) "O Formalismo Moderado como Dogma do Processo Administrativo", em Processo Administrativo. Temas
      Polmicos da Lei n 9.784/99, ob. colet. coord. por Irene Patrcia Nohara e Marco Antnio Praxedes de
      Moraes Filho, Atlas, SP, 2011.

III - TRABALHOS PREMIADOS
1) "O Ministrio Pblico no Mandado de Segurana" (monografia premiada por sua classificao em 1 lugar no 1
     Concurso "Prmio Associao do Ministrio Pblico" do Estado do Rio de Janeiro  publicado na Revista de
     Direito da Procuradoria-Geral de Justia do RJ, vol. 13, 1981).
2) "A Exausto da Via Administrativa e o Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos" (Prmio "San Thiago
     Dantas"  VI Encontro do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, Cabo Frio, 1985  publicado na Revista de
     Direito da Procuradoria-Geral de Justia, n 22, 1985).
3) "O Ministrio Pblico e o Controle do Motivo dos Atos Administrativos  luz da Constituio de 1988" (Trabalho
     apresentado no XII Encontro do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, outubro/91  Prmio "Mariza Perigault"
     pelo 1 lugar na rea cvel).

IV - ARTIGOS JURDICOS

1) "O Contencioso Administrativo no Brasil" (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia do Rio de
      Janeiro, n 8, 1979).
2) "A Responsabilidade Civil das Entidades Paraestatais" (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia,
      n 9, 1980, e Revista Juriscvel, n 100).
3) "Da Avaliao Penal na Pena Acessria de Perda de Funo Pblica" (Tese de Mestrado  aprovada, UFRJ,
      1981).
4) "A Extino dos Atos Administrativos" (Revista Juriscvel, n 117  1982, e Revista de Direito da
      Procuradoria-Geral de Justia do Rio de Janeiro, n 16, 1982).
5) "O Fato Prncipe nos Contratos Administrativos" (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia do Rio
      de Janeiro, n 23, 1986).
6) "O Ministrio Pblico e o Princpio da Legalidade na Tutela dos Interesses Coletivos e Difusos"  Tese aprovada
      no VIII Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Natal  1990 (Revista de Direito da Procuradoria-Geral
      de Justia do Rio de Janeiro, n 32, 1990).
7) "As Novas Linhas do Regime de Licitaes" (Revista do Tribunal de Contas do RJ n 25  set./93 e Livro de
      Estudos Jurdicos, n 7, 1993).
8) "Extensibilidade dos Direitos Funcionais aos Aposentados" (Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro,
      vol. 1, 1995, e Revista do Tribunal de Contas do RJ n 26, 1994).
9) "Os Interesses Difusos e Coletivos e o Princpio da Legalidade" (Livro de Estudos Jurdicos, n 3, 1992).
10) "Exame Psicotcnico: natureza e condies de legitimidade" (Livro de Estudos Jurdicos, n 9, 1994).
11) "Observaes sobre o Direito  Obteno de Certides" (Livro de Estudos Jurdicos, n 5, 1992).
12) "Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos" (Livro de Estudos Jurdicos, n 6, 1993).
13) "O Novo Processo Expropriatrio para Reforma Agrria" (Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro,
      vol. 2, 1995, e Livro de Estudos Jurdicos, n 8, 1994).
14) "A Eficcia Relativa do Controle da Constitucionalidade pelos Tribunais Estaduais" (Livro de Estudos Jurdicos,
      n 10, 1995).
15) "A Contradio da Lei n 8.987/95 quanto  Natureza da Permisso de Servios Pblicos" (Revista Arquivos do
      Tribunal de Alada, vol. 21, 1995, e Livro de Estudos Jurdicos, n 11, 1995).
16) "Regime Jurdico dos Atos Administrativos de Confirmao e de Substituio" (Revista Doutrina, vol. 1, 1995, e
      Revista Arquivos do Tribunal de Alada, vol. 24, 1996).
17) "A Prescrio Judicial das Aes contra o Estado no que Concerne a Condutas Comissivas e Omissivas"
      (Revista Doutrina, vol. 2, 1996).
18) "Aspectos Especiais do Mandado de Segurana Preventivo" (Revista Doutrina, vol. 3, 1997).
19) "Acumulao de Vencimentos com Proventos da Inatividade" (Revista Doutrina, vol. 4, 1997).
20) "A Nova Limitao do Efeito erga omnes na Ao Civil Pblica" (Revista Doutrina, vol. 5, 1998).
21) "As novas agncias autrquicas diante da privatizao e da globalizao da economia" (Revista Doutrina, n 6,
      1998).
22) "O controle autrquico no processo de desestatizao e da globalizao da economia" (Revista do Ministrio
      Pblico [RJ], n 8, 1998).
23) "O controle da relevncia e urgncia nas medidas provisrias" (Revista Doutrina, n 7, 1999, e Revista do
      Ministrio Pblico [RJ], n 9, 1999).
24) "A investidura em cargos em comisso e o princpio da moralidade" (Revista Doutrina, n 8, 1999).
25) "O Futuro Estatuto das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista" (Revista Doutrina, RJ, n 9, 2000)
      e Revista do Ministrio Pblico [RJ], n 11, 2000).
26) "O prego como nova modalidade de licitao" (Revista "Doutrina", n 10, 2000).
27) "Regime especial dos servidores temporrios" (Revista Ibero-Americana de Direito Pblico, vol. III, 2001).
28) "Ao Civil Pblica e Inconstitucionalidade Incidental de Lei ou Ato Normativo" (Revista do Ministrio Pblico
      [RJ], n 12, jul./dez. 2000).
29) "O direito de preempo do Municpio como instrumento de poltica urbana" (Revista "Doutrina", n 12, 2001).
30) "O Controle Judicial da Concretizao do Conceitos Jurdicos Indeterminados" (Revista Forense, n 359, 2002, e
      Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n 54, 2001).
31) "A responsabilidade fiscal por despesas com pessoal" (Revista do Ministrio Pblico do RJ, n 14, 2001).
32) "Personalidade Judiciria de rgos Pblicos" (Revista da EMERJ  Escola da Magistratura do RJ, n 19,
      set./2002).
33) "Autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica" ("Revista Ibero-Americana de Direito Pblico" ,
      n VII, 2002).
34) "Autorizao e permisso: a necessidade de unificao dos institutos" ("Revista do Ministrio Pblico do RJ"
      n 16, 2002; "Revista Ibero-Americana de Direito Pblico" n VIII, 2003).
35) "Os bens pblicos no novo Cdigo Civil" ("Revista da EMERJ  Escola da Magistratura do ERJ" n 21, 2003).
36) "Propriedade, poltica urbana e Constituio" ("Revista da EMERJ  Escola da Magistratura do ERJ" n 23,
      2003).
37) "A Deslegalizao no Poder Normativo das Agncias Reguladoras" ( Revista Interesse Pblico n 35, Notadez
      (RS), 2006.
38) "O novo regime funcional de agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias" (Revista Gesto
      Pblica e Controle, Trib.Contas do Estado da Bahia, n 2, 2006).
39) "Operaes Urbanas Consorciadas" (com a Prof Cristiana Fortini, in Revista da Procuradoria-Geral do
      Municpio de Belo Horizonte Ano 1, n 1, 2008).
40) "Regularizao Fundiria: Direito Fundamental na Poltica Urbana" (Revista de Direito Administrativo n 247,
      Atlas, jan./abr./2008.
41) "A desapropriao e o princpio da proporcionalidade" (Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
      Janeiro, n 28, 2008; Revista Interesse Pblico, Ed. Frum, n 53, 2009).
42) "Estado Mnimo vs. Estado Mximo: o Dilema" (Cadernos de Solues Constitucionais, Malheiros, n 3, 2008).
43) "A Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia como Instrumento de Regularizao Fundiria" (Direito
      Administrativo, obra em homenagem ao Prof. Francisco Mauro Dias, coord. Marcos Juruena Villela Souto,
      Lmen Jris, 2009).
44) Comentrios  Constituio Federal de 1988 (coord. Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura
      Agra, comentrios aos arts. 39 a 41 da CF; Forense, 2009).
45) "Precatrios e Ofensa  Cidadania" (Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro n 33, jul/set/2009).
46) "A Sobrevivente tica de Maquiavel" (Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro n 34,
      out/dez/2009).
47) "Servidor pblico: elementos das sanes" (Informativo COAD n 28, 2010).
48) "Conselhos Nacionais da Justia e do Ministrio Pblico": complexidades e hesitaes" (Revista Interesse
      Pblico, Frum, n 63, set/out/2010).
                                                               Apresentao

     O Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho  membro do Ministrio Pblico no
Estado do Rio de Janeiro, tendo integrado a instituio do Ministrio Pblico desde
1974, para isso bem aprovado em renhido concurso pblico de provas e ttulos.
     Foi titular da 2 Procuradoria de Justia junto  8 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, tendo exercido, durante os ltimos dez anos, funes de
assessoria no Gabinete do Procurador-Geral de Justia na Chefia da Assessoria de
Direito Pblico e Assuntos Institucionais, na Coordenadoria-Executiva do Centro de
Estudos Jurdicos e na Assessoria de Assuntos Institucionais, labutando, assim, com
rara e importante intensidade na rea de Direito Pblico atinente ao Parquet.
      professor de Direito Administrativo da Universidade Veiga de Almeida, da
Universidade Estcio de S (onde leciona tambm Direito Constitucional e Teoria
Geral do Estado), da Faculdade de Direito Cndido Mendes  Ipanema (licenciado) e
do Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito de Campos, lecionando a mesma
matria, em largos perodos, na Escola da Magistratura (EMERJ), na Fundao Escola
do Ministrio Pblico (FEMPERJ) e no CEPAD, curso preparatrio para concursos
pblicos para carreiras da rea jurdica, no Rio de Janeiro.
     Tem Mestrado em Direito do Estado pela UFRJ e  membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros (IAB).
      autor, ainda, do livro Ao Civil Pblica  Comentrios por Artigo, em 1995,
editado igualmente pela Freitas Bastos, juntamente com a FEMPERJ, com enorme
sucesso e aceitao em todo o Brasil.
     Tal substancioso currculo j demonstra que, tanto na atividade ministerial, quanto
na acadmica, Mestre Carvalho pde obter e elaborar os melhores conhecimentos e a
indispensvel experincia para dar agora a pblico este seu Manual de Direito
Administrativo, em si mesmo fruto de laborioso, incansvel e perfeccionista trabalho,
reunido, com todo o cuidado, ao longo de anos e anos de estudos e pesquisas, de
emisso de pareceres pelo Ministrio Pblico, de preparao e aplicao de aulas e
provas, de acompanhamento de alunos em concursos pblicos, de vivncia, enfim, no
Direito Pblico.
     O Autor, neste Manual , pde ser, por isso, sempre claro, didaticamente, e
objetivo, conceitualmente, ao transmitir seu pensamento doutrinrio, contribuindo, ao
mesmo tempo, de modo criativo, para o aprofundamento do estudo de nosso Direito
Pblico, neste ambiente de ar rarefeito que  o Direito Administrativo.
     Serve o Manual de boa fonte de consulta e de estudos, no somente para
acadmicos, pela abrangncia e simplicidade com que elaborado, mas para
profissionais e operadores do Direito em geral, pela pesquisa e sntese da melhor
doutrina e do mais acertado entendimento de relevantes e atuais controvrsias em
temas ligados s atividades da Administrao Pblica.
     Inova, outrossim, a obra, ao ajuntar, ordenada e conjugadamente, ao fim de cada
captulo, com grande proveito para quem necessite se atualizar e reciclar em matria
de Direito Administrativo, exemplos jurisprudenciais mais significativos e, ainda,
questes submetidas a candidatos em recentes provas de concursos pblicos para
ingresso nas carreiras da Magistratura Estadual e do Trabalho, do Ministrio Pblico,
da Procuradoria do Estado e da Defensoria Pblica, que encontram respostas nos
ensinamentos antes expostos, no Manual.
     Com certeza, por tudo isso, vindo de quem vem e sendo como , o presente
Manual ter vida longa e frutificar.

                                                                   Dr. Elio Gitelman Fischberg
                                                                       Procurador de Justia
                                           Prof. da FEMPERJ  Fund. Esc. do Min. Pbl. do RJ.
                                                                                   Nota do Autor



      Quando a vida me inclinou para o Direito Pblico, e especialmente para o Direito
Administrativo, procurei, a cada dia, buscar mais e mais ensinamentos entre os juristas
ptrios e estrangeiros, para solucionar as infindveis dvidas que at hoje me vm
assaltando. E a cada dia continuo aprendendo, porque a vida e o direito so mesmo um
eterno aprendizado.
      Mas talvez no tenha havido aprendizado maior do que o que proveio das aulas
que nesses ltimos quinze anos tenho ministrado, em Faculdades e em cursos de
preparao para concursos da rea jurdica, e do j hoje significativo exrcito de
alunos, verdadeiros amigos, que sempre me dispensaram carinho e estmulo.  vida
sou grato pelo magistrio; aos alunos, pelas lies que recebi.
      Entre as vrias lies, quatro me marcaram. Primeiramente, o acesso 
informao: todos exigiam linguagem que permitisse a mais eficaz comunicao, com
excluso de todo excesso ou preciosismo. Depois, apoiavam-me no sistema didtico
organizado, pelo qual procurei relacionar e examinar os temas de Direito
Administrativo atravs da sucesso ordenada de tpicos, itens e subitens, visando a
facilitar o estudo e a anlise dos temas. Em terceiro lugar, senti o interesse que sempre
despertou a opinio dos julgadores, de primeiro grau e dos Tribunais, em relao a
cada assunto estudado; foi a eterna busca de aplicao do Direito. Por fim, fui sempre
informado pelos alunos de que faziam falta questes concretas e problemas para que
pudessem medir seus conhecimentos; procurei, por isso, entremear os ensinamentos
tericos com a prtica dessa forma de treinamento.
Nesta obra procurei exatamente retratar essas lies. Alm de organizar, da forma mais didtica possvel, os diversos
temas de Direito Administrativo, adotando linguagem direta e objetiva, fiz acrescentar, em cada Captulo, um tpico
destinado  jurisprudncia pertinente e outro com um rol de questes concretas, a maioria delas constantes de provas
para a Magistratura, o Ministrio Pblico e outras carreiras jurdicas.
Longe fiquei de qualquer pretenso que pudesse vislumbrar definitividade ou verdade absoluta. Ao contrrio, trata-se
de trabalho no voltado para juristas, mas sim para aqueles, estudantes ou profissionais, que se interessem pelo Direito
Administrativo e pelos vrios aspectos tericos, prticos e polmicos da disciplina, que busquei deixar espraiados pelos
captulos do livro.
     Insisto em que a obra representa um momento de meus estudos. Por isso, estou
certo de que muitos de meus atuais pensamentos podem vir a modificar-se, maior seja
o universo de conhecimentos e estudos que venha a adquirir. Pintei-o em cores menos
professorais, porque sonho com que as idias nela consignadas possam ser analisadas,
questionadas, confirmadas ou criticadas. Tudo faz parte da prpria dialtica do
Direito, razo por que receberei, humildemente e de corao aberto, todas as opinies
a respeito do que deixei registrado. Meu sonho, na verdade, d suporte  motivao
maior  continuar e perseguir o objetivo que alvejei.
      Sinceros agradecimentos a minhas amigas ELIZABETH HOMSI, MARIA DE
LOURDES FRANCO DE ALENCAR, MARIA ELIZABETH CORKER, FABIANA
VIANNA DE OLIVEIRA; a minha esposa, SHIRLEI RANGEL CARV           ALHO; e a meu
filho, MAURCIO JOS RANGEL CARV           ALHO, que me auxiliaram na reviso da
obra. E a GLRIA MARIA PINTO DE OLIVEIRA, minha secretria, que me auxiliou
no trabalho de digitao.

                                                                           Janeiro de 1997
                                                            Jos dos Santos Carvalho Filho
                                                       Nota  24 edio

     Mais uma vez procedemos  reviso deste "Manual", agora para o ano de 2011,
introduzindo o que de mais relevante surgiu no ano de 2010. E mais uma vez queremos
homenagear nossos fiis leitores, que, ao prestigiar a obra, permitiram que se esgotasse
a edio anterior. Reiteramos, pois, nossa sincera gratido a todos eles.
     Como de hbito, inserimos nesta nova edio as mais recentes decises judiciais,
cerca de oitenta, sobretudo dos Tribunais Superiores, que, em ltima instncia,
norteiam os cenrios jurdicos e inspiram, como regra, os operadores da rea jurdica.
     Novas obras e artigos jurdicos, alguns de jovens e talentosos juristas, tambm
foram mencionados, at porque o dinamismo do direito exige o conhecimento de novas
tendncias e opinies.
     Fizemos referncia  seguinte legislao mais recente:

     1) Lei n 11.977, de 07.07.2009: institui o Programa "Minha Casa, Minha Vida" e
     regula a legitimao da posse (Caps. XIII e XVI);
     2 ) Lei n 12.188, de 11.01.2010: institui a Poltica Nacional de Assistncia 
     Agricultura Familiar e altera a Lei n 8.666/93 (licitaes e contratos) (Cap. VI);
     3 ) Lei n 12.232, de 29.04.2010: regula licitaes e contratos de servios de
     publicidade (Caps. V e VI);
     4) Lei n 12.314, de 19.08.2010: altera a Lei n 8.745/93, que regula contratos de
     servidores pelo regime especial (Cap XI);
     5 Lei n 12.349, de 15.12.2010: altera a Lei n 8.666/93 (licitaes e contratos)
     (Caps. V e VI);
     6) Lei n 12.353, de 28.12.2010: dispe sobre a participao de empregados em
     conselhos de administrao de entidades da administrao indireta federal (Cap.
     IX); e
     7) Medida Provisria n 514, de 01.12.2010: altera Lei n 11.977/2009, inclusive
     a legitimao de posse (Cap. XVI).

     Reportamo-nos, ainda, a novas smulas do STJ que guardam pertinncia com o
contedo da obra. So elas as Smulas ns 421 (Cap. XV); 434 (Cap. III); 452 (Cap.
XV); 460 (Cap. XV); 463 (Cap. XI); 467 (Cap. III) e 470 (Cap. XV).
     Foram criados cinco novos itens, ou em virtude de novas leis ou para desenvolver
temas especficos que tm recebido constantes abordagens. Eis os itens: a) Contratos
de servios de publicidade (Cap. V); b) Licitaes para servios de publicidade (Cap.
VI); c) Cesso de servidores (Cap. XI); d) Pagamento a maior de servidores (Cap. XI);
e) Anteprojeto de normas gerais da Administrao Pblica (Cap. IX).
     De nossa parte, podemos afirmar que encetamos nosso maior esforo para
continuar merecendo a confiana dos leitores.
      querida e prestimosa amiga, Dra. ANA MARIA BENS DE OLIVEIRA,
expressamos nosso agradecimento pelo trabalho de reviso.

                                                    JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO
                                                                       Janeiro de 2011.
                                              Abreviaturas e Siglas

ADIN - Ao Direta de Inconstitucionalidade
ACO - Ao Cvel Originria
AgR - Agravo Regimental
AI - Agravo de Instrumento
ApCv - Apelao Cvel
BDA - Boletim de Direito Administrativo
BDM - Boletim de Direito Municipal
CCv - Cmara Cvel
CF - Constituio Federal
CLT - Consolidao das Leis Trabalhistas
CNJ - Conselho Nacional de Justia
CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico
CP - Cdigo Penal
CPC - Cdigo de Processo Civil
CPP - Cdigo de Processo Penal
DJ - Dirio da Justia da Unio
DO - Dirio Oficial
EC - Emenda Constitucional
EInf - Embargos Infringentes
GCm - Grupo de Cmaras
HC - Habeas Corpus
MI - Mandado de Injuno
MP - Ministrio Pblico
MPv - Medida Provisria
MS - Mandado de Segurana
QO - Questo de Ordem
Rcl - Reclamao
RDA - Revista de Direito Administrativo
RDP - Revista de Direito Pblico
RDPGERJ - Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro
RE - Recurso Extraordinrio
RDE - Revista de Direito do Estado
REsp - Recurso Especial
RF - Revista Forense
RJTJSP -Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
RMS - Recurso em Mandado de Segurana
RO - Recurso Ordinrio
RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justia
RT - Revista dos Tribunais
RTDP - Revista Trimestral de Direito Pblico
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF
SLS - Suspenso de Liminar e de Sentena
SS - Suspenso de Segurana
STA - Suspenso de Tutela Antecipada
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia
TA - Tribunal de Alada
TCv - Turma Cvel
TFR - Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJ - Tribunal de Justia
TRF - Tribunal Regional Federal
TSE - Tribunal Superior Eleitoral
                                                                    Captulo I
                                            Direito Administrativo
                                          e Administrao Pblica
I. Introduo
1. O Estado
      Diversos so os sentidos do termo "estado", e isso porque diversos podem ser os
ngulos em que pode ser enfocado.
      No sentido, porm, de sociedade poltica permanente, a denominao "Estado"[1]
surge pela primeira vez no sculo XVI na obra "O Prncipe", de Maquiavel,
indicando, no entanto, as comunidades formadas pelas cidades-estado.
      Discutem os pensadores sobre o momento em que apareceu o Estado, ou seja, qual
a precedncia cronolgica: o Estado ou a sociedade. Informa-nos DALMO DALLARI
que para certa doutrina o Estado, como a sociedade, sempre existiu; ainda que mnima
pudesse ser, teria havido uma organizao social nos grupos humanos. Outra doutrina
d  sociedade em si precedncia sobre a formao do Estado: este teria decorrido de
necessidade ou convenincias de grupos sociais. Uma terceira corrente de pensamento
ainda retarda o nascimento do Estado, instituio que s passaria a existir com
caractersticas bem definidas.[2]
      A matria tem seu estudo aprofundado na Teoria Geral do Estado, a, portanto,
devendo ser desenvolvida. O que  importante para o presente estudo  o fato,
atualmente indiscutvel, de que o Estado  um ente personalizado, apresentando-se no
apenas exteriormente, nas relaes internacionais, como internamente, neste caso como
pessoa jurdica de direito pblico, capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na
ordem jurdica.
      O novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10/1/2002), com vigor a partir de janeiro
de 2003, atualizou o elenco de pessoas jurdicas de direito pblico, mencionando entre
elas as pessoas que, por serem federativas, representam cada compartimento interno do
Estado federativo brasileiro: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
(art. 41, I a III).[3] Diversamente, porm, do que ocorria sob a gide do Cdigo
anterior, o Cdigo vigente alude expressamente aos Territrios, pondo fim 
controvrsia sobre o assunto e confirmando-os como pessoas jurdicas de direito
pblico, conforme j registrava a doutrina dominante,[4] muito embora sem autonomia
poltica e sem integrar a federao, como se infere do art. 18 da CF, que a eles no
alude. Cuida-se, com efeito, de mera pessoa administrativa descentralizada (para
alguns com a natureza de autarquia territorial), integrante da Unio e regulada por lei
complementar federal (art. 18,  2, CF).
     Em nosso regime federativo, por consequncia, todos os componentes da
federao materializam o Estado, cada um deles atuando dentro dos limites de
competncia traados pela Constituio.
     A evoluo da instituio acabou culminando no surgimento do Estado de direito,
noo que se baseia na regra de que ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito
deve sujeitar-se a ele. A frmula do rule of law prosperou de tal forma que no mundo
jurdico ocidental foi ela guindada a verdadeiro postulado fundamental.[5]
2. Poderes e Funes
      Compe-se o Estado de Poderes, segmentos estruturais em que se divide o poder
geral e abstrato decorrente de sua soberania. Os Poderes de Estado, como estruturas
internas destinadas  execuo de certas funes, foram concebidos por Montesquieu
em sua clssica obra,[6] pregando o grande filsofo, com notvel sensibilidade
poltica para a poca (sculo XVIII), que entre eles deveria haver necessrio
equilbrio, de forma a ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre outro.
      Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituio: so
Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e
o Judicirio (art. 2).
      A cada um dos Poderes de Estado foi atribuda determinada funo. Assim, ao
Poder Legislativo foi cometida a funo normativa (ou legislativa); ao Executivo, a
funo administrativa; e, ao Judicirio, a funo jurisdicional.
      Entretanto, no h exclusividade no exerccio das funes pelos Poderes. H, sim,
preponderncia. As linhas definidoras das funes exercidas pelos Poderes tm carter
poltico e figuram na Constituio. Alis,  nesse sentido que se h de entender a
independncia e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua prpria estrutura,
no se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela
Constituio.
      Por essa razo  que os Poderes estatais, embora tenham suas funes normais
(funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam
pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre,  bvio, que a Constituio o
autorize.
      O Legislativo, por exemplo, alm da funo normativa, exerce a funo
jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes
de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal
pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce tambm a funo administrativa quando
organiza seus servios internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).
      O Judicirio, afora sua funo tpica (funo jurisdicional), pratica atos no
exerccio de funo normativa, como na elaborao dos regimentos internos dos
Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de funo administrativa, quando organiza os seus
servios (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).
      Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a funo
administrativa, desempenha tambm funo atpica normativa, quando produz, por
exemplo, normas gerais e abstratas atravs de seu poder regulamentar (art. 84, IV       ,
CF),[7] ou, ainda, quando edita medidas provisrias (art. 62, CF) ou leis delegadas
(art. 68, CF). Quanto  funo jurisdicional, o sistema constitucional ptrio vigente no
deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo.[8] A funo jurisdicional
tpica, assim considerada aquela por intermdio da qual conflitos de interesses so
resolvidos com o cunho de definitividade (res iudicata),  praticamente monopolizada
pelo Judicirio, e s em casos excepcionais, como visto, e expressamente mencionados
na Constituio,  ela desempenhada pelo Legislativo.[9]
      Em relao  tipicidade ou atipicidade das funes, pode suceder que
determinada funo se enquadre, em certo momento, como tpica e o direito positivo
venha a convert-la em atpica, e vice-versa. Exemplo elucidativo ocorreu com a
edio da Lei n 11.441, de 04.01.2007, que alterou o Cdigo de Processo Civil.
Inventrio, separao consensual e divrcio consensual sempre constituram funo
jurisdicional atpica, porque, a despeito de retratarem funo administrativa, tinham
que ser processados e finalizados pelo juiz, ainda que inexistisse litgio entre os
interessados. A citada lei, no entanto, passou a admitir que o inventrio e a partilha
(quando os interessados so capazes e concordes), bem como a separao consensual e
o divrcio consensual (quando no h filhos menores ou incapazes) possam ser
realizados por simples escritura pblica em Ofcio de Notas comum, servindo o ttulo
para o registro pblico adequado (arts. 982 e 1.124-A, do CPC, com a alterao da Lei
n 11.441/2007). Com tal inovao, o que era funo jurisdicional atpica passou a
caracterizar-se como funo administrativa tpica.
3. Funo Administrativa
      No constitui tarefa muito fcil delinear os contornos do que se considera funo
administrativa. Os estudiosos tm divergido sobre o tema. Todos, no entanto, fazem
referncia ao pensamento de OTTO MAYER, que, ao final do sculo passado,
defendia a autonomia do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional, e
afirmava: "A administrativa  a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo
da ordem jurdica". A viso do grande jurista alemo mostrava que a funo
administrativa haveria de ter duas faces: a primeira relativa ao sujeito da funo
(aspecto subjetivo); a segunda relativa aos efeitos da funo no mundo jurdico
(aspecto objetivo formal).
      Para a identificao da funo administrativa, os autores se tm valido de
critrios de trs ordens:

     1) subjetivo (ou orgnico), que d realce ao sujeito ou agente da funo;
     2) objetivo material, pelo qual se examina o contedo da atividade; e
     3) objetivo formal, que explica a funo pelo regime jurdico em que se situa a
     sua disciplina.

      Nenhum critrio  suficiente, se tomado isoladamente. Devem eles combinar-se
para suscitar o preciso contorno da funo administrativa.
      Na prtica, a funo administrativa tem sido considerada de carter residual,
sendo, pois, aquela que no representa a formulao da regra legal nem a composio
de lides in concreto.[10] Mais tecnicamente pode dizer-se que funo administrativa 
aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente  ordem
constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins
colimados pela ordem jurdica.[11]
      Enquanto o ponto central da funo legislativa consiste na criao do direito novo
(ius novum) e o da funo jurisdicional descansa na composio de litgios, na funo
administrativa o grande alvo , de fato, a gesto dos interesses coletivos na sua mais
variada dimenso, consequncia das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado
moderno. Como tal gesto implica normalmente a prtica de vrios atos e atividades
alvejando determinada meta, a Administrao socorre-se, com frequncia, de
processos administrativos como instrumento para concretizar a funo
administrativa.[12]
      Exatamente pela ilimitada projeo de seus misteres  que alguns autores tm
distinguido governo e administrao,[13] e funo administrativa e funo poltica,
caracterizando-se esta por no ter subordinao jurdica direta, ao contrrio daquela,
sempre sujeita a regras jurdicas superiores.[14]
      No custa, por fim, relembrar que, a despeito da reconhecida diversidade dos
critrios identificadores da funo administrativa, como mencionamos acima,  o
critrio material que tem merecido justo realce entre os estudiosos; cuida-se de
examinar o contedo em si da atividade, independentemente do Poder de onde
provenha. Em virtude dessa considerao  que constituem funo materialmente
administrativa atividades desenvolvidas no Poder Judicirio, de que so exemplos
decises em processos de jurisdio voluntria e o poder de polcia do juiz nas
audincias, ou no Poder Legislativo, como as denominadas "leis de efeitos concretos",
atos legislativos que, ao invs de traarem normas gerais e abstratas, interferem na
rbita jurdica de pessoas determinadas, como, por exemplo, a lei que concede penso
vitalcia  viva de ex-presidente.[15] Em relao a elas a ideia  sempre residual:
onde no h criao de direito novo ou soluo de conflitos de interesses na via
prpria (judicial), a funo exercida, sob o aspecto material,  a administrativa.
4. Federao
     Desde a Constituio de 1891, quando passou a ser repblica, o Brasil tem
adotado o regime da federao como forma de Estado. Hoje tal forma tem previso
expressa na Constituio Federal (arts. 1 e 18).
     A federao, como forma de Estado, foi instituda pela primeira vez nos Estados
Unidos, aps a luta empreendida para a libertao das colnias inglesas do jugo
britnico (sculo XVIII). O federalismo americano decorreu de processo de
agregao, tornando-se unidos, num s Estado, os estados soberanos, que antes se
uniam atravs de confederao (federalismo centrpeto). No Brasil, porm, resultou de
processo de segregao, uma vez que durante o Imprio era adotado o regime unitrio,
com apenas um nico poder poltico (federalismo centrfugo).
     Como bem observa CELSO RIBEIRO BASTOS, a federao, como forma de
Estado, "foi a forma mais imaginosa j inventada pelo homem para permitir a
conjugao das vantagens da autonomia poltica com aquelas outras defluentes da
existncia de um poder central".[16] De fato, se de um lado no se rechaa o poder
central e soberano, de outro recebem as partes componentes capacidade poltica
derivada do processo de descentralizao.
4.1. Caractersticas
      A descentralizao poltica  a caracterstica fundamental do regime federativo.
Significa que, alm do poder central, outros crculos de poder so conferidos a suas
reparties. No Brasil, h trs crculos de poder, todos dotados de autonomia, o que
permite s entidades componentes a escolha de seus prprios dirigentes. Compem a
federao brasileira a Unio Federal, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal
(art. 18, CF).
      Afigura-se fundamental o sistema de repartio de competncias, porquanto 
com base nele que se dimensiona o poder poltico dos entes do Estado Federal. Assim,
pertencem  Unio as matrias de predominante interesse nacional; ao Estado, as de
interesse regional; e ao Municpio, as de interesse local. Na verdade, o critrio
ontolgico do sistema funda-se na prevalncia do interesse da entidade federativa.[17]
      Outras caractersticas so a participao da vontade dos Estados na vontade
nacional, representados no Senado Federal (art. 46, CF), e o poder de autoconstituio,
conferido de forma expressa aos Estados de modo a permitir sejam regidos tambm
por suas prprias Constituies (art. 25, CF). Os Municpios, por sua vez, saram
bastante fortalecidos na Carta vigente. Embora no se lhes tivesse permitido ter uma
Constituio sob o aspecto formal, admitiu-se fossem regidos por lei orgnica, de
efeitos assemelhados aos que decorrem das Constituies (art. 29, CF).[18]
4.2. Autonomia: Capacidade de Autoadministrao
    A Constituio Federal deixou registrado expressamente que os entes que
compem a federao brasileira so dotados de autonomia.
    Autonomia, no seu sentido tcnico-poltico, significa ter a entidade integrante da
federao capacidade de auto-organizao, autogoverno e autoadministrao.[19] No
primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode
organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus
prprios servios.
      este ltimo aspecto que apresenta relevncia para o tema relativo 
Administrao Pblica. Dotadas de autonomia e, pois, da capacidade de
autoadministrao, as entidades federativas tero, por via de consequncia, as suas
prprias Administraes, ou seja, sua prpria organizao e seus prprios servios,
inconfundveis com o de outras entidades.
     Poder-se-, assim, considerar a Administrao Pblica num sentido geral,
considerando-se todos os aparelhos administrativos de todas as entidades federativas,
e num sentido especfico, abrangendo cada pessoa da federao tomada isoladamente.
5. Direito Administrativo
5.1. Breve introduo
      O estudo desse ramo do Direito reclama, de incio, a distino entre o Direito
Administrativo, de um lado, e as normas e princpios que nele se inserem, de outro.
Normas hoje consideradas como pertencentes a esse ramo sempre existiram, inclusive
ao tempo em que a figura do Estado ainda no se havia constitudo com a fisionomia
atual. Com efeito, mesmo que despidos de qualquer sistematizao, os ordenamentos
mais antigos exibiam normas que pretendiam regular, conquanto timidamente, a relao
jurdica entre o Poder e os integrantes das sociedades de modo geral.
      O Direito Administrativo, contudo, como sistema jurdico de normas e princpios,
somente veio a lume com a instituio do Estado de Direito, ou seja, quando o Poder
criador do direito passou tambm a respeit-lo. O fenmeno nasce com os movimentos
constitucionalistas, cujo incio se deu no final do sculo XVIII. Atravs do novo
sistema, o Estado passava a ter rgos especficos para o exerccio da administrao
pblica e, por via de consequncia, foi necessrio o desenvolvimento do quadro
normativo disciplinador das relaes internas da Administrao e das relaes entre
esta e os administrados. Por isso, pode considerar-se que foi a partir do sculo XIX
que o mundo jurdico abriu os olhos para esse novo ramo jurdico, o Direito
Administrativo.
      No perodo anterior o regime vigorante era o das monarquias absolutas, em que
todos os poderes do Estado desaguavam nas mos do monarca, tornando frgeis as
relaes entre o Estado e os sditos. O brocardo da poca era o clebre "L'tat c'est
moi", para indicar a concentrao dos poderes exclusivamente sob o manto real.[20]
Com a teoria da separao de poderes concebida por MONTESQUIEU, o Estado,
distribuindo seu prprio poder poltico, permitiu que em sua figura se reunisse, ao
mesmo tempo, o sujeito ativo e passivo do controle pblico. Nesse ambiente, foi
possvel criar normas prprias para a execuo desse controle.[21]
5.2. Conceito
     Com o desenvolvimento do quadro de princpios e normas voltados  atuao do
Estado, o Direito Administrativo se tornou ramo autnomo dentre as matrias
jurdicas. Como assinalou VEDEL, agora a comunidade jurdica no mais se
defrontava com normas derrogatrias do direito privado, mas, ao contrrio, surgiam
normas diretamente vocacionadas  soluo de eventuais litgios oriundos das relaes
entre o Estado e os administrados, formando um bloco diverso do adotado para o
direito privado.[22]
     Entretanto, o Direito Administrativo, como novo ramo autnomo, propiciou nos
pases que o adotaram diversos critrios como foco de seu objeto e conceito. Na
Frana, prevaleceu a ideia de que o objeto desse Direito consistia nas leis reguladoras
da Administrao. No direito italiano, a corrente dominante o limitava aos atos do
Poder Executivo.[23] Outros critrios foram ainda apontados como foco do Direito
Administrativo, como o critrio de regulao dos rgos inferiores do Estado e o dos
servios pblicos.  medida, porm, que esse ramo jurdico se desenvolvia, verificou-
se que sua abrangncia se irradiava para um mbito maior, de forma a alcanar o
Estado internamente e a coletividade a que se destina.
     Muitos so os conceitos encontrados nos autores modernos de Direito
Administrativo. Alguns levam em conta apenas as atividades administrativas em si
mesmas; outros preferem dar relevo aos fins desejados pelo Estado. Em nosso
entender, porm, o Direito Administrativo, com a evoluo que o vem impulsionando
contemporaneamente, h de focar-se em dois tipos fundamentais de relaes jurdicas:
uma, de carter interno, que existe entre as pessoas administrativas e entre os rgos
que as compem; outra, de carter externo, que se forma entre o Estado e a
coletividade em geral.
     Desse modo, sem abdicar dos conceitos dos estudiosos, parece-nos se possa
conceituar o Direito Administrativo como sendo o conjunto de normas e princpios
que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as
pessoas e rgos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.
     De fato, tanto  o Direito Administrativo que regula, por exemplo, a relao entre
a Administrao Direta e as pessoas da respectiva Administrao Indireta, como
tambm a ele compete disciplinar a relao entre o Estado e os particulares
participantes de uma licitao, ou entre o Estado e a coletividade, quando se concretiza
o exerccio do poder de polcia.[24]
     No custa, ao final deste tpico, lembrar que, como ensina DIEZ, o Direito
Administrativo apresenta trs caractersticas principais: 1) constitui um direito novo,
j que se trata de disciplina recente com sistematizao cientfica; 2) espelha um
direito mutvel, porque ainda se encontra em contnua transformao; e 3)  um
direito em formao, no se tendo, at o momento, concludo todo o seu ciclo de
abrangncia.[25]
5.3. Relaes com outros ramos jurdicos
      O estudo moderno do Direito no mais comporta a anlise isolada e estanque de
um ramo jurdico. Na verdade, o Direito  um s; so as relaes jurdicas que podem
ter diferente natureza. Assim, embora de forma sucinta,  cabvel indicar algumas
linhas em que o Direito Administrativo se tangencia com outras disciplinas jurdicas.
      No entanto, antes de serem indicados os pontos de contato entre as disciplinas,
vale a pena relembrar um assunto sempre comentado: a antiga classificao romana,
que admitia, como os dois grandes ramos jurdicos, o Direito Pblico e o Direito
Privado. Tal classificao est hoje superada, como registram praticamente todos os
estudiosos. O fundamento est em que todo ramo jurdico contm, de algum modo,
normas de ambos os campos; significa, portanto, que nenhuma disciplina se afigura
inflexvel quanto  natureza das normas que a integram. Se tal fundamento  verdadeiro,
no menos o  o fundamento de que, em cada Direito, predominam as normas de um
ramo sobre as do outro. E sob esse aspecto no h dvida de que o Direito
Administrativo se insere no ramo do Direito Pblico, tal como ocorre com o Direito
Constitucional, o Direito Penal, o Direito Processual, o Direito Eleitoral e outros. No
campo do Direito Privado ficam, em ltima instncia, o Direito Civil e o Direito
Comercial (ou Empresarial, se assim se preferir).
      A relao de maior intimidade do Direito Administrativo  com o Direito
Constitucional. E no poderia ser de outra maneira.  o Direito Constitucional que
alinhava as bases e os parmetros do Direito Administrativo; este , na verdade, o lado
dinmico daquele. Na Constituio se encontram os princpios da Administrao
Pblica (art. 37), as normas sobre servidores pblicos (arts. 39 a 41) e as
competncias do Poder Executivo (arts. 84 e 85). So mencionados, ainda, na Lei
                                                       ,
Maior os institutos da desapropriao (arts. 5, XXIV 182,  4, III, 184 e 243), das
concesses e permisses de servios pblicos (art. 175), dos contratos administrativos
e licitaes (arts. 37, XXI e 22, XXVII) e da responsabilidade extracontratual do
Estado (art. 37,  6), entre outros.
      Com o Direito Processual o Direito Administrativo se relaciona pela
circunstncia de haver em ambos os ramos a figura do processo: embora incidam
alguns princpios prprios em cada disciplina, existem inevitveis pontos de ligao
entre os processos administrativos e judiciais. Como exemplo, lembre-se que o direito
ao contraditrio e  ampla defesa incide tanto numa como noutra categoria (art. 5, LV,
CF). Por outro lado, nos processos administrativos de natureza acusatria so
aplicveis alguns postulados e normas do processo penal.[26] No que diz respeito ao
processo civil, este prev algumas normas que consideram especificamente o Estado
como parte da relao processual e que, por isso, lhe outorgam algumas prerrogativas
(v.g., arts. 188 e 475, do Cd. Proc. Civil).
      A relao com o Direito Penal se consuma atravs de vrios elos de ligao. Um
deles  a previso, no Cdigo Penal, dos crimes contra a Administrao Pblica (arts.
312 a 326, Cd. Penal) e a definio dos sujeitos passivos desses delitos (art. 327,
caput, e  1, C. Penal). A interseo se d tambm no caso de normas penais em
branco, aquelas cujo contedo pode completar-se com normas administrativas.
      Tambm com o Direito Tributrio h matrias conexas e relacionadas. Uma delas
 a que outorga ao Poder Pblico o exerccio do poder de polcia, atividade
tipicamente administrativa e  remunerada por taxas (art. 145, II, CF e arts. 77 e 78, do
Cd. Tributrio Nacional). De outro ngulo, tem-se que as normas de arrecadao
tributria se inserem dentro do Direito Administrativo.
      O Direito do Trabalho  outra disciplina que apresenta alguns pontos de contato
com o Direito Administrativo. Primeiramente, porque as normas reguladoras da funo
fiscalizadora das relaes de trabalho esto integradas no Direito Administrativo.
Depois,  de se reconhecer que ao Estado-Administrao  permitido o recrutamento
de servidores pelo regime trabalhista, aplicando-se preponderantemente a essa
relao jurdica as normas da Consolidao das Leis do Trabalho  CLT.
      Existem, ainda, relaes entre o Direito Administrativo e os Direitos Civil e
Comercial (ou Empresarial). Diga-se, alis, que so intensas essas relaes.  guisa
de exemplo, todavia, vale anotar que a teoria civilista dos atos e negcios jurdicos e a
teoria geral dos contratos se aplica supletivamente aos atos e contratos administrativos
(vide, por exemplo, o art. 54, da Lei n 8.666/93  o Estatuto dos Contratos e
Licitaes). Numa outra vertente, destaque-se que o Estado pode criar empresas
pblicas e sociedades de economia mista para a explorao de atividade econmica
(art. 173,  1, CF). A nova Lei de Falncias (Lei n 11.101, de 9.2.2005), a seu turno,
exclui do regime falimentar aquelas entidades administrativas.
      Por ltimo,  de atentar-se para as relaes que alguns novos ramos jurdicos
mantm com o Direito Administrativo. Como exemplo, cite-se o Direito Urbanstico,
que, objetivando o estudo, a pesquisa e as aes de poltica urbana, contm normas
tipicamente de Direito Administrativo. Poderia at mesmo dizer-se, sem receio de
errar, que se trata de verdadeiro subsistema do Direito Administrativo. O Estatuto da
Cidade (Lei n 10.257, de 10.07.2001) dispe sobre vrios instrumentos prprios
desse ramo, como as licenas, as obrigaes urbansticas, o estudo prvio de impacto
de vizinhana etc.
II. Administrao Pblica: Sentidos
     H um consenso entre os autores no sentido de que a expresso "administrao
pblica"  de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido. Uma das razes
para o fato  a extensa gama de tarefas e atividades que compem o objetivo do
Estado. Outra  o prprio nmero de rgos e agentes pblicos incumbidos de sua
execuo. Exatamente por isso  que, para melhor precisar o sentido da expresso,
devemos dividi-lo sob a tica dos executores da atividade pblica, de um lado, e da
prpria atividade, de outro.
1. Sentido Objetivo
      O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ao dinmica de superviso.
O adjetivo pblica pode significar no s algo ligado ao Poder Pblico, como tambm
 coletividade ou ao pblico em geral.
      O sentido objetivo, pois, da expresso  que aqui deve ser grafada com iniciais
minsculas[27]  deve consistir na prpria atividade administrativa exercida pelo
Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo administrativa, com
os lineamentos que procuramos registrar anteriormente (vide item n 3).
      Trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executada pelo Estado, seja
atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda
pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de
polcia). Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica), 
inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria
sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado.  que no se
pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos, com
vistas a sua proteo, segurana e bem-estar. Essa a administrao pblica, no sentido
objetivo.
2. Sentido Subjetivo
     A expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas
jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se
aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de
fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as
iniciais maisculas: Administrao Pblica.
     A Administrao Pblica, sob o ngulo subjetivo, no deve ser confundida com
qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se
atribui usualmente a funo administrativa. Para a perfeita noo de sua extenso 
necessrio pr em relevo a funo administrativa em si, e no o Poder em que  ela
exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelncia, nos Poderes
Legislativo e Judicirio h numerosas tarefas que constituem atividade administrativa,
como  o caso, por exemplo, das que se referem  organizao interna dos seus
servios e dos seus servidores. Desse modo, todos os rgos e agentes que, em
qualquer desses Poderes, estejam exercendo funo administrativa, sero integrantes
da Administrao Pblica.
     A Constituio vigente,  justo que se registre alis, se houve com elogivel
tcnica ao dispor em separado da Administrao Pblica (Captulo VII do Ttulo III) e
dos Poderes estruturais da Repblica (Captulos I, II e III do Ttulo IV).
     Os rgos e agentes a que nos temos referido integram as entidades estatais, ou
seja, aquelas que compem o sistema federativo (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios). Entretanto, existem algumas pessoas jurdicas incumbidas por elas da
execuo da funo administrativa. Tais pessoas tambm se incluem no sentido de
Administrao Pblica. So elas as autarquias, sociedades de economia mista,
empresas pblicas e fundaes pblicas. No primeiro caso temos a Administrao
Direta, responsvel pelo desempenho das atividades administrativas de forma
centralizada; no segundo se forma a Administrao Indireta, exercendo as entidades
integrantes a funo administrativa descentralizadamente.
     As referidas entidades, por estarem unidas por pontos de identificao e por
outros de distino, sero examinadas em captulo prprio (Captulo IX), a que
remetemos o leitor.
III. rgos Pblicos
1. Introduo
      A noo de Estado, como visto, no pode abstrair-se da de pessoa jurdica. O
Estado, na verdade,  considerado um ente personalizado, seja no mbito internacional,
seja internamente. Quando se trata de Federao, vigora o pluripersonalismo, porque
alm da pessoa jurdica central existem outras internas que compem o sistema
poltico.
      Sendo uma pessoa jurdica, o Estado manifesta sua vontade atravs de seus
agentes, ou seja, as pessoas fsicas que pertencem a seus quadros.
      Entre a pessoa jurdica em si e os agentes, compe o Estado um grande nmero de
reparties internas, necessrias  sua organizao, to grande  a extenso que
alcana e tamanhas as atividades a seu cargo. Tais reparties  que constituem os
rgos pblicos.
2. A Relao rgo/Pessoa
     Primitivamente se entendeu que os agentes eram mandatrios do Estado (teoria do
mandato). No podia prosperar a teoria porque, despido de vontade, no poderia o
Estado outorgar mandato.
     Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da
representao). Acerbas foram tambm as crticas a essa teoria. Primeiro, porque o
Estado estaria sendo considerado como uma pessoa incapaz, que precisa da
representao. Depois, porque se o dito representante exorbitasse de seus poderes, no
se poderia atribuir responsabilidade ao Estado, este como representado. A soluo
seria,  evidncia, inqua e inconveniente.
     Por inspirao do jurista alemo OTTO GIERKE, foi instituda a teoria do rgo,
e segundo ela a vontade da pessoa jurdica deve ser atribuda aos rgos que a
compem, sendo eles mesmos, os rgos, compostos de agentes.[28]
2.1. Caracterstica Bsica
    A caracterstica fundamental da teoria do rgo consiste no princpio da
imputao volitiva, ou seja, a vontade do rgo pblico  imputada  pessoa jurdica a
cuja estrutura pertence. H, pois, uma relao jurdica externa, entre a pessoa jurdica
e outras pessoas, e uma relao interna, que vincula o rgo  pessoa jurdica a que
pertence.
     A teoria tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato. Desde
que a atividade provenha de um rgo, no tem relevncia o fato de ter sido exercida
por um agente que no tenha investidura legtima. Bastam a aparncia da investidura e
o exerccio da atividade pelo rgo: nesse caso, os efeitos da conduta vo ser
imputados  pessoa jurdica.
2.2. Criao e Extino
     Representando compartimentos internos da pessoa pblica, os rgos pblicos
no so livremente criados e extintos pela s vontade da Administrao. Tanto a
criao como a extino de rgos dependem de lei, e nesse sentido dispe a vigente
Constituio quando inclui a exigncia na relao das denominadas "reservas legais",
matrias cuja disciplina  reservada  lei (art. 48, XI). Anteriormente era exigida lei
para a criao, estruturao e atribuies dos rgos, mas com a nova redao dada ao
dispositivo pela EC n 32, de 11/9/2001, a exigncia passou a alcanar apenas a
criao e a extino de rgos. Em consequncia, a estruturao e as atribuies
podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo, como consta, alis, no art.
84, VI, "a", da CF, tambm alterado pela referida Emenda.
     No obstante, pelo evidente interesse da Administrao, a Carta reserva ao
Presidente da Repblica (e, por simetria, aos demais Chefes de Executivo) iniciativa
privativa para deflagrar o processo legislativo sobre a matria (art. 61,  1, II, "e",
CF).[29] A EC n 32/2001, alterando este ltimo dispositivo, fez remisso ao art. 84,
VI, da CF, tambm alterado pela aludida Emenda, como vimos, segundo o qual  da
competncia do Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre organizao e
funcionamento da Administrao Federal, desde que no haja aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos. Sendo assim, so legtimas a transformao e a
reengenharia de rgos pblicos por ato privativo do Chefe do Executivo (e, portanto,
dispensada lei) quando tais fatos administrativos se inclurem no mero processo de
organizao da administrao pblica.
     A nova diretriz constitucional j tinha o endosso de parte da doutrina, segundo a
qual seria lcito que o Executivo criasse rgos auxiliares, inferiores ou subalternos,
desde que aproveitasse os cargos j existentes e tivesse a competncia delegada por
lei, somando-se ainda a condio de no serem praticados atos que pudessem
constranger a esfera jurdica dos particulares.[30] De qualquer forma, a Constituio
agora parece ter dirimido qualquer dvida a respeito dessa possibilidade.
     Sobre o poder de deflagrar o processo legislativo para a criao de rgos
pblicos (iniciativa reservada ou privativa), dois aspectos merecem realce. De um
lado,  inconstitucional a lei sobre a matria que se tenha originado da iniciativa de
outro rgo: se a iniciativa, por exemplo,  do Chefe do Poder Executivo, o projeto de
lei no pode ser apresentado por membro ou comisso do Legislativo.[31] De outro,
deve ser lembrado que a Constituio aponta hipteses em que a iniciativa reservada 
atribuda a rgos diversos. Assim, alm do art. 61,  1, II, "e", da CF (iniciativa do
Presidente da Repblica e, por simetria, dos demais Chefes do Executivo), encontra-se
tal tipo de iniciativa nos arts. 96, II, "c" e "d" (iniciativa dos Tribunais judicirios) e
127,  2 (iniciativa do Ministrio Pblico).
      No Poder Legislativo, a criao e a extino de rgos se situam dentro do poder
que tm suas Casas de dispor sobre sua organizao e funcionamento, conforme
previsto nos arts. 51, IV (Cmara dos Deputados) e 52, XIII (Senado Federal). Por via
de consequncia, no dependem de lei, mas sim de atos administrativos praticados
pelas respectivas Casas. Como retratam princpios extensveis atinentes  organizao
funcional, tais mandamentos aplicam-se tambm ao Legislativo de Estados, Distrito
Federal e Municpios.
3. Teorias de Caracterizao do rgo
     Estudioso do tema, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO observa, em sua
conhecida monografia,[32] que h trs teorias que procuram caracterizar os rgos
pblicos.
     A primeira teoria  a subjetiva, e de acordo com ela os rgos pblicos so os
prprios agentes pblicos. Tal pensamento no se coaduna com a realidade
administrativa, pois que, a ser assim, se desaparecido o agente, extinto estaria tambm
o rgo.
     Temos ainda a teoria objetiva: rgos pblicos seriam as unidades funcionais da
organizao administrativa. A crtica  teoria objetiva tambm tem procedncia:  que,
prendendo-se apenas  unidade funcional em si, repudia-se o agente, que  o
verdadeiro instrumento atravs do qual as pessoas jurdicas recebem a oportunidade de
querer e agir.
     A terceira  a teoria ecltica, que no rechaa qualquer dos dois elementos  nem
o objetivo, significando os crculos de competncia, nem o subjetivo, ligado aos
prprios agentes pblicos. Tambm esta teoria merece a crtica que lhe  feita no
sentido de que incide no mesmo contra-senso das primeiras.
     O pensamento moderno reside em caracterizar-se o rgo pblico como um
crculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar
integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si,
mas no constituem uma s unidade.[33]
4. Conceito
    Ante a fixao dessas premissas, pode-se conceituar o rgo pblico como o
compartimento na estrutura estatal a que so cometidas funes determinadas, sendo
integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a prpria vontade do
Estado.
5. Capacidade Processual
      Como crculo interno de poder, o rgo em si  despersonalizado; apenas integra
a pessoa jurdica. A capacidade processual  atribuda  pessoa fsica ou jurdica,
como bem averba o art. 7 do CPC, segundo o qual toda pessoa que se acha no
exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo. Sendo assim, o rgo
no pode, como regra geral, ter capacidade processual, ou seja, idoneidade para
figurar em qualquer dos plos de uma relao processual. Faltaria a presena do
pressuposto processual atinente  capacidade de estar em juzo. Nesse sentido j
decidiu o STF[34] e tm decidido os demais Tribunais.[35]
      De algum tempo para c, todavia, tem evoludo a ideia de conferir capacidade a
rgos pblicos para certos tipos de litgio. Um desses casos  o da impetrao de
mandado de segurana por rgos pblicos de natureza constitucional, quando se trata
da defesa de sua competncia, violada por ato de outro rgo. Em consequncia, para
exemplificar, a Assemblia Legislativa Estadual, a par de ser rgo com autonomia
financeira expressa no oramento do Estado, goza, legalmente, de independncia
organizacional.  titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada
"personalidade judiciria", que a autoriza a defender os seus interesses em juzo.
Tem, pois, capacidade processual. [36] Em outra hiptese, j se admitiu mandado de
segurana impetrado por Cmara Municipal contra o Prefeito para o fim de obrig-lo 
devida prestao de contas ao Legislativo, tendo sido concedida a segurana.[37]
      Repita-se, porm, que essa excepcional personalidade judiciria s  aceita em
relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de envergadura constitucional,
quando defendem suas prerrogativas e competncias. Por outro lado, esse tipo de
conflito se passa entre rgos da mesma natureza, como  o caso (talvez o mais
comum) de litgio entre o Executivo e o Legislativo, e, como pertencem  mesma
pessoa poltica, no haveria mesmo outra alternativa seno admitir-lhes, por exceo, a
capacidade processual. O que no nos parece tecnicamente adequado  a formao de
litisconsrcio entre o rgo e a prpria pessoa a que pertence, como j foi
decidido.[38] Ou a personalidade judiciria  atribuda ao rgo em si para a defesa
de sua competncia, ou, se o problema  diverso, a capacidade deve ser da pessoa
federativa, ainda que a controvrsia atinja mais especificamente determinado rgo.
      Para os conflitos entre rgos comuns da Administrao, a soluo deve ter
carter interno e ser processada pelos rgos a que so subordinados, em observncia
ao princpio da hierarquia administrativa.
      Mais recentemente, veio a dispor o Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078, de
11/9/1990) que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao
"as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados  defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Cdigo" (art. 82, III).
     Tal situao processual, diga-se por oportuno,  excepcional e s admissvel ante
expressa previso legal.
6. Classificao
    So os mais diversos os critrios adotados para definir-se a classificao dos
rgos pblicos. Veremos os mais importantes:

     6.1. Quanto  pessoa federativa: de acordo com a estrutura em que estejam
     integrados, os rgos dividem-se em federais, estaduais, distritais e municipais.
     6.2. Quanto  situao estrutural: este critrio leva em conta a situao do rgo
     ou da estrutura estatal. Classificam-se em: 1) Diretivos, aqueles que detm
     funes de comando e direo; e 2) Subordinados, os incumbidos das funes
     rotineiras de execuo.[39]
     6.3. Quanto  composio: sob este aspecto, podem os rgos dividir-se em
     singulares, quando integrados por um s agente (como a Chefia do Executivo; o
     inventariante judicial), e coletivos, os mais comuns, quando compostos por vrios
     agentes. Estes ltimos podem subdividir-se em dois grupos:
          a) rgos de Representao Unitria: aqueles em que a exteriorizao da
          vontade do dirigente do rgo  bastante para consubstanciar a vontade do
          prprio rgo.  o caso, por exemplo, de um Departamento ou de uma
          Coordenadoria: a manifestao volitiva do rgo  representada pela
          manifestao volitiva do Diretor ou do Coordenador;
          b) rgos de Representao Plrima: aqueles em que a exteriorizao da
          vontade do rgo, quando se trata de expressar ato inerente  funo
          institucional do rgo como um todo, emana da unanimidade ou da maioria
          das vontades dos agentes que o integram, normalmente atravs de votao. 
          o caso de Conselhos, Comisses ou Tribunais Administrativos. Como a
          manifestao do rgo resulta da vontade conjugada de seus membros, tm
          sido denominados de rgos colegiados.[40]

      Ressalte-se, contudo, que, se o ato  de rotina administrativa, a vontade do rgo
de representao plrima ser materializada pela manifestao volitiva apenas de seu
presidente. Ademais, se for impetrado mandado de segurana contra ato do rgo, a
notificao para prestar informaes dever ser dirigida exclusivamente ao agente que
exera a sua presidncia.[41]
IV. Agentes Pblicos
     Os agentes so o elemento fsico da Administrao Pblica. Na verdade, no se
poderia conceber a Administrao sem a sua presena. Como visto anteriormente
(tpico III, n 3), no se pode abstrair dos agentes para a projeo da vontade do
Estado.
     Agentes pblicos so todos aqueles que, a qualquer ttulo, executam uma funo
pblica como prepostos do Estado. So integrantes dos rgos pblicos, cuja vontade 
imputada  pessoa jurdica. Compem, portanto, a trilogia fundamental que d o perfil
da Administrao: rgos, agentes e funes.
     Em virtude da variada fisionomia das relaes jurdicas que os vinculam ao
Estado, permitimo-nos examinar o tema relativo aos agentes pblicos em local prprio
(Captulo XI).
V. Princpios Administrativos
     Princpios administrativos so os postulados fundamentais que inspiram todo o
modo de agir da Administrao Pblica. Representam cnones pr-normativos,
norteando a conduta do Estado quando no exerccio de atividades administrativas. Bem
observa CRETELLA JNIOR que no se pode encontrar qualquer instituto do Direito
Administrativo que no seja informado pelos respectivos princpios.[42]
     A doutrina moderna tem-se detido, para a obteno do melhor processo de
interpretao, no estudo da configurao das normas jurdicas. Segundo tal doutrina 
nela destacados os ensinamentos de ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN  as
normas jurdicas admitem classificao em duas categorias bsicas: os princpios e as
regras. As regras so operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas 
dirimido no plano da validade: aplicveis ambas a uma mesma situao, uma delas
apenas a regular, atribuindo-se  outra o carter de nulidade. Os princpios, ao revs,
no se excluem do ordenamento jurdico na hiptese de conflito: dotados que so de
determinado valor ou razo, o conflito entre eles admite a adoo do critrio da
ponderao de valores (ou ponderao de interesses), vale dizer, dever o intrprete
averiguar a qual deles, na hiptese sub examine, ser atribudo grau de
preponderncia. No h, porm, nulificao do princpio postergado; este, em outra
hiptese e mediante nova ponderao de valores, poder ser o preponderante,
afastando-se o outro princpio em conflito.[43]
     Adotando-se essa nova anlise, poder ocorrer, tambm em sede de Direito
Administrativo, a coliso entre princpios, sobretudo os de ndole constitucional, sendo
necessrio verificar, aps o devido processo de ponderao de seus valores, qual o
princpio preponderante e, pois, aplicvel  hiptese concreta.
     No so unnimes os autores quanto a tais princpios, muitos deles originados de
enfoques peculiares  Administrao Pblica e vistos pelos estudiosos como de maior
relevncia.
     Por ter a Constituio Federal enunciado alguns princpios bsicos para a
Administrao, vamos consider-los expressos para distingui-los daqueles outros que,
no o sendo, so aceitos pelos publicistas, e que denominaremos de reconhecidos.
1. Princpios Expressos
     A Constituio vigente, ao contrrio das anteriores, dedicou um captulo 
Administrao Pblica (Captulo VII do Ttulo III) e, no art. 37, deixou expressos os
princpios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos
entes federativos. Convencionamos denomin-los de princpios expressos exatamente
pela meno constitucional.
     Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administrao, de modo que s se
poder considerar vlida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles.
1.1. Princpio da Legalidade
     O princpio da legalidade  certamente a diretriz bsica da conduta dos agentes da
Administrao. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser
autorizada por lei. No o sendo, a atividade  ilcita.[44]
     Tal postulado, consagrado aps sculos de evoluo poltica, tem por origem
mais prxima a criao do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as
prprias leis que edita.
     O princpio "implica subordinao completa do administrador  lei. Todos os
agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles, devem
ser instrumentos de fiel e dcil realizao das finalidades normativas".[45] Na
clssica e feliz comparao de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivduos no
campo privado podem fazer tudo o que a lei no veda, o administrador pblico s pode
atuar onde a lei autoriza.[46]
      extremamente importante o efeito do princpio da legalidade no que diz respeito
aos direitos dos indivduos. Na verdade, o princpio se reflete na consequncia de que
a prpria garantia desses direitos depende de sua existncia, autorizando-se ento os
indivduos  verificao do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma
concluso  inarredvel: havendo dissonncia entre a conduta e a lei, dever aquela ser
corrigida para eliminar-se a ilicitude.
     No custa lembrar, por ltimo, que, na teoria do Estado moderno, h duas funes
estatais bsicas: a de criar a lei (legislao) e a de executar a lei (administrao e
jurisdio). Esta ltima pressupe o exerccio da primeira, de modo que s se pode
conceber a atividade administrativa diante dos parmetros j institudos pela atividade
legisferante. Por isso  que administrar  funo subjacente  de legislar. O princpio
da legalidade denota exatamente essa relao: s  legtima a atividade do
administrador pblico se estiver condizente com o disposto na lei.
1.2. Princpio da Impessoalidade
    A referncia a este princpio no texto constitucional, no que toca ao termo
impessoalidade, constituiu uma surpresa para os estudiosos, que no o empregavam em
seus trabalhos. Impessoal  "o que no pertence a uma pessoa em especial",[47] ou
seja, aquilo que no pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.
      O princpio objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve
dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Nesse
ponto, representa uma faceta do princpio da isonomia. Por outro lado, para que haja
verdadeira impessoalidade, deve a Administrao voltar-se exclusivamente para o
interesse pblico, e no para o privado, vedando-se, em consequncia, sejam
favorecidos alguns indivduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para
favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicao do conhecido princpio da
finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matria, segundo o qual o
alvo a ser alcanado pela Administrao  somente o interesse pblico, e no se
alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular, porquanto haver
nesse caso sempre uma atuao discriminatria.
      No se pode deixar de fora a relao que a finalidade da conduta administrativa
tem com a lei. "Uma atividade e um fim supem uma norma que lhes estabelea,
entre ambos, o nexo necessrio", na feliz sntese de CIRNE LIMA.[48] Como a lei em
si mesma deve respeitar a isonomia, porque a isso a Constituio a obriga (art. 5,
caput e inc. I), a funo administrativa nela baseada tambm dever faz-lo, sob pena
de cometer-se desvio de finalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do
escopo que lhe deve nortear o comportamento  o interesse pblico.[49]
      Embora sob a expresso "desvio de finalidade", o princpio da impessoalidade
tem proteo no direito positivo: o art. 2, alnea "e", da Lei n 4.717/65, que regula a
ao popular, comina com a sano de invalidade o desvio de finalidade.
      Assim, portanto, deve ser encarado o princpio da impessoalidade: a
Administrao h de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivduo de forma
especial.[50]
1.3. Princpio da Moralidade
      O princpio da moralidade impe que o administrador pblico no dispense os
preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os
critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir
o que  honesto do que  desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve
existir no somente nas relaes entre a Administrao e os administrados em geral,
como tambm internamente, ou seja, na relao entre a Administrao e os agentes
pblicos que a integram.[51]
      O art. 37 da Constituio Federal tambm a ele se referiu expressamente, e pode-
se dizer, sem receio de errar, que foi bem aceito no seio da coletividade, j sufocada
pela obrigao de ter assistido aos desmandos de maus administradores,
frequentemente na busca de seus prprios interesses ou de interesses inconfessveis,
relegando para ltimo plano os preceitos morais de que no deveriam afastar-se.
      O que pretendeu o Constituinte foi exatamente coibir essa imoralidade no mbito
da Administrao. Pensamos, todavia, que somente quando os administradores
estiverem realmente imbudos de esprito pblico  que o princpio ser efetivamente
observado. Alis, o princpio da moralidade est indissociavelmente ligado  noo do
bom administrador, que no somente deve ser conhecedor da lei como dos princpios
ticos regentes da funo administrativa.[52]
      A Constituio referiu-se expressamente ao princpio da moralidade no art. 37,
caput. Embora o contedo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato  que
aquele est normalmente associado a este. Em algumas ocasies, a imoralidade
consistir na ofensa direta  lei e a violar, ipso facto, o princpio da legalidade. Em
outras, residir no tratamento discriminatrio, positivo ou negativo, dispensado ao
administrado; nesse caso, vulnerado estar tambm o princpio da impessoalidade,
requisito, em ltima anlise, da legalidade da conduta administrativa.[53]
      A falta de moralidade administrativa pode afetar vrios aspectos da atividade da
Administrao. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como
regra, causam prejuzos ao errio, o diploma regulador  a Lei n 8.429, de 2/6/1992,
que prev as hipteses configuradoras da falta de probidade na Administrao, bem
como estabelece as sanes aplicveis a agentes pblicos e a terceiros, quando
responsveis por esse tipo ilegtimo de conduta. Ao mesmo tempo, contempla os
instrumentos processuais adequados  proteo dos cofres pblicos, admitindo, entre
outras, aes de natureza cautelar de sequestro e arresto de bens e o bloqueio de contas
bancrias e aplicaes financeiras, sem contar, logicamente, a ao principal de
perdimento de bens, ajuizada pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa de direito
pblico interessada na reconstituio de seu patrimnio lesado.[54]
      Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional  a ao popular, contemplada
no art. 5, LXXIII, da vigente Constituio. Anteriormente s direcionada  tutela do
patrimnio pblico econmico, passou a tutelar, mais especificamente, outros bens
jurdicos de inegvel destaque social, como o meio ambiente, o patrimnio histrico e
cultural e a moralidade administrativa. Pela ao popular, regulamentada pela Lei n
4.717, de 29/6/65, qualquer cidado pode deduzir a pretenso de anular atos do Poder
Pblico contaminados de imoralidade administrativa. Por isso, advogamos o
entendimento de que o tradicional pressuposto da lesividade, tido como aquele
causador de dano efetivo ou presumido ao patrimnio pblico, restou bastante mitigado
diante do novo texto constitucional na medida em que guarda maior adequao  tutela
do patrimnio em seu sentido econmico. Quando a Constituio se refere a atos
lesivos  moralidade administrativa, deve entender-se que a ao  cabvel pelo
simples fato de ofender esse princpio, independentemente de haver ou no efetiva
leso patrimonial.[55]
      Por fim, no se pode esquecer de tambm citar a ao civil pblica, prevista no
art. 129, III, da CF, como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico, e
regulamentada pela Lei n 7.347, de 24/7/85, como outro dos instrumentos de proteo
 moralidade administrativa. Esta se encontra inserida no somente no conceito de
patrimnio social como tambm dentre os interesses difusos, ambos referidos naquele
dispositivo constitucional. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei n 8.625, de
12/2/93) consagra, com base naqueles bens jurdicos, a defesa da moralidade
administrativa pela ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico.[56]
       fcil observar, desse modo, que no faltam instrumentos de combate a condutas
e atos ofensivos ao princpio da moralidade administrativa. Cumpre, isto sim, aos
rgos competentes e aos cidados em geral diligenciar para que se invalidem esses
atos e se apliquem aos responsveis severas punies, isso,  bvio, enquanto o futuro
no demonstrar que os administradores pblicos e as pessoas em geral estejam
realmente mais apegados aos valores morais que devem inspirar uma sociedade justa e
equnime.[57]
      Quanto  necessidade de preservar os padres de moralidade no servio pblico,
 justo sublinhar (e tambm aplaudir) a disciplina aprovada pelo Conselho Nacional de
Justia, em resoluo regulamentadora de dispositivo constitucional, pela qual ficou
expressamente vedada a condenvel prtica do nepotismo, sem dvida uma das
revoltantes formas de improbidade na Administrao.[58] Para tanto, ficou proibida a
nomeao para cargos em comisso ou funes gratificadas de cnjuge (ou
companheiro) ou parente em linha direta ou por afinidade, at o terceiro grau inclusive,
de membros de tribunais, juzes e servidores investidos em cargos de direo ou
assessoramento, estendendo-se a vedao  ofensa por via oblqua, concretizada pelo
favorecimento recproco, ou por cruzamento (o parente de uma autoridade subordina-se
formalmente a outra, ao passo que o parente desta ocupa cargo vinculado quela).
      Excetuam-se da vedao para tais hipteses,  claro, os casos em que a nomeao
recai sobre cnjuge ou parente que ocupam cargos efetivos por efeito de aprovao em
concurso pblico. Ainda assim, porm, no podem exercer funes com subordinao
direta ao juiz ou  autoridade administrativa aos quais estejam vinculados por
matrimnio, unio estvel ou parentesco. A norma proibitiva   oportuno consignar 
pretende alcanar, isto sim, parentes que sequer integram os quadros funcionais,
propiciando seu ingresso nestes, portanto, sem concurso pblico.
      A vedao atinge, da mesma forma, a contratao temporria por prazo
determinado das mesmas pessoas (salvo quando comprovada necessidade temporria
de excepcional interesse pblico, como averba o art. 37, IX, da CF, e por meio de
processo seletivo), bem como a contratao de pessoa jurdica de que sejam scios,
gerentes ou diretores os aludidos parentes. Ficou vedada, ainda, a contratao de
prestao de servio com empresa que tenha entre seus empregados cnjuges ou
parentes de juzes e de titulares de cargos de direo e assessoramento.[59] Alm de
estabelecer as proibies, a Resoluo CNJ n 7 fixou o prazo de 90 dias para
proceder-se  exonerao dos servidores que se encontram nas situaes atualmente
vedadas.[60] O Conselho, posteriormente, excluiu das vedaes: 1) os servidores
admitidos antes da Constituio de 1988, quando no era exigido concurso pblico; 2)
os parentes de juzes aposentados ou falecidos; 3) quem se casou com magistrado
aps a nomeao para os cargos em comisso.
      A despeito da resistncia oposta por alguns setores do Poder Judicirio, o
Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da aludida Resoluo ao
argumento de que se encontra em completa sintonia com os axiomas constitucionais
previstos no art. 37 da Lei Maior, sobretudo no que tange aos princpios da
impessoalidade, eficincia e igualdade, ao mesmo tempo em que repudiou a tese de
ofensa ao princpio federativo, eis que o CNJ no usurpou qualquer funo atribuda ao
Poder Legislativo.[61]
      A Corte Suprema, todavia, no cingiu a sua orientao apenas ao Poder
Judicirio. E nem seria razovel que o fizesse: afinal no  o nico responsvel por tal
prtica. Desse modo, considerou ofensiva  Constituio qualquer nomeao  para
cargos ou funes de confiana, ou ainda funes gratificadas  de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, do agente nomeante ou de servidor que, na mesma pessoa jurdica, ocupe
cargo de direo, chefia ou assessoramento. A vedao estende-se  administrao
direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. Nela se inclui, ainda, o nepotismo transverso (ou nepotismo cruzado), ou
seja, aquele resultante de ajuste mediante designaes recprocas.[62]
      A determinao guarda algum radicalismo e certamente provocar algumas
injustias, visto que existem parentes ocupando cargos e funes de confiana dotados
de eficincia, interesse administrativo e esprito pblico. No obstante, tantos foram os
abusos cometidos e os apadrinhamentos ocorridos, e to densa se revelou a
insatisfao social com esse estado de coisas, que a reao acabou por exceder os
limites em funo dos quais foi oposta. Essa  a constatao que, numa viso
sociolgica, frequentemente se encontra. Por outro lado, a norma, tal como veiculada,
provocar algumas complexidades em sua aplicao.
      Ficaram, porm, fora da proibio as nomeaes de parente para cargos polticos,
como os de Ministro ou Secretrio Estadual ou Municipal, e isso em virtude de terem
esses cargos natureza eminentemente poltica, diversa, portanto, da que caracteriza os
cargos e funes de confiana em geral, os quais tm feio nitidamente
administrativa. Sendo assim, ser lcito que Governador nomeie irmo para o cargo de
Secretrio de Estado, ou que Prefeito nomeie sua filha para o cargo de Secretria
Municipal de Educao.[63] De qualquer modo, devem ser evitadas tais nomeaes, se
possvel: independentemente da natureza poltica dos cargos, sempre vai pairar uma
suspeita de favorecimento ilegtimo.[64]
1.4. Princpio da Publicidade
     Outro princpio mencionado na Constituio  o da publicidade. Indica que os
atos da Administrao devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os
administrados, e isso porque constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a
possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. S
com a transparncia dessa conduta  que podero os indivduos aquilatar a legalidade
ou no dos atos e o grau de eficincia de que se revestem.
      para observar esse princpio que os atos administrativos so publicados em
rgos de imprensa ou afixados em determinado local das reparties administrativas.
O que importa, com efeito,  dar a eles a maior publicidade, porque somente em
rarssimas hipteses se admite o sigilo na Administrao.
     O princpio da publicidade pode ser reclamado atravs de dois instrumentos
bsicos:

    1 ) o direito de petio, pelo qual os indivduos podem dirigir-se aos rgos
                                                                                ,
    administrativos para formular qualquer tipo de postulao (art. 5, XXXIV "a",
    CF); e
    2) as certides, que, expedidas por tais rgos, registram a verdade de fatos
    administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus
    direitos ou o esclarecimento de certas situaes (art. 5, XXXIV, "b", CF).

      Negado o exerccio de tais direitos, ou ainda no veiculada a informao, ou
veiculada incorretamente, ter o prejudicado os instrumentos constitucionais para
garantir a restaurao da legalidade  o mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF) e o
habeas data (art. 5, LXXII, CF). Na verdade, no se deve perder de vista que todas as
pessoas tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular ou de interesse coletivo, com exceo das situaes resguardadas por sigilo
(art. 5, XXXIII, CF), e o exerccio de tal direito, de estatura constitucional, h de
pressupor necessariamente a obedincia da Administrao ao princpio da
publicidade.[65]
      Por fim,  importante que no se deixe de fora o registro de que ao princpio da
publicidade devem submeter-se todas as pessoas administrativas, quer as que
constituem as prprias pessoas estatais, quer aquelas outras que, mesmo sendo
privadas, integram o quadro da Administrao Pblica, como  o caso das entidades
paraestatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas).
      A Constituio deixou bem clara no somente a existncia de tais direitos, como
tambm realou o direito de acesso  sua tutela. Assim, fez constar do texto que so
eles assegurados independentemente do pagamento de taxas (art. 5, XXXIV "a" e ,
"b"), considerando a atuao dos rgos administrativos nessas hipteses como dever
inafastvel e geral da Administrao Pblica. A esta cabe o nus da prestao de
semelhante servio, s se admitindo, em algumas situaes, a cobrana ressarcitria,
ou seja, aquela que corresponde ao gasto com o material empregado. Para o
fornecimento em si da certido, porm, no h como cobrar qualquer tipo de taxa para
o administrado, mesmo que a imposio do tributo, no fundo, dissimule esse tipo de
cobrana.[66]
     O direito de acesso  expedio de certides somente est sujeito a restrio, ou
at mesmo ao seu no reconhecimento, quando o interessado age com abuso de direito,
o que ocorre em situaes nas quais formula sejam enunciados fatos absurdos ou
inviveis, ou reitera pedidos sucessivos de modo irrazovel ou incuo. Tais situaes
devem ser cuidadosamente analisadas, de modo que, constatado o abuso, no se
aplicar o princpio da publicidade.
     Vrias questes sobre a publicidade dos atos da Administrao foram enfrentadas
pelo STF em ao direta de inconstitucionalidade de lei estadual, ajuizada por
Governador do Estado, a qual, oriunda de iniciativa parlamentar, disciplinou a aludida
matria.[67]
     Primeiramente, o Tribunal rejeitou a alegao de vcio de iniciativa parlamentar,
j que a matria no se referia  criao, estruturao e atribuies de rgo pblico,
esta sim, da iniciativa reservada do Chefe do Executivo (art. 61,  1, II, "e", CF).
Rejeitou, tambm, a alegao de inferioridade do Executivo em relao ao Legislativo
e Judicirio em virtude da norma que exigia que a publicidade dos atos, programas,
obras ou servios implementados pelo Executivo deveria ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, no podendo constar nomes, smbolos ou imagens
que pudessem caracterizar promoo pessoal de autoridades pblicas. O STF indeferiu
a cautelar sob o argumento de que no havia plausibilidade jurdica da tese, tendo em
vista que a norma guardava compatibilidade com o art. 37,  1, da CF.
     Entretanto, foi deferida a cautelar para suspender a eficcia do dispositivo que
vedava qualquer publicidade que constitusse propaganda direta ou subliminar, j que
haveria dificuldade na aplicao prtica da norma pela dificuldade em identificar-se o
que seria propaganda direta e subliminar, fato que poderia causar prejuzo ao dever de
informar e prestar contas, inerente  competncia do Chefe do Executivo.
     Outra questo enfrentada diz respeito ao dispositivo que exigia que em atos do
Executivo em jornais, comunicados, avisos e outros do gnero fosse feita meno ao
custo para os cofres pblicos. O Tribunal deferiu a liminar porque a exigncia ofendia
os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, sobretudo porque a obrigao
s era destinada ao Executivo. Alm disso, a exigncia provocaria mais custos ao
errio, violando o princpio da economicidade.
     Finalmente, o STF deferiu a cautelar e determinou a suspenso da norma que
obrigava o Poder Executivo a informar  Assemblia Legislativa, trimestralmente,
todos os gastos com publicidade e divulgao de comunicados oficiais ou publicaes
legais. Entendeu o Tribunal que tal imposio extrapolava, aparentemente, o art. 71, I,
da CF, segundo o qual ao Congresso Nacional compete apreciar anualmente as contas
do Presidente da Repblica.
     Sem embargo da circunstncia de que a publicidade dos atos constitui a regra, o
sistema jurdico  repita-se  institui algumas excees, tendo em vista a
excepcionalidade da situao e os riscos que eventual divulgao poderia acarretar. O
prprio art. 5, XXXIII, da CF, resguarda o sigilo de informaes quando se revela
indispensvel  segurana da sociedade e do Estado. O mesmo ocorre na esfera
judicial: nos termos do art. 93, IX, da CF, com a redao dada pela E.C. 45/2004,
apesar de serem pblicos os julgamentos, poder a lei limitar que, em certos atos, s
estejam presentes as partes e seus advogados, ou, conforme a hiptese, apenas estes
ltimos. A Constituio pretendeu proteger o direito  intimidade do interessado diante
de certos casos, considerando-o prevalente sobre o princpio do interesse pblico 
informao. Vale dizer: a prpria Carta admitiu o conflito entre tais princpios,
indicando, na ponderao de valores a ser feita pelo intrprete, a preponderncia do
direito de sigilo e intimidade sobre o princpio geral de informao.
     Situao que merece comentrio diz respeito aos efeitos decorrentes da falta de
publicidade (mais comumente de publicao) de atos administrativos. Cuida-se de
saber se tal ausncia se situa no plano da validade ou da eficcia. Anteriormente, a
doutrina era mais inflexvel, considerando como invlido o ato sem publicidade; ou
seja, a publicidade seria requisito de validade. Modernamente, tem-se entendido que
cada hiptese precisa ser analisada separadamente, inclusive a lei que disponha sobre
ela. Em vrias situaes, a falta de publicidade no retira a validade do ato,
funcionando como fator de eficcia: o ato  vlido, mas inidneo para produzir efeitos
jurdicos. Se o for, a irregularidade comporta saneamento.[68]
     Ultimamente, tem-se desenvolvido a ao administrativa denominada de
"chamada pblica", por meio da qual a Administrao publica edital com o objetivo
de divulgar a adoo de certas providncias especficas e convocar interessados para
participar da iniciativa, indicando, quando for o caso, os critrios objetivos
necessrios  seleo.  o caso, entre outros, da convocao de interessados para
credenciamento junto  Administrao, ou de capacitao de comunidades para
recebimento de algum servio pblico, ou ainda para apresentao de projetos e
programas a serem estudados por rgos administrativos. Semelhante instrumento
espelha, sem dvida, a aplicao do princpio da publicidade, na medida em que, de
forma transparente, a Administrao divulga seus objetivos e permite que interessados
do setor privado acorram na medida de seus interesses.
     Por oportuno, cabe ainda dar destaque ao fato de que a publicidade no pode ser
empregada como instrumento de propaganda pessoal de agentes pblicos. De acordo
com o art. 37,  1, da CF, a publicidade de atos, programas, servios e campanhas dos
rgos pblicos tem por objetivo somente educar, informar e orientar.  vedado s
autoridades que se valham do sistema de divulgao de atos e fatos para promoo
pessoal, muito embora seja comum referido desvio, numa demonstrao de
egocentrismo incompatvel com o regime democrtico. Vulnerar aquele mandamento
representa, ao mesmo tempo, ofensa aos princpios da impessoalidade e da
moralidade, como j tm decidido os nossos Tribunais, exigindo rigorosa necessidade
de coibir semelhantes prticas.[69]
1.5. Princpio da Eficincia
      A Emenda Constitucional n 19/98, que guindou ao plano constitucional as regras
relativas ao projeto de reforma do Estado, acrescentou, ao caput do art. 37, outro
princpio: o da eficincia (denominado de "qualidade do servio prestado" no projeto
da Emenda).
      Com a incluso, pretendeu o Governo conferir direitos aos usurios dos diversos
servios prestados pela Administrao ou por seus delegados e estabelecer obrigaes
efetivas aos prestadores. No  difcil perceber que a insero desse princpio revela
o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotncia para lutar contra a
deficiente prestao de tantos servios pblicos, que incontveis prejuzos j causou
aos usurios. De fato, sendo tais servios prestados pelo Estado ou por delegados seus,
sempre ficaram inacessveis para os usurios os meios efetivos para assegurar seus
direitos. Os poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou incuos para sanar
as irregularidades cometidas pelo Poder Pblico na execuo desses servios.
      A incluso do princpio, que passou a ser expresso na Constituio, suscitou
numerosas e acerbas crticas por parte de alguns estudiosos. Uma delas consiste na
impreciso do termo. Ou seja: quando se pode dizer que a atividade administrativa 
eficiente ou no? Por outro lado, afirma-se ainda, de nada adianta a referncia expressa
na Constituio se no houver por parte da Administrao a efetiva inteno de
melhorar a gesto da coisa pblica e dos interesses da sociedade. Com efeito, nenhum
rgo pblico se tornar eficiente por ter sido a eficincia qualificada como princpio
na Constituio.[70] O que precisa mudar, isto sim,  a mentalidade dos governantes; o
que precisa haver  a busca dos reais interesses da coletividade e o afastamento dos
interesses pessoais dos administradores pblicos. Somente assim se poder falar em
eficincia.
      O ncleo do princpio  a procura de produtividade e economicidade e, o que 
mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico, o que
impe a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento
funcional.[71]
      Includo em mandamento constitucional, o princpio pelo menos prev para o
futuro maior oportunidade para os indivduos exercerem sua real cidadania contra
tantas falhas e omisses do Estado. Trata-se, na verdade, de dever constitucional da
Administrao, que no poder desrespeit-lo, sob pena de serem responsabilizados os
agentes que derem causa  violao. Diga-se, entretanto, que de nada adiantar a
meno a tal princpio se no houver uma disciplina precisa e definida sobre os meios
de assegurar os direitos dos usurios, a qual, diga-se por oportuno, j h muito deveria
ter sido instituda se tivesse sido regulamentado o art. 37,  3, da Constituio
Federal, que, mesmo antes da alterao introduzida pela mencionada Emenda
Constitucional, previa expressamente a edio de lei para regular as reclamaes
relativas  prestao de servios pblicos. Fora da, o princpio, tanto quanto tem sido
esse ltimo mandamento, tornar-se- letra morta.
      Vale a pena observar, entretanto, que o princpio da eficincia no alcana apenas
os servios pblicos prestados diretamente  coletividade. Ao contrrio, deve ser
observado tambm em relao aos servios administrativos internos das pessoas
federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administrao deve
recorrer  moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade
total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em
que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem
exerc-las. Tais objetivos  que ensejaram as recentes ideias a respeito da
administrao gerencial nos Estados modernos (public management), segundo a qual
se faz necessrio identificar uma gerncia pblica compatvel com as necessidades
comuns da Administrao, sem prejuzo para o interesse pblico que impele toda a
atividade administrativa.[72]
      A Emenda Constitucional n 45, de 8.12.2004 (denominada de "Reforma do
Judicirio"), acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio, estabelecendo:
"a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". O novo
mandamento, cuja feio  a de direito fundamental, tem por contedo o princpio da
eficincia no que se refere ao acesso  justia e estampa inegvel reao contra a
insatisfao da sociedade pela excessiva demora dos processos, praticamente tornando
incuo o princpio do acesso  justia para enfrentar leses ou ameaas a direito (art.
           ,
5, XXXV CF). Note-se que a nova norma constitucional no se cinge aos processos
judiciais, mas tambm queles que tramitam na via administrativa, muitos destes, da
mesma forma, objeto de irritante lentido. No basta, porm, a incluso do novo
mandamento; urge que outras medidas sejam adotadas, em leis e regulamentos, para
que a disposio possa vir a ter densa efetividade.[73]
      Exatamente por esse motivo  que o art. 7 da citada E.C. n 45/2004 determinou a
instalao pelo Congresso Nacional de comisso especial mista, com o objetivo de
elaborar, em cento e oitenta dias da promulgao da Emenda, os projetos de lei para a
regulamentao do que nela foi disciplinado. Cominou-se, ainda,  mesma comisso a
obrigao de promover alteraes na legislao federal, no intuito de ampliar o acesso
 justia e tornar mais clere e efetiva a prestao jurisdicional, como constitui anseio
de toda a sociedade.[74]
      Atualmente os publicistas tm apresentado vrios estudos sobre a questo
concernente ao controle da observncia do princpio da eficincia. A complexidade
que envolve o tema  compreensvel: de um lado, h que se respeitar as diretrizes e
prioridades dos administradores pblicos, bem como os recursos financeiros
disponveis e, de outro, no se pode admitir que o princpio constitucional deixe de ser
respeitado e aplicado. Os controles administrativo (de carter interno e processado
pelos prprios rgos administrativos) e legislativo so reconhecidamente legtimos e
indubitveis  luz dos arts. 74 e 70 da Lei Maior, respectivamente. O controle judicial,
entretanto, sofre limitaes e s pode incidir quando se tratar de comprovada
ilegalidade. Como tem consagrado corretamente a doutrina, "o Poder Judicirio no
pode compelir a tomada de deciso que entende ser de maior grau de eficincia",
nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princpio da
eficincia.[75] Note-se que a ideia no pretende excluir inteiramente o controle
judicial, mas sim evitar que a atuao dos juzes venha a retratar devida interveno no
crculo de competncia constitucional atribuda aos rgos da Administrao.
      A eficincia no se confunde com a eficcia nem com a efetividade. A eficincia
transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da
atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto,  conduta dos agentes. Por
outro lado, eficcia tem relao com os meios e instrumentos empregados pelos
agentes no exerccio de seus misteres na administrao; o sentido aqui  tipicamente
instrumental. Finalmente, a efetividade  voltada para os resultados obtidos com as
aes administrativas; sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O
desejvel  que tais qualificaes caminhem simultaneamente, mas  possvel admitir
que haja condutas administrativas produzidas com eficincia, embora no tenham
eficcia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta no ser muito eficiente, mas,
em face da eficcia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade. At mesmo 
possvel admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por no alcanar os
resultados desejados; em consequncia, sero despidas de efetividade.
      Alguns estudiosos proclamam a necessidade de que a reforma da Administrao
seja constante e adequada s mudanas sociais, e no apenas um fato isolado em busca
de impacto.[76] Se  verdadeira tal premissa, mais importante se nos afigura a
premncia na mudana de postura e de conscincia por parte dos administradores
pblicos, processo que, inegavelmente, passa pela transformao dos baixos padres
ticos facilmente observados no seio de nossa sociedade. Sem dvida, eficincia
guarda estreita aproximao com moralidade social.
2. Princpios Reconhecidos
     Alm dos princpios expressos, a Administrao Pblica ainda se orienta por
outras diretrizes que tambm se incluem em sua principiologia, e que por isso so da
mesma relevncia que aqueles. Doutrina e jurisprudncia usualmente a elas se referem,
o que revela a sua aceitao geral como regras de proceder da Administrao.  por
esse motivo que os denominamos de princpios reconhecidos, para acentuar
exatamente essa aceitao. Vejamos tais princpios.
2.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
     As atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da
coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim
ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse pblico. E se, como visto, no
estiver presente esse objetivo, a atuao estar inquinada de desvio de finalidade.
     Desse modo, no  o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa,
mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o
Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a
atender ao interesse pblico. Logicamente, as relaes sociais vo ensejar, em
determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado,
mas, ocorrendo esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico.
     Trata-se, de fato, do primado do interesse pblico. O indivduo tem que ser visto
como integrante da sociedade, no podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados
aos direitos sociais. Vemos a aplicao do princpio da supremacia do interesse
pblico, por exemplo, na desapropriao, em que o interesse pblico suplanta o do
proprietrio; ou no poder de polcia do Estado, por fora do qual se estabelecem
algumas restries s atividades individuais.
     A despeito de no ser um conceito exato, aspecto que leva a doutrina em geral a
configur-lo como conceito jurdico indeterminado, a verdade  que, dentro da anlise
especfica das situaes administrativas,  possvel ao intrprete,  luz de todos os
elementos do fato, identificar o que  e o que no  interesse pblico. Ou seja: 
possvel encontrar as balizas do que seja interesse pblico dentro de suas zonas de
certeza negativa e de certeza positiva. Portanto, cuida-se de conceito
determinvel.[77]
     Algumas vozes se tm levantado atualmente contra a existncia do princpio em
foco, argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados com suporte em
direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situaes especficas.[78] No
lhes assiste razo, no entanto, nessa viso pretensamente modernista. Se  evidente que
o sistema jurdico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos
de relao jurdica,  mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o
interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existncia de
direitos fundamentais no exclui a densidade do princpio. Este , na verdade, o
corolrio natural do regime democrtico, calcado, como por todos sabido, na
preponderncia das maiorias.[79] A " desconstruo" do princpio espelha uma viso
distorcida e coloca em risco a prpria democracia; o princpio, isto sim, suscita
"reconstruo", vale dizer, adaptao  dinmica social, como j se afirmou com
absoluto acerto.[80]
     Com a vnia aos que perfilham viso oposta, reafirmamos nossa convico de
que, malgrado todo o esforo em contrrio, a prevalncia do interesse pblico 
indissocivel do direito pblico, este, como ensina SAYAGUS LASO, o regulador da
harmonia entre o Estado e o indivduo.[81] Sobre o tema, j firmamos a seguinte
considerao: "Elidir o princpio se revela invivel, eis que se cuida de axioma
inarredvel em todo tipo de relao entre corporao e indivduo. A soluo,
destarte, est em ajust-lo para que os interesses se harmonizem e os confrontos
sejam evitados ou superados".[82]
2.2. Princpio da Autotutela
      A Administrao Pblica comete equvocos no exerccio de sua atividade, o que
no  nem um pouco estranhvel em vista das mltiplas tarefas a seu cargo.
Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma rev-los para restaurar a
situao de regularidade. No se trata apenas de uma faculdade, mas tambm de um
dever, pois que no se pode admitir que, diante de situaes irregulares, permanea
inerte e desinteressada. Na verdade, s restaurando a situao de regularidade  que a
Administrao observa o princpio da legalidade, do qual a autotutela  um dos mais
importantes corolrios.
      No precisa, portanto, a Administrao ser provocada para o fim de rever seus
atos. Pode faz-lo de ofcio. Alis, no lhe compete apenas sanar as irregularidades; 
necessrio que tambm as previna, evitando-se reflexos prejudiciais aos administrados
ou ao prprio Estado.[83]
      Registre-se, ainda, que a autotutela envolve dois aspectos quanto  atuao
administrativa:

     1) aspectos de legalidade, em relao aos quais a Administrao, de ofcio,
     procede  reviso de atos ilegais; e
     2) aspectos de mrito, em que reexamina atos anteriores quanto  convenincia e
     oportunidade de sua manuteno ou desfazimento.

     A capacidade de autotutela est hoje consagrada, sendo, inclusive, objeto de firme
orientao do Supremo Tribunal Federal, que a ela faz referncia nas clssicas
Smulas ns 346 e 473.[84]
     Em nome, porm, do princpio da segurana jurdica e da estabilidade das
relaes jurdicas, vm sendo criados limites ao exerccio da autotutela pela
Administrao. Na verdade, a eterna pendncia da possibilidade de reviso dos atos
administrativos revela-se, em alguns casos, mais nociva do que a sua permanncia. Por
isso mesmo, a Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo federal,
consignou que o direito da Administrao de anular atos administrativos que tenham
irradiado efeitos favorveis ao destinatrio decai em cinco anos, salvo comprovada
m-f (art. 54). V-se, portanto, que, depois desse prazo, incabvel se torna o exerccio
de autotutela pela Administrao, eis que tal hiptese acarreta, ex vi legis, a converso
do fato anterior em situao jurdica legtima.
2.3. Princpio da Indisponibilidade
     Os bens e interesses pblicos no pertencem  Administrao nem a seus agentes.
Cabe-lhes apenas geri-los, conserv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta
sim a verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos.
     O princpio da indisponibilidade enfatiza tal situao. A Administrao no tem a
livre disposio dos bens e interesses pblicos, porque atua em nome de terceiros. Por
essa razo  que os bens pblicos s podem ser alienados na forma em que a lei
dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se
realize licitao para encontrar quem possa executar obras e servios de modo mais
vantajoso para a Administrao.
     O princpio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os
bens e interesses pblicos trazem benefcios para a prpria coletividade.
2.4. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos
     Os servios pblicos buscam atender aos reclamos dos indivduos em
determinados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades
prementes e inadiveis da sociedade. A consequncia lgica desse fato  o de que no
podem os servios pblicos ser interrompidos, devendo, ao contrrio, ter normal
continuidade.
     Encontramos em mais de um momento a aplicao do princpio. Em primeiro
lugar, disps a Constituio Federal que a greve dentro da Administrao seria
regulada por lei especfica (art. 37, VII), ou seja, lei ordinria que trate
especificamente da matria (antes da Emenda Constitucional n 19/98, o dispositivo
previa lei complementar). Mesmo no setor privado, o Constituinte, embora tenha
reconhecido o direito de greve para os trabalhadores, ressalvou no art. 9,  1: A lei
definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das
necessidades inadiveis da comunidade. Tudo isso mostra a preocupao de no
ocasionar soluo de continuidade nos servios pblicos.[85]
     No  dispensvel, porm, acentuar que a continuidade dos servios pblicos est
intimamente ligada ao princpio da eficincia, hoje expressamente mencionado no art.
37, caput, da CF, por fora de alterao introduzida pela Emenda Constitucional n
19/98, relativa  reforma do Estado. Logicamente, um dos aspectos da qualidade dos
servios  que no sofram soluo de continuidade, prejudicando os usurios.[86]
     Outro exemplo, sempre referido entre os autores,  o dos contratos
administrativos. Para evitar a paralisao das obras e servios,  vedado ao particular
contratado, dentro de certos limites, opor em face da Administrao a exceo de
contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus).
     Na verdade, o princpio em foco guarda estreita pertinncia com o princpio da
supremacia do interesse pblico. Em ambos se pretende que a coletividade no sofra
prejuzos em razo de eventual realce a interesses particulares.[87]
      evidente que a continuidade dos servios pblicos no pode ter carter
absoluto, embora deva constituir a regra geral. Existem certas situaes especficas
que excepcionam o princpio, permitindo a paralisao temporria da atividade, como
 o caso da necessidade de proceder a reparos tcnicos ou de realizar obras para a
expanso e melhoria dos servios. Por outro lado, alguns servios so remunerados
por tarifa, pagamento que se caracteriza como preo pblico, de carter tipicamente
negocial. Tais servios, frequentemente prestados por concessionrios e
permissionrios, admitem suspenso no caso de inadimplemento da tarifa pelo usurio,
devendo ser restabelecidos to logo seja quitado o dbito.  o caso, para exemplificar,
dos servios de energia eltrica e uso de linha telefnica.[88]
2.5. Princpio da Segurana Jurdica (Proteo  Confiana)
     As teorias jurdicas modernas sempre procuraram realar a crise conflituosa entre
os princpios da legalidade e da estabilidade das relaes jurdicas. Se, de um lado,
no se pode relegar o postulado de observncia dos atos e condutas aos parmetros
estabelecidos na lei, de outro  preciso evitar que situaes jurdicas permaneam por
todo o tempo em nvel de instabilidade, o que, evidentemente, provoca incertezas e
receios entre os indivduos. A prescrio e a decadncia so fatos jurdicos atravs
dos quais a ordem jurdica confere destaque ao princpio da estabilidade das relaes
jurdicas, ou, como se tem denominado atualmente, ao princpio da segurana
jurdica.
     Como j foi sublinhado em estudos modernos sobre o tema, o princpio em tela
comporta dois vetores bsicos quanto s perspectivas do cidado. De um lado, a
perspectiva de certeza, que indica o conhecimento seguro das normas e atividades
jurdicas, e, de outro, a perspectiva de estabilidade, mediante a qual se difunde a ideia
de consolidao das aes administrativas e se oferece a criao de novos mecanismos
de defesa por parte do administrado, inclusive alguns deles, como o direito adquirido e
o ato jurdico perfeito, de uso mais constante no direito privado.[89]
     No direito comparado, especialmente no direito alemo, os estudiosos se tm
dedicado  necessidade de estabilizao de certas situaes jurdicas, principalmente
em virtude do transcurso do tempo e da boa-f, e distinguem os princpios da
segurana jurdica e da proteo  confiana. Pelo primeiro, confere-se relevo ao
aspecto objetivo do conceito, indicando-se a inafastabilidade da estabilizao
jurdica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto subjetivo, e neste se sublinha o
sentimento do indivduo em relao a atos, inclusive e principalmente do Estado,
dotados de presuno de legitimidade e com a aparncia de legalidade.[90]
     Os princpios da segurana jurdica e da proteo  confiana passaram a constar
de forma expressa no art. 54, da Lei n 9.784, de 29.1.99, nos seguintes termos: "O
direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada m-f". A norma, como se pode observar,
conjuga os aspectos de tempo e boa-f, mas se dirige essencialmente a estabilizar
relaes jurdicas pela convalidao de atos administrativos inquinados de vcio de
legalidade.
       certo que a jurisprudncia aponta alguns casos em que foram convalidadas
situaes jurdicas ilegtimas, justificando-se a converso pela "teoria do fato
consumado", isto , em certas ocasies melhor seria convalidar o fato do que suprimi-
lo da ordem jurdica, hiptese em que o transtorno seria de tal modo expressivo que
chegaria ao extremo de ofender o princpio da estabilidade das relaes jurdicas.
Com a positivao do princpio, tornou-se de maior densidade a sustentao do fato
ilegtimo anterior; por mais que se esforassem os intrpretes, a fundamentao do fato
consumado no se afigurava muito convincente.[91]
      Decorre, portanto, da citada norma a clara inteno de sobrelevar o princpio da
proteo  confiana, de modo que, aps cinco anos e desde que tenha havido boa-f,
fica limitado o poder de autotutela administrativa e, em consequncia, no mais poder
a Administrao suprimir os efeitos favorveis que o ato produziu para seu
destinatrio. Registre-se, a propsito, que o STF, invocando a Lei n 9.784/99,
convalidou ato administrativo de transposio de carreira em favor de servidor,
porquanto, embora calcado em lei supostamente inconstitucional, j consolidara a
situao jurdica do destinatrio e, desse modo, merecia proteo "em homenagem ao
princpio da segurana jurdica".[92] Atos de ascenso funcional tambm foram
convalidados, vez que seu desfazimento ultrapassou de muito o quinqunio fixado na
Lei n 9.784/99; mais uma vez foi protegida a confiana do administrado.[93]
      Em diversos outros aspectos se tem desenvolvido o princpio da segurana
jurdica e de seu corolrio  o princpio da proteo  confiana. No campo da
responsabilidade civil do Estado, por exemplo, decidiu-se que o governo federal
deveria indenizar os prejuzos causados a empresrios do setor sucro-alcooleiro em
virtude de sua interveno no domnio econmico, fixando preos inferiores aos
propostos por autarquia vinculada ao prprio governo. Reconheceu-se que, embora
lcita a interveno, a hiptese estaria a configurar a responsabilidade objetiva do
Poder Pblico  tudo por afronta  confiana depositada pelos prejudicados em pessoa
da mesma administrao federal.[94]
      No campo do direito positivo, merecem citao as Leis ns 9.868, de 10.11.99
(processo e julgamento de ao direta de inconstitucionalidade e declaratria de
constitucionalidade), e 9.882, de 3.12.99 (processo e julgamento de arguio de
descumprimento de preceito fundamental), nas quais o legislador admite expressamente
que a deciso nas referidas aes possa ter eficcia to-somente aps o trnsito em
julgado, ou a partir de outro momento, "tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social", mantendo-se, por conseguinte, os efeitos
pretritos da lei declarada inconstitucional e resguardando-se a confiana depositada
pelo indivduo na lei editada pelos poderes polticos.[95]
      Doutrina moderna, calcada inicialmente no direito alemo e depois adotada no
direito comunitrio europeu, advoga o entendimento de que a tutela da confiana
legtima abrange, inclusive, o poder normativo da Administrao, e no apenas os atos
de natureza concreta por ela produzidos. Cuida-se de proteger expectativas dos
indivduos oriundas da crena de que disciplinas jurdico-administrativas so dotadas
de certo grau de estabilidade. Semelhante tutela demanda dois requisitos: 1) a ruptura
inesperada da disciplina vigente; 2) a imprevisibilidade das modificaes. Em tais
hipteses, cabe  Administrao adotar algumas solues para mitigar os efeitos das
mudanas : uma delas  a excluso do administrado do novo regime jurdico; outra, o
anncio de medidas transitrias ou de um perodo de vacatio; outra, ainda, o direito do
administrado a uma indenizao compensatria pela quebra da confiana decorrente de
alteraes em atos normativos que acreditava slidos e permanentes.  claro que a
matria ainda est em fase de estudos e desenvolvimento, mas, inegavelmente, constitui
uma forma de proteger a confiana e as expectativas legtimas na estabilidade
normativa, desejvel em qualquer sistema jurdico.[96]
      O desenvolvimento do princpio em tela denota que a confiana traduz um dos
fatores mais relevantes de um regime democrtico, no se podendo perder de vista que
 ela que d sustentao  entrega dos poderes aos representantes eleitos, como j
registrou autorizada doutrina.[97] Em nosso entender, porm, no se pode lev-lo ao
extremo para o fim de salvaguardar meras expectativas fticas ou jurdicas, como j
ocorre em outros sistemas; semelhante direo elidiria o prprio desenvolvimento do
Estado e de seus projetos em prol da coletividade. O que se pretende  que o cidado
no seja surpreendido ou agravado pela mudana inesperada de comportamento da
Administrao, sem o mnimo respeito s situaes formadas e consolidadas no
passado, ainda que no se tenham convertido em direitos adquiridos.
2.6. Princpio da Precauo
     Em virtude da moderna tendncia entre os estudiosos de desenvolver-se a ideia de
que  necessrio evitar a catstrofe antes que ela ocorra, parece-nos oportuno tecer
breve comentrio sobre o princpio da precauo,[98] que, embora no expresso, tem
sido reconhecido como inspirador das condutas administrativas.
     Esse postulado teve origem no mbito do direito ambiental, efetivamente foro
prprio para seu estudo e aprofundamento. Significa que, em caso de risco de danos
graves e degradao ambientais, medidas preventivas devem ser adotadas de imediato,
ainda que no haja certeza cientfica absoluta, fator este que no pode justificar
eventual procrastinao das providncias protetivas.[99] Autorizada doutrina, a
propsito, j deixou consignado que, existindo dvida sobre a possibilidade de dano,
"a soluo deve ser favorvel ao ambiente e no ao lucro imediato".[100]
     Atualmente, o axioma tem sido invocado tambm para a tutela do interesse
pblico, em ordem a considerar que, se determinada ao acarreta risco para a
coletividade, deve a Administrao adotar postura de precauo para evitar que
eventuais danos acabem por concretizar-se. Semelhante cautela  de todo conveniente
na medida em que se sabe que alguns tipos de dano, por sua gravidade e extenso, so
irreversveis ou, no mnimo, de dificlima reparao.
     Nesses casos, incide a inverso do nus da prova, exigindo-se que o interessado
comprove que seu projeto no traz riscos para a coletividade, cabendo 
Administrao, em cada caso, aferir a existncia, ou no, de reais condies de
segurana para o interesse pblico.
     Embora ainda em fase de evoluo, o princpio da precauo merece total
agasalho na sociedade moderna em face de certas aes que se tm revelado
devastadoras para os indivduos. Aqui a preveno deve sobrepujar a correo.
3. O Princpio da Razoabilidade
      Alguns autores modernos tm procurado alinhar tambm, entre os princpios da
Administrao Pblica, o denominado "princpio da razoabilidade".[101]
      Em nosso entender, porm,  necessrio examinar com preciso o sentido desse
princpio, sob pena de se chegar a concluses dissonantes dos postulados de direito
pblico.
      Razoabilidade  a qualidade do que  razovel, ou seja, aquilo que se situa
dentro de limites aceitveis, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta
possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que  totalmente razovel para
uns pode no o ser para outros. Mas, mesmo quando no o seja,  de reconhecer-se que
a valorao se situou dentro dos standards de aceitabilidade. Dentro desse quadro,
no pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegao de que no a
entendeu razovel. No lhe  lcito substituir o juzo de valor do administrador pelo
seu prprio, porque a isso se coloca o bice da separao de funes, que rege as
atividades estatais. Poder, isto sim, e at mesmo dever, controlar os aspectos
relativos  legalidade da conduta, ou seja, verificar se esto presentes os requisitos
que a lei exige para a validade dos atos administrativos. Esse  o sentido que os
Tribunais tm emprestado ao controle.
      Desse modo, quando alguns estudiosos indicam que a razoabilidade vai se
atrelar  congruncia lgica entre as situaes postas e as decises
administrativas,[102] parece-nos que a falta da referida congruncia viola, na
verdade, o princpio da legalidade, porque, no caso, ou h vcio nas razes
impulsionadoras da vontade, ou o vcio estar no objeto desta. A falta de
razoabilidade, na hiptese,  puro reflexo da inobservncia de requisitos exigidos para
a validade da conduta. Por outro lado, quando a falta de razoabilidade se calca em
situao na qual o administrador tenha em mira algum interesse particular, violado
estar sendo o princpio da moralidade, ou o da impessoalidade, como tivemos a
oportunidade de examinar.
      Com esses elementos, desejamos frisar que o princpio da razoabilidade tem que
ser observado pela Administrao  medida que sua conduta se apresente dentro dos
padres normais de aceitabilidade. Se atuar fora desses padres, algum vcio estar,
sem dvida, contaminando o comportamento estatal. Significa dizer, por fim, que no
pode existir violao ao referido princpio quando a conduta administrativa 
inteiramente revestida de licitude.
      Acertada, pois, a noo de que o princpio da razoabilidade se fundamenta nos
princpios da legalidade e da finalidade, como reala CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE MELLO, no se podendo supor que a correo judicial possa invadir o mrito
administrativo, que reflete o juzo de valorao em que se baseia o administrador para
definir sua conduta, invaso que, diga-se de passagem, tem sido reiteradamente
repudiada pelo Judicirio em virtude do princpio da separao de Poderes,
consignado no art. 2 da Lei Maior. Conclui o eminente administrativista que "tal no
ocorre porque a sobredita liberdade  liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as
possibilidades nela comportadas", aditando que uma providncia desarrazoada,
consoante dito, no pode ser havida como comportada pela lei. Logo,  ilegal; 
desbordante dos limites nela admitidos.[103]
      Assim, na esteira da doutrina mais autorizada e rechaando algumas
interpretaes evidentemente radicais, exacerbadas e dissonantes do sistema
constitucional vigente,  preciso lembrar que, quando se pretender imputar  conduta
administrativa a condio de ofensiva ao princpio da razoabilidade, ter que estar
presente a ideia de que a ao  efetiva e indiscutivelmente ilegal. Inexiste, por
conseguinte, conduta legal vulneradora do citado princpio: ou a ao vulnera o
princpio e  ilegal, ou, se no o ofende, h de ser qualificada como legal e inserida
dentro das funes normais cometidas ao administrador pblico.
      Dissentimos, por conseguinte, de doutrina que advoga a eliminao do poder
discricionrio da Administrao diante da aplicao do princpio da razoabilidade. Se
 verdade que este abranda o excesso de poder administrativo, no  menos verdadeiro
que o administrador continua detendo o poder jurdico de valorar condutas e decises,
pois que essa  a sua atribuio. No concordamos, pois, com as posies segundo as
quais ao Judicirio seria conferida a funo de praticamente substituir o juzo de
valorao levado a cabo pelo administrador. Trata-se de radicalismo que mais
complica que elucida a aplicao do direito.[104]
      No custa lembrar, por outro lado, que o princpio da razoabilidade no incide
apenas sobre a funo administrativa, mas, ao contrrio, incide sobre qualquer funo
pblica, inclusive a funo legislativa. Por isso mesmo, o STF, por mais de uma vez, j
declarou a inconstitucionalidade de lei por violao ao princpio, tanto de lei
federal,[105] quanto de lei estadual,[106] o que denota que esse tipo de ofensa afeta
realmente o plano de validade dos atos.
4. O Princpio da Proporcionalidade
   O princpio da proporcionalidade, que est ainda em evoluo e tem sido acatado
em alguns ordenamentos jurdicos, guarda alguns pontos que o assemelham ao
princpio da razoabilidade e entre eles avulta o de que  objetivo de ambos a outorga
ao Judicirio do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes.
Enquanto o princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento na
elaborao jurisprudencial anglo-saxnica, o da proporcionalidade  oriundo da Sua
e da Alemanha, tendo-se estendido posteriormente ao Direito da ustria, Holanda,
Blgica e outros pases europeus.[107]
     O grande fundamento do princpio da proporcionalidade  o excesso de poder, e o
fim a que se destina  exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes
pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela
Administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o
Poder Pblico, quando intervm nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a
situao reclama realmente a interveno, e esta deve processar-se com equilbrio,
sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.
     Segundo a doutrina alem, para que a conduta estatal observe o princpio da
proporcionalidade, h de revestir-se de trplice fundamento: 1) adequao,
significando que o meio empregado na atuao deve ser compatvel com o fim
colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no havendo
outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar o fim pblico, ou seja, o meio
escolhido  o que causa o menor prejuzo possvel para os indivduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas
superarem as desvantagens.[108]
     O princpio, que grassou no Direito Constitucional, hoje incide tambm no Direito
Administrativo como forma de controle da Administrao Pblica.  necessrio,
contudo, advertir que, embora o aludido princpio possa servir como instrumento de
controle da atividade administrativa, sua aplicao leva em conta, repita-se, o excesso
de poder. No pode, porm, interferir no critrio discricionrio de escolha do
administrador pblico, quando este tiver  sua disposio mais de uma forma lcita de
atuar, oportunidade em que estar exercendo legitimamente seu poder de administrao
pblica. Em consequncia, sua aplicao exige equilbrio e comedimento por parte do
julgador, que dever considerar com acuidade todos os elementos da hiptese sob
apreciao; se no o fizer, ele mesmo ser o agente violador do princpio que pretende
aplicar.
     Examinada, conquanto em sntese, a fisionomia dos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, chega-se  concluso de que ambos constituem instrumentos de
controle dos atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza. No processo histrico
de formao desses postulados, porm, pode afirmar-se que o princpio da
razoabilidade nasceu com perfil hermenutico, voltado primeiramente para a lgica e a
interpretao jurdica e s agora adotado para a ponderao de outros princpios, ao
passo que o princpio da proporcionalidade j veio a lume com direcionamento
objetivo, material, visando desde logo ao balanceamento de valores, como a
segurana, a justia, a liberdade etc. Na verdade, "confluem ambos, pois, rumo ao
(super) princpio da ponderao de valores e bens jurdicos, fundante do prprio
Estado de Direito Democrtico contemporneo (pluralista, cooperativo,
publicamente razovel e tendente ao justo)".[109]
VI. Smulas
Smulas Vinculantes
     Smula Vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana
ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio
Federal.
                                                                    Captulo II
              Poderes e Deveres dos Administradores
                                          Pblicos
I. Introduo
     O Estado, embora se caracterize como instituio poltica, cuja atuao produz
efeitos externos e internos, no pode deixar de estar a servio da coletividade. A
evoluo do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua
existncia  justamente a necessidade de disciplinar as relaes sociais, seja
propiciando segurana aos indivduos, seja preservando a ordem pblica, ou mesmo
praticando atividades que tragam benefcio  sociedade.
     No obstante,  impossvel conceber que o Estado alcance os fins colimados sem
a presena de seus agentes, estes, como visto no captulo anterior, o elemento fsico e
volitivo atravs do qual atua no mundo jurdico.
     Logicamente, o ordenamento jurdico h de conferir a tais agentes certas
prerrogativas peculiares  sua qualificao de prepostos do Estado, prerrogativas estas
indispensveis  consecuo dos fins pblicos. Constituem elas os poderes
administrativos.
     Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurdico impe, de
outro lado, deveres especficos para aqueles que, atuando em nome do Poder Pblico,
executam as atividades administrativas. So os deveres administrativos.
     Sero esses os aspectos a serem examinados no presente captulo. Frise-se,
todavia, que tanto uns quanto outros emanam do variado e difuso conjunto normativo
aplicvel s relaes jurdico-administrativas em geral.  impossvel, assim,
mencion-los a todos, razo pela qual nos limitaremos ao exame daqueles que causam
mais profunda repercusso no mbito do Direito Administrativo e que de forma mais
prpria caracterizam a atuao dos administradores.
II. Uso e Abuso de Poder
1. Uso do Poder
      O poder administrativo representa uma prerrogativa especial de direito pblico
outorgada aos agentes do Estado. Cada um destes ter a seu cargo a execuo de certas
funes. Ora, se tais funes foram por lei cometidas aos agentes, devem eles exerc-
las, pois que seu exerccio  voltado para beneficiar a coletividade. Ao faz-lo, dentro
dos limites que a lei traou, pode dizer-se que usaram normalmente os seus poderes.
     Uso do poder, portanto,  a utilizao normal, pelos agentes pblicos, das
prerrogativas que a lei lhes confere.
2. Poder-Dever de Agir
     Quando um poder jurdico  conferido a algum, pode ele ser exercitado ou no,
j que se trata de mera faculdade de agir. Essa a regra geral. Seu fundamento est na
circunstncia de que o exerccio ou no do poder acarreta reflexos na esfera jurdica
do prprio titular.
     O mesmo no se passa no mbito do direito pblico. Os poderes administrativos
so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir atuao voltada aos
interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de consequncia:

     1) so eles irrenunciveis;[110] e
     2) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

     Desse modo, as prerrogativas pblicas, ao mesmo tempo em que constituem
poderes para o administrador pblico, impem-lhe o seu exerccio e lhe vedam a
inrcia, porque o reflexo desta atinge, em ltima instncia, a coletividade, esta a real
destinatria de tais poderes.
     Esse aspecto dplice do poder administrativo  que se denomina de poder-dever
de agir. E aqui so irretocveis as j clssicas palavras de HELY LOPES
MEIRELLES: "Se para o particular o poder de agir  uma faculdade, para o
administrador pblico  uma obrigao de atuar, desde que se apresente o ensejo de
exercit-lo em benefcio da comunidade".[111]
     Corolrio importante do poder-dever de agir  a situao de ilegitimidade de que
se reveste a inrcia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta
comissiva, a omisso (conduta omissiva) haver de configurar-se como ilegal. Desse
modo, o administrado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a
conduta comissiva imposta na lei, quer na via administrativa, o que poder fazer pelo
                                                 ,
exerccio do direito de petio (art. 5, XXXIV "a", da CF), quer na via judicial,
formulando na ao pedido de natureza condenatria de obrigao de fazer (ou, para
outros, pedido mandamental).
     Ressalve-se, no entanto, que nem toda omisso administrativa se qualifica como
ilegal; esto nesse caso as omisses genricas, em relao s quais cabe ao
administrador avaliar a oportunidade prpria para adotar as providncias
positivas.[112]
     Incide aqui o que a moderna doutrina denomina de reserva do possvel, para
indicar que, por vrios motivos, nem todas as metas governamentais podem ser
alcanadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros. Somente
diante dos concretos elementos a serem sopesados ao momento de cumprir
determinados empreendimentos  que o administrador pblico poder concluir no
sentido da possibilidade de faz-lo,  luz do que constitui a reserva administrativa
dessa mesma possibilidade. Por lgico, no se pode obrigar a Administrao a fazer o
que se revela impossvel. Em cada situao, todavia, poder a Administrao ser
instada a demonstrar tal impossibilidade; se esta inexistir, no ter como invocar em
seu favor a reserva do possvel.
      Ilegais, desse modo, sero as omisses especficas, ou seja, aquelas que
estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposio legal no sentido do facere
administrativo em prazo determinado,[113] ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado,
a Administrao permanece omissa em perodo superior ao aceitvel dentro de
padres normais de tolerncia ou razoabilidade.[114] Em tais hipteses, assegura-se
ao interessado exigir da autoridade omissa conduta positiva  originria, pois, do
poder-dever de agir atribudo aos administradores pblicos. Em caso de resistncia, 
assegurado ao interessado o recurso  via judicial, na qual poder postular seja o
omisso condenado ao cumprimento de obrigao de fazer, no caso, a de adotar conduta
positiva, inclusive para o fim de praticar o ato administrativo de sua
competncia.[115]
      Cabe lembrar, neste ponto, que a omisso da Administrao Pblica pode tambm
ser objeto de reclamao a ser proposta junto ao STF, quando houver contrariedade,
negativa de vigncia ou aplicao indevida de enunciado de smula vinculante, como
dispe a Lei n 11.417, de 19.12.2006, que regulou o art. 103-A da CF. Exige-se,
entretanto, que o interessado tenha esgotado anteriormente as instncias administrativas
(art. 7, caput e  1).[116]
      Quanto ao agente omisso, poder ele ser responsabilizado civil, penal ou
administrativamente, conforme o tipo de inrcia a ele atribudo. Pode, inclusive, ser
punido por desdia no respectivo estatuto funcional, ou, ainda, ser responsabilizado por
conduta qualificada como improbidade administrativa.[117] Caso da omisso
administrativa sobrevenham danos para terceiros, tm estes ao indenizatria em face
da pessoa administrativa a que pertencer o servidor inerte, respondendo este em ao
regressiva perante aquela (art. 37,  6, CF).[118]
3. Abuso do Poder
3.1. Sentido
     Nem sempre o poder  utilizado de forma adequada pelos administradores. Como
a atuao destes deve sujeitar-se aos parmetros legais, a conduta abusiva no pode
merecer aceitao no mundo jurdico, devendo ser corrigida na via administrativa ou
judicial. A utilizao do poder, portanto, deve guardar conformidade com o que a lei
dispuser.
     Podemos, ento, dizer que abuso de poder  a conduta ilegtima do administrador,
quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traados na lei.
3.2. Formas de Abuso: Excesso e Desvio de Poder
     A conduta abusiva dos administradores pode decorrer de duas causas:

     1) o agente atua fora dos limites de sua competncia; e
     2) o agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico
     que deve nortear todo o desempenho administrativo.

      No primeiro caso, diz-se que o agente atuou com "excesso de poder" e no
segundo, com "desvio de poder".
      Excesso de poder  a forma de abuso prpria da atuao do agente fora dos
limites de sua competncia administrativa.[119] Nesse caso, ou o agente invade
atribuies cometidas a outro agente, ou se arroga o exerccio de atividades que a lei
no lhe conferiu.
      J o desvio de poder  a modalidade de abuso em que o agente busca alcanar fim
diverso daquele que a lei lhe permitiu, como bem assinala LAUBADRE.[120] A
finalidade da lei est sempre voltada para o interesse pblico. Se o agente atua em
descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegtima.
Por isso  que tal vcio  tambm denominado de desvio de finalidade, denominao,
alis, adotada na lei que disciplina a ao popular (Lei n 4.717, de 29/6/1965, art. 2,
pargrafo nico, "e").[121]
      O desvio de poder  conduta mais visvel nos atos discricionrios. Decorre desse
fato a dificuldade na obteno da prova efetiva do desvio, sobretudo porque a
ilegitimidade vem dissimulada sob a aparncia da perfeita legalidade. Observa a esse
respeito CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: Trata-se, pois, de um vcio
particularmente censurvel, j que se traduz em comportamento soez, insidioso. A
autoridade atua embuada em pretenso interesse pblico, ocultando dessarte seu
malicioso desgnio.[122] No obstante, ainda que sem prova ostensiva,  possvel
extrair da conduta do agente os dados indicadores do desvio de finalidade, sobretudo 
luz do objetivo que a inspirou.[123]
      Em preciosa monografia sobre o tema, CRETELLA JUNIOR, tambm
reconhecendo a dificuldade da prova, oferece, entretanto, a noo dos sintomas
denunciadores do desvio de poder. Chama sintoma "qualquer trao, interno ou
externo, direto, indireto ou circunstancial que revele a distoro da vontade do
agente pblico ao editar o ato, praticando-o no por motivo de interesse pblico,
mas por motivo privado".
3.3. Efeitos
    Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua
conduta  reviso, judicial ou administrativa. O abuso de poder no pode
compatibilizar-se com as regras da legalidade, de modo que, constatado o abuso, cabe
repar-lo.
     A invalidao da conduta abusiva pode dar-se na prpria esfera administrativa
(autotutela) ou atravs de ao judicial, inclusive por mandado de segurana (art. 5,
LXIX, CF). Por outro lado, o abuso de poder constitui, em certas circunstncias, ilcito
penal, como dispe a Lei n 4.898, de 9/12/1965, que estabelece sanes para o agente
da conduta abusiva.
     O comportamento abusivo de autoridades pblicas s pode ser eficazmente
combatido pelo instrumento do controle, seja qual for o Poder estatal em que seja
exercido. A ausncia de controle rende ensejo  prtica de abuso de poder; assim, para
coibi-lo, necessria se torna a criao de mecanismos adequados  identificao do
abuso e de seu autor, bem como das consequncias jurdicas a que estar sujeito o
responsvel pela ilegalidade. Sensvel a tais situaes, alis, a E.C. 45/2004
determinou a instituio de rgos especficos no combate a abuso de poder cometido
por integrantes do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico (Conselho Nacional de
Justia e Conselho Nacional do Ministrio Pblico), admitindo reclamaes dos
interessados e punio aos responsveis.[124]
3.4. Abuso de Poder e Ilegalidade
     Pela prpria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como
ilegalidade. No se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua
competncia ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizar-se com a
legalidade.  certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas todo
abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se  reviso administrativa ou
judicial.
     Conforme pensamento adotado por vrios autores, a ilegalidade  gnero do qual
o abuso de poder  espcie.[125] H autores, todavia, que entendem diversamente, ao
consignar que nem todo abuso de poder constitui ilegalidade.[126]
     Com a devida vnia a esses renomados juristas, pensamos que todo abuso de
poder  realmente uma afronta ao princpio da legalidade. Por isso mesmo, no se
houve o legislador constituinte com a devida tcnica ao delinear o habeas corpus (art.
5, LXVIII), o mandado de segurana (art. 5, LXIX) e o direito de petio (art. 5,
        ,
XXXIV "a"), fixando como pressuposto dessas garantias o fato de haver na conduta
administrativa "ilegalidade ou abuso de poder", dando a falsa impresso de serem
fenmenos diversos e ensejando a errnea interpretao de que poderia haver abuso de
poder legal, o que seria inegvel contradictio in terminis.
     Precisa  a lio de SEABRA FAGUNDES a respeito dessa alternativa
constitucional, que, de resto, repete a que continha o art. 153,  20 e 21, da
Constituio de 1967: "A conceituao do abuso de poder ter carter meramente
terico, por isto que, do ponto de vista prtico do cabimento do mandado de
segurana, a distino pouco importa. Sendo o abuso de poder espcie do gnero
ilegalidade, onde esta se constate caber aquele remdio, sem embargo da
classificao que se lhe possa emprestar".[127] A melhor doutrina adota o mesmo
pensamento sobre o tema.[128]
     O poder administrativo, como visto,  conferido para ser devidamente utilizado e
s dessa forma  que se pode afirmar a presena da legalidade. Sem a utilizao
conforme a lei, o abuso de poder jamais refugir a seu carter de ilegalidade.
III. Poderes Administrativos
1. Conceito
     Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos no
poderia o Estado alcanar os fins a que se destina. Essas prerrogativas so exatamente
os poderes administrativos.
     Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de
prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes
administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
2. Modalidades
2.1. Poder Discricionrio
     SENTIDO  A lei no  capaz de traar rigidamente todas as condutas de um
agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a
atuao, o certo  que em vrias situaes a prpria lei lhes oferece a possibilidade de
valorao da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a convenincia e a
oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses
coletivos.
     Nessa prerrogativa de valorao  que se situa o poder discricionrio. Poder
discricionrio, portanto,  a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de
elegerem, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e
oportunidade para o interesse pblico. Em outras palavras, no obstante a
discricionariedade constitua prerrogativa da Administrao, seu objetivo maior  o
atendimento aos interesses da coletividade.[129]
     Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do poder discricionrio.
A primeira indica em que condies vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao
momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porm, que essa
liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de no ser
atendido o objetivo pblico da ao administrativa. No obstante, o exerccio da
discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato  praticado,
quanto, a posteriori, ao momento em que a Administrao decide por sua
revogao.[130]
     Trata-se, sem dvida, de significativo poder para a Administrao. Mas no pode
ser exercido arbitrariamente. Conforme tem assinalado autorizada doutrina, o Poder
Pblico h de sujeitar-se  devida contrapartida, esta representada pelos direitos
fundamentais  boa administrao, assim considerada a administrao transparente,
imparcial, dialgica, eficiente e respeitadora da legalidade temperada.[131] Portanto,
no se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocvel, mas
sim como uma alternativa outorgada ao administrador pblico para cumprir os
objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos administrados. Fora da, haver
arbtrio e justa impugnao por parte da coletividade e tambm do Judicirio.

      LIMITAES AO PODER DISCRICIONRIO  A moderna doutrina, sem
exceo, tem consagrado a limitao ao poder discricionrio, possibilitando maior
controle do Judicirio sobre os atos que dele derivem.
      Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder consiste na
adequao da conduta escolhida pelo agente  finalidade que a lei expressa. Se a
conduta eleita destoa da finalidade da norma,  ela ilegtima e deve merecer o devido
controle judicial.
      Outro fator  o da verificao dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente
no permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua
deciso em certas situaes em que seja necessria a sua averiguao, haver, no
mnimo, a fundada suspeita de m utilizao do poder discricionrio e de desvio de
finalidade.[132]
      Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade
administrativa e ainda possibilitam a reviso da conduta no mbito da prpria
Administrao ou na via judicial.
      O que se veda ao Judicirio  a aferio dos critrios administrativos
(convenincia e oportunidade) firmados em conformidade com os parmetros legais, e
isso porque o Juiz no  administrador, no exerce basicamente a funo
administrativa, mas sim a jurisdicional. Haveria, sem dvida, invaso de funes, o
que estaria vulnerando o princpio da independncia dos Poderes (art. 2 da CF).
      As limitaes  atividade administrativa abrangem, inclusive, a denominada
discricionariedade tcnica, no mbito da qual se atribui  Administrao o poder de
fixar juzos de ordem tcnica, mediante o emprego de noes e mtodos especficos
das diversas cincias ou artes. Tal poder  assegurado a algumas agncias reguladoras
com eminente funo tcnica, como as que atuam nas reas de energia eltrica,
telecomunicaes e explorao de petrleo. Embora se revele possvel o controle de
legalidade nesses casos, sempre poder haver alguma margem eminentemente
discricionria, particularmente quando presente o intuito de auxiliar a Administrao
quanto aos critrios de convenincia e oportunidade, no parecendo razovel o
entendimento de que "nunca" haver espao para a discricionariedade.[133]

    DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE  A liberdade da escolha dos
critrios de convenincia e oportunidade no se coaduna com a atuao fora dos
limites da lei.
      Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critrios, o
agente exerce a sua funo com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como
inteiramente legtima.
      Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se
conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade,
conduta ilegtima e suscetvel de controle de legalidade. Neste ponto se situa a linha
diferencial entre ambas: no h discricionariedade contra legem.

      ATIVIDADES VINCULADAS  H atividades administrativas cuja execuo fica
inteiramente definida na lei. Dispe esta sobre todos os elementos do ato a ser
praticado pelo agente. A este no  concedida qualquer liberdade quanto  atividade a
ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal.
      O desempenho de tal tipo de atividade  feito atravs da prtica de atos
vinculados, diversamente do que sucede no poder discricionrio, permissivo da
prtica de atos discricionrios. O que se distingue  a liberdade de ao. Ao praticar
atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compem,
sem qualquer avaliao sobre a convenincia e a oportunidade da conduta. O mesmo j
no ocorre quando pratica atos discricionrios, como visto anteriormente.
      Doutrina autorizada inclui, entre os poderes administrativos, o denominado
"poder vinculado", situando-o em antagonismo com o poder discricionrio.[134]
Com a devida vnia, porm, pensamos no se tratar propriamente de "poder"
outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer
prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma
imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em
conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se
caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro
poder administrativo.[135] Diversamente ocorre, como j se viu, com o poder
discricionrio: neste, o administrador tem a prerrogativa de decidir qual a conduta
mais adequada  satisfao do interesse pblico.

     CONTROLE JUDICIAL  Todos os atos administrativos podem submeter-se 
apreciao judicial de sua legalidade, e esse  o natural corolrio do princpio da
legalidade. Em relao aos atos vinculados, no h dvida de que o controle de
legalidade a cargo do Judicirio ter muito mais efetividade. Com efeito. Se todos os
elementos do ato tm previso na lei, bastar, para o controle da legalidade, o
confronto entre o ato e a lei. Havendo adequao entre ambos, o ato ser vlido; se no
houver, haver vcio de legalidade.[136]
     No que se refere aos atos discricionrios, todavia,  mister distinguir dois
aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relao a todos os elementos
vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais no tem o agente liberdade quanto 
deciso a tomar. Assim, se o ato  praticado por agente incompetente; ou com forma
diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do
motivo etc.
      O controle judicial, entretanto, no pode ir ao extremo de admitir que o juiz se
substitua ao administrador. Vale dizer: no pode o juiz entrar no terreno que a lei
reservou aos agentes da Administrao, perquirindo os critrios de convenincia e
oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razo  simples: se o juiz se atm ao
exame da legalidade dos atos, no poder questionar critrios que a prpria lei defere
ao administrador.
      Assim, embora louvvel a moderna inclinao doutrinria de ampliar o controle
judicial dos atos discricionrios, no se poder chegar ao extremo de permitir que o
juiz examine a prpria valorao administrativa, legtima em si e atribuda ao
administrador.[137] Insista-se, pois, no exame do mbito dentro do qual pode ser
vivel a atuao do administrador  situao que se configura como a reserva do
possvel, vale dizer, o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao
necessrios  concluso da possibilidade ou no do cumprimento de certo
objetivo.[138]
      Neste passo,  oportuno ressaltar a bem constante discusso sobre o controle de
polticas pblicas, como resultado do desenvolvimento das ideias de "judicializao
da poltica" (ou "politizao da justia"), segundo as quais se admite o que se tem
denominado de "ativismo judicial", propiciando a interveno do Judicirio em reas
tpicas de gesto administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da
Administrao. Embora tal ao provoque resultados de satisfao social, a doutrina
se tem dividido quanto  sua admissibilidade e aos limites de semelhante interveno.
A verdade  que, sem embargo de ser esta admitida em algumas hipteses, no o tem
sido em outras, o que tem causado perplexidade entre os estudiosos pela ausncia de
parmetros dotados de certa objetividade que possam indicar at onde ser lcita tal
interferncia. A matria  delicada e, como  de se esperar, ainda aguarda maior
maturao no que concerne s solues mais adequadas para solver o problema.[139]
      Assinale-se, no que concerne a essa temtica, que moderna doutrina, em anlise
cientfica sobre o tema, advoga a interpretao de que deve rechaar-se o "ativismo
judicial" disfarado em "constitucionalismo da efetividade", fincando estacas no
sentido de que ao Judicirio, especialmente, cabe desempenhar seu efetivo papel, qual
seja, o da guarda da Constituio, sem que, para tanto, tenha que invadir competncias
constitucionais que no lhe foram reservadas.[140]
      Conclui-se, desse modo, que o controle judicial alcanar todos os aspectos de
legalidade dos atos administrativos, no podendo, todavia, estender-se  valorao da
conduta que a lei conferiu ao administrador. Um exemplo mostra bem a hiptese: em
virtude de o Municpio do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerrios de certas
linhas de nibus, foi proposta ao contra tal fato, e o STJ, apreciando a matria,
decidiu tratar-se de ato discricionrio, que sob o aspecto formal no apresenta
nenhum defeito, no podendo o Judicirio adentrar em suas razes de convenincia.
Corretamente, portanto, a Egrgia Corte considerou invivel que razes meramente
administrativas fossem objeto de apreciao pelo Judicirio.[141]
     Modernamente, como j tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores tm
considerado os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que
podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora
com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle,
entretanto, s pode ser exercido  luz da hiptese concreta, a fim de que seja verificado
se a Administrao portou-se com equilbrio no que toca aos meios e fins da conduta,
ou o fator objetivo de motivao no ofende algum outro princpio, como, por exemplo,
o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessria e gravosa sem excesso.
No  tarefa simples, porque a exacerbao ilegtima desse tipo de controle reflete
ofensa ao princpio republicano da separao de Poderes, cujo axioma fundamental  o
do equilbrio entre eles ou, como o denominam os constitucionalistas em geral, o
princpio dos freios e contrapesos (checks and balances).[142]

     DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS 
Alguns estudos doutrinrios tm tratado, como uma s unidade, a discricionariedade e
os conceitos jurdicos indeterminados. Entretanto, embora haja aspectos comuns em
ambos, os autores modernos mais autorizados tm procurado distinguir os institutos.
     Conceitos jurdicos indeterminados so termos ou expresses contidos em
normas jurdicas, que, por no terem exatido em seu sentido, permitem que o
intrprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutvel em funo da
valorao que se proceda diante dos pressupostos da norma.  o que sucede com
expresses do tipo "ordem pblica", "bons costumes", "interesse pblico", "segurana
nacional" e outras do gnero. Em palavras diversas, referidos conceitos so aqueles
cujo mbito se apresenta em medida aprecivel incerto, encerrando apenas uma
definio ambgua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito de
direito.[143]
     A discricionariedade no pressupe impreciso de sentido, como ocorre nos
conceitos jurdicos indeterminados, mas, ao contrrio, espelha a situao jurdica
diante da qual o administrador pode optar por uma dentre vrias condutas lcitas e
possveis. Aqui  a prpria norma que, ao ser criada, oferece ao aplicador a
oportunidade de fazer a subsuno do fato  hiptese normativa mediante processo de
escolha, considerando necessariamente o fim a que se destina a norma. No , portanto,
uma opo absolutamente livre, visto que tem como parmetro de legitimidade o
objetivo colimado pela norma. A fisionomia jurdica da discricionariedade comporta
trs elementos: 1) norma de previso aberta que exija complemento de aplicao; 2)
margem de livre deciso, quanto  convenincia e  oportunidade da conduta
administrativa; 3) ponderao valorativa de interesses concorrentes, com prevalncia
do que melhor atender ao fim da norma.[144]
      A razo pela qual tm sido confundidos os institutos decorre da circunstncia de
que ambos se enquadram na atividade no vinculada da Administrao, uma vez que
neles a norma no exibe padres objetivos de atuao. Mas, enquanto o conceito
jurdico indeterminado situa-se no plano de previso da norma (antecedente), porque a
lei j estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto
nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuio da norma (consequente),
visto que o legislador deixa ao rgo administrativo o poder de ele mesmo configurar
esses efeitos. Nesta, portanto, o processo de escolha tem maior amplitude do que o
ocorrente naquele.[145]
      Levando-se em conta justamente a ausncia de standards de objetividade tanto na
discricionariedade quanto na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, surgem
como mecanismos de controle os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
pelos quais se poder evitar excesso de poder e adequao da conduta ao fim a que a
norma se destina, como j visto anteriormente. O certo  constatar que a
indeterminao dos institutos no pode conduzir  imunidade de controle.[146] Em
outras palavras, cabe afirmar que a razoabilidade representa uma barreira de
conteno, ou seja, um limite contra condutas irrazoveis.[147]
2.2. Poder Regulamentar
     SENTIDO  Ao editar as leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que
sejam elas executadas. Cumpre, ento,  Administrao criar os mecanismos de
complementao das leis indispensveis a sua efetiva aplicabilidade. Essa  a base do
poder regulamentar.
     Poder regulamentar, portanto,  a prerrogativa conferida  Administrao Pblica
de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicao.[148]
A prerrogativa, registre-se,  apenas para complementar a lei; no pode, pois, a
Administrao alter-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometer
abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do Legislativo. Por essa
                   ,
razo, o art. 49, V da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que
extrapolem os limites do poder de regulamentao.
     Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a
Administrao exerce inegavelmente funo normativa, porquanto expede normas de
carter geral e com grau de abstrao e impessoalidade, malgrado tenham elas
fundamento de validade na lei. Como assinala autorizada doutrina, a funo normativa
 gnero no qual se situa a funo legislativa, o que significa que o Estado pode
exercer aquela sem que tenha necessariamente que executar esta ltima.[149]  na
funo normativa geral que se insere o poder regulamentar.
      NATUREZA DO PODER REGULAMENTAR  Em primeiro lugar, o poder
regulamentar representa uma prerrogativa de direito pblico, pois que conferido aos
rgos que tm a incumbncia de gesto dos interesses pblicos.
      Sob o enfoque de que os atos podem ser originrios e derivados, o poder
regulamentar  de natureza derivada (ou secundria): somente  exercido  luz de lei
preexistente. J as leis constituem atos de natureza originria (ou primria),
emanando diretamente da Constituio.
      Nesse aspecto,  importante observar que s se considera poder regulamentar
tpico a atuao administrativa de complementao de leis, ou atos anlogos a elas.
Da seu carter derivado. H alguns casos, todavia, em que a Constituio autoriza
determinados rgos a produzirem atos que, tanto como as leis, emanam diretamente da
Carta e tm natureza primria; inexiste qualquer ato de natureza legislativa que se situe
em patamar entre a Constituio e o ato de regulamentao, como ocorre com o poder
regulamentar. Serve como exemplo o art. 103-B, da CF, inserido pela E.C. 45/2004,
que, instituindo o Conselho Nacional de Justia, conferiu a esse rgo atribuio para
"expedir atos regulamentares no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias".[150] A despeito dos termos da expresso ( "atos regulamentares"),
tais atos no se enquadram no mbito do verdadeiro poder regulamentar; como tero
por escopo regulamentar a prpria Constituio, sero eles autnomos e de natureza
primria, situando-se no mesmo patamar em que se alojam as leis dentro do sistema de
hierarquia normativa.

     FORMALIZAO  A formalizao do poder regulamentar se processa,
basicamente, por decretos e regulamentos. Nesse sentido  que o art. 84, IV da     ,
Constituio Federal dispe que ao Presidente da Repblica compete expedir decretos
e regulamentos para a fiel execuo das leis. Pelo princpio da simetria constitucional,
o mesmo poder  conferido a outros Chefes do Poder Executivo (governadores,
prefeitos, interventores) para os mesmos objetivos.
     H tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas,
podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar.  o caso de instrues
normativas, resolues, portarias etc. Tais atos tm frequentemente um crculo de
aplicao mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao
das leis, no deixam de ser, a seu modo, meios de formalizao do poder regulamentar.
     Por esse motivo  que, considerando nosso sistema de hierarquia normativa,
podemos dizer que existem graus diversos de regulamentao conforme o patamar em
que se aloje o ato regulamentador. Os decretos e regulamentos podem ser considerados
como atos de regulamentao de primeiro grau; outros atos que a eles se subordinem
e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem
ser qualificados como atos de regulamentao de segundo grau, e assim por diante.
Como exemplo de atos de regulamentao de segundo grau, podemos citar as
instrues expedidas pelos Ministros de Estado, que tm por objetivo regulamentar as
leis, decretos e regulamentos, possibilitando sua execuo.[151]
      Embora em regra o poder regulamentar expresso por atos de regulamentao de
primeiro grau seja formalizado por decretos e regulamentos, existem situaes
especiais em que a lei indicar, para sua regulamentao, ato de formalizao diversa,
embora idntico seja seu contedo normativo e complementar. Neste caso, o que
importa realmente  a natureza do ato: sendo normativo e visando a complementar e
minudenciar as normas da lei, ter ele a natureza de ato regulamentar de primeiro grau,
produzido no exerccio do poder regulamentar.[152]

     REGULAMENTAO TCNICA  De acordo com o sistema clssico da
separao de Poderes, no pode o legislador, fora dos casos expressos na
Constituio, delegar integralmente seu poder legiferante aos rgos administrativos.
Significa dizer que o poder regulamentar legtimo no pode simular o exerccio da
funo de legislar decorrente de indevida delegao oriunda do Poder Legislativo,
delegao essa que seria, na verdade, inaceitvel renncia  funo que a Constituio
lhe reservou.
     Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades
tcnicas da Administrao, passou a aceitar-se nos sistemas normativos,
originariamente na Frana, o fenmeno da deslegalizao, pelo qual a competncia
para regular certas matrias se transfere da lei (ou ato anlogo) para outras fontes
normativas por autorizao do prprio legislador: a normatizao sai do domnio da
lei (domaine de la loi) para o domnio de ato regulamentar (domaine de
l'ordonnance).[153] O fundamento no  difcil de conceber: incapaz de criar a
regulamentao sobre algumas matrias de alta complexidade tcnica, o prprio
Legislativo delega ao rgo ou  pessoa administrativa a funo especfica de institu-
la, valendo-se dos especialistas e tcnicos que melhor podem dispor sobre tais
assuntos.
     No obstante,  importante ressaltar que referida delegao no  completa e
integral. Ao contrrio, sujeita-se a limites. Ao exerc-la, o legislador reserva para si a
competncia para o regramento bsico, calcado nos critrios polticos e
administrativos, transferindo to-somente a competncia para a regulamentao tcnica
mediante parmetros previamente enunciados na lei.  o que no Direito americano se
denomina delegao com parmetros (delegation with standards). Da poder afirmar-
se que a delegao s pode conter a discricionariedade tcnica.
     Trata-se de modelo atual do exerccio do poder regulamentar, cuja caracterstica
bsica no  simplesmente a de complementar a lei atravs de normas de contedo
organizacional, mas sim de criar normas tcnicas no contidas na lei, proporcionando,
em consequncia, inovao no ordenamento jurdico. Por esse motivo, h estudiosos
que o denominam de poder regulador para distingui-lo do poder regulamentar
tradicional.[154]
      Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar tm sido encontrados na
instituio de algumas agncias reguladoras, entidades autrquicas s quais o
legislador tem delegado a funo de criar as normas tcnicas relativas a seus objetivos
institucionais.  o caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica  ANEEL e da
Agncia Nacional de Telecomunicaes  ANATEL, em cuja competncia se insere a
produo de normas tcnicas para os setores de energia eltrica e telecomunicaes,
objeto de sua atuao controladora.[155]

      LEI E PODER REGULAMENTAR  O poder regulamentar  subjacente  lei e
pressupe a existncia desta.  com esse enfoque que a Constituio autorizou o Chefe
do Executivo a expedir decretos e regulamentos: viabilizar a efetiva execuo das leis
(art. 84, IV).
      Por essa razo, ao poder regulamentar no cabe contrariar a lei (contra legem),
pena de sofrer invalidao. Seu exerccio somente pode dar-se secundum legem, ou
seja, em conformidade com o contedo da lei e nos limites que esta impuser.[156]
Decorre da que no podem os atos formalizadores criar direitos e obrigaes, porque
tal  vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurdico:
"ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei" (art. 5, II, CF).
       legtima, porm, a fixao de obrigaes subsidirias (ou derivadas) 
diversas das obrigaes primrias (ou originrias) contidas na lei  nas quais tambm
se encontra imposio de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto,
requisito de validade de tais obrigaes sua necessria adequao s obrigaes
legais. Inobservado esse requisito, so invlidas as normas que as preveem e, em
consequncia, as prprias obrigaes. Se, por exemplo, a lei concede algum benefcio
mediante a comprovao de determinado fato jurdico, pode o ato regulamentar indicar
quais documentos o interessado estar obrigado a apresentar. Esta obrigao
probatria  derivada e legtima por estar amparada na lei. O que  vedado e
claramente ilegal  a exigncia de obrigaes derivadas impertinentes ou
desnecessrias em relao  obrigao legal; neste caso, haveria vulnerao direta ao
princpio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princpio da reserva legal,
previsto, como vimos, no art. 5, II, da CF.[157]
      Por via de consequncia, no podem considerar-se legtimos os atos de mera
regulamentao, seja qual for o nvel da autoridade de onde se tenha originado, que, a
pretexto de estabelecerem normas de complementao da lei, criam direitos e impem
obrigaes aos indivduos. Haver, nessa hiptese, indevida interferncia de agentes
administrativos no mbito da funo legislativa, com flagrante ofensa ao princpio da
separao de Poderes insculpido no art. 2 da CF.[158] Por isso, de inegvel acerto a
afirmao de que s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impem
obrigaes de fazer ou no fazer, e s para cumprir dispositivos legais  que o
Executivo pode expedir decretos e regulamentos , de modo que so inconstitucionais
regulamentos produzidos em forma de delegaes disfaradas oriundas de leis que
meramente transferem ao Executivo a funo de disciplinar o exerccio da liberdade e
da propriedade das pessoas.[159]

     CONTROLE DOS ATOS DE REGULAMENTAO  Visando a coibir a
                                                               ,
indevida extenso do poder regulamentar, disps o art. 49, V da Constituio Federal,
ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa. Cuida-se, como se pode observar, de controle exercido pelo Legislativo
sobre o Executivo no que diz respeito aos limites do poder regulamentar, com o
objetivo de ser preservada a funo legislativa para o Poder constitucionalmente
competente para exerc-la.
     No que se refere ao controle judicial,  preciso distinguir a natureza do contedo
estampado no ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja,
aquele que extrapole os limites da lei, vivel ser apenas o controle de legalidade
resultante do confronto do ato com a lei, ainda que tenha carter normativo. O Pretrio
Excelso j teve a oportunidade de decidir que, se a interpretao administrativa da
lei que vier a consubstanciar-se em decreto executivo divergir do sentido e do
contedo da norma legal, que o ato secundrio pretendeu regulamentar, quer porque
tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem,
quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questo caracterizar, sempre,
tpica crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade.[160] Desse modo,
revelar-se- inadequado o uso da ao direta de inconstitucionalidade, prevista no art.
102, I, "a", da CF, a despeito da referncia, no dispositivo, a leis e atos normativos.
     Se o ato regulamentar, todavia, ofender diretamente a Constituio, sem que haja
lei a que deva subordinar-se, ter a qualificao de ato autnomo e, nessa hiptese,
poder sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, atravs da ao
direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, "a", CF), medida que permite a impugnao
de leis ou atos normativos que contrariem a Constituio. Sendo assim, para que seja
vivel o controle de constitucionalidade de decreto, regulamento ou outro tipo de ato
administrativo de cunho normativo editado pelo Executivo (o que, na verdade, no
seria propriamente forma de exerccio do poder regulamentar), dois sero os aspectos
de que deva revestir-se o ato: alm de normativo (como o exige a Constituio),
dever ele ser autnomo.[161]
     No h dvida, porm, de que essa interpretao dava margem a que certos atos
regulamentares subordinados restassem sem um efetivo controle; porquanto, de um
lado, no podiam ser atacados pela via direta e, de outro, no permitiam concreta
defesa do direito individual pela via incidental, j que nesta os efeitos do ato
regulamentar s poderiam ser paralisados se o interessado obtivesse a concesso de
medida cautelar. Atualmente, no entanto,  cabvel a impugnao direta pela arguio
de descumprimento de preceito fundamental, prevista no art. 102,  1, da CF, e
regulamentada pela Lei n 9.882, de 3/12/99, porque aqui o controle concentrado 
mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta, atos normativos
autnomos e subordinados e at mesmo atos concretos. Tal ao, portanto, veio
colmatar a lacuna antes existente, permitindo o controle direto e concentrado sobre
qualquer ato regulamentar, mesmo que derivado de lei.[162]
     Outra relao entre a lei e o poder regulamentar se encontra no mandado de
injuno, instrumento especial criado pela Constituio de 1988 (art. 5, LXXI).
Tratando-se de poder, a atividade de regulamentao se configura tambm como dever.
Desse modo, no pode a Administrao eximir-se de desempenh-la quando necessria
 aplicao da lei. O vcio a consiste na ausncia da norma regulamentadora.
Inicialmente, depois de fundas divergncias entre seus Ministros, o STF decidiu que,
no mandado de injuno, lhe caberia apenas declarar a inrcia do rgo ou agente
incumbidos da regulamentao da norma, com a finalidade de permitir que o indivduo
pudesse exercer os direitos e liberdades constitucionais de que fosse titular.
Posteriormente, a Corte admitiu a fixao de prazo para que o omisso fosse constitudo
em mora. Em processo evolutivo, a Corte tem admitido proceder  imediata
regulamentao para o caso concreto, tornando mais eficaz o citado remdio
constitucional.[163]

      LEI PENDENTE DE REGULAMENTO  No raras vezes o legislador, ao
instituir a lei, prev que o Poder Executivo deve proceder a sua regulamentao.
Quando o legislador contempla essa previso, est implicitamente admitindo que a lei
precisa ser complementada para merecer devida e correta aplicao. E ao Poder
Executivo, como regra, incumbe desempenhar essa funo complementadora do
mandamento legal atravs dos respectivos atos de regulamentao.
      A regra legal que autoriza o Chefe do Executivo a regulamentar a lei deve
necessariamente apontar o prazo fixado para ser expedido o ato de regulamentao.
Nesse prazo, a lei ainda no se torna exequvel enquanto no editado o respectivo
decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hiptese, figura como
verdadeira condio suspensiva de exequibilidade da lei. Significa que os efeitos da
lei ficam pendentes, e somente quando implementada a condio com o advento do
referido ato  que a lei se torna, ento, passvel de aplicabilidade.[164]
      O Executivo no pode se eximir de regulamentar a lei no prazo que lhe foi
assinado. Cuida-se de poder-dever de agir, no se reconhecendo quele Poder mera
faculdade de regulamentar a lei, mas sim dever de faz-lo para propiciar sua execuo.
Na verdade, a omisso regulamentadora  inconstitucional, visto que, em ltima
anlise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislao negativa em
contrrio, ou seja, de permitir que sua inrcia tivesse o condo de estancar a aplicao
da lei, o que, obviamente, ofenderia a estrutura de Poderes da Repblica.
     Com tal fundamento, se for ultrapassado o prazo de regulamentao sem a edio
do respectivo decreto ou regulamento, a lei deve tornar-se exequvel para que a
vontade do legislador no se afigure incua e eternamente condicionada  vontade do
administrador.[165] Nesse caso, os titulares de direitos previstos na lei passam a
dispor de ao com vistas a obter do Judicirio deciso que lhes permita exerc-los,
com o que estar sendo reconhecido que a lei deve ser aplicada e observada. Entre as
aes cabveis est, como vimos, o mandado de injuno, remdio adequado conforme
a natureza do direito dependente da regulamentao.
     A ausncia, na lei, de fixao de prazo para a regulamentao afigura-se-nos
inconstitucional, uma vez que no pode o Legislativo deixar ao exclusivo alvedrio do
Executivo a prerrogativa de s tornar a lei exequvel quando julgar conveniente.
Primeiramente, inexiste tal prerrogativa na Constituio. E depois tal situao
equivaleria a uma disfarada delegao de poderes, o que  proibido no vigente
sistema constitucional.

     REGULAMENTOS AUTNOMOS  Lavra funda divergncia na doutrina sobre
a possibilidade, ou no, de o Executivo editar os denominados regulamentos
autnomos, atos destinados a prover sobre situaes no contempladas na lei.[166]
     Uma primeira posio defende sua existncia no Direito brasileiro como
decorrente dos poderes implcitos da Administrao.[167] Outros professam o
entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos
autnomos no so admitidos no ordenamento jurdico ptrio, e isso porque a Carta
vigente, como visto, atribui  Chefia do Executivo o poder de editar atos para a fiel
execuo das leis, razo por que s teria admitido os regulamentos de execuo.[168]
     Refletindo sobre o tema, entendemos que esta ltima posio  a que melhor se
compatibiliza com nosso sistema jurdico. Realmente, no conseguimos encontrar no
vigente quadro constitucional respaldo para admitir-se a edio de regulamentos
autnomos. Est  mostra em nosso sistema poltico que ao Executivo foi apenas
conferido o poder regulamentar derivado, ou seja, aquele que pressupe a edio de
lei anteriormente promulgada, que necessite do seu exerccio para viabilizar a efetiva
aplicao de suas normas.
     Sob a gide da Constituio de 67, sustentava-se a existncia de regulamentos
autnomos pela circunstncia de se conferir ao Presidente da Repblica competncia
para dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos rgos da
administrao federal.[169] A vigente Constituio, entretanto, teve dico diferente,
atribuindo competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da
administrao federal "na forma da lei", insinuando a supresso de qualquer
autonomia normativa para o Presidente da Repblica.[170] A EC n 32, de 11/9/2001,
porm, modificando o art. 84, VI, da CF, excluiu aquela expresso e retornou ao
sistema da Constituio anterior, atribuindo ao Presidente da Repblica competncia
para dispor, mediante decreto, sobre "organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos". Em consequncia, os simpatizantes da admissibilidade
dos regulamentos autnomos podero reforar seu entendimento, invocando o novo
texto constitucional.[171]
     No obstante, mesmo diante da alterao processada na Constituio,
permanecemos fiel ao pensamento que expressamos acima. Alis, a questo dos
decretos e regulamentos autnomos deve ser colocada em termos mais precisos. Para
que sejam caracterizados como tais,  necessrio que os atos possam criar e extinguir
primariamente direitos e obrigaes, vale dizer, sem prvia lei disciplinadora da
matria ou, se se preferir, colmatando lacunas legislativas. Atos dessa natureza no
podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se ope o art. 5, II, da CF, que
fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigaes. Para que fossem
admitidos, seria impositivo que a Constituio deixasse clara, ntida, indubitvel, a
viabilidade jurdica de sua edio por agentes da Administrao, como o fez, por
exemplo, ao atribuir ao Presidente da Repblica o poder constitucional de legislar
atravs de medidas provisrias (art. 62, CF). Aqui, sim, o poder legiferante  direto e
primrio, mas os atos so efetivamente legislativos, e no regulamentares. Ao
contrrio, decretos e regulamentos autnomos estampariam poder legiferante indireto e
simulado, e este no encontra suporte na Constituio.
     Os atos de organizao e funcionamento da Administrao Federal, ainda que
tenham contedo normativo, so meros atos ordinatrios, ou seja, atos que se
preordenam basicamente ao setor interno da Administrao para dispor sobre seus
servios e rgos, de modo que s reflexamente afetam a esfera jurdica de terceiros, e
assim mesmo mediante imposies derivadas ou subsidirias, mas nunca originrias.
Esse aspecto no  suficiente para converter os atos em decretos ou regulamentos
autnomos. Na verdade, vrios outros atos, alm do decreto, dispem sobre a
organizao administrativa, como  o caso de avisos ministeriais, resolues,
provimentos, portarias, instrues, ordens de servio. A diferena  apenas de
hierarquia do agente responsvel pela prtica do ato e da maior ou menor amplitude de
seu objeto. O contedo organizacional, no entanto,  o mesmo.[172]
      mister, todavia, distinguir os decretos e regulamentos como atos administrativos
e os decretos oriundos do exerccio da funo poltica da competncia do Presidente
da Repblica.  o caso, por exemplo, dos decretos de interveno (art. 36,  1, CF),
de estado de defesa (art. 136,  1, CF) e de estado de stio (art. 138, CF). Ao
contrrio dos atos administrativos, cuida-se de atos polticos e de natureza primria,
neste caso porque emanam diretamente da Constituio, como ocorre com os
regimentos de Tribunais e resolues de rgos legislativos. Por tal razo, e somente
por ela,  que se podem considerar autnomos. Os atos administrativos, como j visto,
pressupem a existncia de lei, ainda que provenham das autoridades mais graduadas
da Administrao. Em consequncia, apenas estes, e no aqueles,  que so idneos ao
exerccio do efetivo poder regulamentar.
2.3. Poder de Polcia
    Alm dos poderes discricionrio e regulamentar, dispem os agentes da
Administrao do poder de polcia, que completa o rol das reais prerrogativas
administrativas. Como se trata de atividade que reclama uma srie de enfoques, tal
poder ser examinado em separado, no captulo seguinte.
IV. Deveres dos Administradores Pblicos
     O direito positivo no confere apenas poderes aos administradores pblicos. Ao
contrrio, estabelece tambm certos deveres que devem ser por eles cumpridos para
evitar sejam responsabilizados pelo descumprimento. Dentre tantos deveres que lhes
so cometidos, estudaremos os mais importantes, segundo o ensinamento dos
estudiosos.
1. Dever de Probidade
      o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador pblico.
Sua atuao deve, em qualquer hiptese, pautar-se pelos princpios da honestidade e
moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da prpria Administrao.
     No deve cometer favorecimento nem nepotismo, cabendo-lhe optar sempre pelo
que melhor servir  Administrao. O administrador probo h de escolher, por
exemplo, o particular que melhores condies oferece para contratao; ou o indivduo
que maior mrito tiver para exercer a funo pblica. Enfim, dever ser honesto,
conceito extrado do cidado mdio.
     A improbidade acarreta vrios efeitos para o administrador. Alm de ter suspenso
seus direitos polticos, submete-se  perda da funo pblica,  indisponibilidade de
seus bens e  obrigao de ressarcir o errio pblico pelos danos que cometeu, sem
contar a ao penal que ter de responder. Tais efeitos esto expressos no art. 37,  4,
da Constituio.[173]
     Regulamentando esse mandamento constitucional, foi editada a Lei n 8.429, de
2/6/1992, que dispe sobre os atos de improbidade administrativa. Estes podem ser
caracterizados de trs formas:

     1) os que do ensejo a enriquecimento ilcito;
     2) os que geram prejuzo ao errio; e
     3) os que ofendem os princpios da Administrao Pblica.[174]

     A lei abrange todo e qualquer agente pblico, seja qual for a situao que o
vincule ao Poder Pblico, bem como aqueles que, no sendo agentes, concorram para
as condutas de improbidade ou delas se beneficiem. Tomando conhecimento de ato de
improbidade praticado na Administrao, qualquer pessoa poder representar 
autoridade administrativa ou ao Ministrio Pblico para o fim de providenciar a
apurao do fato denunciado. Vrias so as sanes aplicveis nas hipteses de
improbidade, sem prejuzo das previstas na legislao especfica: suspenso dos
direitos polticos, perda da funo pblica, proibio de contratar com o Poder
Pblico, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ilicitamente acrescidos ao
patrimnio, pagamento de multa civil e vedao ao recebimento de benefcios fiscais.
      No que concerne  hiptese em que o ato de improbidade provoque danos ao
errio,  competente a pessoa jurdica interessada ou o Ministrio Pblico para ajuizar
ao cautelar de sequestro (rectius: arresto) dos bens do agente ou do terceiro para
garantir o ressarcimento aos cofres pblicos, como tambm para promover a ao
principal, de rito ordinrio, com o objetivo de recompor o errio lesado pela conduta
mproba.[175] Trata-se, portanto, de legislao especfica que bem demonstra a
necessidade de ser observado o dever de probidade na Administrao.[176]
      Sujeita-se a conduta inquinada de imoralidade, por outro lado,  ao popular
(art. 5, LXXIII, CF, e Lei n 4.717/65), proposta por qualquer cidado, j que titular
do direito a uma administrao legtima e adequada. Os estatutos funcionais tambm
preveem deveres e obrigaes dos administradores, relativos ao dever de
probidade.[177]
      De tal relevo  esse dever que a conduta do Presidente da Repblica, quando o
afronta, configura crime de responsabilidade (art. 85, V, CF).
2. Dever de Prestar Contas
      Como  encargo dos administradores pblicos a gesto de bens e interesses da
coletividade, decorre da o natural dever, a eles cometido, de prestar contas de sua
atividade. Se no mbito privado o administrador j presta contas normalmente ao
titular dos direitos, com muito maior razo h de prest-las aquele que tm a gesto dos
interesses de toda a coletividade.
      O dever abrange o crculo integral da gesto, mas, sem dvida,  na utilizao do
dinheiro pblico que mais se acentua. O dinheiro pblico, originrio em sua maior
parte da contribuio dos administrados, tem de ser vertido para os fins estabelecidos
em lei e por isso mesmo  que constitui crime contra o errio a malversao dos fundos
pblicos.
      A prestao de contas de administradores pode ser realizada internamente,
atravs dos rgos escalonados em graus hierrquicos, ou externamente. Neste caso, o
controle de contas  feito pelo Poder Legislativo por ser ele o rgo de representao
popular.[178] No Legislativo se situa, organicamente, o Tribunal de Contas, que, por
sua especializao, auxilia o Congresso Nacional na verificao de contas dos
administradores. No art. 71 da Constituio Federal esto enumeradas as vrias
funes do Tribunal de Contas voltadas para o controle da atividade financeira dos
agentes da Administrao. Registre-se, ainda, que o dever de prestar contas alcana
no s a Administrao centralizada, mas tambm os agentes de entidades a ela
vinculadas e at mesmo outras pessoas que recebam subveno governamental.[179]
     O prprio Presidente da Repblica tem o dever de prestar contas ao Congresso
Nacional, referentes ao exerccio anterior, no prazo de sessenta dias aps a abertura da
                                 ,
sesso legislativa (art. 84, XXIV CF).  o que basta para demonstrar que esse dever 
inerente a qualquer agente que atue em nome dos interesses coletivos.
     Anote-se tambm que, preocupado com a necessidade de controle da atividade
financeira da Administrao, o Constituinte alterou, por meio da E.C. n 40, de
29/5/2003, a redao do inciso V do art. 163, da Constituio (dispositivo includo no
captulo das finanas pblicas), para consignar que a lei complementar a que se refere
o dispositivo dever dispor, entre outras matrias, sobre "a fiscalizao financeira da
administrao pblica direta e indireta". Trata-se, portanto, da possibilidade de
serem criados outros instrumentos de controle dos rgos administrativos, a par dos
muitos j existentes. A inteno do Constituinte  digna de aplausos pelo fim a que se
prope, mas, acima disso, urge que os rgos de controle, ao implementar sua tarefa,
atuem com eficincia, valendo-se de meios eficazes para alcanar efetividade no
objetivo. Sem isso, a norma abstrata, segundo pensamos, ser simplesmente incua.
3. Dever de Eficincia
     No  desconhecido que o Estado de direito atua subjacentemente  lei e visa
alcanar determinados fins que, de uma forma ou de outra, trazem benefcio 
coletividade.[180]
     Desse modo, no  cabvel supor que tais fins sejam conquistados sem que a
atividade administrativa se qualifique como eficiente.
     O dever de eficincia dos administradores pblicos reside na necessidade de
tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa. Perfeio, celeridade,
coordenao, tcnica, todos esses so fatores que qualificam a atividade pblica e
produzem maior eficincia no seu desempenho.
     A eficincia, porm, no depende apenas da natureza da atividade.  mister que
os sujeitos da atividade tenham qualificao compatvel com as funes a seu cargo.
Indiscutvel, pois, o rigor com que se deve haver a Administrao para o recrutamento
de seus servidores. Quando estes possuem qualificao, escolhidos que foram pelo
sistema do mrito, as atividades da Administrao so exercidas com maior
eficincia.[181]
     A eficincia da atividade administrativa, com efeito, produz frutos e causa
benefcios  prpria coletividade. Da configurar-se como dever do administrador
pblico. Alis, a Emenda Constitucional n 19/98, como vimos, acrescentou no art. 37,
caput, da CF, o princpio da eficincia. Ainda para atendimento a esse princpio, a
E.C. n 45/2004, como vimos, acrescentando o inciso LXXVIII ao art. 5 da CF,
assegurou a todos o direito  razovel durao do processo e aos meios garantidores
da celeridade de seu procedimento, tudo na tentativa de instilar e propiciar maior
eficincia no exerccio das funes cometidas ao Poder Judicirio.
V. Hierarquia e Disciplina
     Hierarquia e Disciplina so situaes que ocorrem dentro da estrutura funcional
da Administrao Pblica. Pode-se mesmo afirmar que se trata de fatos
administrativos, porquanto representam acontecimentos normais surgidos no mbito da
organizao administrativa.
     H autores que consideram a hierarquia e a disciplina como poderes
administrativos  o "poder hierrquico" e o "poder disciplinar".[182] Entendemos,
contudo, que tais situaes no devem ser qualificadas rigorosamente como
"poderes"; falta-lhes a fisionomia inerente s prerrogativas de direito pblico que
cercam os verdadeiros poderes administrativos. Cuida-se, como dissemos, de fatos
administrativos  fatos esses que se configuram como caractersticas relacionadas 
organizao administrativa em geral.[183]
     No obstante, comentaremos tais fenmenos administrativos neste captulo;  que,
mesmo no sendo tpicos poderes administrativos, so inegavelmente situaes
prprias da atividade administrativa, das quais emana uma srie de efeitos jurdicos de
direito pblico pertinentes  organizao da Administrao Pblica.
1. Hierarquia
     Hierarquia  o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da
Administrao que tem como objetivo a organizao da funo administrativa. E no
poderia ser de outro modo. Tantas so as atividades a cargo da Administrao Pblica
que no se poderia conceber sua normal realizao sem a organizao, em escalas, dos
agentes e dos rgos pblicos. Em razo desse escalonamento firma-se uma relao
jurdica entre os agentes, que se denomina de relao hierrquica.
1.1. Efeitos
     Do sistema hierrquico na Administrao decorrem alguns efeitos especficos. O
primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros
hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, tm dever de obedincia para com
aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinaes
superiores.[184]
     Outro efeito da hierarquia  o de fiscalizao das atividades desempenhadas por
agentes de plano hierrquico inferior para a verificao de sua conduta no somente em
relao s normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito s
diretrizes fixadas por agentes superiores.
     Decorre tambm da hierarquia o poder de reviso dos atos praticados por agentes
de nvel hierrquico mais baixo. Se o ato contiver vcio de legalidade, ou no se
coadunar com a orientao administrativa, pode o agente superior rev-lo para
ajustamento a essa orientao ou para restaurar a legalidade.
      Por fim, derivam do escalonamento hierrquico a delegao e a avocao.
"Delegao  a transferncia de atribuies de um rgo a outro no aparelho
administrativo", como resume CRETELLA JR.[185] O poder de delegao no 
irrestrito e, por isso, no atinge certas funes especficas atribudas a determinados
agentes; a delegao abrange funes genricas e comuns da Administrao. Cuida-se
de fato administrativo que vislumbra maior eficincia na ao dos administradores
pblicos e que reclama expressa definio das atribuies delegadas.[186]
      A avocao  o fato inverso. Atravs dela, o chefe superior pode substituir-se ao
subalterno, chamando a si (ou avocando) as questes afetas a este, salvo quando a
lei s lhe permita intervir nelas aps a deciso dada pelo subalterno.[187]
Acrescente-se que a avocao, embora efeito do sistema hierrquico, no deve ser
disseminada em profuso, uma vez que excepciona as regras normais de competncia
administrativa. Da seu carter de excepcionalidade.[188]
1.2. Subordinao e Vinculao
     A subordinao e a vinculao constituem relaes jurdicas peculiares ao
sistema administrativo. No se confundem, porm. A primeira tem carter interno e se
estabelece entre rgos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da
hierarquia. A vinculao, ao contrrio, possui carter externo e resulta do controle que
pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes  Administrao Indireta.
     , portanto, de subordinao a relao entre uma Diviso e um Departamento
dentro da Secretaria de determinado Municpio, por exemplo. Mas se configura como
de vinculao a que liga um Estado-Membro a uma de suas autarquias ou empresas
pblicas.
1.3. Hierarquia e Funes Estatais
     A hierarquia  cabvel apenas no mbito da funo administrativa. No podemos,
contudo, restringi-la ao Poder Executivo, porque, como j observamos antes, a funo
administrativa se difunde entre todos os rgos que a exercem, seja qual for o Poder
que integrem. Existem, desse modo, escalas verticais em toda a Administrao, ou seja,
em todos os segmentos de quaisquer dos Poderes onde se desempenha a funo
administrativa.
     Entretanto, inexiste hierarquia entre os agentes que exercem funo jurisdicional
ou legislativa, visto que inaplicvel o regime de comando que a caracteriza. No que
concerne aos primeiros, prevalece o princpio da livre convico do juiz, pelo qual
age este com independncia, "sem subordinao jurdica aos tribunais superiores",
como bem salienta HUMBERTO THEODORO JUNIOR.[189]
      bem verdade que o sistema de smulas vinculantes, implantado no direito
ptrio pela Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou o art. 103-A na
Constituio, provoca mitigao quele princpio, vez que dele ressai o preceito de
que rgos jurisdicionais devam exercer a funo jurisdicional em conformidade com a
orientao contida na smula, o que, de certo modo, reflete relao de carter
hierrquico. E tanto  verdadeiro esse aspecto que, se ato administrativo ou deciso
judicial contrariar a smula vinculante, ou der a esta aplicao indevida, poder o
interessado promover reclamao junto ao Supremo Tribunal Federal, como expressa
o art. 103-A,  3, da CF, inserido no texto constitucional pela E.C. 45/2004 (Reforma
do Judicirio).[190] Ainda assim, contudo, a regra ser a independncia do juiz para
decidir os conflitos que lhe so apresentados na via judicial, ou seja, a atuao com
livre convencimento para julgar.[191] O regime das smulas vinculantes foi
regulamentado pela Lei n 11.417, de 19.12.2006.
      Por outro lado, na funo legislativa vigora o princpio da partilha das
competncias constitucionais, peculiar s federaes como a nossa, em funo do qual
o poder legiferante j se encontra delineado na Constituio. Assim, no h poder de
mando, por exemplo, do Legislativo federal em relao ao estadual quando a matria 
suscetvel de ser disciplinada por este. Nem do Legislativo estadual sobre o municipal,
se se trata de competncia atribuda ao municpio. Se lei federal dispe sobre matria
reservada ao Municpio, por exemplo, no haver preponderncia dela sobre a lei
municipal, o que comprova que no h hierarquia. Ao contrrio, a lei federal  que ser
inconstitucional e suprimida do ordenamento jurdico.
2. Disciplina Funcional
2.1. Sentido
      A disciplina funcional resulta do sistema hierrquico. Com efeito, se aos agentes
superiores  dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nvel inferior, deflui da o
efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos
legais, sob pena de, se tal no ocorrer, serem os infratores sujeitos s respectivas
sanes.
      Disciplina funcional, assim,  a situao de respeito que os agentes da
Administrao devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos
deveres e obrigaes a eles impostos.
2.2. Direito Penal e Direito Punitivo Funcional
     Cada um desses conjuntos normativos traz preceitos impositivos de conduta e
prev sanes para as hipteses de infrao. As relaes jurdicas por eles reguladas,
no entanto, apresentam perfil diverso. O Direito Penal deriva do poder punitivo geral
atribudo ao Estado na sua relao com os indivduos em geral, ainda que no exerccio
de funo pblica.[192] J o Direito punitivo funcional se enquadra dentro do Direito
Administrativo, e emana da relao entre a Administrao Pblica e os seus
servidores, exatamente para preservar a disciplina que deve reinar na organizao
administrativa.
      ILICITUDE PENAL E ADMINISTRATIV              A-FUNCIONAL  So diversos os
ilcitos penal, civil e administrativo, o que vai redundar na diversidade tambm da sua
configurao.
      No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rgida tipicidade, delineando
cada conduta ilcita e a sano respectiva. O mesmo no sucede no campo disciplinar.
Aqui a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigaes funcionais e,
ainda, as sanes, sem, contudo, uni-los de forma discriminada, o que afasta o sistema
da rgida tipicidade.
      Nada impede, todavia, que o legislador estabelea conduta dotada de tipicidade
especfica como caracterizadora de ilcito administrativo. Nesse caso, nenhum
problema haver quanto  punibilidade: esta ocorrer ou no conforme tenha ou no
ocorrido a conduta. Mas no  essa a regra do ilcito administrativo, como sucede em
relao  ilicitude penal. Esta no admite os denominados tipos abertos, aceitos
normalmente na esfera da Administrao.

      A APLICAO DAS SANES   exatamente em virtude desse fato que as
formas de apenao se distanciam uma da outra.
      No Direito Penal, o juiz aplica ao infrator a pena atribuda  conduta tipificada na
lei, permitindo-se ao aplicador somente quantific-la (dosimetria da pena). No Direito
disciplinar, no obstante, tal no ocorre. De acordo com a gravidade da conduta, a
autoridade escolher, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do servio e
a que mais reprima a falta cometida,[193] o que lhe confere certo poder de avaliao
dos elementos que provocaram a infrao para aplicar a sano apropriada ao fato. Em
virtude dessa competncia, no cabe ao Judicirio alterar ou majorar sanes
aplicadas pelo administrador, porque deciso desse tipo ofenderia o princpio da
separao de Poderes consagrado na Carta vigente; ao juiz cabe to-somente invalid-
las se constatar hiptese de ilegalidade.[194]
      A avaliao conferida ao administrador para aplicar a punio no constitui
discricionariedade, como costuma afirmar a doutrina tradicional, e isso porque no h
propriamente juzo de convenincia e de oportunidade. Urge que o administrador forme
a sua convico com base em todos os elementos do processo administrativo; sua
conduta, portanto, est vinculada a tais elementos.[195] Desse modo, deve reduzir-se
a um mnimo qualquer parcela de subjetivismo no que tange ao poder punitivo da
Administrao, permitindo-se, em consequncia, que o Judicirio aprecie o ato
sancionatrio praticamente em sua integralidade.
      Ressalve-se, contudo, que esse poder no vai ao extremo de conduzir o agente
aplicador da sano ao cometimento de abuso, sobretudo de desvio de finalidade, caso
em que estar configurada hiptese de arbitrariedade, incompatvel com o princpio da
legalidade.
      A correta aplicao da sano deve obedecer ao princpio da adequao
punitiva (ou princpio da proporcionalidade ), vale dizer, o agente aplicador da
penalidade deve impor a sano perfeitamente adequada  conduta infratora. Por essa
razo, a observncia do referido princpio h de ser verificada caso a caso, de modo a
serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento do ilcito funcional.
2.3. Procedimento de Apurao
     A apurao das infraes funcionais deve ser feita de forma regular, normalmente
com as formalidades que rendam ensejo  precisa comprovao dos fatos, e se
admitindo sempre ampla possibilidade de defesa por parte do servidor acusado da
prtica da infrao.
     Como regra geral, a apurao de infraes funcionais  formalizada por meio de
processo disciplinar, cuja tramitao  prevista em leis e outras normas
regulamentares, geralmente de carter estatutrio. O assunto ser melhor desenvolvido
adiante, no captulo destinado ao controle da Administrao Pblica e,
especificamente, na parte relativa aos processos administrativos. No podemos,
todavia, deixar de j agora destacar que em tais procedimentos no pode o
administrador abstrair-se do princpio do devido processo legal (due process of law),
hoje inscrito expressamente na Constituio (art. 5, LIV), pelo qual o Estado deve
obedecer s prprias regras que institui.[196]
     Por fim, queremos deixar expresso que qualquer punio funcional, mesmo de
natureza leve, pressupe a instaurao de processo administrativo disciplinar, no qual
se assegure a garantia do contraditrio e ampla defesa ao servidor acusado da prtica
de fato considerado pela lei como passvel de punio.  o que reza, de modo
peremptrio, o art. 5, LV, da Constituio.
                                                                   Captulo III
                                                          Poder de Polcia
I. Introduo
      No  desconhecido o fato de que o Estado deve atuar  sombra do princpio da
supremacia do interesse pblico. Significa dizer que o interesse particular h de
curvar-se diante do interesse coletivo.  fcil imaginar que, no fora assim, se
implantaria o caos na sociedade.
      Dessume de tal postulado que o Direito no pode deixar de regular uma relao
jurdica prpria do direito pblico, a relao jurdico-administrativa. Nela se instalam,
de um lado, a Administrao Pblica e, de outro, o administrado, considerado este
como o indivduo que, de alguma forma, esteja vinculado quela, como bem acentua
ENTRENA CUESTA.[197]
      Por outro lado, foi visto no captulo antecedente que o Estado precisa ter
mecanismos prprios que lhe permitam atingir os fins que colima, mecanismos esses
inseridos no direito positivo e qualificados como verdadeiros poderes ou
prerrogativas especiais de direito pblico.
      Um desses poderes resulta exatamente do inafastvel confronto entre os interesses
pblico e privado, e nele h a necessidade de impor, s vezes, restries aos direitos
dos indivduos.  preciso ressaltar, contudo, que tais benefcios no so
despropositados, mas imprescindveis, "a fim de assegurar conveniente proteo aos
interesses pblicos, instrumentando os rgos que os representam para um bom,
fcil, expedito e resguardado desempenho de sua misso".[198]
      Quando o Poder Pblico interfere na rbita do interesse privado para
salvaguardar o interesse pblico, restringindo direitos individuais, atua no exerccio do
poder de polcia.[199]
II. Sentido Amplo e Estrito
     A expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um estrito. Em
sentido amplo, poder de polcia significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em
relao aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a funo do Poder
Legislativo, incumbido da criao do ius novum, e isso porque apenas as leis,
organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou
reduzindo o seu contedo.  princpio constitucional o de que "ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (art. 5, II, CF).
     Em sentido estrito, o poder de polcia se configura como atividade administrativa,
que consubstancia, como vimos, verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da
Administrao, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a
propriedade.[200]  nesse sentido que foi definido por RIVERO, que deu a
denominao de polcia administrativa.[201] Aqui se trata, pois, de atividade
tipicamente administrativa e, como tal, subjacente  lei, de forma que esta j preexiste
quando os administradores impem a disciplina e as restries aos direitos.  neste
sentido que nos concentraremos, porque o tema  inerente ao Direito
Administrativo.[202]
     Apenas com o intuito de evitar possveis dvidas em decorrncia da identidade de
vocbulos, vale a pena realar que no h como confundir polcia-funo com polcia-
corporao: aquela  a funo estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o
aspecto material, indicando atividade administrativa; esta, contudo, corresponde 
ideia de rgo administrativo, integrado nos sistemas de segurana pblica e
incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas  ordem pblica, razo por
que deve ser vista sob o aspecto subjetivo (ou formal).[203] A polcia-corporao
executa frequentemente funes de polcia administrativa, mas a polcia-funo, ou
seja, a atividade oriunda do poder de polcia,  exercida por outros rgos
administrativos alm da corporao policial.
III. Conceito
     Clssico  o conceito firmado por MARCELO CAETANO:  o modo de atuar da
autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio das atividades
individuais suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar
que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura
prevenir.[204]
     De nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polcia como a
prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao
Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do
interesse da coletividade.
IV. Poder de Polcia no Direito Positivo
     O poder de polcia no  estranho ao direito positivo. A Constituio Federal
autoriza a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios a institurem taxas em
razo do exerccio do poder de polcia (art. 145, II).
     Por outro lado, dispe o art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172, de
25/10/1966) que se considera poder de polcia a atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente  segurana,
 higiene,  ordem, aos costumes,  disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do
poder pblico,  tranquilidade pblica ou ao respeito  propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.[205]
      Conquanto longe de perfeita, a conceituao da lei ao menos desenhou, em suas
linhas fundamentais, a noo do poder de polcia, destacando o aspecto ligado s
limitaes que a Administrao pode instituir sobre os direitos.
      Observe-se, contudo, que a atividade do Poder Pblico no exerccio do poder de
polcia autoriza-o a exigir do interessado o pagamento de taxa, conforme exprimem a
citada disposio constitucional e o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional. Em
consequncia, no  cabvel a cobrana de tarifa, que se caracteriza como preo
pblico, e que, diferentemente daquele tributo, tem natureza negocial ou contratual,
sendo adequado, por exemplo, para remunerar servios pblicos econmicos, inclusive
os executados por concessionrios e permissionrios de servios pblicos (energia,
transportes, linhas telefnicas etc.). Desse modo,  ilcito que ato administrativo
institua tarifa para remunerar o poder de polcia, quando o correto  a instituio de
taxa, a ser processada por lei.[206]
      Da mesma forma, para que seja legtima a cobrana de taxa pelo Poder Pblico
competente, necessrio se faz que a entidade exera efetivamente o poder de polcia.
Por essa razo, vrias decises judiciais invalidaram os atos de cobrana de taxa
quando o Poder Pblico no lograva demonstrar o exerccio do poder de polcia. Se 
esta atividade que constitui o fato gerador do aludido tributo, logicamente inexiste fato
gerador se no h o desempenho da atividade que lhe serve de base. Entretanto, se, no
ente pblico, existe rgo especfico e estrutura implantada,  de considerar-se
presumido o exerccio do poder de polcia,[207] podendo eventual omisso, no
entanto, ensejar a responsabilizao dos agentes desidiosos.
V. Competncia
     A competncia para exercer o poder de polcia , em princpio, da pessoa
federativa  qual a Constituio Federal conferiu o poder de regular a matria. Na
verdade, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos  regulamentao e
policiamento da Unio; as matrias de interesse regional sujeitam-se s normas e 
polcia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos
edilcios e ao policiamento administrativo municipal.[208]
     De fato, o sistema de competncias constitucionais fixa as linhas bsicas do poder
de regulamentao das pessoas federativas (arts. 21, 22, 25 e 30, CF). No se pode
esquecer, entretanto, que as hipteses de poder concorrente vo ensejar, ipso facto, o
exerccio conjunto do poder de polcia por pessoas de nvel federativo diverso,
concluso que emana do disposto nos arts. 22, pargrafo nico, 23 e 24 da Constituio
Federal.
     Por conseguinte, ser invlido o ato de polcia praticado por agente de pessoa
federativa que no tenha competncia constitucional para regular a matria e, portanto,
para impor a restrio.
     Da mesma forma, s pode ter-se por legtimo o exerccio da atividade
administrativa configuradora do poder de polcia se a lei em que se fundar a conduta
da Administrao tiver lastro constitucional. Se a lei for inconstitucional, ilegtimos
sero os atos administrativos que, com fundamento nela, se voltarem a uma pretensa
tutela do interesse pblico, materializada no exerccio do poder de polcia. S h,
portanto, poder de polcia legtimo na medida em que legtima  a lei que lhe d
suporte.[209]
      Como o sistema de partilha de competncias constitucionais envolve trs graus
federativos  o federal, o estadual e o municipal , e tendo em vista ainda a
demarcao de competncias privativas e concorrentes,  foroso reconhecer que,
dada a complexidade da matria, no raramente surgem hesitaes na doutrina e nos
Tribunais quanto  entidade competente para a execuo de certo servio ou para o
exerccio do poder de polcia.
      S para exemplificar, a jurisprudncia j se firmou no sentido de que a Unio tem
competncia para regular horrio de atendimento bancrio,[210] mas para fixar horrio
de funcionamento de lojas comerciais competente  o Municpio.[211] Por outro lado,
cabe  Unio, e no aos Estados, autorizar e fiscalizar o funcionamento de mquinas
caa-nqueis, videobingos, videopquer e assemelhadas, atividades includas no
"sistema de sorteios" constante do art. 22, XX, da CF.[212] Por conseguinte, 
imperioso que o intrprete faa detida anlise da hiptese concreta de modo a adequar-
se ao sistema traado na Constituio.[213]
      Avulta notar, ainda, que o poder de polcia, sendo atividade que, em algumas
hipteses, gera competncia concorrente entre pessoas federativas, rende ensejo  sua
execuo em sistema de cooperao calcado no regime de gesto associada, como o
autoriza o art. 241, da CF. Nessas hipteses, os entes federativos interessados firmaro
convnios administrativos e consrcios pblicos para atenderem aos objetivos de
interesse comum. No caso do trnsito, por exemplo,  comum a celebrao de tais
ajustes, visto que h infraes sujeitas  fiscalizao federal, estadual e municipal,
sendo, ento, conveniente uma atuao conjunta para conquistar maior eficincia.
VI. Poder de Polcia Originrio e Delegado
     Ante o princpio de que quem pode o mais pode o menos, no  difcil atribuir s
pessoas polticas da federao o exerccio do poder de polcia. Afinal, se lhes
incumbe editar as prprias leis limitativas, de todo coerente que se lhes confira, em
decorrncia, o poder de minudenciar as restries. Trata-se aqui do poder de polcia
originrio, que alcana, em sentido amplo, as leis e os atos administrativos
provenientes de tais pessoas.
     O Estado, porm, no age somente por seus agentes e rgos internos. Vrias
atividades administrativas e servios pblicos so executados por pessoas
administrativas vinculadas ao Estado. A dvida consiste em saber se tais pessoas tm
idoneidade para exercer o poder de polcia.
      E a resposta no pode deixar de ser positiva, conforme proclama a doutrina mais
autorizada.[214] Tais entidades, com efeito, so o prolongamento do Estado e recebem
deste o suporte jurdico para o desempenho, por delegao, de funes pblicas a ele
cometidas.
      Indispensvel, todavia, para a validade dessa atuao  que a delegao seja feita
por lei formal, originria da funo regular do Legislativo.[215] Observe-se que a
existncia da lei  o pressuposto de validade da polcia administrativa exercida pela
prpria Administrao Direta e, desse modo, nada obstaria que servisse tambm como
respaldo da atuao de entidades paraestatais, mesmo que sejam elas dotadas de
personalidade jurdica de direito privado.[216] O que importa, repita-se,  que haja
expressa delegao na lei pertinente e que o delegatrio seja entidade integrante da
Administrao Pblica.[217]
      A respeito do tema, suscitou-se grande polmica relacionada  Guarda Municipal,
quando o Municpio do Rio de Janeiro a instituiu sob a forma de empresa
pblica.[218] Com o argumento de que se tratava de pessoa jurdica de direito
privado, bem como pela circunstncia de que seus servidores se subordinavam ao
regime trabalhista, o que no lhes poderia conferir estabilidade, alguns passaram a
defender a anulao das multas de trnsito por eles aplicadas em consequncia da
impossibilidade jurdica de ser exercido poder de polcia pela entidade.[219] A nosso
ver, tal entendimento reflete flagrante desvio de perspectiva. Inexiste qualquer vedao
constitucional para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o
poder de polcia em sua modalidade fiscalizatria. No lhes cabe   lgico  o
poder de criao das normas restritivas de polcia, mas, uma vez j criadas, como  o
caso das normas de trnsito, nada impede que fiscalizem o cumprimento das restries.
Alis, cabe aqui observar que a Lei n 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) 
clarssima ao admitir que o agente da autoridade de trnsito, a quem incumbe
comprovar a infrao, seja servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial
militar designado pela autoridade de trnsito.[220] Acertadamente, porm, a
jurisprudncia mais recente tem julgado legtimo o exerccio do poder de polcia
fiscalizatrio pela aludida corporao.[221]
      Assim, o que se precisa averiguar  o preenchimento de trs condies: 1) a
pessoa jurdica deve integrar a estrutura da Administrao Indireta, isso porque sempre
poder ter a seu cargo a prestao de servio pblico; 2) a competncia delegada deve
ter sido conferida por lei; 3) o poder de polcia h de restringir-se  prtica de atos de
natureza fiscalizatria, partindo-se, pois, da premissa de que as restries preexistem e
de que se cuida de funo executria, e no inovadora. Por outro lado, tambm no
colhe o argumento de que seus agentes so empregados regidos pela CLT. Vrias
autarquias incumbidas do exerccio do poder de polcia relativo ao exerccio de
profisses, como  o caso, por exemplo, da O.A.B., tm em seu quadro, seno todos,
mas ao menos parte, de servidores sujeitos ao regime celetista. Seus atos, no exerccio
da funo delegada, caracterizam-se como atos administrativos, o que no  nenhuma
novidade no direito administrativo. Fora da, o que resta  a estranheza do
entendimento proibitivo, e em cujo foco parece haver maior preocupao com aspectos
formais do direito do que com a exigncia de postura mais civilizada no trnsito por
parte de algumas pessoas  exigncia, diga-se de passagem, notria em toda a
sociedade.
     Nessa questo de trnsito, costuma-se reclamar contra o que se vem denominando
de "indstria de multa", acusao desferida contra entidades encarregadas da
fiscalizao do trnsito, que estariam aplicando multas de forma abusiva para
arrecadao de recursos. A questo aqui  outra. Cuida-se de abuso de poder, que
precisa ser severamente reprimido pelas autoridades competentes. Tal abuso, todavia,
tanto pode vir de pessoas privadas quanto de pessoas pblicas incumbidas da funo
fiscalizadora. Portanto, esse aspecto no serve para solucionar juridicamente a questo
posta sob enfoque. O que se exige  o controle e a exemplar punio pelo cometimento
de abusos, o que, infelizmente, quase nunca acontece.
     Por outro lado, releva destacar que a delegao no pode ser outorgada a pessoas
da iniciativa privada, desprovidas de vinculao oficial com os entes pblicos, visto
que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais sero dotadas da
potestade (ius imperii) necessria ao desempenho da atividade de polcia.[222]
     Quando a lei confere a uma entidade administrativa o poder acima referido, diz-se
que h na hiptese poder de polcia delegado. Sem embargo de algumas resistncias,
como antecipamos, moderna doutrina vem admitindo essa delegao, com o destaque
apenas da necessidade de serem observadas certas cautelas, como (a) o impedimento
de conflito entre os interesses pblico e privado, (b) o afastamento do setor econmico
de mercado e (c) o acidentalismo do poder de polcia, significando que o ente
delegado no deve exerc-lo como essncia institucional, mas sim em decorrncia da
prpria prestao do servio pblico.[223]
     Em determinadas situaes em que se faz necessrio o exerccio do poder de
polcia fiscalizatrio (normalmente de carter preventivo), o Poder Pblico atribui a
pessoas privadas, por meio de contrato, a operacionalizao material da fiscalizao
atravs de mquinas especiais, como ocorre, por exemplo, na triagem em aeroportos
para detectar eventual porte de objetos ilcitos ou proibidos. Aqui o Estado no se
despe do poder de polcia nem procede a qualquer delegao, mas apenas atribui ao
executor a tarefa de operacionalizar mquinas e equipamentos, sendo-lhe incabvel,
por conseguinte, instituir qualquer tipo de restrio; sua atividade limita-se, com efeito,
 constatao de fatos. O mesmo ocorre, alis, com a fixao de equipamentos de
fiscalizao de restries de polcia, como os aparelhos eletrnicos utilizados pelos
rgos de trnsito para a identificao de infraes por excesso de velocidade: ainda
que a fixao e a manuteno de tais aparelhos possam ser atribudos a pessoas
privadas, o poder de polcia continua sendo da titularidade do ente federativo
constitucionalmente competente. Nada h de ilcito em semelhante atribuio
operacional.[224]
VII. Polcia Administrativa e Polcia Judiciria
     Costumam os estudiosos do assunto dividir o poder de polcia em dois segmentos:
a Polcia Administrativa e a Polcia Judiciria. No obstante, antes de traar a linha
diferencial entre cada um desses setores, cabe anotar que ambos se enquadram no
mbito da funo administrativa, vale dizer, representam atividades de gesto de
interesses pblicos.
     A Polcia Administrativa  atividade da Administrao que se exaure em si
mesma, ou seja, inicia e se completa no mbito da funo administrativa. O mesmo no
ocorre com a Polcia Judiciria, que, embora seja atividade administrativa, prepara a
atuao da funo jurisdicional penal, o que a faz regulada pelo Cdigo de Processo
Penal (arts. 4 e seguintes) e executada por rgos de segurana (polcia civil ou
militar), ao passo que a Polcia Administrativa o  por rgos administrativos de
carter mais fiscalizador.
     Outra diferena reside na circunstncia de que a Polcia Administrativa incide
basicamente sobre atividades dos indivduos, enquanto a polcia judiciria preordena-
se ao indivduo em si, ou seja, aquele a quem se atribui o cometimento de ilcito
penal.[225]
     Vejamos um exemplo: quando agentes administrativos esto executando servios
de fiscalizao em atividades de comrcio, ou em locais proibidos para menores, ou
sobre as condies de alimentos para consumo, ou ainda em parques florestais, essas
atividades retratam o exerccio de Polcia Administrativa. Se, ao contrrio, os agentes
esto investigando a prtica de crime e, com esse objetivo, desenvolvem vrias
atividades necessrias  sua apurao, como oitiva de testemunhas, inspees e
percias em determinados locais e documentos, convocao de indiciados etc., so
essas atividades caracterizadas como Polcia Judiciria, eis que, terminada a apurao,
os elementos so enviados ao Ministrio Pblico para, se for o caso, providenciar a
propositura da ao penal.
     Por pretender evitar a ocorrncia de comportamentos nocivos  coletividade,
reveste-se a Polcia Administrativa de carter eminentemente preventivo: pretende a
Administrao que o dano social sequer chegue a consumar-se. J a Polcia Judiciria
tem natureza predominantemente repressiva, eis que se destina  responsabilizao
penal do indivduo. Tal distino, porm, no  absoluta, como tm observado os
estudiosos. Na verdade, os agentes da Polcia Administrativa tambm agem
repressivamente, quando, por exemplo, interditam um estabelecimento comercial ou
apreendem bens obtidos por meios ilcitos. Por outro lado, os agentes de segurana tm
a incumbncia, frequentemente, de atuar de forma preventiva, para o fim de ser evitada
a prtica de delitos.[226]
VIII. Fundamentos
     No que concerne ao benefcio resultante do poder de polcia, constitui fundamento
dessa prerrogativa do Poder Pblico o interesse pblico. A interveno do Estado no
contedo dos direitos individuais somente se justifica ante a finalidade que deve
sempre nortear a ao dos administradores pblicos, qual seja, o interesse da
coletividade.
     Em outro ngulo, a prerrogativa em si se funda na supremacia geral da
Administrao Pblica.  que esta mantm, em relao aos administrados, de modo
indistinto, ntida superioridade, pelo fato de satisfazer, como expresso de um dos
poderes do Estado, interesses pblicos.[227]
IX. Finalidade
     No Estado liberal, ao mesmo tempo em que se passava a dedicar ao indivduo
maior proteo em face do prprio Estado, verificaram os sistemas polticos que essa
proteo no se tornaria eficaz sem que se permitisse ao Poder Pblico intervir nas
relaes privadas, como bem registra CAIO TCITO.[228]
     Desse modo, outra no poderia ser a finalidade dessa interveno atravs do
poder de polcia seno a de proteo dos interesses coletivos, o que denota estreita
conotao com o prprio fundamento do poder, ou seja, se o interesse pblico  o
fundamento inspirador dessa atuao restritiva do Estado, h de constituir alvo dela a
proteo do mesmo interesse. Este tem que ser entendido em sentido amplo, para
alcanar todo e qualquer aspecto, como o material, moral, cultural, ecolgico etc.[229]
X. mbito de Incidncia
       bastante amplo o crculo em que se pode fazer presente o poder de polcia. Com
efeito, qualquer ramo de atividade que possa contemplar a presena do indivduo rende
ensejo  interveno restritiva do Estado. Em outras palavras, no h direitos
individuais absolutos a esta ou quela atividade, mas ao contrrio devero estar
subordinados aos interesses coletivos. Da poder dizer-se que a liberdade e a
propriedade so sempre direitos condicionados, visto que sujeitos s restries
necessrias a sua adequao ao interesse pblico.
       esse o motivo pelo qual se faz meno  polcia de construes,  polcia
sanitria,  polcia de trnsito e trfego,  polcia de profisses,  polcia do meio
ambiente etc. Em todos esses ramos aparece o Estado, em sua atuao restritiva de
polcia, para a preservao do interesse da comunidade.
XI. Atuao da Administrao
1. Atos Normativos e Concretos
    No exerccio da atividade de polcia, pode a Administrao atuar de duas
maneiras.
    Em primeiro lugar, pode editar atos normativos, que tm como caracterstica o
seu contedo genrico, abstrato e impessoal, qualificando-se, por conseguinte, como
atos dotados de amplo crculo de abrangncia. Nesse caso, as restries so
perpetradas por meio de decretos, regulamentos, portarias, resolues, instrues e
outros de idntico contedo.
      Alm desses, pode criar tambm atos concretos,[230] estes preordenados a
determinados indivduos plenamente identificados, como so, por exemplo, os
veiculados por atos sancionatrios, como a multa, e por atos de consentimentos, como
as licenas e autorizaes.
      Se o Poder Pblico pretende regular, por exemplo, o desempenho de profisso, ou
edificaes, editar atos normativos. Quando, ao revs, interdita um estabelecimento
ou concede autorizao para porte de arma, pratica atos concretos.
2. Determinaes e Consentimentos Estatais
     Os denominados atos de polcia possuem, quanto ao objeto que colimam, dupla
qualificao: ou constituem determinaes de ordem pblica ou consubstanciam
consentimentos dispensados aos indivduos.
     O Poder Pblico estabelece determinaes quando a vontade administrativa se
apresenta impositiva, de modo a gerar deveres e obrigaes aos indivduos, no
podendo estes se eximir de cumpri-los.[231]
     Os consentimentos representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos
pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade, que
dependa do referido consentimento para ser considerada legtima. Aqui a Polcia
Administrativa resulta da verificao que fazem os rgos competentes sobre a
existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas 
atividade pretendida pelo administrado.
     Tais atos de consentimento so as licenas e as autorizaes. As licenas so
atos vinculados e, como regra, definitivos, ao passo que as autorizaes espelham atos
discricionrios e precrios. Exemplo das primeiras  a licena para construo;
constitui autorizao o consentimento dado a determinados moradores para fechamento
temporrio de uma rua com vistas  realizao de festa popular. Outros exemplos desta
ltima categoria esto na Lei n 10.826, de 22/12/2003 (o estatuto do desarmamento),
na qual foi previsto ato de autorizao para compra de arma de fogo (art. 4,  1) e
tambm para o porte (art. 10). Como atos administrativos que so, sero eles estudados
com maior enfoque no captulo prprio.[232]
     Instrumento formal de tais atos  normalmente o alvar,[233] mas documentos
diversos podem formaliz-los, como carteiras, declaraes, certificados e outros que
tenham idntica finalidade. Apenas a ttulo de exemplo, a autorizao para que se
mantenha arma de fogo no interior da residncia  formalizada pelo certificado de
registro de arma de fogo, como averba o art. 5 da citada Lei n 10.826/03. O que
importa, pois, no caso  o consentimento que a Administrao deseja exprimir por
semelhantes atos.
     No obstante, convm destacar que a Administrao, de forma equivocada, tenta
ocasionalmente cobrar taxas de renovao de licena por suposto exerccio do poder
de polcia em atividade de fiscalizao. Tal conduta se reveste de ilegalidade, pois
que somente onde a Administrao atua efetivamente no exerccio do poder de polcia
 que se justifica a cobrana de taxa, como, alis, est expresso no art. 145, II, da CF.
Um desses casos de renovao ilegal de licena foi apreciado pelo STJ, que decidiu:
H exerccio do Poder de Polcia na concesso inicial da licena. O mesmo no
ocorre na renovao de Licena para Localizao, onde no h o que verificar, pois
o estabelecimento  o mesmo que inicialmente foi licenciado.[234]
     rgos e entidades que prestam servios pblicos por delegao sujeitam-se ao
poder de ordenamento municipal quanto  localizao de seus estabelecimentos. Urge,
pois, que se sujeitem ao poder de polcia municipal e que obtenham a necessria
licena para instalao.  o caso de cartrios notariais ou de registro, que, embora
sujeitos  fiscalizao do Poder Judicirio, s podem instalar-se legitimamente
mediante a expedio do alvar de licena.[235]
3. Atos de Fiscalizao
     No adiantaria deter o Estado o poder de impor restries aos indivduos se no
dispusesse dos mecanismos necessrios  fiscalizao da conduta destes. Assim, o
poder de polcia reclama do Poder Pblico a atuao de agentes fiscalizadores da
conduta dos indivduos.[236]
     A fiscalizao apresenta duplo aspecto: um preventivo, atravs do qual os agentes
da Administrao procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, em face da
transgresso da norma de polcia, redunda na aplicao de uma sano. Neste ltimo
caso,  inevitvel que a Administrao, deparando a conduta ilegal do administrado,
imponha-lhe alguma obrigao de fazer ou de no fazer. Como exemplo, cite-se o caso
em que o indivduo construiu em rea pblica, tendo decidido o STJ que a construo
clandestina em logradouro pblico est sujeita  demolio, no tendo o invasor de
m-f direito  reteno, nem  indenizao pelo municpio de eventuais
benfeitorias.[237]
XII. Limites
      Bem averba CRETELLA JR. que a faculdade repressiva no , entretanto,
ilimitada, estando sujeita a limites jurdicos: direitos do cidado, prerrogativas
individuais e liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis.[238]
      A observao  de todo acertada: h uma linha, insuscetvel de ser ignorada, que
reflete a juno entre o poder restritivo da Administrao e a intangibilidade dos
direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivduos. Atuar
aqum dessa linha demarcatria  renunciar ilegitimamente a poderes pblicos; agir
alm dela representa arbtrio e abuso de Poder, porque a pretexto do exerccio do
poder de polcia, no se pode aniquilar os mencionados direitos.[239]
XIII. Caractersticas
1. Discricionariedade e Vinculao
      Reina alguma controvrsia quanto  caracterizao do poder de polcia, se
vinculado ou discricionrio.[240] Em nosso entender, porm, a matria tem de ser
examinada  luz do enfoque a ser dado  atuao administrativa.
      Quando tem a lei diante de si, a Administrao pode levar em considerao a rea
de atividade em que vai impor a restrio em favor do interesse pblico e, depois de
escolh-la, o contedo e a dimenso das limitaes.  o caso, por exemplo, em que
autoridades pblicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornar proibida.
Sem dvida que nesse momento a Administrao age no exerccio de seu poder
discricionrio.
      Em questo que envolveu ordem do Municpio para transferir a rea de atividade
comercial de camels deficientes fsicos, o ento TACv-RJ, realando o carter
discricionrio do poder de polcia nesse aspecto, bem como o interesse pblico que
constitui a finalidade dos atos administrativos, decidiu que a autorizao tem natureza
precria, razo por que o direito de explorao de comrcio em determinado local
no inibe a municipalidade de alter-lo em prol da comunidade, mxime porque a
autorizao traz nsita em si o germe de sua potencial extino, ainda que com
prazo certo.[241]  nessa valorao do rgo administrativo sobre a convenincia e a
oportunidade da transferncia que est a discricionariedade do poder de polcia.
Evidentemente, o que  vedado  Administrao  o abuso do poder de polcia,
algumas vezes processado por excesso de poder ou por desvio de finalidade.
      O inverso ocorre quando j est fixada a dimenso da limitao. Nessa hiptese, a
Administrao ter de cingir-se a essa dimenso, no podendo, sem alterao da norma
restritiva, ampli-la em detrimento dos indivduos. A atuao, por via de
consequncia, se caracterizar como vinculada. No exemplo acima dos rios, ser
vedado  Administrao impedir a pesca (no havendo, obviamente, outra restrio)
naqueles cursos d'gua no arrolados como alvo das medidas restritivas de polcia.
      A doutrina tem dado nfase, com cores vivas,  necessidade de controle dos atos
de polcia, ainda quando se trate de determinados aspectos, pelo Poder Judicirio. Tal
controle inclui os atos decorrentes do poder discricionrio para evitar-se excessos ou
violncias da Administrao em face de direitos individuais.[242] O que se veda ao
Judicirio  agir como substituto do administrador, porque estaria invadindo funes
que constitucionalmente no lhes so atribudas.[243]
2. Autoexecutoriedade
     Nas precisas palavras de DEBBASCH, a Administrao pode tomar, sponte sua,
as providncias que modifiquem imediatamente a ordem jurdica, impondo desde logo
obrigaes aos particulares, com vistas ao interesse coletivo.[244] Pelo objetivo que a
inspira, no pode ficar a Administrao  merc do consentimento dos particulares. Ao
revs, cumpre-lhe agir de imediato.
     A prerrogativa de praticar atos e coloc-los em imediata execuo, sem
dependncia  manifestao judicial,  que representa a autoexecutoriedade. Tanto 
autoexecutria a restrio imposta em carter geral, como a que se dirige diretamente
ao indivduo, quando, por exemplo, comete transgresses administrativas.  o caso da
apreenso de bens, interdio de estabelecimentos e destruio de alimentos nocivos
ao consumo pblico. Verificada a presena dos pressupostos legais do ato, a
Administrao pratica-o imediatamente e o executa de forma integral. Esse o sentido
da autoexecutoriedade.
     Outro ponto a considerar  o de que a autoexecutoriedade no depende de
autorizao de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o administrador a
praticar o ato de forma imediata. Assim, acertada a deciso segundo a qual, no
exerccio de poder de polcia administrativa, no depende a Administrao da
interveno de outro poder para torn-lo efetivo.[245] Quando a lei autoriza o
exerccio do poder de polcia com autoexecutoriedade,  porque se faz necessria a
proteo de determinado interesse coletivo.
     Impem-se, ainda, duas observaes. A primeira consiste no fato de que h atos
que no autorizam a imediata execuo pela Administrao, como  o caso das multas,
cuja cobrana s  efetivamente concretizada pela ao prpria na via judicial. A outra
 que a autoexecutoriedade no deve constituir objeto de abuso de poder, de modo que
dever a prerrogativa compatibilizar-se com o princpio do devido processo legal para
o fim de ser a Administrao obrigada a respeitar as normas legais.[246]
     A despeito de a multa no ser autoexecutria,  possvel que seu pagamento se
configure como condio para que a Administrao pratique outro ato em favor do
interessado. Exige-se, contudo, que tal condio tenha expressa previso em lei. H,
aqui e ali, entendimento no sentido de que a liberao de veculo alvo da penalidade
de apreenso por motivo de infrao de trnsito dispense o pagamento da multa, e isso
sob o argumento de que se estaria, indiretamente, convertendo a multa em punio
autoexecutria.[247] No nos parece correta tal orientao. No caso, no se trata de
transformao da natureza da multa, mas sim da circunstncia de ter a lei considerado a
quitao da multa como condio da prtica de novo ato administrativo.[248] Se a lei
fez expressamente a previso, no h fundamento para impugnar a exigncia.[249]
     O que no se admite  que o rgo de trnsito imponha o pagamento da multa que
ainda no tenha sido objeto de notificao, pois que com esta  que a sano se torna
exigvel. Todavia, se est vencida  porque o infrator no a impugnou oportunamente,
deixando transcorrer in albis o prazo de impugnao, ou, se impugnou, seu recurso foi
improvido: nesse caso, seu pagamento pode ser normalmente imposto como condio
de liberao do veculo.[250]
     Hiptese interessante sobre o tema, alis, foi decidida pelo TJ-RJ. Em razo de
estar operando transporte de passageiros sem a devida autorizao legal, determinado
veculo (uma "van") foi objeto de apreenso e multa pela autoridade de trnsito. Para
liberar o veculo, exigiu-se do proprietrio que pagasse a multa. Em outras palavras: a
multa figuraria como condio para liberao do veculo. Em mandado de segurana, o
Tribunal decidiu que a multa no  autoexecutria e no pode figurar como condio de
outro ato, a menos que haja expressa previso legal.[251] Ora, o Cdigo de Trnsito,
como visto, prev expressamente a hiptese, o que deixa sem fundamento a deciso.
      Vale a pena observar que o direito positivo tambm qualifica o pagamento de
tributos ou contribuies como condio para a prtica de outros atos. Como exemplo,
pode citar-se a exigncia de quitao fiscal para participao em procedimentos de
licitao pblica.[252] Portanto, no h qualquer estranheza em tal situao, devendo-
se admitir que o legislador, nesses casos, no quis permitir que as multas impostas
venham a permanecer indefinidamente sem a quitao por parte do infrator; afinal, se
foi aplicada multa, houve fatalmente a transgresso administrativa.
      Outra hiptese que tem provocado alguma polmica diz respeito  mesma
exigncia de pagamento de multas no caso de renovao de licenciamento de veculos.
Como essa exigncia  prevista na lei de trnsito, nenhuma razo existe para dispens-
la.
      O que  imprescindvel  que tais hipteses tenham previso legal, no ficando,
por conseguinte, ao mero alvedrio da autoridade administrativa. Assim, no
encontramos ressonncia para algumas opinies que, em nome da pseudotutela de
direitos, ope alguma resistncia a esse tipo de condicionamento previsto em lei,
invocando basicamente o argumento de que a multa de trnsito  penalidade
administrativa e, como tal, pode ser inscrita na dvida ativa e cobrada por processo
especial de execuo fiscal.[253] Com a devida vnia, no abonamos esse
pensamento: a uma, porque o pagamento das multas como condio de novo
licenciamento est expresso em lei, que nada tem de inconstitucional;[254] a duas,
porque o fato de a multa ser suscetvel de execuo fiscal no tem qualquer relao
com a exigncia de sua quitao antes do licenciamento e vistoria; e, a trs, porque o
excesso de infraes, como regra,  sintoma de periculosidade no trnsito e de risco
para pedestres e outros motoristas, e  nessa verificao que se situa o exerccio do
poder de polcia pela Administrao  atividade, na hiptese, tipicamente preventiva
contra a indevida prtica da atividade pelos particulares. Felizmente, tem predominado
a lgica em decises e entendimentos contrrios.[255]
3. Coercibilidade
     Essa caracterstica estampa o grau de imperatividade de que se revestem os atos
de polcia. A Polcia Administrativa, como  natural, no pode curvar-se ao interesse
dos administrados de prestar ou no obedincia s imposies. Se a atividade
corresponder a um poder, decorrente do ius imperii estatal, h de ser desempenhada de
forma a obrigar todos a observarem os seus comandos.
     Diga-se, por oportuno, que  intrnseco a essa caracterstica o poder que tem a
Administrao de usar a fora, caso necessria para vencer eventual recalcitrncia.  o
que sucede, por exemplo, quando, em regime de greve, operrios se apoderam manu
militari da fbrica e se recusam a desocup-la na forma da lei.
XIV. Legitimidade da Polcia Administrativa
1. Requisitos Gerais de Validade
     Os atos oriundos da atividade de Polcia Administrativa, para serem legtimos,
precisam, como ocorre com qualquer ato administrativo, estar revestidos de todos os
requisitos de validade.
     Tais requisitos sero mais detidamente estudados no captulo destinado ao ato
administrativo. No obstante, e pela pertinncia com o tema sob estudo, convm desde
j assinalar os principais aspectos ligados  legitimidade dos atos de polcia.
     Devero os atos de polcia ser praticados por agentes no exerccio regular de sua
competncia.  tambm indispensvel que o ato seja produzido com a forma imposta
pela lei. Outros requisitos de validade so a finalidade, o motivo e o objeto. Enfim,
como ato administrativo que , o ato de polcia ser legal ou ilegal, conforme
compatvel ou no com os requisitos exigidos para sua validade.
2. Princpio da Proporcionalidade
     O princpio da proporcionalidade deriva, de certo modo, do poder de coero de
que dispe a Administrao ao praticar atos de polcia. Realmente, no se pode
conceber que a coero seja utilizada indevidamente pelos agentes administrativos, o
que ocorreria, por exemplo, se usada onde no houvesse necessidade.
     Em virtude disso, tem a doutrina moderna mais autorizada erigido  categoria de
princpio necessrio  legitimidade do ato de polcia a existncia de uma linha
proporcional entre os meios e os fins da atividade administrativa. Como bem observa
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,  preciso que a Administrao tenha
cautela na sua atuao, nunca se servindo de meios mais enrgicos que os necessrios
 obteno do resultado pretendido pela lei.[256]
     No havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina,
incorrer a autoridade administrativa em abuso de poder e ensejar a invalidao da
medida na via judicial, inclusive atravs de mandado de segurana.[257]
     Na verdade, sobram razes para esse entendimento. Mas a principal, segundo
nosso entender, descansa no postulado maior pelo qual  Administrao so conferidas
prerrogativas que tm o nico escopo de atender aos interesses coletivos, no lhe
sendo lcito, todavia, atuar em detrimento deste ou daquele indivduo, a pretexto de
buscar aqueles interesses.[258] Se a conduta administrativa  desproporcional, a
concluso inevitvel  a de que um ou alguns indivduos esto sendo prejudicados por
excesso de poder, revelando-se ausente o verdadeiro interesse coletivo a ser
perseguido e configurando-se, sem dvida, ilegalidade que merece correo.
      Exemplo tpico, e lamentavelmente no raro, de ofensa ao princpio da
proporcionalidade consiste no uso exagerado de violncia por agentes policiais
encarregados de manter a ordem em casos de protestos ou movimentos populares e de
diligncias em locais de maior incidncia de delitos, como favelas, morros e outras
comunidades. A violncia excessiva  conduta desproporcional  regular diligncia de
preservao da ordem pblica, de modo que merece represso e responsabilizao dos
agentes causadores da violao.
      Aplica-se, da mesma forma, o princpio em tela quando a lei prev a punio por
meio de multa, fixando um valor mnimo e um valor mximo. O administrador no 
inteiramente livre para fixar o valor da multa; ao contrrio, cabe-lhe aplicar a sano
em conformidade com a natureza da infrao, exigindo-se-lhe, assim, observncia 
proporcionalizao punitiva. E mais: compete-lhe tambm expressar o motivo (ou
justificativa) que lhe impulsionou a manifestao de vontade geradora da aplicao da
multa.[259]
      Bem ilustrativos a propsito so os dizeres de aresto do STF, segundo o qual a
atuao da administrao pblica, no exerccio do poder de polcia, h de ficar
restrita aos atos indispensveis  eficcia da fiscalizao, voltada aos interesses da
sociedade. Acrescentou a deciso que, se for ultrapassada a simples correo da
conduta e aplicada punio, devem ser assegurados o contraditrio e a ampla defesa,
nos termos do art. 5, LV da CF. E concluiu a Corte que no subsiste deciso
                            ,
administrativa que, sem observncia do rito imposto constitucionalmente, implique a
imposio de pena de suspenso, projetada no tempo, obstaculizando o
desenvolvimento do trabalho de taxista.[260] No caso, a autoridade administrativa,
alm de praticar o ato proporcional ao gravame cometido pelo motorista de txi,
extrapolou o limite imposto pelo interesse pblico, aplicando punio bem mais
gravosa, fato que se configurou como ofensa ao princpio da proporcionalidade.
XV. Sanes de Polcia
     Sano administrativa  o ato punitivo que o ordenamento jurdico prev como
resultado de uma infrao administrativa, suscetvel de ser aplicado por rgos da
Administrao.[261] A infrao administrativa, por sua vez, configura-se como o
comportamento tpico, antijurdico e reprovvel idneo a ensejar a aplicao de
sano administrativa, no desempenho de funo administrativa.[262]
     Se a sano resulta do exerccio do poder de polcia, qualificar-se- como
sano de polcia.[263] O primeiro aspecto a ser considerado no tocante s sanes
de polcia consiste na necessria observncia do princpio da legalidade. Significa
dizer que somente a lei pode instituir tais sanes com a indicao das condutas que
possam constituir infraes administrativas. Atos administrativos servem apenas como
meio de possibilitar a execuo da norma legal sancionatria, mas no podem, por si
mesmos, dar origem a apenaes.[264]
     As sanes espelham a atividade repressiva decorrente do poder de polcia.
Esto elas difundidas nas diversas leis que disciplinam atividades sujeitas a esse
poder. As mais comuns so a multa, a inutilizao de bens privados, a interdio de
atividade, o embargo de obra, a cassao de patentes, a proibio de fabricar produtos
etc. So sanes, na verdade, todos os atos que representam a punio aplicada pela
Administrao pela transgresso de normas de polcia.
      Modernamente tem sido feita  corretamente, diga-se de passagem  distino
entre sanes de polcia e medidas de polcia. Sanes so aquelas que espelham uma
punio efetivamente aplicada  pessoa que houver infringido a norma administrativa,
ao passo que medidas so as providncias administrativas que, embora no
representando punio direta, decorrem do cometimento de infrao ou do risco em
que esta seja praticada.[265] Em algumas circunstncias, a mesma conduta
administrativa pode caracterizar-se como uma ou outra modalidade, sempre
considerando o que a lei tiver previsto para enfrentar a referida situao.  o caso,
para exemplificar, da interdio de estabelecimento: tanto pode ser ato punitivo direto
pela prtica de infrao grave, como pode ser medida administrativa, adotada em face
da prtica de infrao para a qual a lei previu sano direta.[266]
      No se deve esquecer que as sanes devem ser aplicadas em observncia ao
devido processo legal (due process of law), para que se observe o princpio da
                                                                    ,
garantia de defesa aos acusados, inscrito no art. 5, LIV e LV da CF. Se o ato
sancionatrio de polcia no tiver propiciado ao infrator a oportunidade de rechaar a
acusao e de produzir as provas necessrias s suas alegaes, estar contaminado de
vcio de legalidade, devendo ser corrigido na via administrativa ou judicial.[267]
Como se trata de processo acusatrio, deve reconhecer-se a incidncia, por analogia,
de alguns axiomas consagrados no mbito do Direito Penal e Processual Penal.[268]
      Em relao  multa de trnsito, o STJ j se pacificou no sentido de que no
respectivo processo administrativo so indispensveis as notificaes da autuao e da
aplicao da sano decorrente da infrao cometida pelo motorista: a primeira se
materializa no ato que indica os elementos que cercam a infrao (local, dia, horrio
etc); a segunda consiste no ato que corresponde  efetiva aplicao da
penalidade.[269] Entretanto, se houver autuao em flagrante, torna-se desnecessria a
notificao da infrao; nesse caso, fica aberto, de imediato, o prazo para que o
infrator apresente sua defesa prvia.[270] Avulta notar, ainda, que o pagamento da
multa de trnsito no impede que o interessado discuta judicialmente o dbito, cabendo
a repetio do indbito se a sano for anulada.[271]
      Na esfera da Administrao Pblica federal, direta ou indireta, a ao punitiva,
quando se tratar do exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados
da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, do
dia em que tiver cessado. Entretanto, se o fato constituir crime, o prazo prescricional
ser o mesmo atribudo pela lei penal.  o que dispe a Lei n 9.873, de 23/11/1999,
promulgada aps sucessivas medidas provisrias. Cuida-se, pois, de prescrio contra
o Poder Pblico e a favor do infrator, de modo que, consumada, fica este garantido
contra qualquer sano de polcia a cargo da Administrao.
     A prescrio incide tambm sobre procedimentos administrativos paralisados por
mais de trs anos na hiptese em que se aguarda despacho ou julgamento da autoridade
administrativa. O processo dever ser arquivado de ofcio ou a requerimento do
interessado, mas caber  Administrao apurar a responsabilidade funcional do
agente pela omisso no referido prazo.[272] A prescrio da ao punitiva da
Administrao, no caso das sanes de polcia, se interrompe: a) pela citao do
indiciado ou acusado, ainda que por edital; b) por qualquer ato inequvoco pelo qual se
demonstre o interesse administrativo na apurao do fato; e c) pela deciso
condenatria recorrvel.[273]
     Em consonncia com esse quadro normativo, j se pacificou o entendimento de
que a pretenso da Administrao de promover a execuo da multa por infrao
ambiental prescreve em cinco anos, contados a partir do trmino do respectivo
processo administrativo.[274]
     Vale destacar, por ltimo, que a prescrio da pretenso punitiva da
Administrao, regulada pela Lei n 9.873/99, tem incidncia especfica para as
infraes relacionadas ao poder de polcia, sendo, por conseguinte, inaplicvel em
processos administrativos funcionais e de natureza tributria.[275]
     A nova regulao merece aplausos porque, limitando a ao punitiva da
Administrao, prestigia o princpio de segurana nas relaes jurdicas e, assim,
confere garantia do indivduo ou pessoa jurdica contra eventuais comportamentos
inquinados de excesso de poder ou desvio de finalidade. No obstante, foi destinada
exclusivamente  Administrao federal, embora, por sua relevncia, devesse
estender-se tambm s Administraes estaduais e municipais.
     A despeito de a prescrio quinquenal estar direcionada  Administrao Federal,
cresce a tendncia de estend-la a todas as multas, fundando-se o entendimento na
aplicao isonmica do Decreto n 20.910/32.[276] No nos parece procedente o
argumento: a uma, porque esse diploma trata da prescrio de pretenses de
administrados contra a Fazenda, e no desta contra administrados, de onde se infere ser
invivel a aplicao analgica; a duas, porque seria exigvel lei prpria para fixar o
aludido prazo (que, alis, j deveria haver), mas, do momento em que inexiste, caberia
aplicar-se o Cdigo Civil, que, ao contrrio do que se costuma afirmar, no regula
apenas relaes privadas, mas, em certas ocasies, tambm rege relaes de direito
pblico, j que muitas de suas normas pertencem  teoria geral do direito.
XVI. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula n 645:  competente o Municpio para fixar o horrio de
funcionamento de estabelecimento comercial.
     Smula n 646: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que
impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
rea.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula n 19: A fixao de horrio bancrio, para atendimento ao pblico,  da
competncia da Unio.
     Smula n 312: No processo administrativo para imposio de multa de
trnsito, so necessrias as notificaes da autuao e da aplicao da pena
decorrente da infrao.
     Smula n 434: O pagamento da multa por infrao de trnsito no inibe a
discusso judicial do dbito.
     Smula n 467: Prescreve em cinco anos, contados do trmino do processo
administrativo, a pretenso da Administrao Pblica de promover a execuo da
multa por infrao ambiental.
                                                                 Captulo IV
                                                   Ato Administrativo
I. Introduo
     A teoria do ato administrativo compe, sem qualquer dvida, o ponto central do
estudo do Direito Administrativo, como, alis, oportunamente anota MARCELO
CAETANO.[277] Diz o autor que a expresso passou a ser utilizada com frequncia a
partir do incio do presente sculo, talvez enganchada  ideia de ato jurdico,
constituda por civilistas alemes e italianos no curso do sculo anterior. Remata
observando que a noo da expresso traduz uma ao concluda, "uma vontade que
se manifestou ou pelo menos se revelou nem que seja por omisso".[278] Antes,
porm, de chegar ao ato administrativo como manifestao da vontade administrativa, 
necessrio distinguir os conceitos de certas figuras com as quais aquele provoca
alguma confuso.
1. Fatos Administrativos
      A noo de fato administrativo no guarda relao com a de fato jurdico,
encontradia no direito privado.[279] Fato jurdico significa o fato capaz de produzir
efeitos na ordem jurdica, de modo que dele se originem e se extingam direitos (ex
facto oritur ius).
      A ideia de fato administrativo no tem correlao com tal conceito, pois que no
leva em considerao a produo de efeitos jurdicos, mas, ao revs, tem o sentido de
atividade material no exerccio da funo administrativa, que visa a efeitos de ordem
prtica para a Administrao. Exemplos de fatos administrativos so a apreenso de
mercadorias, a disperso de manifestantes, a desapropriao de bens privados, a
requisio de servios ou bens privados etc. Enfim, a noo indica tudo aquilo que
retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa.
Significa dizer que a noo de fato administrativo  mais ampla que a de fato jurdico,
uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos simples, ou seja, aqueles que no
repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da
Administrao.
      Observa com preciso SEABRA FAGUNDES que o fundamento do fato
administrativo, como operao material, , como regra, o ato administrativo.
Manifestada a vontade administrativa atravs deste, surge como consequncia a
ocorrncia daquele.[280] Entretanto, o fato administrativo no se consuma sempre em
virtude de algum ato administrativo. s vezes, decorre de uma conduta administrativa,
ou seja, de uma ao da Administrao, no formalizada em ato administrativo. A s
alterao de local de determinado departamento administrativo no se perfaz,
necessariamente, pela prtica de ato administrativo; como a mudana de lugar, porm,
representou atividade administrativa material, poder afirmar-se que constituiu um fato
administrativo. Acrescente-se, ainda, que at fenmenos naturais, quando repercutem
na esfera da Administrao, constituem fatos administrativos, como  o caso, por
exemplo, de um raio que destri um bem pblico ou de uma enchente que inutiliza
equipamentos pertencentes ao servio pblico.
     Em sntese, podemos constatar que os fatos administrativos podem ser
voluntrios e naturais. Os fatos administrativos voluntrios se materializam de duas
maneiras: 1) por atos administrativos, que formalizam a providncia desejada pelo
administrador atravs da manifestao da vontade; 2) por condutas administrativas,
que refletem os comportamentos e as aes administrativas, sejam ou no precedidas
de ato administrativo formal. J os fatos administrativos naturais so aqueles que se
originam de fenmenos da natureza, cujos efeitos se refletem na rbita administrativa.
     Assim, quando se fizer referncia a fato administrativo, dever estar presente
unicamente a noo de que ocorreu um evento dinmico da Administrao.
2. Atos da Administrao
     Na verdade, entre os atos da Administrao se enquadram atos que no se
caracterizam propriamente como atos administrativos, como  o caso dos atos
privados da Administrao. Exemplo: os contratos regidos pelo direito privado, como
a compra e venda, a locao etc. No mesmo plano esto os atos materiais, que
correspondem aos fatos administrativos, noo vista acima: so eles atos da
Administrao, mas no configuram atos administrativos tpicos.
     Alguns autores aludem tambm aos atos polticos ou de governo.[281] No
concordamos, porm, com tal referncia, vez que entendemos que tais atos esto fora
das linhas dos atos da Administrao. Estes emanam sempre da lei; so diretamente
subjacentes a esta. Aqueles alcanam maior liberdade de ao, e resultam de normas
constitucionais. O carter governamental sobreleva ao administrativo.
     Por outro lado, como se ver adiante, h atos administrativos produzidos por
agentes de entidades que no integram a estrutura da Administrao Pblica, mas que
nem por isso deixam de qualificar-se como tais.[282] J quando se fala em atos da
Administrao, tem que ser levada em considerao a circunstncia de terem emanado
desta.[283]
3. Atos Jurdicos e Atos Administrativos
     As noes de ato jurdico e de ato administrativo tm vrios pontos comuns. No
direito privado, o ato jurdico possui a caracterstica primordial de ser um ato de
vontade, com idoneidade de infundir determinados efeitos no mundo jurdico.
Adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, eis, em poucas
palavras, em toda a sua extenso e profundidade, o vasto alcance dos atos jurdicos,
como bem registra WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.[284] Trata-se, pois,
de instituto que revela a primazia da vontade.
     Os elementos estruturais do ato jurdico  o sujeito, o objeto, a forma e a prpria
vontade  garantem sua presena tambm no ato administrativo. Ocorre que neste o
sujeito e o objeto tm qualificaes especiais: o sujeito  sempre um agente investido
de prerrogativas pblicas, e o objeto h de estar preordenado a determinado fim de
interesse pblico. Mas no fundo ser ele um instrumento da vontade para a produo
dos mesmos efeitos do ato jurdico.
     Temos, assim, uma relao de gnero e espcie. Os atos jurdicos so o gnero do
qual os atos administrativos so a espcie, o que denota que em ambos so idnticos os
elementos estruturais.
     O novo Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10/1/2002, com vigor a
partir de janeiro de 2003, introduziu algumas alteraes na disciplina relativa aos atos
jurdicos. Uma dessas alteraes consiste no fato de no mais indicar-se o objeto da
vontade, ou seja, se a pessoa pretende adquirir, modificar ou extinguir direitos e
obrigaes, como figurava no art. 81 do antigo Cdigo. De fato, o ncleo da noo do
ato jurdico  a vontade jurgena, aquela que objetiva a produo de efeitos no mundo
jurdico, e no a especificidade perseguida pela vontade em relao aos direitos e
obrigaes (aquisio, modificao, transferncia, extino).
     Outra inovao reside na adoo, pelo novo Cdigo, da doutrina alem do
negcio jurdico.[285] Segundo esse pensamento doutrinrio,  preciso distinguir o ato
jurdico e o negcio jurdico. A noo central do ato jurdico repousa na manifestao
de vontade em conformidade com o ordenamento jurdico, ao passo que a do negcio
jurdico reside na declarao de vontade dirigida no sentido da obteno de um
resultado perseguido pelo emitente. O ato jurdico, portanto,  gnero do qual o
negcio jurdico  espcie. Toda vontade legtima preordenada  produo de efeitos
jurdicos constitui um ato jurdico, mas h vrias manifestaes volitivas produzidas ex
lege, vale dizer, declaraes de vontade que visam a uma consequncia jurdica,
desejada ou no pelo emitente. Outras, ao contrrio, buscam finalidade jurdica
prpria, ou seja, uma consequncia jurdica alvitrada pelo manifestante. Estas, e no as
anteriores,  que propiciam a configurao de negcios jurdicos.[286]
     O Cdigo Civil revogado tratou conjuntamente o ato e o negcio jurdico, como
constava do j citado art. 81. O novo Cdigo, todavia, cuidou especificamente do
negcio jurdico (arts. 104 a 184) para ento estabelecer, em norma genrica, que aos
atos jurdicos lcitos, no qualificados como negcios jurdicos, ho de aplicar-se, no
que couber, as disposies pertinentes a estes ltimos (art. 185).
     Na sistemtica do novo Cdigo, por conseguinte, devem os atos administrativos
(assim como os atos jurisdicionais e legislativos) enquadrar-se como atos jurdicos,
porquanto a vontade jurgena ser emitida pelos agentes da Administrao em
conformidade com a lei, mas no podero ser qualificados como negcios jurdicos,
porque a emisso volitiva decorre diretamente da lei, independentemente de o agente
desejar, ou no, a finalidade a ser alcanada pelo ato.
     Nada obstante,  preciso considerar que a Administrao Pblica, conquanto
muito mais voltada  edio de atos jurdicos, qualificados como atos administrativos,
tambm pode praticar negcios jurdicos, conforme sucede, por exemplo, quando
celebra contratos com particulares. A razo  simples: aqui o objeto contratual ser
realmente o alvitrado pelas partes.
II. Conceito
     No h uniformidade entre os autores quanto a um conceito de ato administrativo,
e isso porque o conceito deve atender ao exato perfil do instituto.
     Consideramos, todavia, que trs pontos so fundamentais para a caracterizao do
ato administrativo. Em primeiro lugar,  necessrio que a vontade emane de agente da
Administrao Pblica ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu contedo h de
propiciar a produo de efeitos jurdicos com fim pblico. Por fim, deve toda essa
categoria de atos ser regida basicamente pelo direito pblico.
     Quanto  manifestao de vontade, deve assinalar-se que, para a prtica do ato
administrativo, o agente deve estar no exerccio da funo pblica ou, ao menos, a
pretexto de exerc-la. Essa exteriorizao volitiva difere da que o agente manifesta nos
atos de sua vida privada em geral. Por outro lado, quando pratica ato administrativo, a
vontade individual se subsume na vontade administrativa, ou seja, a exteriorizao da
vontade  considerada como proveniente do rgo administrativo, e no do agente
visto como individualidade prpria. Por isso  que, como vimos, o ato administrativo 
um ato jurdico, mas no um negcio jurdico. Da ser especfico o exame dos
denominados vcios de vontade no ato administrativo, sendo certo concluir que "o
Direito Administrativo escolheu critrios objetivos para disciplinar a invalidao do
ato administrativo, podendo prescindir dos chamados `vcios da vontade' existentes
no Direito Privado".[287]
     Firmadas tais premissas, podemos, ento, conceituar o ato administrativo como
sendo a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus
delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise  produo de
efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.[288]
      guisa de esclarecimento, deve registrar-se que o Cdigo Civil revogado
enumerava os objetivos especficos da manifestao de vontade nos atos jurdicos:
adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos e obrigaes. O Cdigo
vigente, porm, no mais adotou essa tcnica (arts. 104 a 114), e isso em virtude de a
vontade estar realmente preordenada a todo o tipo de efeitos jurdicos, inclusive
aqueles anteriormente mencionados; a ideia moderna  a do ato jurgeno, isto , aquele
idneo  produo de efeitos no mundo jurdico. A conceituao que adotamos, desse
modo, passa a ficar em consonncia com a nova lei, sobretudo considerado o fato de
que, como visto, os atos administrativos espelham uma categoria especial dos atos
jurdicos em geral.
     As linhas do conceito que firmamos redundam na excluso, como atos
administrativos tpicos, dos atos privados da Administrao e dos fatos
administrativos no produtores de eficcia jurdica, estes meros atos materiais, como
anteriormente j tivemos a oportunidade de ver.
1. Sujeitos da Manifestao de Vontade
      No so todas as pessoas que tm competncia para praticar atos administrativos.
Para que o ato assim se qualifique,  necessrio que o sujeito da manifestao volitiva
esteja, de alguma forma, vinculado  Administrao Pblica. Por esse motivo  que, no
conceito, aludimos a duas categorias de sujeitos dos atos administrativos: os agentes
da Administrao e os delegatrios.
      Agentes da Administrao so todos aqueles que integram a estrutura funcional
dos rgos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos Poderes, bem
como os que pertencem aos quadros de pessoas da Administrao Indireta (autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). O nico
pressuposto exigido para sua caracterizao  que, no mbito de sua competncia,
exer am funo administrativa. Esto, pois, excludos os magistrados e os
parlamentares, quando no exerccio das funes jurisdicional e legislativa,
respectivamente; se, entretanto, estiverem desempenhando eventualmente funo
administrativa, tambm sero qualificados como agentes da Administrao para a
prtica de atos administrativos.
      Os agentes delegatrios, a seu turno, so aqueles que, embora no integrando a
estrutura funcional da Administrao Pblica, receberam a incumbncia de exercer, por
delegao, funo administrativa (funo delegada). Resulta da, por conseguinte, que,
quando estiverem realmente no desempenho dessa funo, tais pessoas estaro atuando
na mesma condio dos agentes da Administrao, estando, desse modo, aptas 
produo de atos administrativos. Esto nesse caso, para exemplificar, os agentes de
empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, e tambm os de
pessoas vinculadas formalmente  Administrao, como os servios sociais autnomos
(SESI, SENAI etc.). Averbe-se, porm, que, fora do exerccio da funo delegada, tais
agentes praticam negcios e atos jurdicos prprios das pessoas de direito privado.
      Avulta, por fim, assinalar que os atos administrativos oriundos de agentes
delegatrios, quando no exerccio da funo administrativa, so considerados atos de
autoridade para fins de controle de legalidade por meio de aes especficas voltadas
para atos estatais, como o mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF) e a ao popular
(art. 5, LXXIII, CF).
2. Regime Jurdico de Direito Pblico
     Note-se que no conceito mencionamos que os atos administrativos so sujeitos a
regime jurdico de direito pblico. Com efeito, na medida em que tais atos provm de
agentes da Administrao e se vocacionam ao atendimento do interesse pblico, no
podem ser inteiramente regulados pelo direito privado, este apropriado para os atos
jurdicos privados, cujo interesse prevalente  o particular.[289]
     Significa dizer que h regras e princpios jurdicos especficos para os atos
administrativos que no incidem sobre atos privados, e isso porque aqueles se
qualificam como atos de Poder, e, como tais, devem ser dotados de certas
prerrogativas especiais.  o caso, para exemplificar, das normas que contemplam os
requisitos de validade dos atos administrativos, ou os princpios da legalidade estrita,
da autoexecutoriedade e da presuno de legitimidade dos mesmos atos.[290]
     Desse modo,  o regime jurdico de direito pblico que rege basicamente os atos
administrativos, cabendo ao direito privado faz-lo supletivamente, ou seja, em
carter subsidirio e sem contrariar o regramento fundamental especfico para os atos
pblicos.
     No custa observar que no  apenas o interesse pblico concreto, ou o intento de
beneficiar a coletividade, que caracteriza o ato administrativo. Alguns atos
assemelham-se realmente a atos administrativos, porque, em seu contedo, esto
direcionados ao atendimento de demandas da sociedade. Estando, porm, ao
desamparo do regime de direito pblico, tais condutas propiciam a prtica de atos
meramente privados; so atos de utilidade pblica, mas caracterizam-se como atos
privados.  o caso, por exemplo, de atos praticados por agentes de algumas entidades
de carter assistencial: mesmo voltados para o pblico em geral, tais atos sero
privados, j que essas pessoas no tm vnculo jurdico formal com a Administrao,
de onde se infere que seus atos no esto subordinados a regime de direito
pblico.[291]
3. Silncio Administrativo
     Questo que encerra algumas discrepncias entre os estudiosos  a que diz
respeito ao silncio administrativo, isto ,  omisso da Administrao quando lhe
incumbe manifestao de carter comissivo.  o tema relativo ao silncio como
manifestao de vontade. No direito privado, a aplicao normativa sobre o silncio
encontra soluo definida. De acordo a lei civil, o silncio, como regra, importa
consentimento tcito, considerando-se os usos ou as circunstncias normais. S no
valer como anuncia se a lei declarar indispensvel a manifestao expressa (art.
111, Cd. Civil).
     No direito pblico, todavia, no pode ser essa a soluo a ser adotada. Urge
anotar, desde logo, que o silncio no revela a prtica de ato administrativo, eis que
inexiste manifestao formal de vontade; no h, pois, qualquer declarao do agente
sobre sua conduta. Ocorre, isto, sim um fato jurdico administrativo, que, por isso
mesmo, h de produzir efeitos na ordem jurdica.[292]
     Em nosso entendimento,  preciso distinguir, de um lado, a hiptese em que a lei
j aponta a consequncia da omisso e, de outro, aquela em que na lei no h qualquer
referncia sobre o efeito que se origine do silncio.
     No primeiro caso, a lei pode indicar dois efeitos: 1) o silncio importa
manifestao positiva (anuncia tcita); 2) o silncio implica manifestao
denegatria.[293] Quando o efeito retrata manifestao positiva, considera-se que a
Administrao pretendeu emitir vontade com carter de anuncia, de modo que o
interessado decerto ter sua pretenso satisfeita.[294] Expressando a lei, por outro
lado, que a ausncia de manifestao tem efeito denegatrio, deve entender-se que a
Administrao contrariou o interesse do administrado, o que o habilita a postular a
invalidao do ato, se julgar que tem vcio de legalidade. Aqui a pretenso tem cunho
constitutivo, porquanto objetiva extinguir a relao jurdica decorrente do fato
denegatrio tcito.
     O mais comum, entretanto,  a hiptese em que a lei se omite sobre a
consequncia do silncio administrativo. Em tal circunstncia, a omisso pode ocorrer
de duas maneiras: 1) com a ausncia de manifestao volitiva no prazo fixado na lei;
2) com a demora excessiva na prtica do ato quando a lei no estabeleceu prazo,
considerada excessiva aquela que refoge aos padres de tolerabilidade e
razoabilidade. Em semelhantes situaes, o interessado faz jus a uma definio por
parte da Administrao, valendo-se, inclusive, do direito de petio, assegurado no art.
5, XXXIV, "a", da vigente Constituio.
     Caso no tenha xito na via administrativa para obter manifestao comissiva da
Administrao, no restar para o interessado outra alternativa seno recorrer  via
judicial. Diferentemente do que sucede na hiptese em que a lei indica que a omisso
significa denegao  hiptese em que se pretende desconstituir relao jurdica , o
interessado deduzir pedido de natureza mandamental (ou, para alguns, condenatria
para cumprimento de obrigao de fazer), o qual, se for acolhido na sentena,
implicar a expedio de ordem judicial  autoridade administrativa para que cumpra
seu poder-dever de agir e formalize manifestao volitiva expressa, sob pena de
desobedincia a ordem judicial.[295]
     H juristas, no entanto, que sustentam que, se a Administrao estava vinculada ao
contedo do ato no praticado (ato vinculado), e tendo o interessado direito ao que
postulara, poderia o juiz suprir a ausncia de manifestao.[296] Ousamos dissentir
desse entendimento, porquanto no pode o rgo jurisdicional substituir a vontade do
rgo administrativo; pode, isto sim, obrig-lo a emiti-la, se a lei o impuser, arcando o
administrador com as consequncias de eventual descumprimento.[297]
     Por outro lado, se o pedido do interessado consiste na emisso de vontade
geradora de ato discricionrio, e a Administrao silencia sobre o pedido, tem o
postulante o mesmo direito subjetivo de exigir, na via judicial, que o juiz determine 
autoridade omissa expressa manifestao sobre o que foi requerido na via
administrativa. Note-se que a pretenso do interessado na ao no consiste na
prolao de sentena que ordene ao agente omisso o atendimento do pedido
administrativo, fato que refletiria a substituio da vontade do administrador pela do
juiz e que, por isso mesmo, seria incabvel. A pretenso  isto sim   a de ser o
administrador omisso condenado ao cumprimento de obrigao de fazer, vale dizer, ser
condenado  prtica do ato administrativo em si, independentemente do contedo que
nele venha a ser veiculado. Cessada a omisso pela prtica do ato, poder ento o
interessado verificar se nele esto presentes os requisitos de sua validade.[298]
      Por via de consequncia, vale a pena anotar que a impugnao ao silncio
administrativo (omisses administrativas) no se confunde com a dirigida  invalidade
de atos. Por isso  que so duas as etapas a serem percorridas pelo interessado: na
primeira, busca obter deciso que obrigue  manifestao do agente omisso (deciso
mandamental); na segunda  que, sanada a omisso, o interessado postula a anulao do
ato, se entender que est contaminado de vcio de legalidade (deciso constitutiva). No
que toca, porm, s omisses genricas da Administrao, tornar-se- imperioso
verificar a ocorrncia relacionada  reserva do possvel, como j tivemos a
oportunidade de assinalar anteriormente: caso administrativamente impossvel a
consecuo de determinado objetivo, estar despida de amparo a pretenso no sentido
de implement-la, j que no se considera ilcito tal tipo de omisso.[299]
      A Lei n 11.417, de 19.12.2006, que, regulamentou o art. 103-A da CF, alude 
omisso administrativa, estabelecendo que se tal situao contrariar enunciado de
smula vinculante, negar-lhe vigncia ou espelhar aplicao indevida de seu contedo,
dar ensejo  propositura, perante o STF, de reclamao com vistas ao desfazimento
dessa postura omissiva (art. 7,  1 e 2). A medida vale tanto para omisses como
para atos, reclamando, todavia, o esgotamento da via administrativa. A lei, porm,
indica que o acolhimento da reclamao provoca a anulao do ato administrativo,
mas silencia sobre o efeito a ser produzido quando se trata de omisso. Como no h
propriamente anulao de conduta omissiva, nem pode o Judicirio suprir-lhe a
ausncia em virtude do princpio da separao de funes, o STF, no caso de
procedncia da reclamao, s poder determinar ao administrador o cumprimento de
atuao comissiva (facere), proferindo, destarte, deciso de carter mandamental (ou
condenatrio determinativo, como preferem alguns processualistas).
      Por ltimo, no custa destacar que, dependendo da natureza do silncio ou
omisso administrativa, podero ser adotadas medidas que rendam ensejo 
responsabilizao administrativa, civil e penal do administrador omisso.
III. Elementos
     Reina grande controvrsia sobre a nomenclatura a ser adotada em relao aos
aspectos do ato que, se ausentes, provocam a sua invalidao. Alguns autores
empregam o termo "elementos",[300] ao passo que outros preferem a expresso
"requisitos de validade".[301] Na verdade, nem aquele termo nem esta expresso nos
parecem satisfatrios. "Elemento" significa algo que integra uma determinada
estrutura, ou seja, faz parte do "ser" e se apresenta como pressuposto de existncia.
"Requisito de validade", ao revs, anuncia a exigncia de pressupostos de validade, o
que s ocorre depois de verificada a existncia. Ocorre que, entre os cinco clssicos
pressupostos de validade do ato administrativo, alguns se qualificam como elementos
(v.g., a forma), ao passo que outros tm a natureza efetiva de requisitos de validade
(v.g., a competncia). Adotamos o termo " elementos", mas deixamos consignada a
ressalva acima quanto  denominao e  efetiva natureza dos componentes do ato.
      Independentemente da terminologia, contudo, o que se quer consignar  que tais
elementos constituem os pressupostos necessrios para a validade dos atos
administrativos. Significa dizer que, praticado o ato sem a observncia de qualquer
desses pressupostos (e basta a inobservncia de somente um deles), estar ele
contaminado de vcio de legalidade, fato que o deixar, como regra, sujeito  anulao.
      No h tambm unanimidade entre os estudiosos quanto aos elementos do ato
administrativo, identificados que so por diversos critrios. Preferimos, entretanto, por
questo didtica, repetir os elementos mencionados pelo direito positivo na lei que
regula a ao popular (Lei n 4.717, de 29/6/1965, art. 2), cuja ausncia provoca a
invalidao do ato. Abstraindo-nos, embora, de fazer anlise mais profunda sobre tais
aspectos (porque refugiria ao objetivo deste trabalho), o certo  que o legislador no
somente definiu os elementos, como ainda lhes desenhou as linhas mais marcantes de
sua configurao (art. 2, pargrafo nico).
1. Competncia
1.1. Sentido
      Competncia  o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer
legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de
competncia como administrativa, para coloc-la em plano diverso das competncias
legislativa e jurisdicional. O instituto da competncia funda-se na necessidade de
diviso do trabalho, ou seja, na necessidade de distribuir a intensa quantidade de
tarefas decorrentes de cada uma das funes bsicas (legislativa, administrativa ou
jurisdicional) entre os vrios agentes do Estado, e  por esse motivo que o instituto 
estudado dentro dos trs Poderes de Estado, incumbidos, como se sabe, do exerccio
daquelas funes.
      O elemento da competncia administrativa anda lado a lado com o da capacidade
no direito privado. Capacidade, como no desconhecemos,  a idoneidade de atribuir-
se a algum a titularidade de relaes jurdicas. No direito pblico h um plus em
relao ao direito privado: naquele se exige que, alm das condies normais
necessrias  capacidade, atue o sujeito da vontade dentro da esfera que a lei traou.
Como o Estado possui, pessoa jurdica que , as condies normais de capacidade,
fica a necessidade de averiguar a condio especfica, vale dizer, a competncia
administrativa de seu agente.[302]
1.2. Fonte
     Sendo o Estado integrado por grande quantidade de agentes, e estando a seu cargo
um nmero incontvel de funes, no  difcil concluir que a competncia tem que
decorrer de norma expressa. Enquanto no direito privado a presuno milita em favor
da capacidade, no direito pblico a regra se inverte: no h presuno de competncia
administrativa; esta h de originar-se de texto expresso.
     Sendo a funo administrativa subjacente  lei,  nesta que se encontra, de regra, a
fonte da competncia administrativa. Consoante o ensinamento de todos quantos se
dedicaram ao estudo do tema, a lei  a fonte normal da competncia.  nela que se
encontram os limites e a dimenso das atribuies cometidas a pessoas
administrativas, rgos e agentes pblicos.
     Mas a lei no  a fonte exclusiva da competncia administrativa. Para rgos e
agentes de elevada hierarquia, ou de finalidades especficas, pode a fonte da
competncia situar-se na prpria Constituio.[303]
     Em relao a rgos de menor hierarquia, pode a competncia derivar de normas
expressas de atos administrativos de organizao. Nesse caso, sero tais atos editados
por rgos cuja competncia decorre de lei. Em outras palavras, a competncia
primria do rgo provm da lei, e a competncia dos segmentos internos dele, de
natureza secundria, pode receber definio atravs dos atos de organizao.[304]
     Pode firmar-se, assim, a concluso de que a competncia administrativa h de se
originar de texto expresso contido na Constituio, na lei (neste caso, a regra geral) e
em normas administrativas, como, alis, bem sintetiza CASSAGNE.[305]
1.3. Caractersticas
     Por ser instituto de direito pblico, que mantm estreita relao com o princpio
da garantia dos indivduos no Estado de Direito, a competncia no recebe a
incidncia de figuras normalmente aceitas no campo do direito privado.
     Por isso, duas so as caractersticas de que se reveste. A primeira  a
inderrogabilidade: a competncia de um rgo no se transfere a outro por acordo
entre as partes, ou por assentimento do agente da Administrao. Fixada em norma
expressa, deve a competncia ser rigidamente observada por todos.
     A segunda  a improrrogabilidade: a incompetncia no se transmuda em
competncia, ou seja, se um rgo no tem competncia para certa funo, no poder
vir a t-la supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja
alterada.[306]
1.4. Critrios Definidores da Competncia
      A norma que define a competncia recebe o influxo de diversos fatores: so os
critrios definidores da competncia. Tais critrios constituem fatores necessrios 
consecuo do fim ltimo do instituto  a organizao e a distribuio de tarefas.
     A definio da competncia, assim, decorre dos critrios em razo da matria, da
hierarquia, do lugar e do tempo.
     O critrio relativo  matria envolve a especificidade da funo para sua melhor
execuo. Esse  o critrio que preside  criao de diversos Ministrios e Secretarias
Estaduais ou Municipais. Em relao  hierarquia, o critrio encerra a atribuio de
funes mais complexas ou de maior responsabilidade aos agentes situados em plano
hierrquico mais elevado.
     O critrio de lugar inspira-se na necessidade de descentralizao territorial das
atividades administrativas.  o que sucede com as circunscries territoriais de certos
rgos, como as delegacias regionais de algum rgo federal. Por fim, pode a norma
conferir a certo rgo competncia por perodo determinado.  o critrio em razo do
tempo, adotado, por exemplo, em ocasies de calamidade pblica.[307]
1.5. Delegao e Avocao
      Em algumas circunstncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a
outro, normalmente de plano hierrquico inferior, funes que originariamente lhe so
atribudas.  o fenmeno da delegao de competncia. Para que ocorra  mister que
haja norma expressa autorizadora, normalmente de lei. Na esfera federal, dispe o art.
12 do Decreto-lei n 200, de 25/2/1967 (o estatuto da reforma administrativa federal),
que  possvel a prtica da delegao de competncia, mas seu pargrafo nico
ressalva que "o ato de delegao indicar com preciso a autoridade delegante, a
autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao".
      A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funes sejam objeto de
delegao. So as funes indelegveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade
no s do ato de transferncia, como dos praticados em virtude da indevida delegao.
 o caso, por exemplo, da Lei n 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo
administrativo na Administrao Federal, pela qual  vedada a delegao quando se
trata de atos de carter normativo, de deciso de recurso administrativo ou quando as
matrias so da competncia exclusiva do rgo ou da autoridade.[308]
      Observe-se, todavia, que o ato de delegao no retira a competncia da
autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade
delegada, conforme bem assinala MARCELO CAETANO.[309]
      Se a autoridade hierarquicamente superior atrair para sua esfera decisria a
prtica de ato da competncia natural de agente com menor hierarquia, dar-se- o
fenmeno inverso, ou seja, a avocao, sem dvida um meio de evitar decises
concorrentes e eventualmente contraditrias.[310]
      A Constituio Federal, no art. 84, depois de enumerar os poderes do Presidente
da Repblica, admite, no pargrafo nico, a delegao aos Ministros de Estado de
algumas das funes originariamente atribudas  mais alta autoridade do pas. O fato,
por conseguinte, significa que a competncia para as demais funes se configura como
indelegvel.
     H outros exemplos de modificao de competncia. A Emenda Constitucional n
45/2004 (Reforma do Judicirio), inserindo o inciso XIV no art. 93, da CF, passou a
admitir que servidores do Judicirio recebam delegao para a prtica de atos de
administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio. Estes, alis, embora
praticados dentro do processo, representam meros atos processuais de administrao,
razo por que o Constituinte resolveu admitir a delegao com o objetivo de
proporcionar maior celeridade dos feitos, retirando do juiz o compromisso de praticar
atos de menor relevncia e evitando grande perda de tempo nessa funo.
     O art. 103-B,  4, III, da Constituio, tambm introduzido pela E.C. 45/2004,
admite expressamente a possibilidade de avocao, pelo Conselho Nacional de
Justia, de processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou rgos do
Poder Judicirio. So exemplos de modificaes de competncia, como se pode
verificar.
     Para evitar distoro no sistema regular dos atos administrativos,  preciso no
perder de vista que tanto a delegao como a avocao devem ser consideradas como
figuras excepcionais, s justificveis ante os pressupostos que a lei estabelecer. Na
verdade,  inegvel reconhecer que ambas subtraem de agentes administrativos funes
normais que lhes foram atribudas. Por esse motivo,  invlida qualquer delegao ou
avocao que, de alguma forma ou por via oblqua, objetive a supresso das
atribuies do crculo de competncia dos administradores pblicos.[311]
2. Objeto
2.1. Sentido
     Objeto, tambm denominado por alguns autores de contedo,  a alterao no
mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar. Significa, como
informa o prprio termo, o objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a
proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado
alvo.[312]
     Pode o objeto do ato administrativo consistir na aquisio, no resguardo, na
transferncia, na modificao, na extino ou na declarao de direitos, conforme o fim
a que a vontade se preordenar. Por exemplo: uma licena para construo tem por
objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legtima; o objeto de uma
multa  punir o transgressor de norma administrativa; na nomeao, o objeto  admitir
o indivduo no servio pblico etc.
2.2. Requisitos de Validade
     Para que o ato administrativo seja vlido, seu objeto deve ser lcito. A licitude ,
pois, o requisito fundamental de validade do objeto, exigvel, como  natural, tambm
para o ato jurdico.[313] O novo Cdigo Civil foi mais preciso no que toca a tais
requisitos de validade, exigindo que, alm de lcito e possvel, o objeto deve ser
tambm determinado ou determinvel (art. 104, II).
     Alm de lcito, deve o objeto ser possvel, ou seja, suscetvel de ser realizado.
Esse  o requisito da possibilidade. Mas, como oportunamente adverte CAIO MRIO
DA SILV PEREIRA, "a impossibilidade h de ser absoluta, que se define quando a
         A
prestao for irrealizvel por qualquer pessoa, ou insuscetvel de determinao".[314]
2.3. Discricionariedade e Vinculao
     A vontade do agente, exteriorizada pelo ato administrativo, tem que reproduzir, s
vezes, a prpria vontade do legislador. Em outras situaes,  a lei que permite ao
agente que faa o delineamento do que pretende com sua manifestao de vontade.
     Quando se trata de atividade vinculada, o autor do ato deve limitar-se a fixar
como objeto deste o mesmo que a lei previamente j estabeleceu. Aqui, pode dizer-se
que se trata de objeto vinculado. Como exemplo, temos a licena para exercer
profisso: se o interessado preenche todos os requisitos legais para a obteno de
licena para exercer determinada profisso em todo o territrio nacional, esse  o
objeto do ato; desse modo, no pode o agente, ao conced-la, restringir o mbito do
exerccio da profisso, porque tal se pe em contrariedade com a prpria lei.
     Em outras hipteses, todavia,  permitido ao agente traar as linhas que limitam o
contudo de seu ato, mediante a avaliao dos elementos que constituem critrios
administrativos. Nesse caso estaremos diante de objeto discricionrio, e, na correta
observao de SAYAGUS LASO, constitui a parte varivel do ato, sendo possvel,
desse modo, a fixao de termos, condies e modos.[315] Cite-se, como exemplo, a
autorizao para funcionamento de um circo em praa pblica: pode o ato fixar o limite
mximo de horrio em certas circunstncias, ainda que o interessado tenha formulado
pedido de funcionamento em horrio alm do que o ato veio a permitir; uma outra
autorizao para o mesmo fim, por outro lado, pode tornar o horrio mais elstico, se
as circunstncias forem diversas e no impeditivas. So essas circunstncias que o
agente toma em considerao para delimitar a extenso do objeto.
3. Forma
3.1. Sentido
     A forma  o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A vontade, tomada de modo
isolado, reside na mente como elemento de carter meramente psquico, interno.
Quando se projeta,  necessrio que o faa atravs da forma. Por isso mesmo  que a
forma  elemento que integra a prpria formao do ato. Sem sua presena, o ato (diga-
se qualquer ato que vise a produo de efeitos) sequer completa o ciclo de existncia.
3.2. Requisito de Validade
     A forma, como concepo material, no se identifica com a forma na concepo
jurdica.[316] De fato, uma coisa  o ato ter forma, e outra, diversa,  o ato ter forma
vlida.
     Por isso, para ser considerada vlida, a forma do ato deve compatibilizar-se com
o que expressamente dispe a lei ou ato equivalente com fora jurdica. Desse modo,
no basta simplesmente a exteriorizao da vontade pelo agente administrativo; urge
que o faa nos termos em que a lei a estabeleceu, pena de ficar o ato inquinado de
vcio de legalidade suficiente para provocar-lhe a invalidao.[317]
     O aspecto relativo  forma vlida tem estreita conexo com os procedimentos
administrativos. Constantemente, a lei impe que certos atos sejam precedidos de uma
srie formal de atividades ( o caso da licitao, por exemplo). O ato administrativo 
o ponto em que culmina a sequncia de atos prvios. Por ter essa natureza, estar sua
validade comprometida se no for observado todo o procedimento, todo o iter que a
lei contemplou, observncia essa, alis, que decorre do princpio do devido processo
legal, consagrado em todo sistema jurdico moderno.
3.3. Princpio da Solenidade
      Diversamente do que se passa no direito privado, onde vigora o princpio da
liberdade das formas, no direito pblico a regra  a solenidade das formas.[318] E no
 difcil identificar a razo da diversidade de postulados. No direito privado prevalece
o interesse privado, a vontade dos interessados, ao passo que no direito pblico toda a
atividade deve estar voltada para o interesse pblico.[319]
      Dois so os aspectos que merecem anlise no que diz respeito ao princpio da
solenidade no direito pblico.
      O primeiro descansa na regra geral que deve nortear a exteriorizao dos atos.
Deve o ato ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado. No obstante, admite-se
que em situaes singulares possa a vontade administrativa manifestar-se atravs de
outros meios, como  o caso de gestos (de guardas de trnsito, v.g.), palavras (atos de
polcia de segurana pblica) ou sinais (semforos ou placas de trnsito). Esses meios,
porm,  importante que se frise, so excepcionais e atendem a situaes especiais.
      O outro aspecto a se considerar  o que concerne ao silncio como manifestao
de vontade, matria que tem desafiado a argcia dos estudiosos. Sobre o tema, j
tecemos os comentrios pertinentes no tpico relativo ao conceito de atos
administrativos  tpico para o qual remetemos o leitor.[320]
      O grande defeito que incide sobre a forma do ato administrativo  a afronta 
especificidade que a lei impe para a exteriorizao da vontade administrativa. Se a
lei estabelece determinada forma como revestimento do ato, no pode o administrador
deixar de observ-la, pena de invalidao por vcio de legalidade.
      No obstante,  preciso reconhecer que a anlise da adequao da forma  lei
exige carga de comedimento e razoabilidade por parte do intrprete. Em consequncia,
haver hipteses em que o vcio de forma constitui, em ltima instncia, mera
irregularidade sanvel, sem afetar a rbita jurdica de quem quer que seja; em tais
casos no precisar haver anulao, mas simples correo, o que se pode formalizar
pelo instituto da convalidao do ato. Se o ato foi formalizado por "portaria", ao invs
de s-lo por "ordem de servio", como exigia a lei, seria rematado exagero anular o
ato, pois que o erro de denominao no interferiu no contedo legtimo do ato.[321]
      Em outras hipteses, porm, o vcio na forma  insanvel, porque afeta o ato em
seu prprio contedo.  o caso, por exemplo, de resoluo que declare determinado
imvel como de utilidade pblica para fins de desapropriao. Como a lei exige o
decreto do Chefe do Executivo para tal fim (art. 6, Decr.-lei n 3.365/41), aquele ato
tem vcio insanvel e, por isso, torna-se passvel de anulao.
      Embora se distinga forma e procedimento, no sentido de que aquela indica apenas
a exteriorizao da vontade e este uma sequncia ordenada de atos e atividades,
costuma-se caracterizar os defeitos em ambos como vcios de forma.[322]  o caso,
por exemplo, de portaria de demisso de servidor estvel, sem a observncia do
processo administrativo prvio (art. 41,  1, II, CF). Ou ainda do ato permissivo de
contratao direta de empresa para realizar obra pblica em hiptese na qual a lei
exija o procedimento licitatrio.
4. Motivo
4.1. Sentido
     Toda vontade emitida por agente da Administrao resulta da impulso de certos
fatores fticos ou jurdicos. Significa que  inaceitvel, em sede de direito pblico, a
prtica de ato administrativo sem que seu autor tenha tido, para tanto, razes de fato ou
de direito, responsveis pela extroverso da vontade.
     Pode-se, pois, conceituar o motivo como a situao de fato ou de direito que gera
a vontade do agente quando pratica o ato administrativo.
4.2. Discricionariedade e Vinculao
      Tendo em conta o tipo de situao por fora da qual o ato  praticado, classifica-
se o motivo em motivo de direito e motivo de fato. Motivo de direito  a situao de
fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa. Motivo de fato
 a prpria situao de fato ocorrida no mundo emprico, sem descrio na norma
legal.
      Se a situao de fato j est delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe
seno praticar o ato to logo seja ela configurada. Atua ele como executor da lei em
virtude do princpio da legalidade que norteia a Administrao. Caracterizar-se-,
desse modo, a produo de ato vinculado por haver estrita vinculao do agente  lei.
      Diversa  a hiptese quando a lei no delineia a situao ftica, mas, ao contrrio,
transfere ao agente a verificao de sua ocorrncia atendendo a critrios de carter
administrativo (convenincia e oportunidade). Nesse caso  o prprio agente que elege
a situao ftica geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuao,
embora sem afastamento dos princpios administrativos. Desvinculado o agente de
qualquer situao de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de
discricionariedade, redundando na prtica de ato discricionrio.
      Observa-se, ante tal demarcao, que um dos pontos que marcam a distino entre
a vinculao e a discricionariedade reside no motivo do ato.
4.3. Motivo e Motivao
      A despeito da divergncia que grassa entre alguns autores a propsito dos
conceitos de motivo e motivao, tem-se firmado a orientao que os distingue e pela
qual so eles configurados como institutos autnomos.
      Motivo, como vimos,  a situao de fato (alguns denominam de "circunstncias
de fato") por meio da qual  deflagrada a manifestao de vontade da Administrao.
J a motivao, como bem sintetiza CRETELLA JR., " a justificativa do
pronunciamento tomado",[323] o que ocorre mais usualmente em atos cuja resoluo
ou deciso  precedida, no texto, dos fundamentos que conduziram  prtica do ato. Em
outras palavras: a motivao exprime de modo expresso e textual todas as situaes de
fato que levaram o agente  manifestao da vontade.[324]
      Trava-se grande discusso a respeito da obrigatoriedade ou no da motivao nos
atos administrativos. Alguns estudiosos entendem que  obrigatria; outros, que a
obrigatoriedade se circunscreve apenas aos atos vinculados.[325] Pensamos, todavia,
diferentemente. Como a lei j predetermina todos os elementos do ato vinculado, o
exame de legalidade consistir apenas no confronto do motivo do ato com o motivo
legal. Nos atos discricionrios, ao revs, sempre poder haver algum subjetivismo e,
desse modo, mais necessria  a motivao nesses atos para, em nome da
transparncia, permitir-se a sindicabilidade da congruncia entre sua justificativa e a
realidade ftica na qual se inspirou a vontade administrativa.[326] Registre-se, ainda,
que autorizada doutrina considera indispensvel a motivao tambm nos atos
vinculados.[327]
      O que temos notado em diversos doutrinadores e decises judiciais  que no tem
havido uma anlise mais precisa e tcnica a respeito do tema. Alm do mais,
frequentemente se tem confundido motivo e motivao, fazendo-se meno a esta
quando, na realidade, se quer aludir quele. A confuso, a nosso ver, se afigura
injustificvel: a Lei n 4.717/65, que relaciona os requisitos do ato administrativo,
menciona "motivos" (art. 2, "d" e parg. nico, "d"). Os termos so verdadeiramente
sinnimos, e isso j  causa de confuso; mas na expresso legal consta o termo
"motivos" e, por isso, a ele devemos recorrer quando estivermos tratando dos
elementos impulsionadores da vontade administrativa.
      J vimos ser afirmado que o ato  invlido porque deveria ter motivao e que,
apesar disso, no se teria encontrado a justificativa. Ora, a motivao no significa a
falta de justificativa, mas a falta desta dentro do texto do ato. A simples falta de
justificativa ofenderia a legalidade por falta do motivo, o que  coisa diversa, at
porque o motivo pode ser encontrado fora do ato (como, por exemplo, quando a
justificativa est dentro de processo administrativo). Entendemos mesmo que, por amor
 preciso e para evitar tanta controvrsia, deveria ser abandonada a distino, de
carter meramente formal, para considerar-se como indispensvel a justificativa do
ato, seja qual for a denominao que se empregue.
      Quanto ao motivo, dvida no subsiste de que  realmente obrigatrio. Sem ele, o
ato  rrito e nulo. Inconcebvel  aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha
delineado determinada situao de fato.
      No que se refere  motivao, porm, temos para ns, com o respeito que nos
merecem as respeitveis opinies dissonantes, que, como regra, a obrigatoriedade
inexiste.
      Fundamo-nos em que a Constituio Federal no incluiu (e nem seria lgico
incluir, segundo nos parece) qualquer princpio pelo qual se pudesse vislumbrar tal
intentio; e o Constituinte, que pela primeira vez assentou regras e princpios
aplicveis  Administrao Pblica, tinha tudo para faz-lo, de modo que, se no o fez,
 porque no quis erigir como princpio a obrigatoriedade de motivao. Entendemos
que, para concluir-se pela obrigatoriedade, haveria de estar ela expressa em
mandamento constitucional, o que, na verdade, no ocorre. Ressalvamos, entretanto,
que tambm no existe norma que vede ao legislador expressar a obrigatoriedade.
Assim, s se poder considerar a motivao obrigatria se houver norma legal
expressa nesse sentido.[328]
      Decorre da que, sem a expressa meno na norma legal, no se pode
aodadamente acusar de ilegal ato que no tenha formalmente indicado suas razes, at
porque estas podero estar registradas em assentamento administrativo diverso do ato,
acessvel a qualquer interessado. Exemplo esclarecedor, no que toca  previso legal
da motivao, foi dado pela recente Lei n 9.784, de 29/1/1999, reguladora do
processo administrativo na esfera federal. Segundo o art. 50 dessa lei, exigem
motivao, com indicao dos fatos e dos fundamentos, vrios tipos de atos
administrativos, como os que negam, limitam ou afetam direitos ou interesses; impem
ou agravam deveres, encargos ou sanes; decidem processos administrativos de
concurso ou seleo pblica; decidem recursos administrativos etc. Ora, ao indicar os
atos a serem expressamente motivados, o legislador considerou, implicitamente, que
outros atos prescindem da motivao.[329] Conclui-se do sistema da lei que, se os atos
nela mencionados estiverem sem fundamentao, sero invlidos, mas o sero por
indevida contrariedade  determinao legal; de outro lado, os que l no constam no
podero ser tidos por invlidos pelo s fato da ausncia da fundamentao expressa.
Podero s-lo por outras razes, mas no por essa. S isso demonstra que no se pode
mesmo considerar a motivao como indiscriminadamente obrigatria para toda e
qualquer manifestao volitiva da Administrao.
      Invocam alguns, em prol da tese da obrigatoriedade, o art. 93, X, da Constituio
Federal, segundo o qual "as decises administrativas dos tribunais sero motivadas
e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta
de seus membros" (redao da E.C. 45/2004). Entendemos, com a devida vnia, que
tal fundamento no procede. E por mais de uma razo. Em primeiro lugar, muitas
dvidas pairam sobre a interpretao da expresso "decises administrativas". Na
verdade, tanto pode entender-se que se trata de sinnimo de "atos administrativos",
como se pode interpretar no sentido de que se cuida de atos administrativos decisrios,
proferidos em processos administrativos em que haja conflito de interesses. Esta
ltima, alis, parece ser a melhor interpretao. Sendo assim, a obrigatoriedade
somente alcanaria esse tipo de atos decisrios, mas no aqueles outros, da rotina
administrativa, que no tivessem essa fisionomia.
      H, ainda, outro aspecto. O termo "motivadas", constante do texto constitucional,
tambm pode admitir mais de um sentido, ou seja, tanto pode significar que as decises
administrativas devam ter motivao, como pode indicar que devam ter motivo. Se este
ltimo for o sentido, nenhuma novidade ter o Constituinte acrescentado  clssica
doutrina, que considera o motivo como elemento, ou, para outros, requisito de validade
dos atos administrativos.
      Por fim,  importante destacar que o art. 93, X, se situa no Captulo constitucional
destinado ao Poder Judicirio. Assim, mesmo que se entenda que o texto exige de fato
a motivao, a exigncia envolveria apenas os atos do Poder Judicirio, sem alcanar,
por conseguinte, os praticados no mbito do Poder Executivo.
      Insistimos em afirmao que j fizemos: no consideramos de relevo distinguir
entre atos vinculados ou discricionrios. Parece-nos, at mesmo, que se alguma dessas
categorias pode dispensar a motivao, seria ela exatamente a dos atos vinculados,
porque nestes a situao de fato j tem descrio na norma, de modo que a validade ou
no do ato decorreria de mero confronto entre este e aquela. O mesmo no se passaria
com os atos discricionrios. Tendo o agente nesta hiptese a liberdade de eleger a
situao ftica geradora de sua vontade, maior segurana se proporcionaria aos
administrados se fosse ela descrita expressamente no ato. Entretanto, mesmo aqui,
inexistindo norma constitucional expressa, no se pode extrair a interpretao no
sentido da obrigatoriedade.[330]
      Sem dvida nenhuma,  preciso reconhecer que o administrador, sempre que
possa, deve mesmo expressar as situaes de fato que impeliram a emisso da vontade,
e a razo no  difcil de conceber: quanto mais transparente o ato da Administrao,
maiores as possibilidades de seu controle pelos administrados. No obstante, se essa
conduta  aconselhvel, e se os administradores devem segui-la, no se pode ir ao
extremo de t-la por obrigatria.
      Na verdade, h inmeros atos oriundos da prtica administrativa, que, embora
tenham motivo, no tm motivao. Sirvam como exemplo atos que denegam pedidos
de autorizao ou de permisso (que geram atuao discricionria), ou os atos
funcionais, como nomeao, exonerao de cargos em comisso etc. No bojo do ato
no constam as razes do Administrador, mas no processo administrativo estaro
presentes na condio de motivo. Da ser possvel distinguir duas formas de
exteriorizao do motivo: uma delas referida no prprio ato, como  o caso de atos que
contm inicialmente as justificativas iniciadas por "considerando" (motivo
contextual); outra forma  a que se aloja fora do ato (motivo aliunde ou per
relationem), como  a hiptese de justificativas constantes de processos
administrativos ou mesmo em pareceres prvios que serviram de base para o ato
decisrio.[331]
     Por outro lado, no  lcito ao administrador adotar,  guisa de motivo do ato,
fundamentos genricos e indefinidos, como, por exemplo, "interesse pblico",
"critrio administrativo", e outros do gnero. Semelhantes justificativas demonstram
usualmente o intuito de escamotear as verdadeiras razes do ato, com o objetivo de
eximi-lo do controle de legalidade pela Administrao ou pela via judicial. A
dissimulao dos fundamentos no  o mesmo que praticar o ato por razes de
convenincia e oportunidade, fatores prprios dos atos discricionrios. Em casos como
aquele, portanto, o ato sujeita-se  invalidao por vcio no motivo, restaurando-se, em
consequncia, a legalidade ofendida pela manifestao volitiva do administrador. A
jurisprudncia, acertadamente, tem endossado essa providncia.[332]
      interessante, por fim, averbar que, quando a motivao do ato for obrigatria,
porque assim o impe a lei, o vcio nele existente pode situar-se no elemento forma,
desde que haja descompasso entre o que a lei exige e o que consta do ato. Nesse
sentido, alis, a correta lio de ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA.[333]
4.4. Teoria dos Motivos Determinantes
      Desenvolvida no Direito francs, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no
princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade
com a situao de fato que gerou a manifestao da vontade. E no se afigura estranho
que se chegue a essa concluso: se o motivo se conceitua como a prpria situao de
fato que impele a vontade do administrador, a inexistncia dessa situao provoca a
invalidao do ato.[334]
      Acertada, pois, a lio segundo a qual "tais motivos  que determinam e
justificam a realizao do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita
correspondncia entre eles e a realidade".[335]
      A aplicao mais importante desse princpio incide sobre os discricionrios,
exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferio da
conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionrio, no exigindo, portanto,
expressa motivao, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi
mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade ftica mencionada no
ato como determinante da vontade, estar ele irremediavelmente inquinado de vcio de
legalidade.
      Veja-se um exemplo: se um servidor requer suas frias para determinado ms,
pode o chefe da repartio indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se,
todavia, indefere o pedido sob a alegao de que h falta de pessoal na repartio, e o
interessado prova que, ao contrrio, h excesso, o ato estar viciado no motivo. Vale
dizer: ter havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade
ftica; esta no se coaduna com o motivo determinante.
4.5. Congruncia entre o Motivo e o Resultado do Ato
      Sendo um elemento calcado em situao anterior  prtica do ato, o motivo deve
sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Impe-se,
desse modo, uma relao de congruncia entre o motivo, de um lado, e o objeto e a
finalidade, de outro. Nas corretas palavras de MARCELO CAETANO, "os motivos
devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a concluso, que  a
deciso".[336]
      Encontra-se a exigncia dessa compatibilidade na prpria lei. A Lei n 4.717/65,
que regula a ao popular, depois de considerar nulos os atos que tenham o vcio da
inexistncia de motivos (art. 2, "d"), procura definir o que significa tal distoro: "a
inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que
se fundamenta o ato,  materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao
resultado obtido" (art. 2, pargrafo nico, "d").
      Uma anlise acurada da definio legal conduz  concluso de que o legislador
agrupou sob a mesma figura hipteses diversas. A inexistncia dos motivos  o que a
lei aponta quando a matria de fato ou de direito  materialmente inexistente. A outra
hiptese ali contemplada como sendo vcio no motivo no  a de inexistncia de
motivo, mas sim a da falta de congruncia entre o motivo (este existente) e o resultado
do ato, consistente este no objeto e na finalidade.[337]
      Em sntese, temos que no s a inexistncia em si do motivo contamina o ato,
como tambm o faz a incongruncia entre o motivo e o resultado do ato. Alguns autores
do a denominao de causa  referida incongruncia, indicando o mesmo fenmeno,
ou seja, a necessidade de haver compatibilidade lgica entre o motivo e o contedo do
ato.[338] Permitimo-nos, todavia, no usar o termo, porque, alm de ter significados
diversos e ser despido de preciso jurdica, suscita dvidas e enseja confuso com o
elemento motivo, do qual pode ser perfeito sinnimo. Afinal, o motivo do ato no deixa
de ser a causa que inspirou sua prtica. Melhor, ento, analisar o fenmeno como um
fato que conduz  invalidao do ato, e isso porque, havendo a incongruncia, ou o
motivo ou o objeto, ou ambos, estaro inquinados de vcio de legalidade.
      Um exemplo para esclarecer: a Administrao revoga vrias autorizaes de
porte de arma, invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido
em brigas. Em relao aos demais, que no tiveram esse envolvimento, o motivo no
guarda compatibilidade lgica com o resultado do ato, qual seja, a revogao da
autorizao. Desse modo, a revogao s  vlida em relao quele que perpetrou a
situao ftica geradora do resultado do ato.
      A congruncia entre as razes do ato e o objetivo a que se destina  tema que tem
intrnseca aproximao com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,
visto que, se entre as razes e o objeto houver desajuste lgico, o ato estar inquinado
de vcio de legalidade e ter vulnerado os aludidos princpios. Em ambos se exige que
a conduta do administrador no refuja aos parmetros lgicos adotados pelas pessoas
em geral, nem que tenha como fundamentos dados desproporcionais ao fim colimado
pela norma que d suporte  conduta.[339]
5. Finalidade
5.1. Sentido
      Finalidade  o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao
interesse pblico. Realmente no se pode conceber que o administrador, como gestor
de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados. O
intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da
comunidade, porque essa de fato  a sua funo.
      J vimos anteriormente que o desrespeito ao interesse pblico constitui abuso de
poder sob a forma de desvio de finalidade. No se pode esquecer tambm que conduta
desse tipo ofende os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa,
porque, no primeiro caso, enseja tratamento diferenciado a administrados na mesma
situao jurdica, e, no segundo, porque relega os preceitos ticos que devem nortear a
Administrao. Tais princpios esto expressos no art. 37, caput, da Constituio
Federal.
      Exemplo de desvio de finalidade  aquele em que o Estado desapropria um
imvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim predeterminado
de prejudic-lo. Ou aquele em que se concedem vantagens apenas a servidores
apaniguados. O agente, nesse caso, afasta-se do objetivo que deve guiar a atividade
administrativa, vale dizer, o interesse pblico.
      Os autores modernos mostram a existncia de um elo indissocivel entre a
finalidade e a competncia, seja vinculado ou discricionrio o ato. A finalidade,
retratada pelo interesse pblico da conduta administrativa, no poderia refugir ao
mbito da competncia que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que,
quando a lei define a competncia do agente, a ela j vincula a finalidade a ser
perseguida pelo agente. Da a acertada observao de que "ocorre o desvio de poder
quando a autoridade administrativa, no uso de sua competncia, movimenta-se
tendente  concreo de um fim, ao qual no se encontra vinculada, ex vi da regra
de competncia".[340]
      Segundo alguns especialistas, o desvio de finalidade seria um vcio objetivo,
consistindo no distanciamento entre o exerccio da competncia e a finalidade legal, e,
por tal razo, irrelevante se revelaria a inteno do agente.[341] No endossamos esse
pensamento. Na verdade, o fato em si de estar a conduta apartada do fim legal no
retrata necessariamente o desvio de finalidade, vez que at por erro ou ineficincia
pode o agente cometer ilegalidade. O desvio pressupe o animus, vale dizer, a
inteno deliberada de ofender o objetivo de interesse pblico que lhe deve nortear o
comportamento. Sem esse elemento subjetivo, haver ilegalidade, mas no
propriamente desvio de finalidade.
5.2. Finalidade e Objeto
     Ambos estampam os aspectos teleolgicos do ato e podem ser considerados como
vetores do resultado do ato. Mas o objeto representa o fim imediato, ou seja, o
resultado prtico a ser alcanado pela vontade administrativa. A finalidade, ao
contrrio, reflete o fim mediato, vale dizer, o interesse coletivo que deve o
administrador perseguir.
     Em razo disso, o objeto  varivel conforme o resultado prtico buscado pelo
agente da Administrao, ao passo que a finalidade  invarivel para qualquer espcie
de ato: ser sempre o interesse pblico. Vejamos um exemplo: numa autorizao para
estacionamento, o objeto  o de consentir que algum estacione seu veculo; numa
licena de construo, o objeto  consentir que algum edifique; numa admisso, o
objeto  autorizar algum a ingressar em estabelecimento pblico. Varivel , pois, o
objeto conforme a espcie do ato. Entretanto, a finalidade  invarivel por ser comum a
todos eles: o interesse pblico.
IV. Caractersticas
     Os atos administrativos emanam de agentes dotados de parcela do Poder Pblico.
Basta essa razo para que precisem estar revestidos de certas caractersticas que os
tornem distintos dos atos privados em geral. H aqui uma ou outra divergncia quanto a
tais caractersticas, mas estudaremos aqueles que traduzem a singularidade do ato
administrativo, na opinio da maior parte dos autores.
1. Imperatividade
     Imperatividade, ou coercibilidade, significa que os atos administrativos so
cogentes, obrigando a todos quantos se encontrem em seu crculo de incidncia (ainda
que o objetivo a ser por ele alcanado contrarie interesses privados), na verdade, o
nico alvo da Administrao Pblica  o interesse pblico.
     Com efeito, absurdo seria que a Administrao ficasse, a cada passo de sua
atividade,  merc do interesse individual, permitindo que o interesse coletivo pudesse
estar a ele subordinado. O princpio da supremacia do interesse pblico, como j
tivemos oportunidade de examinar, justifica a coercibilidade dos atos administrativos.
     Decorre da imperatividade o poder que tem a Administrao de exigir o
cumprimento do ato. No pode, portanto, o administrado recusar-se a cumprir ordem
contida em ato administrativo quando emanada em conformidade com a lei. A
exigibilidade, assim, deflui da prpria peculiaridade de ser o ato imperativo.[342]
     H,  verdade, certos atos em que est ausente o cunho coercitivo.  o caso dos
atos de consentimento (permisses, autorizaes), em que ao lado do interesse pblico
de todo ato h tambm o interesse privado. Entretanto, ainda neles se pode descobrir
um resqucio de imperatividade, ao menos no que toca  obrigao do beneficirio de
se conduzir exatamente dentro dos limites que lhe foram traados.
2. Presuno de Legitimidade
      Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presuno de
legitimidade, ou seja, a presuno de que nasceram em conformidade com as devidas
normas legais, como bem anota DIEZ.[343] Essa caracterstica no depende de lei
expressa, mas deflui da prpria natureza do ato administrativo, como ato emanado de
agente integrante da estrutura do Estado.
      Vrios so os fundamentos dados a essa caracterstica. O fundamento precpuo, no
entanto, reside na circunstncia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores
de parcela do Poder Pblico, imbudos, como  natural, do objetivo de alcanar o
interesse pblico que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebvel seria admitir
que no tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem
algum entrave oposto por pessoas de interesses contrrios. Por esse motivo  que se h
de supor que presumivelmente esto em conformidade com a lei.
       certo que no se trata de presuno absoluta e intocvel. A hiptese  de
presuno iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder  prova em contrrio, no
sentido de que o ato no se conformou s regras que lhe traavam as linhas, como se
supunha.[344]
      Efeito da presuno de legitimidade  a autoexecutoriedade, que, como veremos
adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito  o da inverso do
nus da prova, cabendo a quem alegar no ser o ato legtimo a comprovao da
ilegalidade. Enquanto isso no ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os
seus efeitos e sendo considerado vlido, seja no revestimento formal, seja no seu
prprio contedo.[345]
3. Autoexecutoriedade
     Das mais relevantes  a caracterstica da autoexecutoriedade. Significa ela que o
ato administrativo, to logo praticado, pode ser imediatamente executado e seu objeto
imediatamente alcanado. Como bem anota VEDEL, tem ele idoneidade de por si criar
direitos e obrigaes, submetendo a todos que se situem em sua rbita de
incidncia.[346]
     No direito privado, so raras as hipteses em que se permite ao particular
executar suas prprias decises.[347] No direito pblico, porm,  admitida a
execuo de ofcio das decises administrativas sem interveno do Poder Judicirio,
construo hoje consagrada entre os autores modernos e haurida do Direito
francs.[348]
      A autoexecutoriedade tem como fundamento jurdico a necessidade de
salvaguardar com rapidez e eficincia o interesse pblico, o que no ocorreria se a
cada momento tivesse que submeter suas decises ao crivo do Judicirio. Alm do
mais, nada justificaria tal submisso, uma vez que assim como o Judicirio tem a seu
cargo uma das funes estatais  a funo jurisdicional , a Administrao tambm tem
a incumbncia de exercer funo estatal  a funo administrativa.
      Essa particularidade, alis,  bem destacada por GARCA DE ENTERRA, ao
afirmar que esses extraordinrios efeitos dos atos administrativos constituem
verdadeiros ttulos executivos, dispensando anuncia dos tribunais. "No h
necessidade, portanto, de recorrer aos Tribunais em busca de juzo declaratrio
para obter uma sentena favorvel que sirva de ttulo a uma posterior realizao
material de seus direitos". Aduz, por fim, o grande jurista que, desse ponto de vista, o
ato administrativo vale como a prpria sentena do juiz, ainda que seja sujeita a
controle por este.[349]
      A caracterstica da autoexecutoriedade  frequentemente utilizada no exerccio do
poder de polcia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa so os da destruio
de bens imprprios ao consumo pblico e a demolio de obra que apresenta risco
iminente de desabamento. Verificada a situao que provoca a execuo do ato, a
autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse
pblico.
      Em algumas hipteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que
obriga a Administrao a recorrer ao Judicirio. Cite-se, como exemplo, a cobrana de
multa ou a desapropriao. Ambas as atividades impem que a Administrao ajuze a
respectiva ao judicial.
      A vigente Constituio instituiu linhas mais restritivas  autoexecutoriedade dos
                                                               ,
atos da Administrao. Conforme o disposto no art. 5, LV da Lei Maior, em todo
processo administrativo que tenha a presena de litigantes, ou aqueles de natureza
acusatria, ho de ser assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos inerentes a tais garantias. A regra, como  fcil notar, estabelece alguns
limites ao princpio de executoriedade, impedindo uma atuao exclusiva do
administrador. A restrio, no entanto, no suprime o princpio, at porque, sem ele,
dificilmente poderia a Administrao, em certos momentos, concluir seus projetos
administrativos e alcanar os objetivos que colima.[350]
      Em determinadas situaes, a autoexecutoriedade pode provocar srios gravames
aos indivduos, e isso porque algumas espcies de danos podem ser irreversveis. Esse
tipo de ameaa de leso pode ser impedido pela adoo de mecanismos que
                                                                               ,
formalizem a tutela preventiva ou cautelar, prevista, alis, no art. 5, XXXV da CF.
Dentre as formas cautelares de proteo, a mais procurada pelas pessoas  a medida
liminar, contemplada em leis que regulam algumas aes especficas contra o Poder
Pblico. Sendo deferida pelo juiz, o interessado lograr obter a suspenso da eficcia
do ato administrativo, tenha sido iniciada ou no. O objetivo  exatamente o de impedir
que a imediata execuo do ato, isto , a sua autoexecutoriedade, acarrete a existncia
de leses irreparveis ou de difcil reparao.[351] Trata-se, pois, de mecanismos que
procuram neutralizar os efeitos prprios dessa especial prerrogativa dos atos
administrativos.
V. Mrito Administrativo
1. Sentido
      Vimos, ao estudar o poder discricionrio da Administrao, que em certos atos a
lei permite ao agente proceder a uma avaliao de conduta, ponderando os aspectos
relativos  convenincia e  oportunidade da prtica do ato. Esses aspectos que
suscitam tal ponderao  que constituem o mrito administrativo.
      Pode-se, ento, considerar mrito administrativo a avaliao da convenincia e da
oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prtica do ato
discricionrio. Registre-se que no pode o agente proceder a qualquer avaliao
quanto aos demais elementos do ato  a competncia, a finalidade e a forma, estes
vinculados em qualquer hiptese. Mas lhe  lcito valorar os fatores que integram o
motivo e que constituem o objeto, com a condio,  claro, de se preordenar o ato ao
interesse pblico.
2. Vinculao e Discricionariedade
     Quando o agente administrativo est ligado  lei por um elo de vinculao, seus
atos no podem refugir aos parmetros por ela traados. O motivo e o objeto do ato j
constituiro elementos que o legislador quis expressar. Sendo assim, o agente no
dispor de nenhum poder de valorao quanto a tais elementos, limitando-se a
reproduzi-los no prprio ato. A concluso, dessa maneira,  a de que no se pode falar
em mrito administrativo em se tratando de ato vinculado.
     O contrrio se passa quanto aos atos discricionrios. Nestes se defere ao agente o
poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a
convenincia e a oportunidade da conduta. Como o sentido de mrito administrativo
importa essa valorao, outra no pode ser a concluso seno a de que tal figura s
pode estar presente nos atos discricionrios.[352] Referida valorao de convenincia
e oportunidade  que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possvel,
ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel esta ou aquela ao
governamental e, por via de consequncia, o que se revela invivel de ser executado
pela Administrao em certo momento e dentro de determinadas condies.
     J tivemos a oportunidade de assinalar que o administrador pode fazer valorao
de conduta tanto na discricionariedade quanto na aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados, institutos que, apesar de terem alguns pontos comuns, apresentam
fisionomia particular. Para no haver repeties inteis, consulte-se o que dissemos
anteriormente sobre tais aspectos.[353]
3. Controle do Mrito
      A valorao de conduta que configura o mrito administrativo pode alterar-se,
bastando para tanto imaginar a mudana dos fatores de convenincia e oportunidade
sopesados pelo agente da Administrao. Na verdade, o que foi conveniente e oportuno
hoje para o agente praticar o ato pode no s-lo amanh. O tempo, como sabemos,
provoca alterao das linhas que definem esses critrios.
      Com tal natureza, vemos que o agente pode mudar sua concepo quanto 
convenincia e oportunidade da conduta. Desse modo,  a ele que cabe exercer esse
controle, de ndole eminentemente administrativa. Como exemplo, o caso de uma
autorizao para fechamento de rua com vistas  realizao de uma festa junina. Pode a
autorizao ter sido dada pelo perodo de uma semana seguida, porque no momento de
decidir o agente encontrou convenincia e oportunidade. Se, por acaso, se alterarem
essas condies no meio do perodo, compete ao mesmo agente desfazer o ato e
cancelar a autorizao. Pertenceu-lhe, assim, o controle.
      O Judicirio, entretanto, no pode imiscuir-se nessa apreciao, sendo-lhe vedado
exercer controle judicial sobre o mrito administrativo. Como bem aponta SEABRA
FAGUNDES, com apoio em RANELLETTI, se pudesse o juiz faz-lo, "faria obra de
administrador, violando, dessarte, o princpio de separao e independncia dos
poderes".[354] E est de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a funo
jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, no se lhe pode permitir que
proceda a um tipo de avaliao, peculiar  funo administrativa e que, na verdade,
decorre da prpria lei. No mesmo sentido, vrias decises de Tribunais, como se
observar adiante no item relativo  jurisprudncia (item XIV).[355]
      O prprio Judicirio, faa-se justia, tem observado o sistema ptrio e se
expressado por meio da posio que reflete a melhor tcnica sobre o tema. Assim, j
se decidiu que a convenincia e oportunidade do ato administrativo constitui critrio
ditado pelo poder discricionrio, o qual, desde que utilizado dentro dos permissivos
legais,  intangvel pelo Poder Judicirio.[356] Em confirmao, assentou-se:
Abonar ou no as faltas havidas por aluno do Curso Especial de Formao de
Oficiais insere-se no mbito do mrito do ato administrativo, que no  passvel de
crtica pelo Judicirio, cuja misso  verificar a conformao do ato com a lei
escrita.[357] Essa  realmente a correta viso jurdica, de modo que no encontram
ressonncia aquelas vozes que, por seu radicalismo e desvio de perspectiva, insinuam
admitir a invaso do mrito administrativo pelo juiz.
      O STJ deixou a questo em termos claros, assentando que  defeso ao Poder
Judicirio apreciar o mrito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente
examin-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto , se foi praticado conforme ou
contrariamente  lei. Esta soluo se funda no princpio da separao dos poderes,
de sorte que a verificao das razes de convenincia ou de oportunidade dos atos
administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.[358]
     O Supremo Tribunal Federal corrobora essa posio e, em hiptese na qual se
discutia expulso de estrangeiro, disse a Corte que se trata de ato discricionrio de
defesa do Estado, sendo de competncia do Presidente da Repblica, a quem incumbe
julgar a convenincia ou oportunidade da decretao da medida, e que ao Judicirio
compete to-somente a apreciao formal e a constatao da existncia ou no de
vcios de nulidade do ato expulsrio, no o mrito da deciso presidencial.[359]
     Referidas decises so dignas de aplausos por demonstrarem, com exatido, o
perfil relativo ao controle do mrito administrativo e retratam como a questo merece
ser realmente enfocada.[360]
      claro que, a pretexto de exercer a discricionariedade, pode a Administrao
disfarar a ilegalidade com o manto de legitimidade do ato, o que no raro acontece.
Tal hiptese, entretanto, sempre poder ser analisada no que toca s causas, aos
motivos e  finalidade do ato. Concluindo-se ausentes tais elementos, ofendidos
estaro os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando, em
consequncia, a invalidao do ato. Tais princpios, como j tivemos a oportunidade
de consignar, refletem poderosos e modernos instrumentos para enfrentar as condutas
eivadas de abuso de poder, principalmente aquelas dissimuladas sob a capa de
legalidade.[361]
VI. Formao e Efeitos
1. Perfeio
     A formao do ato administrativo representa um processo que vai definindo os
elementos que o compem. Esse processo pode ser mais ou menos longo, e nele pode
ou no intervir a vontade do administrado.[362] O certo  que a perfeio do ato
somente vai suceder quando se encerrar esse ciclo de formao. Ressalve-se que
perfeio no significa aqui o que no tem vcios; seu sentido  o de "consumao",
"concluso".
     Desse modo,  semelhana do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, CF, e art. 6,
 1, Lei de Introduo ao Cdigo Civil), pode dizer-se que os atos administrativos
podem ser perfeitos ou imperfeitos, configurando-se os primeiros quando encerrado
seu ciclo de formao, e os ltimos, quando ainda em curso o processo constitutivo. O
ato administrativo perfeito assume a garantia atribuda ao ato jurdico perfeito,
impedindo seja atingido por efeito retroativo da lei.
2. Eficcia
    Eficcia  a idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos.
Em outras palavras, significa que o ato est pronto para atingir o fim a que foi
destinado. Se o ato completou seu ciclo de formao, podemos consider-lo eficaz, e
isso ainda que dependa de termo ou condio futuros para ser executado. O termo e a
condio, como veremos adiante, podem constituir bices  operatividade do ato, mas
nem por isso descaracterizam sua eficcia.
      Como bem averba SRGIO DE ANDRA FERREIRA, a eficcia comporta trs
tipos de dimenso: temporal, que leva em considerao o perodo da produo de
efeitos (h atos de eficcia instantnea e atos de eficcia duradoura); espacial, que
considera o mbito de incidncia dos efeitos (ex.: um ato de permisso originrio do
Municpio s produz efeitos no crculo territorial deste); e subjetiva, atinente aos
indivduos que estaro sob sujeio do ato.[363]
      Sob a tica ora em estudo, podemos ento dizer que os atos administrativos
podem ser eficazes ou ineficazes, aqueles com aptido para produzirem seus efeitos, e
estes quando ainda no dispem dessa possibilidade.
3. Exequibilidade
     Confundida s vezes com a eficcia, a exequibilidade tem, entretanto, sentido
diverso. Significa ela a efetiva disponibilidade que tem a Administrao para dar
operatividade ao ato, ou seja, execut-lo em toda a inteireza. Desse modo, um ato
administrativo pode ter eficcia, mas no ter ainda exequibilidade. Exemplo: uma
autorizao dada em dezembro para comear em janeiro do ano prximo  eficaz
naquele ms, mas s se tornar exequvel neste ltimo.[364]
     Considerando, assim, o aspecto da operatividade dos atos, temos que podem ser
eles exequveis ou inexequveis. No primeiro caso j so inteiramente operantes, ou
seja, j existe a disponibilidade para coloc-los em execuo. Essa disponibilidade,
como se viu, inexiste nos ltimos.
4. Validade
     Validade  a situao jurdica que resulta da conformidade do ato com a lei ou
com outro ato de grau mais elevado. Se o ato no se compatibiliza com a norma
superior, a situao, ao contrrio,  de invalidade.
     Nessa tica, portanto, os atos podem ser vlidos ou invlidos. Aqueles so
praticados com adequao s normas que os regem, ao passo que estes tm alguma
dissonncia em relao s mesmas normas.
     Parte da doutrina admite os chamados atos inexistentes, em que est ausente um
dos elementos qualificadores do ato administrativo, como, por exemplo, o ato que no
se origina de um agente da Administrao. No obstante, so rigorosamente idnticos
os efeitos que derivam do ato invlido ou inexistente, de modo que no h importncia
prtica na distino.[365]
      de interesse para o Direito Administrativo verificar a relao entre a validade,
a eficcia e a exequibilidade. A primeira hiptese  a dos atos vlidos, eficazes e
exequveis: aqui os atos no s foram editados conforme a lei, como tambm j tm
aptido e efetiva possibilidade de serem concretizados. Mas um ato pode ser vlido,
eficaz e inexequvel quando, embora compatvel com a lei e apto em tese a produzir
efeitos, sujeita sua operatividade a termo ou condio futura. Pode, ainda, ser vlido e
ineficaz (e logicamente tambm inexequvel): o ato  congruente com a norma legal,
mas ainda no completou seu ciclo de formao e, por isso, no tem ainda idoneidade
para ser concretizado ( o caso dos atos que a doutrina denomina de atos complexos ou
compostos).  possvel, da mesma forma, que o ato seja invlido, eficaz e exequvel:
nessa hiptese, o ato foi editado em desconformidade com a lei, mas j  idneo a
produzir efeitos e pode efetivamente produzi-los (incide aqui a presuno de
legitimidade dos atos administrativos). Se for invlido, eficaz e inexequvel, o ato,
desconforme  lei, embora completamente formado, est sujeito a termo ou condio
futura, no sendo, pois, operante ainda. Por ltimo, poder ser invlido e ineficaz (e
tambm fatalmente inexequvel): nesse caso o ato, alm de contrariar a norma legal,
sequer completou seu ciclo de formao e, naturalmente, no tem condies de ser
executado.[366]
VII. Classificao
      A classificao dos atos administrativos[367] sofre imensa variao em virtude
da diversidade de critrios adotados para firm-la. Sero apresentados nesta obra os
critrios que, adotados pela maioria dos autores, trazem efetiva utilidade prtica para o
estudo dos atos administrativos.
1. Critrio dos Destinatrios: Atos Gerais e Individuais
     Atos gerais, tambm denominados de normativos, so aqueles que regulam uma
quantidade indeterminada de pessoas que se encontram na mesma situao jurdica.
Exemplo: os regulamentos, as instrues normativas etc.[368]
     Atos individuais (tambm denominados concretos) so os que se preordenam a
regular situaes jurdicas concretas, vale dizer, tm destinatrios individualizados,
definidos, mesmo coletivamente. Exemplo: uma licena para construo; um decreto
expropriatrio. Ao contrrio dos atos normativos, podem eles ser impugnados
diretamente pelos interessados quanto  legalidade, quer na via administrativa, quer
atravs da via judicial.
2. Critrio das Prerrogativas: Atos de Imprio e de Gesto
     A distino entre essas categorias de atos  antiga, originando-se do Direito
francs. A despeito de frequentemente criticada, tem sido sempre trazida  tona pela
doutrina.
     Atos de imprio so os que se caracterizam pelo poder de coero decorrente do
poder de imprio (ius imperii), no intervindo a vontade dos administrados para sua
prtica. Como exemplo, os atos de polcia (apreenso de bens, embargo de obra), os
decretos de regulamentao etc.
     O Estado, entretanto, atua no mesmo plano jurdico dos particulares quando se
volta para a gesto da coisa pblica (ius gestionis). Nessa hiptese, pratica atos de
gesto, intervindo frequentemente a vontade de particulares. Exemplo: os negcios
contratuais (aquisio ou alienao de bens). No tendo a coercibilidade dos atos de
imprio, os atos de gesto reclamam na maioria das vezes solues negociadas, no
dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuao.
3. Critrio da Liberdade de Ao: Atos Vinculados e Discricionrios
      No captulo destinado aos poderes da Administrao, procuramos demarcar as
linhas que distinguem a atividade vinculada da discricionria. V   oltamos  distino,
agora voltada aos atos que definem os dois grandes tipos de conduta dos agentes
administrativos, condutas essas que refletem maior ou menor liberdade de ao.
      Atos vinculados, como o prprio adjetivo demonstra, so aqueles que o agente
pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece. Ao agente, nesses
casos, no  dada liberdade de apreciao da conduta, porque se limita, na verdade, a
repassar para o ato o comando estatudo na lei. Isso indica que nesse tipo de atos no
h qualquer subjetivismo ou valorao, mas apenas a averiguao de conformidade
entre o ato e a lei. Exemplo de um ato vinculado: a licena para exercer profisso
regulamentada em lei. Os elementos para o deferimento desse ato j se encontram na
lei, de modo que ao agente caber apenas verificar se quem o reivindica preenche os
requisitos exigidos e, em caso positivo, dever conferir a licena sem qualquer outra
indagao.
      Diversamente sucede nos atos discricionrios. Nestes  prpria a lei que autoriza
o agente a proceder a uma avaliao de conduta, obviamente tomando em considerao
a inafastvel finalidade do ato. A valorao incidir sobre o motivo e o objeto do ato,
de modo que este, na atividade discricionria, resulta essencialmente da liberdade de
escolha entre alternativas igualmente justas, traduzindo, portanto, um certo grau de
subjetivismo.[369]
      Salienta, todavia, moderna doutrina que os atos discricionrios no estampam uma
liberdade absoluta de agir para o administrador. A avaliao que se permite ao
administrador fazer tem que estar em conformidade com o fim legal, ou seja, aquele
alvo que a lei, expressa ou implicitamente, busca alcanar. No havendo tal
conformidade, o ato no  licitamente produzido, pois que estar vulnerando o
princpio da legalidade, hoje erigido  categoria de princpio administrativo (art. 37,
CF).
4. Critrio da Interveno da Vontade Administrativa:
Atos Simples, Compostos e Complexos
     A vontade administrativa pode exteriorizar-se de forma una ou mltipla. O
objetivo proposto pela Administrao pode ser alcanado atravs de processo de
formao do ato em que intervenha uma nica ou vrias manifestaes administrativas.
 nesse aspecto que enfocamos o presente critrio classificatrio.
      Se o ato emana da vontade de um s rgo ou agente administrativo, classificar-
se- como ato simples, e quanto a este tipo no divergem os autores.
      O problema surge quando se tem que caracterizar os atos cujo processo de
formao reclama a interveno da vontade de mais de um rgo ou agente
administrativo. Apesar das divergncias, parece-nos que se possam subdividir tais atos
em complexos e compostos.
      Atos complexos so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a
interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF
se inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do
Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF).
      J os atos compostos no se compem de vontades autnomas, embora mltiplas.
H, na verdade, uma s vontade autnoma, ou seja, de contedo prprio. As demais
so meramente instrumentais, porque se limitam  verificao de legitimidade do ato
de contedo prprio. Exemplo: um ato de autorizao sujeito a outro ato confirmatrio,
um visto.[370]
      No que toca aos efeitos, temos que os atos que traduzem a vontade final da
Administrao s podem ser considerados perfeitos e acabados quando se consuma a
ltima das vontades constitutivas de seu ciclo. Embora, nos atos compostos, uma das
vontades j tenha contedo autnomo, indicando logo o objetivo da Administrao, a
outra vai configurar-se, apesar de meramente instrumental, como verdadeira condio
de eficcia.
      Em nosso entender, as noes de ato complexo e composto deveriam merecer
novo enfoque analtico. O importante nessa anlise deve ser a distino entre a vontade
final e as vontades-meio. A vontade final  que vai resultar de todas as manifestaes
ocorridas no curso da formao do ato.  por esse motivo que o ato a que corresponder
a vontade final da Administrao s vai ser tido como perfeito e acabado quando todas
as vontades-meio tiverem intervindo. Logicamente que cada vontade-meio vai ser
retratada num determinado ato praticado por agente administrativo. Estes atos-meio
devero ser apreciados por si mesmos. Vejamos um exemplo prtico: suponha-se a
prtica de ato composto  uma autorizao  que reclame duas vontades, uma de
contedo autnomo (a primeira) e a outra instrumental (o visto da autoridade superior).
A autorizao em si s  ato perfeito e acabado quando os dois agentes tiverem
manifestado sua vontade. Isso, contudo, no impede o exame individual dos atos-meio,
e nesse exame poder-se- verificar cada um dos elementos componentes, como a
competncia, a forma etc.
      Se meditarmos com serenidade, veremos que no  o ato que  complexo ou
composto; a vontade-fim da Administrao  que exige vrios atos no processo de
formao da vontade final. Esta  que resulta de processo complexo, e no o ato em si.
Melhor, ento, firmar a concluso de que h certas vontades administrativas que
somente consumam seu ciclo de formao se mais de um ato-meio for praticado em tal
processo.  em relao a este, e s a este, que se poder falar em complexidade ou
composio.[371]
     Por fim,  oportuno destacar que a vontade dos rgos colegiados se configura
como ato simples coletivo.  que as vontades formadoras so interna corporis e se
dissolvem no processo de formao, de modo que apenas uma  a vontade que se
projeta no mundo jurdico.
5. Critrio dos Efeitos: Atos Constitutivos, Declaratrios e Enunciativos
      Esse critrio leva em considerao o tipo de efeitos que os atos administrativos
podem produzir. Podem ser constitutivos, declaratrios e enunciativos.
      Atos constitutivos so aqueles que alteram uma relao jurdica, criando,
modificando ou extinguindo direitos. Exemplo: a autorizao, a sano disciplinar, o
ato de revogao.
      Atos declaratrios so os que apenas declaram situao preexistente, citando-se,
como exemplo, o ato que declara que certa construo provoca riscos  integridade
fsica dos transeuntes, ou o ato que constata irregularidade administrativa em rgo
administrativo.
      Por fim, temos os atos enunciativos, cuja caracterstica  a de indicarem juzos de
valor, dependendo, portanto, de outros atos de carter decisrio. O exemplo tpico  o
dos pareceres. Diga-se, alis, que tais atos no so considerados como tpicos atos
administrativos por alguns autores.
6. Critrio da Retratabilidade: Atos Revogveis e Irrevogveis
      Destaca-se este critrio em funo da cessao ou no de efeitos no que toca 
incidncia sobre a rbita jurdica de terceiros. Da poder afirmar-se que, sob este
critrio, os atos podem ser revogveis ou irrevogveis.
      So irrevogveis os atos que a Administrao no mais pode retirar do mundo
jurdico por razes administrativas ligadas a sua convenincia e oportunidade. Como
exemplo, uma licena para exercer profisso. Na verdade, h casos especficos que
impedem a revogao, mas, por sua pertinncia, sero eles examinados oportunamente
no tpico relativo  revogao dos atos administrativos (n XI deste captulo).
      Ao contrrio, os atos revogveis so os que a Administrao est livre para
expungir do mundo jurdico, fazendo cessar os seus efeitos, em decorrncia de um
critrio meramente administrativo. Neste caso, tais atos no chegaram a conferir direito
subjetivo aos destinatrios, no sentido de terem os seus efeitos mantidos. Exemplo:
uma autorizao para estacionamento de veculo no ptio de um prdio pblico.
      Como ensinam os especialistas na matria, a regra  a revogabilidade dos atos
administrativos, vale dizer, a possibilidade de deixar com a Administrao o poder de
avaliar, de forma discricionria, quando um ato deve perdurar, ou quando h interesse
de suprimi-lo do universo jurdico.
7. Critrio da Executoriedade: Atos Autoexecutrios e No
Autoexecutrios
     O tema j mereceu exame no tpico relativo  autoexecutoriedade, como
caracterstica dos atos administrativos. Sua repetio aqui tem razes de ordem apenas
didtica, eis que estamos tratando da classificao dos atos quando h vrios enfoques.
E um deles  o de serem autoexecutrios ou no.
     Neste aspecto, podem os atos ser autoexecutrios ou no autoexecutrios. Os
primeiros so a regra geral e tm a idoneidade jurdica de serem postos em imediata
execuo to logo praticados pela Administrao. No dependem, assim, de qualquer
autorizao prvia, inclusive do Judicirio. Situam-se a os atos de organizao
administrativa, como as instrues, portarias e circulares, entre outros.
     Outros atos, todavia, no tm esse condo. A Administrao s pode execut-los
por via indireta, recorrendo ao Poder Judicirio.  o caso da multa: depois de
aplicada, s pode ser cobrada do transgressor por via judicial.[372]
VIII. Espcies
     Como a Administrao Pblica tem a seu cargo numerosas atribuies, diversos
so os atos administrativos que seus agentes praticam.  preciso distinguir, entretanto,
os aspectos formal e material de tais atos. Para alguns atos  adotada uma nomenclatura
especfica no que se refere ao nomen iuris externo, formal, aquele pelo qual 
conhecido no mundo jurdico. No h de confundir-se, porm, o nome do ato sob esses
aspectos com o seu contedo, vale dizer, a mensagem que veicula, a exteriorizao
material, enfim, da proposta que o autor do ato pretendeu externar.
      por essa notria distino que, quanto s espcies, devem os atos ser agrupados
sob o aspecto formal, de um lado, e sob o aspecto material (ou seu contedo), de outro.
     No obstante, cabe anotar que alguns estudiosos sugerem uma classificao dos
atos administrativos considerando especificamente as suas espcies (ou modalidades),
independentemente do aspecto material ou formal que os caracterize.  conhecida, por
exemplo, a classificao apontada por HELY LOPES MEIRELLES, [373] que prev os
seguintes agrupamentos de atos: a) normativos (de comando geral e abstrato); b)
ordinatrios (ordenam o funcionamento da administrao); c) negociais (encerram
uma declarao da Administrao conjugada com a vontade do particular); d)
enunciativos (enunciam situao existente, sem manifestao material da
Administrao); e) punitivos (contm uma sano aplicada a infratores de normas
administrativas).[374]
     Conquanto seja til todo o esforo de sistematizao que envolva a matria,
parece-nos que a dita classificao apresenta algumas situaes que a desfiguram, caso
se leve em conta o preciso enquadramento dos atos. Alguns decretos, por exemplo,
enquadram-se realmente na categoria de atos normativos, mas outros existem, de
carter individual, que se situam como ordinatrios. Portarias, instrues, ordens de
servio, a seu turno, se classificam como ordinatrios, mas, dependendo de seu
contedo, podem caracterizar-se nitidamente como normativos. Os atos negociais,
como licenas e autorizaes, no perdem sua fisionomia de atos ordinatrios, j que
tambm ordenam a atividade administrativa. Feito esse reparo, deve registrar-se que se
trata de classificao frequentemente adotada, motivo por que nos parece til
mencion-la aos leitores.
1. Espcies Quanto  Forma de Exteriorizao
1.1. Decretos e Regulamentos
     Os decretos so atos que provm da manifestao de vontade privativa dos
Chefes do Executivo, o que os torna resultantes de competncia administrativa
                                                              ,
especfica. A Constituio Federal alude a eles no art. 84, IV como forma pela qual o
Presidente da Repblica d curso  fiel execuo das leis.[375] De acordo com o art.
87, parg. nico, I, da CF, cabe aos Ministros (e Secretrios, nos Estados e
Municpios) referendar os decretos, segundo a correlao entre o contedo dos atos e
a rea de competncia a seu cargo. Cuida-se de atos compostos, que reclamam a
manifestao de ambas as autoridades, frmula oriunda do prprio texto constitucional.
     Dependendo do contedo, podemos classific-los em decretos gerais e
individuais: aqueles tm carter normativo e traam regras gerais; estes tm
destinatrios especficos, individualizados. Exemplo de um decreto geral: o decreto
que regulamenta uma lei. Exemplo de um decreto individual: o decreto de nomeao de
servidor pblico.
     A doutrina costuma classificar os decretos em decretos regulamentares (ou de
execuo), voltados para a complementao e detalhamento das leis, e decretos
autnomos (ou independentes), destinados a suprir lacunas da lei. Teoricamente, no
h dvida quanto a essa distino; basta ver sua destinao. Contudo, se  certo que os
decretos regulamentares so acolhidos expressamente pelo ordenamento jurdico
ptrio, os decretos autnomos, como j vimos, suscitam algumas perplexidades quanto
 sua existncia diante da Constituio: h quem os entenda viveis, mas h tambm
aqueles que os julgam no acolhidos pelo direito positivo vigente.[376]
     O decreto geral , por sua natureza, ato de que se socorre o Chefe do Executivo
para regulamentar as leis, ou seja, para expedir normas administrativas necessrias a
que a lei possa ser executada. Trata-se, portanto, de atividade de carter
administrativo.[377]
     Quanto aos regulamentos,  lcito afirmar que, considerando o seu aspecto formal
e orgnico, devem ser qualificados como atos administrativos, muito embora se
                                                                    ,
apresentem cercados de peculiaridades especficas. O art. 84, IV da CF, a eles se
refere de forma expressa, ao conferir ao Presidente da Repblica competncia
privativa para "...expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo" (execuo
das leis, diga-se de passagem).
     A despeito de serem exteriorizados atravs de forma prpria, constituem
apndices de outros atos, mais comumente de decretos (embora nem sempre). Esses
atos  que os colocam em vigncia.[378] Trata-se, no entanto, de atos diversos  um 
o regulamento e outro  o ato administrativo que o pe em vigor no mundo jurdico. No
que concerne  funo regulamentadora, no entanto, o objeto (ou contedo) de decretos
regulamentares e regulamentos mostra-se idntico, isto , destinam-se aos mesmos fins.
Observe-se, porm, que, pela diversidade de objetos, so atos distintos o decreto
regulamentar e o decreto que pe o regulamento em vigor: aquele visa  funo
regulamentar, enquanto este se dedica to somente a conferir vigncia ao regulamento.
     Dois so os aspectos que distinguem os decretos e os regulamentos: 1) os
decretos tm fora jurgena prpria, ou seja, vigoram por si mesmos como atos
independentes, ao passo que os regulamentos so atos dependentes e, por isso, no tm
fora prpria que os impulsione para a vigncia; 2) os decretos podem ser normativos
(como  o caso dos decretos de execuo) ou individuais; os regulamentos, ao
contrrio, s se projetam como atos normativos.
1.2. Resolues, Deliberaes e Regimentos
     Resolues so atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de
elevado escalo administrativo, como, por exemplo, Ministros e Secretrios de Estado
ou Municpio, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituem
matria das resolues todas as que se inserem na competncia especfica dos agentes
ou pessoas jurdicas responsveis por sua expedio.
     Tais resolues so tpicos atos administrativos, tendo, portanto, natureza
derivada; pressupem sempre a existncia de lei ou outro ato legislativo a que estejam
subordinadas. Destarte, no se confundem com as resolues previstas no texto
constitucional, como  o caso das relacionadas no art. 59, VII, que integram o processo
legislativo. Trata-se de atos autnomos e de natureza primria, no se configurando
como atos administrativos propriamente ditos.[379]  a mesma hiptese, alis,
contemplada no art. 5,  2, da EC 45/2004 (Reforma do Judicirio), segundo o qual
caber ao Conselho Nacional de Justia, enquanto no sobrevier o Estatuto da
Magistratura, a edio de resoluo para disciplinar o funcionamento do rgo e
definir as atribuies do Ministro-Corregedor.[380] -[381]
     Deliberaes so atos oriundos, em regra, de rgos colegiados, como conselhos,
comisses, tribunais administrativos etc. Normalmente, representam a vontade
majoritria de seus componentes e se caracterizam como atos simples coletivos, como
tivemos a oportunidade de assinalar ao tratar da classificao dos atos sob o critrio
da interveno da vontade estatal.
     Outra categoria de atos  a dos regimentos, tpicos dos rgos colegiados, cuja
funo reside em demonstrar sua organizao e seu funcionamento.  semelhana do
que ocorre com os regulamentos, tais atos ficam, em regra, subordinados a um ato de
aprovao, normalmente emanado do agente que preside o rgo. Por exemplo:
resoluo que aprova um regimento. Note-se, contudo, que o regimento, como conjunto
de regras, se origina, no mais das vezes, da vontade unnime ou da maioria dos
membros do rgo, ao passo que o ato de aprovao, como vem ensinando a doutrina,
tem apenas a funo de servir de instrumento para sua formalizao e entrada em
vigor.[382]
1.3. Instrues, Circulares, Portarias, Ordens de Servio, Provimentos e
Avisos
      Todos esses atos servem para que a Administrao organize sua atividade e seus
rgos, e, por essa razo, so denominados por alguns autores de ordinatrios. Apesar
de auxiliarem a Administrao a definir melhor sua organizao interna, a verdade 
que, na prtica, encontramos muitos deles ostentando carter normativo, fato que
provoca a imposio de regras gerais e abstratas.
      O sistema legislativo ptrio no adotou o processo de codificao administrativa,
de modo que cada pessoa federativa, cada pessoa administrativa ou at rgos
autnomos dispem sobre quem vai expedir esses atos e qual ser seu contedo. As
tentativas que os estudiosos encetaram para distingui-los tm sido infrutferas, pois que
 grande a variao que sofrem no que se refere a seu contedo e  competncia dos
agentes. Entendemos, porm, que na prtica administrativa atual  irrelevante distingu-
los. Relevante  primeiramente entend-los como instrumentos de organizao da
Administrao. Depois,  verificar se, em cada caso, foi competente o agente que os
praticou; se esto presentes seus requisitos de validade; e qual o propsito do
administrador. E, sobretudo, se observam o princpio da legalidade.
1.4. Alvars
     Alvar  o instrumento formal expedido pela Administrao, que, atravs dele,
expressa aquiescncia no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular.
Seu contedo  o consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvar de
autorizao, alvar de licena etc.
     Embora se costume dizer que os alvars podem ser precrios ou
definitivos,[383] parece-nos que a precariedade ou a definitividade so atributos da
autorizao ou da licena que esto em seu bojo, de modo que s por extenso de
sentido so classificados daquela forma.
1.5. Ofcios
     So atos formais, de intensa utilizao na rotina administrativa, atravs dos quais
as autoridades administrativas se comunicam entre si ou com terceiros. Podem conter
solicitaes, imposies, recomendaes ou meras informaes. Sendo veculo de
comunicao, os ofcios tm grande importncia, sob o aspecto formal, na via
administrativa.
1.6. Pareceres
      Os pareceres consubstanciam opinies, pontos de vista de alguns agentes
administrativos sobre matria submetida  sua apreciao. Em alguns casos, a
Administrao no est obrigada a formaliz-los para a prtica de determinado ato;
diz-se, ento, que o parecer  facultativo. Quando  emitido "por solicitao de rgo
ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua
solicitao, como preliminar  emanao do ato que lhe  prprio", dir-se-
obrigatrio.[384] Nesta hiptese, o parecer integra o processo de formao do ato, de
modo que sua ausncia ofende o elemento formal, inquinando-o, assim, de vcio de
legalidade.
      Refletindo um juzo de valor, uma opinio pessoal do parecerista, o parecer no
vincula a autoridade que tem competncia decisria, ou seja, aquela a quem cabe
praticar o ato administrativo final. Trata-se de atos diversos  o parecer e o ato que o
aprova ou rejeita. Como tais atos tm contedos antagnicos, o agente que opina nunca
poder ser o que decide.
      De tudo isso resulta que o agente que emite o parecer no pode ser considerado
solidariamente responsvel com o agente que produziu o ato administrativo final,
decidindo pela aprovao do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de
ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuda se houver comprovao indiscutvel de
que agiu dolosamente, vale dizer, com o intuito predeterminado de cometer
improbidade administrativa. Semelhante comprovao, entretanto, no dimana do
parecer em si, mas, ao revs, constitui nus daquele que impugna a validade do ato em
funo da conduta de seu autor.[385]
      No nos parece correto, portanto, atribuir, a priori, responsabilidade solidria a
servidores pareceristas quando opinam, sobre o aspecto formal ou substancial (em
tese), pela aprovao ou ratificao de contratos e convnios, tal como exigido no art.
38 da Lei 8.666/93 (Estatuto dos Contratos e Licitaes), e isso porque o contedo dos
ajustes depende de outras autoridades administrativas, e no dos pareceristas. Essa
responsabilidade no pode ser atribuda por presuno e s se legitima no caso de
conduta dolosa, como j afirmado, ou por erro grosseiro injustificvel.[386]
      Costuma a doutrina fazer referncia aos pareceres vinculantes , assim
conceituados aqueles que impedem a autoridade decisria de adotar outra concluso
que no seja a do ato opinativo, ressalvando-se, contudo, que se trata de regime de
exceo e, por isso mesmo, s sendo admitidos se a lei o exigir expressamente.[387]
Em nosso entender, porm, h um desvio de qualificao jurdica nesses atos:
pareceres so atos opinativos, de modo que, se o opinamento do parecerista vincula
outra autoridade, o contedo do ato  tipicamente decisrio, e no meramente
opinativo, como  de sua natureza. Em suma: o parecerista acaba tendo a vestimenta de
autoridade decisria, cabendo ao agente vinculado papel meramente secundrio e
subserviente  concluso do parecerista. Cuida-se, pois, de esdrxula inverso de
status jurdico. No obstante, a admitir-se semelhante categoria, seria coerente atribuir
ao autor do parecer vinculante responsabilidade solidria, em funo de seu poder de
deciso, compartilhado com a autoridade vinculada.[388]
     Quando o ato decisrio se limita a aprovar o parecer, fica este integrado naquele
como razo de decidir, ou seja, corresponde ao motivo do ato. Se, ao revs, o ato
decisrio define a questo de modo contrrio ao parecer, dever a autoridade
expressar formalmente as razes que a levaram a decidir de modo contrrio ao
opinamento do parecer, sob pena de ser considerado abuso de poder o ato que praticar,
justamente por no render ensejo  verificao de sua legalidade.
     Por fim, convm dar uma palavra sobre os denominados pareceres normativos,
no muito raros na Administrao. A terminologia levaria a um paradoxo, pois que um
juzo de valor no pode revestir-se do cunho de normatividade. Ocorre que, s vezes, o
parecer esgota, de forma profunda e estudada, o tratamento a ser dispensado a
determinada questo. Concordando com esse tratamento, determinada autoridade
decisria resolve, ento, estend-lo a todas as demais hipteses idnticas que vierem a
ocorrer, passando, assim, a representar uma orientao geral para os rgos
administrativos. Note-se, todavia, que sem a aprovao formal da autoridade decisria
e sem sua indicao de que o tratamento deve ser estendido aos demais rgos, o
parecer no poderia ter tais efeitos. O que se observa  que a normatividade no 
propriamente do parecer, mas da soluo que deu a determinada questo, devidamente
aprovada pela autoridade competente.
1.7. Certides, Atestados e Declaraes
     So esses atos classificados como declaratrios,[389] porque seu contedo
expressa a existncia de certo fato jurdico. Nos atestados e declaraes, os agentes
administrativos do f, por sua prpria condio, da existncia desse fato.  o caso,
por exemplo, do atestado de vacina ou de residncia.
     A s certides tambm comprovam a existncia de fatos, mas se distinguem dos
primeiros pela circunstncia de representarem a reproduo do que j est formalizado
nos registros pblicos. Como exemplo, a certido de nascimento, a certido de dados
funcionais do servidor etc.
     No se pode esquecer que as certides revelam a expresso do princpio da
publicidade na Administrao (art. 37, caput, da CF) e sua obteno configura-se
como um dos direitos fundamentais dos indivduos para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situaes de interesse pessoal (art. 5, XXXIV, "b", da CF).
     Os Tribunais no tm, com algumas excees, considerado o direito a certides
como ilimitado, restringindo-o quando se configurem comportamentos abusivos do
indivduo.[390] Diga-se, por oportuno, que a Lei n 9.051, de 18/5/1995, embora tenha
fixado o prazo de 15 dias para a expedio de certides na Administrao Direta ou
Indireta, instituiu limitao ao preceito constitucional, exigindo que no requerimento da
certido o interessado indique os fins e as razes do pedido (art. 2).
     Alguns desses atos de carter declaratrio recebem denominao prpria em
virtude de sua situao especfica.  o caso da apostila, que retrata o ato mencionado
em registros funcionais para comprovar a existncia de certa situao jurdica que
envolve o servidor pblico. Essa comprovao encerra presuno iuris tantum da
veracidade do fato e s comporta supresso ou alterao mediante prova efetiva em
contrrio a ser produzida pela Administrao.
1.8. Despachos
     Despachos so atos administrativos praticados no curso de um processo
administrativo. Logicamente, o termo se origina do Direito Processual, que, inclusive,
os prev como forma especfica de manifestao jurisdicional (art. 162 e  3 do
CPC). No campo do Direito Administrativo, contudo, o sentido  mais amplo, porque
abrange no s as intervenes rotineiras dos agentes, mas tambm algumas
manifestaes de carter decisrio. Como tais manifestaes no tm terminologia
especfica, ficou convencionado cham-las de despachos.
2. Espcies Quanto ao Contedo
2.1. Licena
     Podemos definir a licena como o ato vinculado por meio do qual a
Administrao confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa
atividade.[391] No so todas as atividades que reclamam a licena do Poder Pblico.
H, no entanto, algumas atividades que o indivduo s pode exercer de forma legtima
se obtiver o necessrio ato administrativo de licena. Atravs da licena, o Poder
Pblico exerce seu poder de polcia fiscalizatrio, verificando, em cada caso, se
existem, ou no, bices legais ou administrativos para o desempenho da atividade
reivindicada.
     Embora sejam estudadas em tpicos separados, a licena, a permisso e a
autorizao enquadram-se, por suas peculiaridades, na categoria dos atos de
consentimento estatal. Podem encontrar-se trs aspectos que aproximam as espcies
dessa categoria: 1) todos decorrem de anuncia do Poder Pblico para que o
interessado desempenhe a atividade; 2) nunca so conferidos ex officio: dependem
sempre de pedido dos interessados; 3) so sempre necessrios para legitimar a
atividade a ser executada pelo interessado.
     Autorizada doutrina denomina os atos de consentimento estatal de atos negociais,
porque retratam a conjugao de vontades por parte da Administrao e do interessado
 expresso oriunda de "atti amministrativi negoziali", cunhada pela doutrina
italiana.[392] No a utilizamos, porm, por duas razes. Primeiramente, no
vislumbramos propriamente um negcio jurdico no caso; h, isto sim, um interessado
que pede o consentimento, de um lado, e, de outro, a Administrao, que concede ou
nega o consentimento. Alm disso, a mesma doutrina insere, na aludida categoria, atos
como a aprovao, o visto e a homologao, em relao aos quais no se identifica
sequer a conjugao de vontades que caracteriza um negcio jurdico.[393]
      Trs so os aspectos de relevo que devem ser examinados em relao  licena.
O primeiro deles  a sua natureza. Trata-se de ato vinculado, porque o agente no
possui qualquer liberdade quanto  avaliao de sua conduta. Se o interessado
preenche os requisitos legais para a concesso da licena, tem ele direito a obt-la, e,
se houver denegao, admissvel ser at mesmo mandado de segurana para superar o
abuso (art. 5, LXIX, CF).
      O segundo fator que merece exame reside na iniciativa. O Poder Pblico no age
ex officio para outorgar licenas. Depende sempre da deflagrao processada pelo
interessado, que solicita o consentimento.
      Por fim, deve ser realado que o direito subjetivo do indivduo  atividade que
pretende desempenhar no se confunde com o desempenho em si. O direito preexiste 
licena, mas o desempenho da atividade somente se legitima se o Poder Pblico
exprimir o seu consentimento pela licena. Por essa razo  que deve o ato ter natureza
declaratria, como assinala MARIA SYLVIA DI PIETRO com preciso. [394] Muito
conhecidas so as licenas para construir, de localizao de estabelecimento e para
exercer profisso regulamentada em lei.
      Sendo a licena um ato vinculado, deveria ela ter sempre o carter de
definitividade. Atos vinculados so definitivos, ou seja, uma vez consignado em lei o
direito  atividade desejada pelo administrado, a licena, reconhecendo-lhe a
possibilidade de exerccio desse direito, no mais pode ser desfeita por ato posterior
da Administrao, salvo quando a prpria lei estabelece prazo para a eficcia da
licena. Se a lei no o faz, a licena ser definitiva.
      Todavia, no que tange  licena para construir, doutrina e jurisprudncia a tm
considerado como mera faculdade de agir e, por conseguinte, suscetvel de revogao
enquanto no iniciada a obra licenciada, ressalvando-se ao prejudicado o direito 
indenizao pelos prejuzos causados.[395] O STF j confirmou, por mais de uma vez,
esse entendimento. Numa das vezes, deixou assentado que, antes de iniciada a obra, a
licena para construir pode ser revogada por convenincia da administrao
pblica, sem que valha o argumento do direito adquirido.[396] Recentemente,
rediscutido o tema, a Corte reiterou essa orientao, averbando que no fere direito
adquirido deciso que, no curso de processamento de pedido de licena de
construo em projeto de loteamento, estabelece novas regras de ocupao do
solo.[397]
     Em que pese ser pacfico o entendimento, parece-nos, no mnimo, estranho e
incompatvel com o instituto da licena e de seu carter de ato vinculado e definitivo.
Ademais, sempre se assegura, na hiptese em questo, indenizao ao prejudicado, o
que no se coaduna com a figura da revogao dos atos administrativos. Por essa
razo, h autorizada doutrina que prefere ver nesses casos verdadeira desapropriao
do direito, este sim instituto que se compadece com o dever indenizatrio atribudo ao
Poder Pblico.[398]
2.2. Permisso
      Permisso  o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que o particular execute servio de utilidade pblica ou utilize
privativamente bem pblico. Como regra, a permisso  ato discricionrio e precrio,
no sentido de que o administrador pode sopesar critrios administrativos para expedi-
la, de um lado, e de outro no ser conferido ao permissionrio o direito 
continuidade do que foi permitido, de modo que poder o consentimento ser
posteriormente revogado sem indenizao ao prejudicado.[399] Convm observar,
todavia, que esse  o sentido clssico do ato de permisso, mas atualmente existem
inmeras restries e modificaes do instituto no sistema normativo vigente.
      A precariedade, alis, ficou expressa na disciplina relativa  permisso de
servio pblico. Com efeito, a Lei n 8.987, de 13/2/1995, ao definir o instituto, afirma
que ele retrata uma delegao, a ttulo precrio, da prestao de servios pblicos (art.
2, IV). Essa caracterstica indica uma posio favorvel da Administrao Pblica na
relao jurdica, j que o titular da permisso no poder opor-se  vontade
administrativa de extinguir o ato.
       verdade, todavia, que no atual sistema constitucional (art. 175) e na disciplina
fixada na mencionada lei a permisso de servios pblicos h de ser precedida de
licitao, o que, logicamente, reduz em muito o mbito da precariedade do ato.  que,
se a escolha do permissionrio resulta de procedimento licitatrio formal, no pode o
permitente, a seu exclusivo juzo, dar fim ao ato, salvo se houver interesse pblico
devidamente justificado.
      Embora seja, de regra, inteiramente discricionria, e nesse caso pode ser chamada
d e simples ou incondicionada, a permisso poder ser condicionada (tambm
chamada de contratual),[400] quando o prprio Poder Pblico criar autolimitaes,
que podem se referir a prazo, razes de revogao, garantias aos permissionrios etc.
Nessas hipteses, a discricionariedade administrativa sofrer mitigao, pois que a
liberdade de atuao por parte do administrador esbarrar nas condies que ele
prprio estabeleceu. Exemplo: se uma determinada permisso de uso de bem pblico 
outorgada sem qualquer condio, a Administrao  livre para revog-la. Se, todavia,
 garantido o prazo mnimo de um ano, a Administrao ter que respeitar tal prazo,
pena de, no o fazendo, possibilitar que o permissionrio postule a reparao de seus
prejuzos pela extino antecipada.
     Alm da permisso para execuo de servios pblicos, pode ela consentir o uso,
por particular, de um bem pblico. Chamar-se-, nesta hiptese, de permisso de uso
de bem pblico, tema, que, por sua pertinncia, ser desenvolvido no captulo
dedicado ao domnio pblico, no tpico relativo  utilizao dos bens pblicos (vide
Captulo XVI).
      importante registrar, a propsito do tema, que a clssica permisso de servios
pblicos, como ato administrativo, desapareceu do sistema. Anteriormente, eram
admitidas, com formas bem definidas, duas modalidades de prestao de servios
pblicos: uma atravs da concesso de servios pblicos, com a natureza jurdica de
contrato administrativo; outra, por meio da permisso de servios pblicos, com a
fisionomia de ato administrativo. Entretanto, a Lei n 8.987/95, referindo-se 
permisso de servios pblicos, conferiu-lhe natureza jurdica contratual,
considerando-a contrato de adeso,[401] isso com base no prprio art. 175, pargrafo
nico, inc. I, da CF, que j deixara dvidas em seu enunciado, por transmitir a ideia de
que a permisso de servios pblicos se revestiria de forma contratualizada.
     A nova postura legal, portanto, descartou a permisso de servios pblicos como
ato administrativo, da forma clssica como era considerada. Alis, com o tratamento
estabelecido na lei, fica difcil saber, em termos atuais, quais as linhas diferenciais
efetivas que demarcariam a diferena entre a concesso e a permisso de servios
pblicos.[402]
     Diante de tudo isso, reduziu-se a um mnimo de extenso o universo de atos
administrativos de permisso. Podemos dizer, sem medo de errar, que, erradicados os
atos administrativos de permisso de servios pblicos, restaram apenas os atos de
permisso de uso de bens pblicos, cuja disciplina no  alcanada nem pelo art. 175
da CF nem pela Lei n 8.987/95. O estudo sobre essa permisso ser apresentado,
como j foi dito, no Captulo destinado aos bens pblicos.
     Em sntese, e para no nos afastarmos da didtica da obra, podemos considerar
como admissveis duas modalidades de permisso: 1) a permisso de uso de bens
pblicos, qualificado como ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio
(podendo, contudo, ser condicionada, como vimos); 2) a permisso de servios
pblicos, com a natureza legal de contrato administrativo, bilateral e resultante de
atividade vinculada do administrador em virtude da exigncia normal de licitao para
a escolha do contratado.[403]
     No obstante, a E.C. n 49/2006 suscitou inegvel perplexidade ao introduzir as
alneas "b" e "c" no inciso XXIII, do art. 21 da CF. Ao excepcionar o monoplio
federal sobre atividades nucleares, os dispositivos enunciaram: "b) sob regime de
permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a
pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais" e "c) sob regime de permisso, so
autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de meia-vida
igual ou inferior a duas horas".
     Como facilmente se pode observar, o consentimento federal ter por foco as
atividades de comercializao, produo e utilizao, todas normalmente objeto dos
atos de licena ou autorizao, j que no se trata de servio pblico propriamente
dito, este sim, passvel de consentimento por concesso ou permisso. Da mesma
forma, nada h relativamente ao uso de bens pblicos, o que, como vimos, tambm
poderia ser objeto do ato de permisso. Trata-se, na verdade, de atividade privada, de
carter econmico (embora sob severo controle do governo federal), para cujo
consentimento no  a permisso o instrumento adequado.
     Assim sendo, parece-nos que o Constituinte provocou imperdovel confuso no
que toca ao j to confuso sistema de consentimentos estatais. Sem embargo do termo
"permisso", o consentimento na hiptese deve ser formalizado por ato administrativo
(licena ou autorizao), e no por contrato administrativo, como o seria se se
cuidasse da atual permisso de servio pblico, tal como regulada no direito positivo.
Por outro lado, o "regime" a que se referem os dispositivos ser aquele que a lei
regulamentadora definir para a prtica do ato de consentimento, o que, alis, j ocorre,
como regra, com as atividades sujeitas s licenas e autorizaes.[404]
2.3. Autorizao
      Autorizao  o ato administrativo pelo qual a Administrao consente que o
particular exera atividade ou utilize bem pblico no seu prprio interesse.  ato
discricionrio e precrio, caractersticas, portanto, idnticas s da permisso.
       necessria a autorizao quando a atividade solicitada pelo particular no pode
ser exercida legitimamente sem o consentimento do Estado.[405] No exerccio de seu
poder de polcia, porm, o Poder Pblico d o seu consentimento no que se refere ao
desempenho da atividade, quando no encontra prejuzo para o interesse pblico.
Exemplos de autorizao: autorizao para estacionamento de veculos particulares em
terreno pblico; autorizao para porte de arma; autorizao para fechamento de rua
por uma noite para a realizao de festa comunitria; a autorizao para operar
distribuio de sinais de televiso a cabo[406] etc.
      No que toca  autorizao para uso de bem pblico, repetimos o que dissemos
quanto  permisso: o tema ser examinado no captulo relativo ao domnio pblico.
      A Constituio Federal fez referncia s autorizaes. So elas mencionadas na
Carta para a pesquisa e lavra de recursos minerais e para o aproveitamento dos
potenciais de energia hidrulica (art. 176, pargrafo nico), e tambm para certas
atividades especiais de competncia da Unio Federal (art. 21, inciso XII).[407]
      Apesar da clssica configurao do ato de autorizao, de vez em quando surge
no ordenamento jurdico norma que dispensa ao ato caracterizao diversa, instituindo
indesejvel confuso na matria.  o caso da Lei n 9.472/97  disciplinadora do
sistema de telecomunicaes  em cujo art. 131,  1, a autorizao de servio de
telecomunicaes  qualificada como ato vinculado, refugindo, portanto,  normal
natureza do ato.[408] Tal inovao em nada contribui para a anlise cientfica do
direito e, ao revs, s serve para provocar tolas polmicas em intrpretes mais
desavisados.
      Em virtude do advento da Lei n 10.826, de 22/12/2003  denominada de
Estatuto do Desarmamento , parece-nos oportuno tecer breve considerao sobre o
porte de arma, clssico exemplo de ato administrativo de autorizao. Com fundamento
no art. 22, inc. XXI, da CF, segundo o qual a Unio tem competncia privativa para
legislar sobre material blico, a referida lei atribuiu  Polcia Federal competncia
administrativa para a expedio do ato de autorizao para o porte de arma de fogo,
mas condicionou a outorga  expedio prvia de outro ato de autorizao, de
competncia do SINARM  Sistema Nacional de Armas, rgo integrante do
Ministrio da Justia, para a compra e registro da arma (art. 4,  1).[409] No
obstante deva o interessado preencher certos requisitos previstos na lei para a
autorizao de porte (art. 10,  1), elementos esses que so vinculados para a
Administrao, o ato  discricionrio, visto que a ela caber, em ltima instncia,
avaliar os critrios de convenincia e oportunidade para a outorga, ainda que
cumpridos aqueles requisitos pelo interessado. Significa, pois, que inexiste prvio
direito subjetivo  posse e ao porte de arma, a no ser nos casos expressamente
listados na lei reguladora (art. 6); o direito, em consequncia, nasce com o ato
administrativo de autorizao.
      Merece comentrio, ainda, um outro aspecto relativo  autorizao. O direito
positivo contempla atos de consentimento estatal a que d a denominao de
concesso.  o caso do art. 176,  1, da CF, que prev a concesso de lavra em
matria de recursos minerais, e do art. 223, da CF, que admite a concesso para o
servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Conquanto tenha sido empregado
o termo "concesso", tais instrumentos no tm a fisionomia de contratos
administrativos, como so as concesses em geral, mas sim de meros atos
administrativos  especificamente atos de autorizao. Esse descompasso entre
denominao e natureza de institutos provoca indesejvel confuso entre os operadores
do direito e  inegavelmente contraproducente para a cincia jurdica. Da a
importncia de perquirir-se o contedo e a natureza do instituto, e no apenas a sua
forma ou denominao.[410]
2.4. Admisso
      Admisso  o ato administrativo que confere ao indivduo, desde que preencha os
requisitos legais, o direito de receber o servio pblico desenvolvido em determinado
estabelecimento oficial.  o caso da admisso em escolas, universidades ou hospitais
pblicos.
      Trata-se de ato vinculado. Preenchendo os requisitos que a lei fixou, o indivduo
faz jus ao servio prestado em tais estabelecimentos, no tendo o administrador, assim,
qualquer liberdade na avaliao de sua conduta. Negado o direito, pode o prejudicado
socorrer-se da via judicial, inclusive atravs do mandado de segurana, se provar a
liquidez e certeza de seu direito (art. 5, LXIX, CF).
2.5. Aprovao, Homologao e Visto
      Agrupamos neste tpico a aprovao, a homologao e o visto porque tm eles um
denominador comum: nenhum deles existe isoladamente, mas, ao revs, pressupem
sempre a existncia de outro ato administrativo.
      A aprovao  a manifestao discricionria do administrador a respeito de outro
ato. Pode ser prvia ou posterior. A Constituio Federal prev hiptese de
autorizao prvia no art. 52, III: o Senado se manifesta antes da nomeao de alguns
                                                                          ,
membros da Magistratura, Governador de Territrio etc. J no art. 49, IV est exemplo
de aprovao a posteriori: o Congresso se manifesta aps a decretao do estado de
defesa e da interveno federal.[411]
      A homologao, a seu turno, constitui manifestao vinculada, ou seja, praticado
o ato, o agente por ela responsvel no tem qualquer margem de avaliao quanto 
convenincia e oportunidade da conduta. Ou bem procede  homologao, se tiver
havido legalidade, ou no o faz em caso contrrio. Alm do aspecto da vinculao do
agente, a homologao traz ainda outra distino em relao  aprovao:
contrariamente a esta, a homologao s pode ser produzida a posteriori.[412] H
doutrina que admite a homologao para exame da legalidade e tambm da
convenincia.[413] No nos parece lgico, com a devida vnia, o exame discricionrio
da convenincia no ato homologatrio, pois que, se assim fosse, nenhuma diferena
haveria em relao ao ato de aprovao posterior. Apesar disso, h casos em que a
lei, embora de forma imprpria, realmente permite ao agente homologador aferio de
legalidade e de convenincia administrativa.  o caso da homologao na
licitao.[414]
      O visto  ato que se limita  verificao da legitimidade formal de outro ato. Mas
pode tambm ser apenas ato de cincia em relao a outro. Seja como for, o visto 
condio de eficcia do ato que o exige. Exemplo: um ato de A dirigido a C tem que
ser encaminhado com o visto de B.
      Embora nos tenhamos referido  homologao, aprovao e visto, entendemos
mais apropriado falar-se em atos de confirmao, em que mais importante que a
terminologia do ato  a verificao de que a vontade final da Administrao s ser
tida como vlida e eficaz com a presena da legtima manifestao volitiva
confirmatria da parte de alguns agentes. Uma anlise detida do tema h de revelar que
um agente, quando homologa, aprova ou ape o seu visto, est em qualquer caso
confirmando a vontade do ato anterior, confirmao essa necessria por fora da
norma legal ou regulamentar aplicvel. Trata-se de hipteses, como j registramos, em
que a lei exige a formalizao de procedimento para alcanar a vontade-fim da
Administrao; todos os atos do procedimento, inclusive os de confirmao,
constituem as vontades-meio administrativas.
2.6. Atos Sancionatrios
      Atos sancionatrios so as punies aplicadas queles que transgridem normas
administrativas. Como diversas so as reas em que incidem, pode-se dizer que as
sanes so agrupveis em duas categorias: sanes internas e externas. As primeiras
so aplicadas em decorrncia do regime funcional do servidor pblico, e como
exemplo podemos apontar as penalidades previstas nos estatutos funcionais:
advertncia, suspenso, demisso etc. As sanes externas decorrem da relao
Administrao-administrado e incidem quando o indivduo infringe a norma
administrativa. So exemplos a multa de trnsito, a multa tributria, a apreenso de
bens, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimentos etc.
      H dois aspectos que merecem observao quanto a tais atos. O primeiro consiste
na exigncia de estarem eles previstos na lei, e nem poderia ser diferente, visto que,
no sendo assim, o indivduo no teria a menor segurana contra os atos da
Administrao. Trata-se, na verdade, de corolrio do princpio do devido processo
legal (due process of law) (art. 5, LIV, CF).
      A propsito, vale destacar que o direito positivo j previu o ato sancionatrio de
priso administrativa;[415] a partir da vigente Constituio, todavia, semelhante
sano no mais pde subsistir em virtude de os respectivos mandamentos no terem
sido recepcionados pelo art. 5, LXI e LXVII, da CF, como j havia corretamente
assentado o STJ.[416] Diante disso, no mais podem ser criadas normas que prevejam
sano daquela natureza.[417]
      Averbe-se que as Constituies anteriores autorizavam a priso por ordem da
"autoridade competente".[418] A Carta vigente, contudo, alude a " autoridade
judiciria competente" (art. 5, LXI), excluindo, portanto, a legitimidade da priso
ordenada por autoridade administrativa, salvo nas duas excees previstas na prpria
Constituio: 1) transgresses militares (art. 5, LXI); e 2) deteno por fora de
estado de stio, em que h suspenso de certas garantias constitucionais (art. 138 c/c
art. 139, II, CF).[419] Consequentemente, no foram tambm recepcionadas pela
vigente Constituio as disposies da Lei n 6.815, de 19.08.80 (Estatuto dos
Estrangeiros), que previam a possibilidade de priso por ordem do Ministro da
Justia, exigindo-se atualmente que a priso seja precedida de ordem judicial.[420]
      O segundo aspecto  que, como regra, o administrador ter o encargo de
considerar vrios fatores para bem observar o regime de adequao da sano 
infrao cometida, a menos que a lei previamente defina essa correlao, como bem
anota SAYAGUS LASO.[421] Em outras palavras:  frequente, como j vimos, que a
lei relacione as condutas ilcitas num dispositivo e as sanes em outro; quando a lei
adota tal critrio, o administrador deve aplicar a sano de forma correta, adequando-a
 conduta  luz de todos os elementos que a cercam. Quando, ao contrrio, a lei j
aponta a sano especfica para determinada conduta (sistema adotado pelo direito
penal), a tarefa do administrador  menos complexa, visto que no lhe cabe seno
aplicar a sano prevista na lei, uma vez comprovada a conduta infratora.
      No que tange aos atos sancionatrios, um fato  certo e incontestvel: sanes
decorrem de infraes. Estas correspondem s condutas que infringem normas
administrativas. Configurando-se como condutas ilcitas, so merecedoras de reao
da ordem jurdica; a reao materializa-se por meio das sanes (ou punies, ou atos
punitivos). Diferentemente, porm, dos ilcitos penais, a consumao da infrao
administrativa no demanda a presena dos graus de culpabilidade exigidos naquela
esfera. Assim, a transgresso se consuma pela conduta mobilizada por simples
voluntariedade, ou seja, pela simples vontade de adotar o comportamento.[422]
      Tendo em vista a natureza peculiar dos atos sancionatrios, cabe anotar que sua
aplicao requer a observncia de alguns princpios administrativos. Um deles  o
princpio da legalidade, pelo qual s pode incidir a sano se houver expressa
previso na lei (e no em simples ato administrativo). Outro  o princpio do
contraditrio e ampla defesa, que confere ao infrator a oportunidade de rechaar a
acusao de cometimento da infrao e provar as suas alegaes. Exigvel tambm  o
princpio da proporcionalidade, atravs do qual o administrador tem o nus de
adequar o ato sancionatrio  infrao cometida, sendo-lhe vedado, pois, agravar ou
atenuar desproporcionalmente a sano. Quanto ao princpio do devido processo
legal, a ele j nos referimos: sua incidncia garante ao infrator seja observado
rigorosamente todo o procedimento contemplado na lei para suscitar a punio.
Sustenta-se tambm a observncia do princpio da motivao, assegurando-se ao
interessado o conhecimento das razes que conduziram  prtica do ato punitivo.[423]
      Por ltimo, comporta distinguir (como j o fizemos anteriormente) os atos
administrativos que espelham sanes daqueles outros que configuram meras
providncias (ou medidas) operacionais administrativas: enquanto aquelas refletem a
reao jurdica pela transgresso de norma administrativa, ou seja, uma efetiva
punio, estas ltimas indicam apenas a adoo das providncias que incumbem 
Administrao para o fim de solucionar certas situaes singulares, como  o caso da
remoo de bens e pessoas, do embargo temporrio de obra, da interdio de local
etc.[424]
2.7. Atos Funcionais
     Embora no sejam categorizados como espcies distintas de atos administrativos
pelos autores em geral, entendemos que os atos funcionais so tpicos atos
administrativos, possuindo apenas a caracterstica de serem originados da relao
funcional entre a Administrao e seu servidor, mormente a relao estatutria. Situam-
se entre tais atos os de nomeao, de aposentadoria, de transferncia, de promoo, de
concesso de frias e licenas e, enfim, todos os que tm previso nos estatutos
funcionais, inclusive os sancionatrios, como tivemos a oportunidade de verificar no
tpico anterior.
     Mesmo tendo tal singularidade, qual seja, de provirem de relao jurdica
especfica, aplicam-se a eles todos os princpios concernentes  Administrao e
exige-se que neles se observem os requisitos de validade reclamados de todos os
demais atos administrativos. So dotados tambm dos mesmos atributos. No h, desse
modo, razo para no inclu-los nas espcies de atos administrativos, embora
constituindo categoria prpria.
     Conforme j anotamos anteriormente, muitos dos atos funcionais so averbados
nos pronturios dos servidores pblicos por meio de apostilas, que, na verdade,
constituem instrumento de comprovao dos aludidos atos.
IX. Procedimento Administrativo
      Procedimento administrativo  a sequncia de atividades da Administrao,
interligadas entre si, que visa a alcanar determinado efeito final previsto em lei.
Trata-se, pois, de atividade contnua, no instantnea, em que os atos e operaes se
colocam em ordenada sucesso com a proposta de chegar-se a um fim predeterminado.
No curso do procedimento, vrias atividades so levadas a efeito, inclusive a prtica
de alguns atos administrativos intermedirios.
      Justamente pelo fato de o procedimento ser constitudo pela prtica de vrios atos
e atividades, no somente de administradores pblicos como tambm de administrados
e terceiros, sua formalizao se consuma, em geral, atravs de processo
administrativo, este indicativo das relaes jurdicas entre os participantes do
procedimento, tendo, pois, verdadeira natureza teleolgica e valendo como instrumento
para alcanar o objetivo final da Administrao.
      Quando a lei o exige, o procedimento regular  condio de eficcia e validade
do ato final. Normalmente  constitudo de fases, de modo que em cada uma destas
pode haver a verificao da legalidade. No deixa de ter aplicao aqui o princpio do
devido processo legal, em face da obrigatoriedade que tem a Administrao de
observar o que dispe a lei a respeito.[425]
      Moderna doutrina, com base no direito europeu, tem desenvolvido os estudos
sobre a procedimentalizao da atividade administrativa, como o caminho que a
Administrao deve percorrer para alcanar os seus fins, sob o comando de alguns
parmetros normativos que vinculam agentes e interessados. Por intermdio dos
procedimentos administrativos, fecha-se o crculo autoritrio da ao estatal,
desenvolve-se a cooperao administrativa e se lhes atribui a marca de veculo de
democratizao e de insero do cidado no seio do Estado.[426]
X. Extino dos Atos Administrativos
     Como bem assinala DORIS PICCININI GARCIA,[427] a extino do ato
administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento de seus efeitos. Aduz,
entretanto, que no se pode deixar de reconhecer que h outras formas anmalas pelas
quais ocorre a extino. Vejamos, sistematicamente, tais processos de extino, com a
ressalva de que variam eles, embora no de modo profundo, entre os autores.
     Cinco so as formas de extino dos atos administrativos.
1. Extino Natural
      aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Se nenhum outro
efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Exemplo: a destruio de
mercadoria nociva ao consumo pblico; o ato cumpriu seu objetivo, extinguindo-se
naturalmente. Outro exemplo: uma autorizao por prazo certo para exerccio de
atividade; sobrevindo o termo ad quem, h a extino natural do ato.[428]
2. Extino Subjetiva
     Ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato.  o caso de
uma permisso. Sendo o ato de regra intransfervel, a morte do permissionrio extingue
o ato por falta do elemento subjetivo.
3. Extino Objetiva
     O objeto dos atos  um dos seus elementos essenciais. Desse modo, se depois de
praticado o ato desaparece seu objeto, ocorre a extino objetiva. Exemplo: a
interdio de estabelecimento; se o estabelecimento vem a desaparecer ou ser
definitivamente desativado, o objeto do ato se extingue e, com ele, o prprio ato.
4. Caducidade
     H caducidade "quando a retirada funda-se no advento de nova legislao que
impede a permanncia da situao anteriormente consentida".[429]
     Caducidade aqui significa a perda de efeitos jurdicos em virtude de norma
jurdica superveniente contrria quela que respaldava a prtica do ato. O ato, que
passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se. Exemplo: uma permisso
para uso de um bem pblico; se, supervenientemente,  editada lei que probe tal uso
privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precria, sofre caducidade,
extinguindo-se.
5. Desfazimento Volitivo
     As formas anteriores de extino dos atos administrativos ocorrem
independentemente de manifestao de vontade. No entanto, os atos podem extinguir-se
pela edio de outros atos, razo por que, nessas hipteses, a extino decorrer da
manifestao de vontade do administrador.
     So trs as formas de desfazimento volitivo do ato administrativo: a invalidao
(ou anulao), a revogao e a cassao. As duas primeiras sero examinadas em
tpicos  parte, logo a seguir, e isto porque apresentam algumas singularidades
merecedoras de anlise especial.
     A cassao  a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de
determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus
efeitos. Duas so suas caractersticas: a primeira reside no fato de que se trata de ato
vinculado, j que o agente s pode cassar o ato anterior nas hipteses previamente
fixadas na lei ou em outra norma similar. A segunda diz respeito  sua natureza
jurdica: trata-se de ato sancionatrio, que pune aquele que deixou de cumprir as
condies para a subsistncia do ato. Exemplo: cassao de licena para exercer certa
profisso; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassao, pode ser
editado o respectivo ato.
     Hiptese interessante de cassao foi a prevista na Lei n 10.826/03  o estatuto
do desarmamento. Diz a lei que a autorizao de porte de arma "perder
automaticamente sua eficcia" se o portador for detido ou abordado em estado de
embriaguez ou sob o efeito de substncias qumicas ou alucingenas (art. 10,  2). Em
que pese a expresso adotada na lei, a ocorrncia dos suportes fticos nela previstos
rende ensejo realmente  cassao do ato de autorizao, dada a sua evidente natureza
punitiva. Da cassao  isto sim   que resultar a perda automtica da eficcia da
autorizao.
     Examinemos, ento, as duas outras formas de extino do ato em decorrncia da
vontade manifestada em ato superveniente: a invalidao e a revogao.
XI. Invalidao (ou Anulao)
1. Teoria das Nulidades
1.1. Introduo
     Se no direito privado a teoria das nulidades j suscita tantas dvidas, pode-se
imaginar no Direito Administrativo as questes que dela ressaem. Oportuna a
observao de SEABRA FAGUNDES no sentido de que "a deficincia e a falta de
sistematizao dos textos de Direito Administrativo embaraam a construo da
teoria das nulidades dos atos da Administrao Pblica".[430] De acordo com o
autor,  necessrio recorrer aos dispositivos da legislao civil, embora reconhea a
dificuldade de adapt-los aos atos administrativos, porque, enquanto os atos jurdicos
privados envolvem, de regra, interesses privados, nos atos administrativos h
mltiplos interesses, e sobretudo o interesse pblico.
1.2. As Nulidades no Direito Privado
     As nulidades no direito privado obedecem a um sistema dicotmico, composto da
nulidade e da anulabilidade, a primeira figurando no art. 166 e a segunda no art. 171,
do vigente Cdigo Civil. Na verdade, no se pode, em tese, conceber gradao de
vcios, mas, como acertadamente observa CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
MELLO, "a ordem normativa pode repelir com intensidade varivel atos praticados
em desobedincia s disposies jurdicas, estabelecendo destarte uma gradao no
repdio a eles".[431]
      exatamente a diferena quanto ao repdio que conduz  classificao de atos
nulos e atos anulveis. No  desnecessrio, porm, lembrar que a maior ou menor
gravidade do vcio resulta de exclusiva considerao do legislador, que emite, de fato,
um juzo de valor. Por isso, entendeu ele que um ato jurdico que inobserva forma
fixada em lei tem maior gravame que um ato praticado com vcio de consentimento,
como o erro, e tanto isso  verdadeiro que no primeiro caso o ato  nulo (art. 166, IV,
do novo Cdigo), e no segundo o ato  anulvel (art. 171, II, Cd. Civil).
     So duas as diferenas bsicas entre a nulidade e a anulabilidade. Primeiramente,
a nulidade no admite convalidao, ao passo que na anulabilidade ela  possvel.
Quanto a esse aspecto, o Cdigo Civil  peremptrio, proclamando: "O negcio
jurdico nulo no  suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do
tempo" (art. 169). Alm disso, o juiz pode decretar ex officio a nulidade ou mediante
alegao de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, ao passo que a
anulabilidade s pode ser apreciada se houver provocao da parte interessada (arts.
168 e 177 do Cdigo vigente)
1.3. A Controvrsia Doutrinria
      A adaptabilidade ou no da teoria das nulidades ao Direito Administrativo
provocou funda ciso na doutrina, dividindo-a em dois plos diversos e antagnicos.
      De um lado, a teoria monista, segundo a qual  inaplicvel a dicotomia das
nulidades ao Direito Administrativo. Para estes autores, o ato  nulo ou vlido, de
forma que a existncia de vcio de legalidade produz todos os efeitos que naturalmente
emanam de um ato nulo.[432]
      De outro est a teoria dualista, prestigiada por aqueles que entendem que os atos
administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior ou menor
gravidade do vcio. Para estes, como  evidente,  possvel que o Direito
Administrativo conviva com os efeitos no s da nulidade como tambm da
anulabilidade, inclusive, neste ltimo caso, com o efeito da convalidao de atos
defeituosos.[433]
      Na doutrina estrangeira, encontramos inmeros adeptos da doutrina dualista, como
CASSAGNE, MARCELO CAETANO, GUIDO e POTENZA, RENATO ALESSI etc.
      Permitimo-nos perfilhar a doutrina dualista, embora no possamos deixar de
assinalar um aspecto que nos parece fundamental.  que a regra geral deve ser a da
nulidade, considerando-se assim graves os vcios que inquinam o ato, e somente por
exceo pode dar-se a convalidao de ato viciado, tido como anulvel. Sem dvida 
o interesse pblico que rege os atos administrativos, e tais interesses so indisponveis
como regra. Apenas quando no houver reflexo dos efeitos do ato viciado na esfera
jurdica de terceiros  que se poder admitir seja convalidado; a no ser assim,
foroso seria aceitar que a invalidade possa produzir efeitos vlidos.[434]
1.4. A Terminologia Adotada
     Embora muitos dos autores se refiram  "anulao" dos atos administrativos,
decidimos adotar o termo "invalidao", seguindo, alis, a posio de CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, para significar qualquer desconformidade do ato
com as normas reguladoras, evitando-se, desse modo, que a referncia  "anulao"
cause a insinuao de que trata de processo de desfecho apenas da anulabilidade, e no
da nulidade.
     Quando nos referirmos, portanto,  invalidao, emprestaremos ao instituto
sentido amplo, abrangendo a nulidade e a anulabilidade, e dando realce ao fator que
nos parece deveras relevante  a existncia de vcio inquinando algum dos elementos
do ato.
     No se pode perder de vista, por ltimo, que a invalidao  forma de extino
dos atos administrativos por manifestao volitiva, manifestao essa contida no ato
superveniente responsvel pela supresso do anterior.
2. Conceito e Pressuposto
      Firmadas as linhas que caracterizam a invalidao, podemos conceitu-la como
sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia de vcio
de legalidade.
      O pressuposto da invalidao  exatamente a presena do vcio de legalidade.
Como j examinamos, o ato administrativo precisa observar seus requisitos de
validade para que possa produzir normalmente os seus efeitos. Sem eles, o ato no
poder ter a eficcia desejada pelo administrador. Por isso  que para se processar a
invalidao do ato  imprescindvel que esteja ausente um desses requisitos. A
presena destes torna o ato vlido e idneo  produo de efeitos, no havendo a
necessidade do desfazimento.
      O vcio no elemento competncia decorre da inadequao entre a conduta e as
atribuies do agente.  o caso em que o agente pratica ato que refoge ao crculo de
suas atribuies (excesso de poder). Como exemplo, cite-se a prtica de ato por agente
subordinado, cuja matria  da competncia de superior hierrquico.
      No elemento finalidade, o vcio consiste na prtica de ato direcionado a
interesses privados, e no ao interesse pblico, como seria o correto (desvio de
finalidade). Ocorre tal vcio, por exemplo, quando, entre vrios interessados, o agente
confere autorizao apenas quele a quem pretende beneficiar. Aqui h a violao
tambm do princpio da impessoalidade.
      O vcio de forma provm do ato que inobserva ou omite o meio de exteriorizao
exigido para o ato, ou que no atende ao procedimento previsto em lei como necessrio
 deciso que a Administrao deseja tomar. Para exemplificar, veja-se a hiptese em
que a lei exija a justificao do ato e o agente a omite quando de sua prtica. Da
mesma forma, configura-se como vcio no referido elemento a punio sumria de
servidor pblico, sem que se tenha instaurado o necessrio processo disciplinar com a
garantia da ampla defesa e do contraditrio.
     No que toca ao elemento motivo, o vcio pode ocorrer de trs modos, muito
embora a Lei n 4.717/65 s se refira  inexistncia dos motivos (art. 2, pargrafo
nico, "d"): 1) inexistncia de fundamento para o ato; 2) fundamento falso, vale
dizer, incompatvel com a verdade real; 3) fundamento desconexo com o objetivo
pretendido pela Administrao. Se o agente pratica o ato sem qualquer razo, h vcio
no elemento "motivo". O mesmo sucede se baseia sua manifestao de vontade em fato
que no existiu, como, v. g., se o ato de cassao de uma licena  produzido com base
em determinado evento que no ocorreu. Exemplo da terceira modalidade desse vcio 
aquele em que o agente apresenta justificativa que no se coaduna com o objetivo
colimado pelo ato.
     Por fim, o vcio no objeto consiste, basicamente, na prtica de ato dotado de
contedo diverso do que a lei autoriza ou determina. H vcio se o objeto  ilcito,
impossvel ou indeterminvel. Como exemplo, cite-se a hiptese em que o ato permite
que o indivduo exera atividade proibida, como a autorizao para menores em local
vedado  sua presena. Em sede punitiva, h vcio no objeto quando o agente, diante do
fato previsto na lei, aplica ao indivduo sano mais grave que a adequada para o fato.
Outro exemplo: um decreto expropriatrio sem a indicao do bem a ser
desapropriado.
3. Quem pode Invalidar
      Inquinado o ato de vcio de legalidade, pode ele ser invalidado pelo Judicirio ou
pela prpria Administrao.
      Distinguindo-se a funo jurisdicional das demais funes pelo fato de defrontar-
se com situao de dvida ou conflito e de enfrentar tais situaes mediante a
aplicao da lei in concreto, claro que  ela adequada para dirimir eventual conflito
entre o ato administrativo e a lei, e  por isso, alis, que, como bem observa GABINO
FRAGA, configura-se como forma de garantia aos indivduos.[435] Desse modo,
discutida numa ao judicial a validade de um ato administrativo e verificando o juiz a
ausncia de um dos requisitos de validade, profere deciso invalidando o ato. Ao faz-
lo, procede  retirada do ato de dentro do mundo jurdico.
      O ordenamento jurdico constitucional indica hipteses em que se pode encontrar
o suporte da garantia de ser levado ao Judicirio questionamento sobre atos
administrativos ilegais: o mandado de segurana (art. 5, LXIX); a ao popular (art.
5, LXIII); a ao civil pblica (art. 129, III), e, sobretudo, o princpio que assegura o
recurso ao Judicirio quando haja leso ou ameaa ao direito do indivduo, consagrado
no art. 5, XXXV.
      Alm dessas clssicas formas de impugnao, o art. 103-A, da CF (introduzido
pela EC 45/2004), instituiu o regime das smulas vinculantes, com o intuito de
aperfeioar e acelerar o exerccio da funo judicial, e nele tambm se encontra
instrumento de anulao de atos administrativos. O dispositivo foi regulamentado pela
Lei n 11.417, de 19.12.2006, e neste diploma est prevista a reclamao ao STF para
formalizar o pedido de anulao de atos administrativos que contrariem enunciado de
smula vinculante, ou lhe neguem vigncia, ou, ainda, o apliquem indevidamente, sem
prejuzo do emprego de outros meios de impugnao (art. 7). Embora a reclamao
exija como requisito de admissibilidade o esgotamento das vias administrativas (art.
7,  1), o certo  que, julgada procedente, ensejar a anulao do ato administrativo
diretamente pelo STF (art. 7,  2). Trata-se, por conseguinte, de novo instrumento de
invalidao de atos administrativos.
      Por outro lado, a Administrao pode invalidar seus prprios atos. Dotada do
poder de autotutela, no somente pode, mas tambm deve faz-lo (com as ressalvas
que adiante sero vistas), expungindo ato que, embora proveniente da manifestao de
vontade de algum de seus agentes, contenha vcio de legalidade.[436]
      O fundamento dessa iniciativa reside no princpio da legalidade (art. 37, caput,
CF). De fato, o administrador no estaria observando o princpio se, diante de um ato
administrativo viciado, no declarasse a anomalia atravs de sua invalidao. Essa  a
razo por que, nas corretas palavras de MIGUEL REALE, a invalidao configura-se
como "um ato de tutela jurdica, de defesa da ordem legal constituda, ou, por
outras palavras, um ato que sob certo prisma pode ser considerado negativo, visto
no ter o efeito de produzir consequncias novas na rbita administrativa, mas antes
a de reinstaurar o statu quo ante".[437]
      Em concluso, temos duas formas possveis de invalidao: uma processada pelo
Judicirio e outra pela prpria Administrao. Diga-se, ainda, que essa dupla via j
mereceu consagrao junto ao Supremo Tribunal Federal em suas conhecidas Smulas,
as de ns 346 e 473. Acrescente-se, por fim, que a invalidao por qualquer das
referidas vias atinge todo tipo de atos administrativos com vcio de legalidade.[438]
4. Dever de Invalidar
     No que se refere  anulao, surge a questo de saber se h por parte da
Administrao o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo com vcio de
legalidade. A matria  polmica: para uns, haver sempre a obrigatoriedade de faz-
lo, fundando-se o entendimento no princpio da legalidade;[439] para outros, a
Administrao ter a faculdade de optar pela invalidao do ato ou por sua
manuteno, neste caso se houver prevalncia do princpio do interesse pblico sobre
o da invalidao dos atos.[440]
     Em nosso entendimento, nenhuma das duas correntes est inteiramente correta:
nem h sempre o dever de invalidar o ato, nem pode o administrador atuar
discricionariamente, optando pela invalidao ou manuteno do ato.
      A melhor posio consiste em considerar-se como regra geral aquela segundo a
qual, em face de ato contaminado por vcio de legalidade, o administrador deve
realmente anul-lo. A Administrao atua sob a direo do princpio da legalidade
(art. 37, CF), de modo que, se o ato  ilegal, cumpre proceder  sua anulao para o
fim de restaurar a legalidade malferida. No  possvel, em princpio, conciliar a
exigncia da legalidade dos atos com a complacncia do administrador pblico em
deix-lo no mundo jurdico produzindo normalmente seus efeitos; tal omisso ofende
literalmente o princpio da legalidade.
      Entretanto, se essa deve ser a regra geral, h que se reconhecer que, em certas
circunstncias especiais, podero surgir situaes que acabem por conduzir a
Administrao a manter o ato invlido. Nesses casos, porm, no haver escolha
discricionria para o administrador, mas a nica conduta juridicamente vivel ter que
ser a de no invalidar o ato e deix-lo subsistir e produzir seus efeitos.
      Tais situaes consistem em verdadeiras limitaes ao dever de invalidao dos
atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidao
dos efeitos produzidos.[441] O decurso do tempo, como  sabido, estabiliza certas
situaes fticas, transformando-as em situaes jurdicas. Aparecem aqui as hipteses
da prescrio e da decadncia para resguardar o princpio da estabilidade das relaes
jurdicas. Desse modo, se o ato  invlido e se torna ultrapassado o prazo adequado
para invalid-lo, ocorre a decadncia,[442] como adiante veremos, e o ato deve
permanecer como estava.[443]
      Haver limitao, ainda, quando as consequncias jurdicas do ato gerarem tal
consolidao ftica que a manuteno do ato atender mais ao interesse pblico do que
a invalidao. "Com base em tais atos certas situaes tero sido instauradas e na
dinmica da realidade podem converter-se em situaes merecedoras de proteo,
seja porque encontraro em seu apoio alguma regra especfica, seja porque estaro
abrigadas por algum princpio de Direito".[444] Essas singulares situaes  que
constituem o que alguns autores denominam de "teoria do fato consumado" dentro do
Direito Administrativo.[445]
      Nesses casos,  de se considerar o surgimento de inafastvel barreira ao dever de
invalidar da Administrao, certo que o exerccio desse dever provocaria agravos
maiores ao Direito do que aceitar a subsistncia do ato e de seus efeitos na ordem
jurdica.[446] Nota-se, por conseguinte, a prevalncia do princpio do interesse
pblico sobre o da legalidade estrita. Atualmente, como j observamos, a doutrina
moderna tem considerado aplicvel tambm o princpio da segurana jurdica (na
verdade inserido no princpio do interesse pblico), em ordem a impedir que situaes
jurdicas permaneam eternamente em grau de instabilidade, gerando temores e
incertezas para as pessoas e para o prprio Estado.[447]
5. Autotutela e Contraditrio
     Atravs da prerrogativa da autotutela, como j vimos anteriormente,  possvel
que a Administrao reveja seus prprios atos, podendo a reviso ser ampla, para
alcanar aspectos de legalidade e de mrito.[448] Trata-se, com efeito, de princpio
administrativo, inerente ao poder-dever geral de vigilncia que a Administrao deve
exercer sobre os atos que pratica e sobre os bens confiados  sua guarda. Decorre da
q ue falha a Administrao quando, compelida a exercer a autotutela, deixa de
exerc-la.[449]
      A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ao atribuda aos prprios rgos
administrativos. Em outras palavras, significa que, se for necessrio rever determinado
ato ou conduta, a Administrao poder faz-lo ex officio, usando sua
autoexecutoriedade, sem que dependa necessariamente de que algum o solicite.
Tratando-se de ato com vcio de legalidade, o administrador toma a iniciativa de
anul-lo; caso seja necessrio rever ato ou conduta vlidos, porm no mais
convenientes ou oportunos quanto a sua subsistncia, a Administrao providencia a
revogao. Essa sempre foi a clssica doutrina sobre o tema.
      Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas
circunstncias, no pode ser exercida a autotutela de ofcio em toda a sua plenitude. A
orientao que se vai expandindo encontra inspirao nos modernos instrumentos
democrticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritrias e
ilegais de que se valeram, durante determinado perodo, os rgos administrativos.
Trata-se, no que concerne ao poder administrativo, de severa restrio ao poder de
autotutela de seus atos, de que desfruta a Administrao Pblica.[450]
      Adota-se tal orientao, por exemplo, em alguns casos de anulao de atos
administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrrios ao
desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliao da conduta administrativa a ser
adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditrio,
outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegaes necessrias a fundamentar seu
interesse e sua pretenso, no caso o interesse  manuteno do ato. Na verdade, como
bem acentua ADILSON DALLARI, "no se aniquila essa prerrogativa; apenas se
condiciona a validade da desconstituio de ato anteriormente praticado 
justificao cabal da legitimidade dessa mudana de entendimento, arcando a
Administrao Pblica com o nus da prova".[451]
      O STF j teve a oportunidade de decidir que, quando forem afetados interesses
individuais, "a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da
instaurao de processo administrativo que enseja a audio daqueles que tero
modificada situao j alcanada".[452] Observa-se dos dizeres do aresto ter sido
considerada indevida a anulao de ato administrativo por falta de oportunidade
conferida aos interessados, de contraditar e rechaar os motivos que justificaram a
conduta invalidatria. Desconsiderada foi, ento, a autotutela ex officio da
Administrao.[453]
      O direito positivo j apresenta, a seu turno, hiptese de exigncia de contraditrio
antes do desfazimento de atos. Exemplo elucidativo se encontra na Lei n 8.666/93, que
estabelece a exigncia do contraditrio antes do ato administrativo de desfazimento do
processo de licitao.[454] Inspira o dispositivo a oportunidade de manifestao dos
interessados na manuteno da licitao e o exame das razes que conduzem a
Administrao a perpetrar o desfazimento.
      preciso, por fim, advertir que nenhuma hiptese deve ser objeto de
generalizao indiscriminada. O exerccio da autotutela administrativa ex officio, quer
de legalidade, quer de mrito,  o corolrio regular e natural dos poderes da
Administrao, de modo que, a princpio, podero ser anulados e revogados atos por
iniciativa do Poder Pblico. Por isso no se deve simplesmente considerar descartado
o poder de autoexecutoriedade administativa. Em casos especiais, porm, como os
vistos acima, devero ser observados o contraditrio e a ampla defesa antes de tomada
a deciso administrativa. Tais casos, no entanto, devem ser vistos dentro do ngulo de
excepcionalidade.
     Acertada, portanto, a deciso que estatuiu: "O contraditrio e a ampla defesa,
garantias proclamadas no art. 5, LV, da CF, devem ser observados, no h dvida,
como regra geral, mas no absoluta, sob pena de ficar desamparado em muitos
casos o interesse pblico, quando, ento, impe-se a prevalncia da
autoexecutoriedade de que gozam os atos administrativos, relegando-se para fase
posterior o direito de defesa".[455]
6. Efeitos
     A invalidao opera ex tunc, vale dizer, "fulmina o que j ocorreu, no sentido
de que se negam hoje os efeitos de ontem".[456]  conhecido o princpio segundo o
qual os atos nulos no se convalidam nem pelo decurso do tempo. Sendo assim, a
decretao da invalidade de um ato administrativo vai alcanar o momento mesmo de
sua edio.
     Isso significa o desfazimento de todas as relaes jurdicas que se originaram do
ato invlido, com o que as partes que nelas figuraram ho de retornar ao statu quo
ante. Para evitar a violao do direito de terceiros, que de nenhuma forma
contriburam para a invalidao do ato, resguardam-se tais direitos da esfera de
incidncia do desfazimento, desde que,  claro, se tenham conduzido com boa-f.[457]
      preciso no esquecer que o ato nulo, por ter vcio insanvel, no pode redundar
na criao de qualquer direito. O STF, de modo peremptrio, j sumulou que a
Administrao pode anular seus prprios atos ilegais, porque deles no se originam
direitos.[458] Coerente com tal entendimento, o STJ, decidindo questo que envolvia o
tema, consignou que o ato nulo nunca ser sanado e nem terceiros podem reclamar
direitos que o ato ilegtimo no poderia gerar.[459]
     Por via de consequncia, so inteiramente destitudos de amparo legal os pedidos
formulados  Administrao ou ao Judicirio por alguns interessados, no sentido de
lhes serem estendidos, por equidade, os efeitos de ato administrativo nulo anterior. A
ilegalidade no pode ser suporte de extenso para outras ilegalidades, nem encontra
eco em qualquer aspecto da equidade. O que  preciso, isto sim,  sanar a ilegalidade,
corrigindo-a atravs da anulao do ato e restabelecendo a necessria situao de
legalidade.
     Quanto  prescrio, considera grande parte da doutrina que ela incide em relao
aos atos administrativos invlidos. Entende-se que o interesse pblico que decorre do
princpio da estabilidade das relaes jurdicas  to relevante quanto a necessidade
de restabelecimento da legalidade dos atos administrativos, de forma que deve o ato
permanecer seja qual for o vcio de que esteja inquinado.[460] Em tais casos, opera-se
a prescrio das aes pessoais em 5 anos.[461]
     O novo Cdigo Civil no adotou a sistemtica de estabelecer prazos genricos
diversos para direitos pessoais e reais;[462] a regra geral, para direito de qualquer
natureza,  a de que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no tenha
estabelecido prazo menor (art. 205). A nulidade do negcio jurdico no pode ser
confirmada, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169), o que no  aplicvel
aos atos administrativos, conforme visto acima. Em relao aos negcios jurdicos
anulveis, o prazo de decadncia para postular sua anulao  de quatro anos (art.
178); ser, porm, de dois anos quando a lei qualificar certo ato de anulvel, sem
estabelecer prazo decadencial prprio (art. 179). No obstante, a matria relativa 
prescrio da ao anulatria (decadncia do pleito anulatrio, no novo sistema) de
atos administrativos anulveis continua sendo quinquenal, vez que regida por
legislao especial (Dec. n 20.910/32 e Dec.-lei n 4.597/42), aplicvel na hiptese
de direitos pessoais de administrados contra a Fazenda Pblica.
     Em sede administrativa, a Lei n 9.784, de 29/1/1999, que dispe sobre o
processo administrativo na Administrao Federal, tambm limitou a ao
administrativa de anulao de atos administrativos, estabelecendo que o direito da
Administrao de anular atos que tenham produzido efeitos favorveis para os
destinatrios decai em cinco anos, contados da data da prtica do ato, ressalvada,
entretanto, a ocorrncia de comprovada m-f.[463] Idntico preceito foi adotado no
Estado do Rio de Janeiro pela Lei Estadual n 3.870, de 24/6/2002.
     Em relao ao novo prazo, h entendimento no sentido de que o termo a quo de
sua contagem ocorre a partir da data da publicao da lei nova  no plano federal, a
Lei n 9.784/99  quando se trata de atos administrativos praticados em data anterior 
sua vigncia.[464] Entendemos, porm, de forma diversa, e por mais de uma razo. A
uma, porque a lei nada disps a respeito e, a duas, porque os prazos anteriores no
podem ser simplesmente ignorados. Assim, deve aplicar-se, por analogia, o disposto
no art. 2.028, do Cd. Civil, que no prev qualquer incio de prazo a partir de sua
vigncia; refere-se apenas aos prazos a serem observados.[465] Se o prazo da lei
anterior era superior a cinco anos (prazo atual) e j havia transcorrido mais da metade,
 aquele o prazo a ser considerado; se o tempo decorrido era inferior  metade,
considerar-se- o novo prazo. De qualquer modo, o termo a quo ser sempre o da
vigncia do ato sujeito  anulao.
      Essa nos parece a soluo que simplesmente no pe uma p de cal no tempo j
decorrido a partir da prtica do ato, o que provocaria gravame para o
interessado.[466] -[467] Para evitar tal gravame  que ousamos dissentir, com a
devida vnia, do entendimento segundo o qual, tendo havido m-f do beneficirio ou
da Administrao, o prazo seria o mesmo de cinco anos, iniciando-se, porm, a
contagem a partir da cincia do ato lesivo.[468] Semelhante soluo faria perdurar a
situao de insegurana, prejudicando o administrado quando a m-f se originasse da
prpria Administrao. Por outro lado, at condutas de m-f so alcanadas pelos
institutos extintivos, embora devam s-lo por prazos maiores, como  o caso dos
previstos no Cdigo Civil em comparao com o quinquenal previsto na Lei 9.784/99.
7. Convalidao
      A convalidao (tambm denominada por alguns autores de aperfeioamento ou
sanatria)  o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos
administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-los no todo ou em parte.
S  admissvel o instituto da convalidao para a doutrina dualista, que aceita possam
os atos administrativos ser nulos ou anulveis.
      O instituto da convalidao tem a mesma premissa pela qual se demarca a
diferena entre vcios sanveis e insanveis, existente no direito privado. A grande
vantagem em sua aceitao no Direito Administrativo  a de poder aproveitar-se atos
administrativos que tenham vcios sanveis, o que frequentemente produz efeitos
prticos no exerccio da funo administrativa. Por essa razo, o ato que convalida tem
efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi
praticado o ato originrio.[469]
      H trs formas de convalidao. A primeira  a ratificao. Na definio de
MARCELO CAETANO, " o acto administrativo pelo qual o rgo competente
decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o
vicia".[470] A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato
anterior ou um superior hierrquico, mas o importante  que a lei lhe haja conferido
essa competncia especfica.[471] Exemplo: um ato com vcio de forma pode ser
posteriormente ratificado com a adoo da forma legal. O mesmo se d em alguns
casos de vcio de competncia. Segundo a maioria dos autores, a ratificao 
apropriada para convalidar atos inquinados de vcios extrnsecos, como a competncia
e a forma, no se aplicando, contudo, ao motivo, ao objeto e  finalidade.
      A segunda  a reforma. Esta forma de aproveitamento admite que novo ato
suprima a parte invlida do ato anterior, mantendo sua parte vlida. Exemplo: ato
anterior concedia licena e frias a um servidor; se se verifica depois que no tinha
direito  licena, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a
parte relativa s frias.
      A ltima  a converso, que se assemelha  reforma. Por meio dela a
Administrao, depois de retirar a parte invlida do ato anterior, processa a sua
substituio por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte vlida
anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.[472] Exemplo:
um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente; verificando
aps que no deveria ser B mas C o promovido por antiguidade, pratica novo ato
mantendo a promoo de A (que no teve vcio) e insere a de C, retirando a de B, por
ser esta invlida.[473]
      Nem todos os vcios do ato permitem seja este convalidado. Os vcios insanveis
impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vcios sanveis possibilitam a
convalidao. So convalidveis os atos que tenham vcio de competncia e de forma,
nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos.[474]
Tambm  possvel convalidar atos com vcio no objeto, ou contedo, mas apenas
quando se tratar de contedo plrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se
preordenar a mais de uma providncia administrativa no mesmo ato: aqui ser vivel
suprimir ou alterar alguma providncia e aproveitar o ato quanto s demais
providncias, no atingidas por qualquer vcio.[475] Vcios insanveis tornam os atos
inconvalidveis. Assim, invivel ser a convalidao de atos com vcios no motivo, no
objeto (quando nico), na finalidade e na falta de congruncia entre o motivo e o
resultado do ato.
      Assim como sucede na invalidao, podem ocorrer limitaes ao poder de
convalidar, ainda quando sanveis os vcios do ato. Constituem barreiras 
convalidao: 1) a impugnao do interessado, expressamente ou por resistncia
quanto ao cumprimento dos efeitos; 2) o decurso do tempo, com a ocorrncia da
prescrio, razo idntica, alis,  que tambm impede a invalidao.[476]
      Normalmente, as leis que tratam das relaes de direito pblico silenciam sobre o
instituto da convalidao. Entretanto, indicando elogivel avano, demonstrado pela
expressividade no trato do assunto, a Lei n 9.784, de 29/1/1999, reguladora do
processo administrativo na esfera federal, contemplou a convalidao, ao lado da
anulao e da revogao, averbando que a Administrao pode declar-la quando
forem sanveis os vcios e no sobrevier prejuzo ao interesse pblico ou a
terceiros.[477] A importncia da norma legal, embora incidente apenas sobre a
Administrao Federal,  incontestvel, uma vez que denuncia a opo do legislador
ptrio em admitir expressamente a convalidao e o consequente aproveitamento de
atos contaminados de vcios sanveis, fato que comprova ter ele tambm perfilhado a
tese dualista no que toca  teoria das nulidades nos atos administrativos.
XII. Revogao
1. Conceito
       o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao Pblica promove a
retirada de um ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade.
      Trata-se de um poder inerente  Administrao. Ao mesmo tempo em que lhe cabe
sopesar os elementos de convenincia e oportunidade para a prtica de certos atos,
caber-lhe- tambm fazer a mesma avaliao para retir-los do mundo jurdico. Na
verdade, no se poderia mesmo conceber que alguns atos administrativos perdurassem
infinitamente no universo jurdico, contrariando critrios administrativos novos, os
quais, embora supervenientes, passem a refletir a imagem do interesse pblico a ser
protegido.
      A revogao vem exatamente ao encontro da necessidade que tem a
Administrao de ajustar os atos administrativos s realidades que vo surgindo em
decorrncia da alterao das relaes sociais.
      Na doutrina estrangeira, alguns autores admitem dois tipos de revogao, uma por
motivos de legalidade e outra por motivos de convenincia e oportunidade; na
primeira, a retirada do ato tem como fundamento o vcio de legalidade no ato, ao passo
que nesta ltima o motivo seria o interesse da Administrao.[478] No obstante, no 
esse o sistema adotado pela generalidade dos estudiosos ptrios. Para vcios de
legalidade, o instrumento prprio de saneamento  a anulao; a revogao se destina 
retirada do ato por razes eminentemente administrativas, resguardado,  claro, o
direito adquirido.[479] Trata-se, por conseguinte, de institutos com marcas bem
distintas, o que no ocorre nos sistemas que adotam a revogao por vcio de
legalidade.
2. Pressuposto
     O pressuposto da revogao  o interesse pblico, dimensionado pela
Administrao. Cabendo a esta delinear o sentido do interesse pblico, porque sua
funo bsica  a de gerir os bens e interesses da coletividade, como vimos, vai buscar
em cada caso os elementos que o configuram, de modo que, alteradas as condies
anteriores que permitiram a prtica do ato, no raro promove a sua retirada do mundo
jurdico.
     No dimensionamento dessas condies, a Administrao leva em conta a
convenincia e a oportunidade de manter o ato ou de expungi-lo do acervo jurdico. 
o poder prprio de adequar a conduta administrativa a novas situaes. Como bem
registra REALE, "nesse processo ativo ou positivo de realizao de fins prprios, a
revogao dos atos administrativos pelo Estado insere-se como um momento natural:
representa um elo no fluir normal da ao administrativa",[480] lio que evidencia
claramente a colorao do instituto da revogao como forma de agir positiva da
Administrao.
     Vejamos um exemplo prtico: um ato de autorizao para extrair areia de rio foi
praticado quando reinavam condies fticas que no violavam o interesse pblico.
Suponha-se, porm, que, posteriormente, a atividade consentida venha a criar
malefcios para a natureza. Nesse caso, os novos critrios administrativos certamente
vo conduzir  revogao daquela autorizao. Esses novos critrios de convenincia e
oportunidade  que representam o interesse pblico justificador da revogao, ou seja,
o seu pressuposto.
3. Fundamento
       o poder discricionrio da Administrao que constitui o fundamento do
instituto da revogao. A respeito,  de anotar-se que a Administrao dispe de tal
poder "para rever a sua atividade interna e encaminh-la adequadamente 
realizao de seus fins especficos".[481]
      Dimana desse fundamento que h uma correlao entre a discricionariedade que
inspira a criao do ato e a que conduz  sua revogao.  dizer: como regra, so
suscetveis de revogao os atos discricionrios. Simples  a razo: como estes foram
praticados  luz de certas condies de fato, pertinentes  convenincia e 
oportunidade, alteradas tais condies, pode ser revogado o ato. Haver, como
veremos adiante, excees a esta regra, mas nem por isso podemos deixar de
consider-la aplicvel  maioria dos casos.
4. Origem
     Ao contrrio da invalidao, que pode ser efetivada pelo Judicirio ou pela
prpria Administrao no exerccio de sua prerrogativa de autotutela, a revogao s
pode ser processada pela Administrao, e isso porque  vedado ao Judicirio
apreciar os critrios de convenincia e oportunidade administrativas.[482]
      que, no sistema ptrio, prevalece o sistema da repartio de funes estatais, de
modo que, se fosse lcito ao Juiz proceder  valorao daqueles critrios, estaria ele
exercendo funo administrativa, e no jurisdicional, esta a funo que
constitucionalmente lhe compete. Sendo a revogao um instituto que traduz valorao
administrativa, no pode ser cometida seno  Administrao Pblica.
     O que o Juiz pode verificar, e isso  coisa diversa,  a validade ou no do ato de
revogao. Mas nessa hiptese estar exercendo normalmente sua funo jurisdicional,
que consiste no exame da adequao dos casos litigiosos concretos  lei.
5. Efeitos
     Para bem entender os efeitos do ato revogador,  preciso ter em mente que sua
incidncia abrange os atos vlidos, atos que, a despeito disso, precisam ser retirados
do universo jurdico. A hiptese de conter o ato vcios de legalidade leva no 
revogao, mas  invalidao ou anulao, como visto anteriormente.
     Ora, se o ato revogado tinha validade, o ato de revogao s pode produzir
efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua vigncia, de modo que os efeitos produzidos
pelo ato revogado devem ser inteiramente respeitados. Atua para o futuro, "mantendo
intangidos os efeitos passados e produzidos do ato revogado", como corretamente
averba estudioso sobre o assunto.[483]
     Neste ponto,  mister destacar que o ato revogado, apesar de no mais se situar na
esfera de interesse da Administrao, era desprovido de vcios, ou seja, tratava-se de
ato legal. Ora, o ato jurdico perfeito no pode ser atingido pela lei nova, garantido que
est pelo princpio da irretroatividade das leis.[484] Se est a salvo da prpria lei,
com muito maior razo o estar de atos administrativos supervenientes. De tudo ressai
a concluso de que os efeitos do ato revogado no podem ser atingidos pelo ato
revogador.
6. Inocorrncia
     O poder de revogao da Administrao Pblica no  ilimitado. Ao contrrio,
existem determinadas situaes jurdicas que no rendem ensejo  revogao, em
alguns casos por fora da prpria natureza do ato anterior, em outros pelos efeitos que
produziu na ordem jurdica.
     So insuscetveis, pois, de revogao:

     1) os atos que exauriram os seus efeitos (exemplo: um ato que deferiu frias ao
     servidor; se este j gozou as frias, o ato de deferimento j exauriu os seus
     efeitos);
     2) os atos vinculados, porque em relao a estes o administrador no tem
     liberdade de atuao (exemplo: um ato de licena para exercer profisso
     regulamentada em lei no pode ser retirado do mundo jurdico por nenhum critrio
     administrativo escolhido pela Administrao);[485]
     3) os atos que geram direitos adquiridos, garantidos por preceito constitucional
     (art. 5, XXXVI, CF) (exemplo: o ato de conceder aposentadoria ao servidor,
     depois de ter este preenchido o lapso temporal para a fruio do benefcio);
     4) os atos integrativos de um procedimento administrativo, pela simples razo de
     que se opera a precluso do ato anterior pela prtica do ato sucessivo (exemplo:
     no pode ser revogado o ato de adjudicao na licitao quando j celebrado o
     respectivo contrato);[486] e
     5) os denominados meros atos administrativos, como os pareceres, certides e
     atestados.

      H doutrinadores que incluem entre os atos irrevogveis aqueles em que j se
tenha exaurido a competncia relativamente ao objeto do ato, exemplificando com o ato
que, tendo sido objeto de recurso, est sob apreciao de autoridade hierrquica de
nvel mais elevado, o que deixaria a autoridade que praticou o ato sem competncia
para a revogao.[487] Assim, entretanto, no nos parece. Se o autor, diferentemente
do que decidira, resolve revog-lo depois da interposio do recurso, nada impede que
o faa, pois que o recurso no tem o condo de suprimir-lhe a competncia legal. O
efeito ser apenas o de resultar prejudicado o recurso em virtude do atendimento da
pretenso recursal.
7. Revogao da Revogao
      A questo aqui consiste em saber se pode haver revogao de um outro ato
anterior de revogao. Em termos prticos: havia o ato A que foi revogado pelo ato B;
agora, com o ato C, a Administrao desiste de B e quer reativar o contedo do ato A.
      O tema deve ser analisado sob dois aspectos. Antes, porm,  preciso no
esquecer que o ato de revogao  de carter definitivo, ou seja, exaure-se to logo
atinge o seu objetivo, que  o de fazer cessar a eficcia do ato revogado. Com o ato
revogador, assim, desaparece do mundo jurdico o ato revogado.
      O problema surge quando a Administrao se arrepende da revogao,
pretendendo o retorno do ato revogado para que ressurjam os seus efeitos. Nesse caso,
como bem averba DIGENES GASPARINI, a s revogao no ter o efeito de
repristinar o ato revogado, porque a isso se ope o art. 2,  3, da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, conquanto destinada a norma s leis revogada e revogadora.[488] Na
verdade, no se pode mais conceber que o ato revogado, expungido do universo
jurdico, ressuscite pela s manifestao de desistncia do ato revogador. Esse  o
primeiro aspecto a ser considerado.
      O segundo ocorre quando a Administrao quer mesmo restaurar a vigncia do ato
revogado e, no prprio ato em que se arrepende da revogao, expressa seu intento, de
forma cabal e indubitvel. Neste caso, o efeito  diferente, e isso porque num s ato a
Administrao faz cessar os efeitos da revogao e manifesta expressamente a sua
vontade no sentido de revigorar o ato revogado. Na prtica, nasce um novo ato
administrativo com dois captulos: um relativo  desistncia da revogao, e outro
consistindo no mesmo objeto que tinha o ato revogado. Esta hiptese no se afigura
ilegal.[489]
      Ressalte-se apenas, para no deixar dvidas, que o terceiro ato, que foi o que
restaurou o contedo do ato revogado (este, o primeiro dos atos praticados), tem o
carter de ato novo e, por tal motivo, no podem ser aproveitados os efeitos
anteriores, que so aqueles produzidos no perodo em que vigorava o ato revogador (o
segundo dos atos praticados);  que com esse ato  ato de revogao  cessaram os
efeitos do primeiro ato. O que o terceiro ato faz  to-somente adotar, a partir de sua
vigncia, o mesmo contedo que tinha o primeiro ato e, consequentemente, os mesmos
efeitos que eram dele decorrentes. A vigncia, contudo, no alcana o perodo em que
vigorava o ato de revogao do primeiro dos atos.[490]
XIII. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

    Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
      Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-
los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos
e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

    Smula 280: O artigo 35 do Decreto-lei 7.661/45, que estabelece a priso
administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do artigo 5 da Constituio
Federal de 1988.
                                                                 Captulo V -
                                       Contratos Administrativos
I. Introduo
     Instituto destinado  livre manifestao da vontade, os contratos so conhecidos
desde tempos imemoriais, muito embora, como  evidente, sem o detalhamento sobre
os aspectos de contedo e de formalizao que a histria jurdica tem apresentado.
     Com a noo mais moderna da personificao do Estado, cristalizou-se a ideia da
possibilidade jurdica de serem firmados pactos bilaterais, figurando ele como uma
das partes na relao obrigacional. Logicamente, tais compromissos nem deveriam, de
um lado, ser desnaturados a ponto de perder sua caracterstica prpria, nem deveriam,
por outro, ser de tal modo livres que pudessem abstrair-se das condies especiais que
cercam a figura do Estado.
     De qualquer modo, o substrato bsico dos contratos  o acordo de vontades com
objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigaes
ajustadas. Com o Estado no se passa diferentemente. Sendo pessoa jurdica e,
portanto, apta a adquirir direitos e contrair obrigaes, tem a linha jurdica necessria
que lhe permite figurar como sujeito de contratos.
II. Contratos da Administrao
     Toda vez que o Estado-Administrao firma compromissos recprocos com
terceiros, celebra um contrato. So esses contratos que se convencionou denominar de
contratos da Administrao, caracterizados pelo fato de que a Administrao Pblica
figura num dos plos da relao contratual.
     Nota-se que a expresso tem sentido amplo e visa a alcanar todos os ajustes
bilaterais firmados pela Administrao.[491] Desse modo, a noo corresponde a um
gnero.
     Cabe salientar que a contratao em geral, seja qual for a sua modalidade,
caracteriza-se indiscutivelmente como atividade administrativa, cuja execuo resulta
de critrios de convenincia e de oportunidade privativos da Administrao Pblica.
Por isso, afigura-se inconstitucional qualquer lei ou norma de Constituio Estadual
que condicione a celebrao de contratos da Administrao  prvia autorizao do
Poder Legislativo ou de registro prvio no Tribunal de Contas. Na verdade, norma
nesse sentido estaria conferindo a esse Poder atribuio que a Constituio Federal
no lhe outorga.[492]
1. Contratos Privados da Administrao
     A primeira das espcies dos contratos dessa categoria  a dos contratos privados
da Administrao, regulados pelo Direito Civil ou Empresarial.[493]
      evidente que, quando a Administrao firma contratos regulados pelo direito
privado, situa-se no mesmo plano jurdico da outra parte, no lhe sendo atribuda,
como regra, qualquer vantagem especial que refuja s linhas do sistema contratual
comum. Na verdade, considera-se que, nesse caso, a Administrao age no seu ius
gestionis, com o que sua situao jurdica muito se aproxima da do particular.[494]
     Seja como for, o importante  reconhecer a existncia de contratos dessa natureza
firmados pelo Estado, "tendo-se apenas de considerar a capacidade do contratante
em funo das correspondentes normas administrativas, tal como ocorrer em geral
com as pessoas jurdicas".[495]
     So contratos de direito privado da Administrao, por exemplo, a compra e
venda, a doao, a permuta e outros do gnero.
2. Contratos Administrativos
     Os contratos administrativos tambm constituem espcie do gnero contratos da
Administrao, mas tm normas reguladoras diversas das que disciplinam os contratos
privados firmados pelo Estado.
     Sendo contratos tpicos da Administrao, sofrem a incidncia de normas
especiais de direito pblico, s se lhes aplicando supletivamente as normas de direito
privado, como est expresso na lei.[496] Em ltima anlise,  o regime jurdico que
marca a diferena entre os contratos administrativos e os contratos privados da
Administrao.
     Neste ponto,  de toda a convenincia observar que nem o aspecto subjetivo nem
o objetivo servem como elemento diferencial. Significa que s o fato de ser o Estado
sujeito na relao contratual no serve, isoladamente, para caracterizar o contrato
como administrativo. O mesmo se diga quanto ao objeto:  que no s os contratos
administrativos como os contratos privados da Administrao ho de ter, fatalmente,
um objetivo que traduza interesse pblico. Assim, tais elementos tm que ser sempre
conjugados com o regime jurdico, este sim o elemento marcante e diferencial dos
contratos administrativos.
III. Conceito
     Vrios so os conceitos de contrato administrativo formulados pela doutrina,
alguns deles destacando determinado elemento, e outros acentuando elementos
diversos.
     De forma simples, porm, pode-se conceituar o contrato administrativo como o
ajuste firmado entre a Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente
pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza
interesse pblico.
IV. Disciplina Normativa
1. Disciplina Constitucional
     Diversamente da Constituio anterior, que silenciava sobre o assunto, a vigente
estabelece desde logo a competncia legislativa para dispor sobre contratos. O texto
constitucional no especifica o tipo de contrato, referindo-se apenas  "contratao", o
que evidentemente abrange todos os tipos de contratos.
     Reza o art. 22, XXVII, da Constituio Federal, com a redao da EC 19/98,
competir privativamente  Unio Federal legislar sobre "normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173,  1, III".
     No direito anterior, em face da omisso do texto constitucional, alguns juristas
contestavam a competncia da Unio para dispor sobre o assunto em relao a Estados
e Municpios. Ante o texto vigente, contudo, foi dissipada qualquer dvida sobre a
matria.[497]
      importante anotar, todavia, que a referida competncia se limita  edio de
normas gerais, e, sendo assim, s demais entidades da federao foi conferida a
competncia para editar normas especficas. Na verdade, nem sempre tem sido fcil
identificar quando um dispositivo encerra norma geral ou especfica, e talvez por essa
razo muitos Estados e Municpios adotam a Lei n 8.666/93, deixando, pois, de criar
normas especficas, para evitar o risco de eventuais impugnaes. A propsito, j foi
declarada inconstitucional lei de unidade federativa que vedava a contratao de
pessoas jurdicas, em cujos contratos de mo-de-obra se discriminavam pessoas com o
nome includo nos servios de proteo ao crdito, fundando-se a deciso no fato de
que, sendo norma geral, a competncia seria privativa da Unio.[498]
     Por outro lado, muitas objees tm sido levantadas em relao a alguns
dispositivos da lei federal, os quais, segundo o entendimento de diversos estudiosos,
no contm regras gerais, mas sim especficas. De fato, se o dispositivo da lei federal
contiver norma especfica, estar fatalmente em contrariedade com a Constituio
Federal, e, em consequncia, maculado de vcio de inconstitucionalidade.[499]
2. Disciplina Legal
     Os contratos administrativos so regulados basicamente pela Lei n 8.666, de
21/6/1993, que j sofreu algumas alteraes posteriores. Entre estas, sobressai a Lei n
8.883, de 8/6/1994, por ter introduzido um grande nmero de regras de contedo bem
diverso das que vigoravam inicialmente. Nessa matria, alis, tem-se mesmo a
impresso de que o legislador ainda no definiu, vez por todas, o quadro jurdico que
deseja ver aplicvel.[500]
      Em virtude de condensar as normas e princpios fundamentais sobre os contratos
administrativos e tambm sobre as licitaes, a Lei n 8.666/93 passou a ser conhecida
como o Estatuto dos Contratos e Licitaes Pblicas. Posteriormente, foi editada a
Lei Complementar n 123, de 14.12.2006 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte), na qual foram criadas algumas regras especiais para tais categorias de
empresas.
      Algumas singularidades marcam os contratos de servios de publicidade. Para
deline-las, foi promulgada a Lei n 12.232, de 29.04.2010, sendo que suas regras
prevalecem sobre as normas gerais do Estatuto e, desse modo, a este cabe aplicao
subsidiria, ou seja, naquilo que no contrariar as normas da lei mais nova.
      No custa relembrar, porm, que alm do Estatuto outras leis reguladoras dos
contratos administrativos foram promulgadas por Estados e Municpios, dispondo no
sobre regras gerais, mas sim sobre regras especficas s eficazes nos respectivos
territrios.
       oportuno acentuar, da mesma forma, que as normas contidas na Lei 8.666/93 se
caracterizam como especficas, considerando os contratos em geral, e isso porque
disciplinam uma categoria prpria do gnero. Subsidiariamente, portanto, aplicam-se
aos contratos administrativos as normas gerais sobre contratos, contempladas no
Cdigo Civil.[501]
V. Sujeitos do Contrato
1. Cenrio Geral
     Na relao jurdica dos contratos administrativos, est de um lado a
Administrao, parte contratante (art. 6, XIV do Estatuto), e de outro a pessoa fsica
                                               ,
ou jurdica que firma o ajuste, o contratado (art. 6, XV).
     No ser comum, mas, em tese,  possvel que ambos os sujeitos do contrato
sejam pessoas administrativas, e nesse caso ser ele administrativo em razo da
prpria natureza dos pactuantes.[502] Observamos, porm, que esse tipo de contrato
tem regime prprio em que no incidem alguns postulados dos contratos
administrativos, como o da supremacia de uma das partes. Ademais, a conjugao de
vontades administrativas nesse caso mais se assemelha  relao jurdica existente nos
convnios, que traduzem interesses comuns e paralelos, do que  relao contratual.
     O sentido de Administrao comporta no s a Administrao Direta como a
Indireta, de modo que, alm das pessoas federativas, podem ser partes do contrato
administrativo as entidades a elas vinculadas, caso das autarquias, sociedades de
economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas. Alm dessas pessoas, a lei
incluiu na concepo de Administrao Pblica outras entidades que sofrem controle
direto ou indireto da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, fato que indica ter
o legislador fixado mbito bem largo para o sentido da expresso Administrao
Pblica.[503]
     Como a lei no fez distino a respeito, considera-se que mesmo as pessoas
administrativas que executam atividades econmicas devem celebrar seus contratos
sob a incidncia das regras do Estatuto, fazendo jus, portanto, aos vrios privilgios
normalmente atribudos s pessoas que prestam servios pblicos, e isso por mais
paradoxal que possa parecer, visto que tais entidades so pessoas de direito
privado.[504]
     Advirta-se, porm, que a Emenda Constitucional n 19/98, alterando o art. 173, 
1, da CF, previu lei especfica para regular os contratos e licitaes de empresas
pblicas e sociedades de economia mista, observados, porm, os princpios gerais
sobre a matria. Com o advento dessa lei, alguns dispositivos da Lei n 8.666/93
deixaro de aplicar-se a essas entidades. Alis, a mesma Emenda, alterando o art. 22,
XXVII, da CF, deixou claro que  Unio caber editar dois estatutos diversos: um para
a Administrao Direta, Autrquica e Fundacional e pessoas sob controle direto ou
indireto do Poder Pblico, e outro para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista.
2. Normas especficas: microempresas e empresas de pequeno porte
     No Ttulo VII, dedicado  Ordem Econmica e Financeira, a Constituio por
duas vezes se referiu s microempresas e empresas de pequeno porte . Primeiramente
no art. 170, IX, foi includo como princpio o tratamento favorecido a tais empresas,
quando constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no pas. Depois,
o art. 179 determinou que os entes federativos, como incentivo, lhes dispensassem
tratamento jurdico diferenciado mediante a simplificao, reduo ou eliminao,
conforme o caso, de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e
creditcias. O Constituinte, na matria, foi sensvel ao importante papel desempenhado
na economia por tais empresas, bem como  necessidade de eliminar ou reduzir
exigncias burocrticas desnecessrias, levando-as  economia informal ou
clandestinidade.[505]
     Com lastro em tais mandamentos, foi editada a Lei Complementar n 123, de
14.12.2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte,[506] nele sendo fixadas diversas normas especficas sobre aquelas
obrigaes.[507] Na parte relativa s obrigaes administrativas, foram criadas
normas especficas sobre contratos e licitaes pblicos, derrogadoras de algumas
normas genricas da Lei n 8.666/93, e sobre elas faremos a seguir breves observaes
que nos parecem pertinentes ao contrato em seu aspecto subjetivo, ou seja, s situaes
em que tais empresas sejam sujeitos do contrato. No Captulo seguinte, abordaremos as
especificidades relacionadas s licitaes.
     No custa lembrar, entretanto, que o art. 179 da CF tem carter de exceo no que
diz respeito ao tratamento favorecido e diferenciado a ser dispensado quelas
empresas e, por tal motivo, h de prevalecer no confronto com o art. 37, XXI, que, em
termos de regra geral, assegura igualdade de condies a todos os concorrentes. Trata-
se de normas aparentemente conflitantes, mas que devem ser interpretadas no sentido
de que, ocorrendo o suporte ftico previsto na norma especial, esta  que dever ser
aplicada em lugar da norma geral.
      A L.C. 123/2006 passou a permitir que a Administrao Pblica dispense, nas
contrataes pblicas, tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e
empresas de pequeno porte, com o escopo de incentivar-lhes o desenvolvimento
econmico e social nos planos local e regional, bem como de estimular o processo de
inovao tecnolgica, mediante a implementao de polticas pblicas mais eficientes
para o setor.[508] Torna-se imprescindvel, no entanto, que o ente federativo institua
legislao prpria com a regulamentao da matria, como, alis, o autoriza o art. 22,
XXVII, da Constituio, que, conferindo  Unio competncia para expedir normas
gerais sobre a matria, atribuiu s demais pessoas federativas competncia para
instituir normas especficas em carter complementar, como visto anteriormente. A
norma em foco mencionou apenas as contrataes da Unio, dos Estados e dos
Municpios, mas deve ser interpretada no sentido de abranger tambm os contratos do
Distrito Federal e das demais pessoas administrativas sujeitas ao princpio da
obrigatoriedade de licitao, vez que inexiste qualquer razo lgica para tal tipo de
discriminao.
      O tratamento diferenciado e favorecido nos contratos pode ser implementado de
trs formas. Primeiramente, pode ser instaurado processo licitatrio para competio
apenas entre microempresas e empresas de pequeno porte, embora limitado o valor do
contrato a R$ 80.000,00. Depois, pode exigir-se dos licitantes a subcontratao
daquelas empresas, no podendo, contudo, exceder a 30% do valor objeto da
contratao; nesse caso, empenhos e pagamentos podero ser destinados diretamente s
empresas favorecidas. Por ltimo, pode estabelecer-se cota de at 25% do objeto para
a contratao daquelas empresas em licitaes para a aquisio de bens e servios de
natureza divisvel.[509] A lei, entretanto, faz uma ressalva: o montante licitado com
aplicao desse tratamento diferenciado no pode exceder a 25% do total licitado em
cada ano.[510] Observe-se que todas essas medidas tm por alvo fomentar o
desenvolvimento das referidas empresas no setor econmico e o mercado de bens e
valores.
      No obstante, em determinadas situaes tais regras so inaplicveis. A
inaplicabilidade ocorrer quando: 1) no houver previso expressa no instrumento
convocatrio, como o edital; 2) no existirem mais de trs microempresas ou
empresas de pequeno porte no local ou na regio, capazes de atender s exigncias do
edital; 3) as regras de preferncia no implicarem vantagem para a Administrao ou
lhe acarretarem prejuzo em relao ao objeto licitado; 4) for o caso de dispensa ou
inexigibilidade de licitao (arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93).[511]
VI. Caractersticas
1. A Relao Contratual
     Possui a relao jurdica do contrato administrativo algumas peculiaridades
prprias de sua natureza. Assim  que esse tipo de contrato se reveste das seguintes
caractersticas:

     1 ) formalismo, porque no basta o consenso das partes, mas, ao contrrio, 
     necessrio que se observem certos requisitos externos e internos;[512]
     2) comutatividade, j que existe equivalncia entre as obrigaes, previamente
     ajustadas e conhecidas;
     3) confiana recproca (intuitu personae), porque o contratado , em tese, o que
     melhor comprovou condies de contratar com a Administrao, fato que,
     inclusive, levou o legislador a s admitir a subcontratao de obra, servio ou
     fornecimento at o limite consentido, em cada caso, pela Administrao, isso sem
     prejuzo de sua responsabilidade legal e contratual (art. 72 do Estatuto).
     4 ) bilateralidade, indicativa de que o contrato administrativo sempre h de
     traduzir obrigaes para ambas as partes.
2. A Posio Preponderante da Administrao
     Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigaes em
relao aos quais as partes se situam no mesmo plano jurdico. No h supremacia de
uma sobre a outra, e esse nivelamento est presente durante todo o curso do ajuste.
     O mesmo no se passa com os contratos administrativos, e isso  explicvel pelo
fato de que eles visam a alcanar um fim til para a coletividade, e, alm disso, deles
participa a prpria Administrao.  lgico, ento, que no conflito entre os interesses
do particular contratado e do Estado contratante tenham que prevalecer os pertencentes
a este ltimo.[513]
     No se pode deixar de reconhecer, em consequncia, uma certa desigualdade
entre as partes contratantes, fato que confere  Administrao posio de supremacia
em relao ao contratado. O mesmo se pode dizer dos tradicionais princpios romanos
da imutabilidade unilateral dos contratos (lex inter partes e pacta sunt servanda), que
sofrem notria mitigao quando se trata de contratos administrativos, como ser visto
oportunamente.
     Essa situao de preponderncia em favor da Administrao est dispersa em
vrios dispositivos do Estatuto, a comear pelo art. 54, verdadeiro princpio norteador
de vrias outras regras da mesma natureza.[514]
     Referido privilgio, como se pode observar,  consequncia do regime jurdico
de direito pblico que regula os contratos administrativos, mesmo quando a
contratao  efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas
pblicas e sociedades de economia mista. Em contrato de obras celebrado por empresa
pblica (no caso, a ECT  Empresa de Correios e Telgrafos), os empreiteiros
formularam pretenso revisional do contrato baseada no Cdigo de Defesa do
Consumidor. O STJ, porm, em bom momento, rejeitou a pretenso, asseverando que o
contrato se subordina a regime bsico de direito pblico, regendo-se, assim, pelo
direito administrativo, e no pelo direito privado.[515]
3. O Sujeito Administrativo e o Objeto
     Alm das caractersticas j mencionadas, pode-se fazer referncia a mais duas: o
sujeito administrativo e o objeto. Embora no sejam elementos que isoladamente
caracterizem os contratos administrativos,  incontestvel que neles sempre estaro
presentes.
     Como j visto, exige-se que num dos plos da relao contratual esteja uma
pessoa administrativa, seja um ente federativo, sejam outras entidades sob seu controle
direto ou indireto. H, por conseguinte, um sujeito administrativo na relao jurdica.
     Por outro lado, o objeto do contrato dever, direta ou indiretamente, trazer
benefcio  coletividade. Haver de ser contratada atividade que se revista de interesse
pblico, mesmo porque no se pode admitir objetivo diverso na atividade estatal, e
este deve ser o motivo inspirador da conduta administrativa.[516]
VII. Espcies
     De acordo com o objeto e com as peculiaridades do ajuste,  possvel apontar
espcies de contratos administrativos. Como se ver adiante, no h uniformidade entre
os autores sobre essas espcies. O prprio Estatuto no ostentou a clareza que seria de
se esperar, abrindo espao, pelo contrrio, a que surgissem algumas dvidas entre os
intrpretes. De qualquer modo, enunciaremos aquelas espcies que, fora de qualquer
dvida, espelham contratos administrativos.
1. Contratos de Obras
1.1. Sentido
     Contratos de obras so aqueles em que o objeto pactuado consiste em construo,
reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de determinado bem pblico.[517] A
noo envolve bens de utilizao administrativa ou de uso coletivo. Assim, tanto 
contrato de obra a construo de edifcio para instalar-se a sede de uma Assemblia
Legislativa, como o  a de uma escola municipal. So, ainda, exemplos desses
contratos a construo de viadutos, de represas, de prdios pblicos, de obras
sanitrias etc.
     A construo resulta de atividades e materiais destinados  criao do bem.
Reforma  o conjunto de alteraes que esse bem pode sofrer, sem que seja ampliado.
Ampliao pressupe tambm que o bem j exista, mas que pelo contrato vai receber
acrscimo em suas dimenses. A fabricao indica o sentido de criao do bem. Na
recuperao (que no deixa de ser uma reforma), contrata-se para o fim especial de
restaurao do bem.
1.2. Condies Especficas de Contratao
      O fato de algumas Administraes terem contratado obras aleatoriamente, muitas
vezes sem qualquer necessidade, levou o legislador a estabelecer condies a serem
observadas principalmente pelos rgos pblicos, tendo em vista a possibilidade de
ser melhor aferido o interesse pblico gerador do ajuste.
      Uma dessas condies especficas  o projeto bsico,[518] que  a definio
prvia da obra a ser contratada. Deve a Administrao, antes das providncias
necessrias  contratao, delinear o projeto da obra, indicando os motivos que levam
 sua realizao, a extenso, o tempo que deve durar, a previso dos gastos, e outros
elementos definidores. Por isso, a lei exige que antes mesmo da licitao o projeto
bsico esteja devidamente aprovado pela autoridade competente.[519]
      O Estatuto prev tambm o projeto executivo (art. 6, X), instrumento que indica
os elementos necessrios  execuo completa da obra. Embora j seja mais pertinente
 fase de execuo, trata-se tambm de condio necessria  consecuo regular do
contrato.
      Tais projetos, que servem tambm como elementos de controle da Administrao,
devem considerar alguns aspectos relevantes referentes  obra, como segurana,
funcionalidade, economicidade, durabilidade, adequao de tcnicas e utilizao de
mo-de-obra existentes no local. Devem ainda obedecer ao requisito da padronizao
sempre que as obras se destinarem ao mesmo objetivo, salvo quando houver
peculiaridade quanto ao local ou  natureza do empreendimento.[520]
      Outra condio  a programao da integralidade da obra. Com efeito, havendo
previso oramentria para a execuo da obra, deve ser programada em sua
totalidade, considerando-se os custos e os prazos de execuo (art. 8). A execuo,
porm, pode ser parcelada, no como regra, mas somente quando houver razes de
ordem tcnica e econmica, devidamente justificadas (art. 23,  1).
1.3. Regimes de Execuo
     A execuo de obras pode ser direta ou indireta. Direta, quando realizada pelos
prprios rgos administrativos. Por via de consequncia, a execuo que resulta da
contratao de terceiros ser sempre indireta.
     Podem ser realizadas obras sob quatro regimes diversos de execuo indireta.
     Em primeiro lugar, o regime da empreitada por preo global , quando o preo
ajustado leva em considerao a obra como um todo. Como se trata de empreitada,
pode o empreiteiro contribuir apenas com seu trabalho, ou pode tambm fornecer os
materiais, aplicvel aqui o art. 610 do Cdigo Civil.
     Pode tambm o contrato ser executado sob o regime da empreitada por preo
unitrio, no qual o preo leva em conta unidades determinadas da obra a ser
realizada.[521]
     Temos, ainda, o regime da empreitada integral (art. 6, VIII, "e", do Estatuto), em
que a Administrao contrata um empreendimento em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes. Caracteriza esse
regime o fato de serem contratados simultaneamente servios e obras, quando, 
evidente, o objetivo se revestir de maior vulto e complexidade.
     A lei menciona um quarto tipo de regime  o de tarefa, existente "quando se
ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com ou sem
fornecimento de materiais" (art. 6, VIII, "d", do Estatuto). Na verdade, porm, cuida-
se de uma empreitada, de lavor ou de material, e, portanto, submete-se s regras que a
regulam. Foi ela colocada como regime  parte em razo de ser destinada a pequenas
obras e servios, cuja contratao independe de prvia licitao.[522]
     A lei vigente aboliu o regime da administrao contratada, pelo qual a
remunerao do contratado correspondia a um percentual sobre o montante da obra.
Apesar de adotado do sistema francs, esse regime sempre provocou certa
desconfiana por parte da Administrao, em virtude das brechas que abria  prtica
de eventuais abusos. Foi, por isso, levado  extino pela legislao vigente.
2. Contratos de Servios
      Com base no Estatuto (art. 6, II), consideram-se contratos de servio aqueles que
visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a
Administrao.
      Tais contratos so normalmente conhecidos por "contratos de prestao de
servios" e neles se reala a atividade material do contratado.  tipicamente o contrato
onde a obrigao se traduz num facere. Algumas dessas atividades so mencionadas na
lei, como as de conservao, reparao, conserto, transporte, operao, manuteno,
demolio, seguro, locao de bens, e outras, todas consubstanciando tpicas
obrigaes de fazer.
      A distino entre obras e servios, sobretudo quando se trata de servios de
engenharia, rende ensejo a algumas dificuldades: o prprio Estatuto no faz a
distino com clareza (art. 6, I e II). H atividades facilmente enquadradas como
servios; outras, contudo, se situam numa zona cinzenta, deixando ao intrprete a
dvida sobre se o caso  de servio ou de obra. Alis, no fundo a obra no deixa de
ser um servio com resultado. Para alguns estudiosos, obra exige a elaborao de
projeto bsico, ao passo este no seria exigvel para os servios.[523] Tal distino,
porm, no tem rigoroso amparo no Estatuto. Parece-nos que, apesar das dificuldades,
pode entender-se que na obra h sempre um acrscimo ou modificao significativa no
bem imvel, enquanto que nos servios gerais predomina a atividade, a execuo, o
facere, enfim.[524]
      As condies bsicas de contratao so as mesmas dos contratos de obras,
havendo necessidade de prvia programao atravs do projeto bsico e do projeto
executivo, devidamente chancelados pela autoridade competente. Vale, assim, o que foi
dito sobre o assunto no tpico relativo aos contratos de obras.  preciso destacar, no
entanto, que, nos contratos de servios em geral, os referidos projetos podem ser
apresentados de forma bem singela, ou at mesmo ser dispensados em grande parte dos
casos, quando incompatveis com a natureza do ajuste. O que a Administrao precisa
fazer sempre  definir, com exatido, o objeto da futura contratao.[525]
      O mesmo se pode dizer no que concerne aos regimes de execuo. Incidem
tambm para os contratos de servios os regimes da empreitada por preo global,
empreitada por preo unitrio, empreitada integral e tarefa. Remetemos, portanto, o
leitor aos comentrios feitos a propsito dos contratos de obra.
      Os servios dividem-se em comuns e tcnicos-profissionais.[526] Servios
comuns so aqueles para os quais no h necessidade de especfica habilitao, como
 o caso de servios de conservao e limpeza, pintura e vigilncia. Servios tcnicos-
profissionais, ao contrrio, so aqueles que reclamam habilitao legal, seja atravs
de formao em curso superior especfico ou registro nos rgos legalmente
determinados.
      O Estatuto, porm, enumerou as atividades que denominou de servios tcnicos-
profissionais especializados, devendo-se entender que assim os considerou em virtude
do alto grau de aperfeioamento e especializao dos profissionais que os executam.
Relaciona o art. 13 do Estatuto os seguintes servios:

     1) estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
     2) pareceres, percias e avaliaes;
     3) assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
     4) fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
     5) patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
     6) treinamento e aperfeioamento de pessoal; e
     7) restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.[527]

      comum a Administrao contratar artistas para eventos comemorativos. Embora
a atividade do contratado seja artstica e, portanto, pessoal, no deixa o objeto do
contrato de ser um facere. Sendo assim, inserem-se esses ajustes entre os contratos de
servio, regulados que so pelas normas a estes pertinentes. Por sua caracterstica,
porm, no exigem a realizao de licitao prvia (art. 25, III, do Estatuto).
     No que concerne aos contratos de servios,  oportuno tecer breve considerao
sobre a terceirizao de atividades pela Administrao.  inteiramente legtimo que o
Estado delegue a terceiros algumas de suas atividades-meio, contratando diretamente
com a sociedade empresria,  qual os empregados pertencem.  o caso dos servios
de conservao e limpeza e de vigilncia. Aqui, trata-se de terceirizao lcita.
Vedado se afigura, entretanto, que delegue atividades-fim, como  o caso de funes
institucionais e prprias dos rgos pblicos. Nesse caso, a Administrao simula a
intermediao de mo-de-obra, numa evidente contratao de locao de servios
individuais e, com isso, procede a recrutamento ilegal de servidores (terceirizao
ilcita). Em vrias ocasies, esse tipo de contratao tem sido anulado pelos rgos de
controle, inclusive pelos Tribunais de Contas.[528]
2.1. Servios de Publicidade
      A Lei n 12.232, de 29.04.2010, que dispe sobre normas gerais para licitao e
contratao pela Administrao Pblica de servios de publicidade prestados por meio
de agncias de propaganda, introduziu alguns aspectos especiais que marcam o carter
singular desse tipo de contratao, sem dvida alvo de inmeros desvios no passado.
Por essa razo, veremos sucintamente o que de mais relevante consta da lei no que
tange aos contratos.
      No  qualquer atividade que se enquadra como servio de publicidade. Este
traduz o conjunto de atividades que alvitrem o estudo, o planejamento, a conceituao,
a concepo, a criao, a execuo interna, a superviso da execuo externa, bem
como a distribuio de publicidade aos meios de divulgao. O objetivo do servio de
publicidade consiste na promoo da venda de bens ou servios de qualquer natureza,
na difuso de ideias ou na informao ao pblico em geral.[529]
      Uma das caractersticas da lei  a de que os contratos s podem ser celebrados
por intermdio de agncias de propaganda que, alm de terem sua atividade regulada
pela Lei n 4.680/65,[530] sejam portadoras de certificado de qualificao tcnica de
funcionamento.[531] O acesso a tais certificados, todavia, tem que ser o mais amplo
possvel, porquanto, se no o for, ficaro alijadas as entidades para as quais a
obteno seja inacessvel, com grave agresso ao princpio da competitividade.
      O contrato pode ter objeto plrimo: ao lado do servio principal, podem ser
includas atividades complementares, desde que conexas quele. So vedadas outras
atividades, como as de assessoria de imprensa, comunicao e relaes pblicas e,
ainda, as que tenham por fim realizar eventos festivos.[532] Em outra vertente, a lei
admite a adjudicao do servio a mais de uma agncia de propaganda, sem separao
em itens ou contas publicitrias; tal faculdade, porm, dever ser justificada.
      Paira certa dvida sobre se os servios de publicidade se configuram como
servios contnuos, cujos contratos, como sabido, so suscetveis de prorrogao,
como regra, at sessenta meses (art. 57, II, Estatuto). Inexiste na lei qualquer vedao
excludente dessa classificao. Por outro lado, certas atividades publicitrias no
justificariam prorrogao contratual. Em nosso entender, portanto, ser preciso
analisar caso a caso de forma pontual, s se considerando servio comum, para fins de
prorrogao contratual, aquela publicidade rotineira, normalmente de cunho
institucional da Administrao, para cuja contratao inicial, alis, sempre se exigir
licitao.[533]
      H previso na lei de que pertencem  Administrao vantagens conquistadas em
negociao de compra de mdia, diretamente ou por meio de agncias, inclusive
descontos e bonificaes concedidos pelo veculo de divulgao. No obstante,
constituem receita prpria da agncia os frutos oriundos da concesso, pelo veculo de
divulgao, de planos de incentivo, tendo havido concordncia por parte da
agncia.[534]
3. Contratos de Fornecimento (ou Compras)
      So aqueles que se destinam  aquisio de bens mveis necessrios 
consecuo dos servios administrativos. A Administrao, para atingir seus fins,
precisa a todo momento adquirir bens da mais variada espcie, e isso pela simples
razo de que mltiplas e diversificadas so as suas atividades. De fato, e apenas para
exemplificar,  necessrio adquirir medicamentos, instrumentos cirrgicos e
hospitalares, equipamentos etc., se o objetivo  a assistncia mdica; material escolar,
carteiras etc., se o Estado visa  atividade de educao, e assim tambm para as
demais atividades.
      Cuida-se, na verdade, de contrato de compra e venda,[535] tal como existente no
campo do direito privado e por este regido em algumas de suas regras bsicas, com a
ressalva,  bvio, da incidncia normativa prpria dos contratos administrativos.
      A lei alerta que deve o administrador, antes de celebrar tais contratos,
caracterizar o objeto das compras e especificar os recursos financeiros para o
pagamento dos fornecedores (art. 14 do Estatuto).
      As compras feitas pela Administrao devem atender a algumas diretrizes
especficas, tendo em vista a natureza da contratao. Uma delas reside no princpio
da padronizao (art. 15, I, Estatuto), segundo o qual se torna necessrio, em algumas
ocasies, que determinados bens tenham as mesmas caractersticas tcnicas. No se
trata de diretriz aleatria, mas, ao contrrio, exige-se que a Administrao justifique
sua adoo, inclusive como instrumento da economicidade que deve reger sua atuao.
Por isso, no deve ser meio de desvio de conduta, cabendo aplicar-se o princpio da
razoabilidade para conciliao do interesse pblico com o procedimento
licitatrio.[536]
      Outra diretriz  o registro de preos (art. 15, II, Estatuto), necessrio para a
obteno de certa uniformidade e regularidade na aquisio dos bens. Por tal motivo,
urge que haja atualizao peridica no sistema de registro, bem como ampla pesquisa
de mercado (art. 15,  1, Estatuto). Segundo tal mtodo, o vencedor da licitao
(concorrncia) firma ata de registro de preos , pela qual se compromete a fornecer,
em determinado prazo, no superior a um ano,[537] o objeto licitado conforme as
necessidades da Administrao. Esta no assume obrigao imediata para com o
fornecedor; se ela o desejar, convoca o fornecedor para aquisio paulatina,
celebrando tantos contratos quantos sejam necessrios para atender a suas
necessidades. Tal mtodo, entre outras vantagens, dispensa a previso exata do que vai
ser consumido e facilita o controle de estoque e o de qualidade dos produtos.[538]
Qualquer dos entes federativos pode adotar o sistema, cabendo-lhes, todavia,
estabelecer sua prpria regulamentao, embora no necessariamente por
decreto,[539] como consta equivocadamente do art. 15,  3, do Estatuto.[540]
4. Contratos de Concesso e de Permisso
      O sentido de concesso leva  ideia de que algum, sendo titular de alguma coisa,
transfere a outrem algumas das faculdades a esta relativas. Com a necessria
adequao, est a o sentido de concesso no direito pblico, em que figura como
titular dos bens o prprio Estado, e como destinatrio das faculdades o particular.
Quando esses interessados pactuam a transferncia dessas faculdades, configura-se o
contrato de concesso, ajuste tambm catalogado como contrato administrativo.
      Profundas alteraes tm sofrido as concesses, no somente em virtude de novas
demandas e perspectivas governamentais, como ainda em decorrncia de leis mais
recentes, que vm criando e disciplinando as vrias modalidades em que se subdivide
o instituto. O certo  que o quadro normativo atual demonstra inegvel afastamento do
sentido clssico dispensado s concesses em geral.
      Neste tpico, procuramos apenas informar o quadro geral das concesses,
levando em conta que estas se qualificam como modalidade dos contratos
administrativos. Deixaremos para os captulos pertinentes a cada uma das espcies os
comentrios mais detalhados que se fizerem necessrios.
      No sistema atual, pode-se, a uma primeira viso, catalogar os contratos de
concesso em dois grupos, de acordo com o objetivo a que se destinam: 1)
concesses de servios pblicos; 2) concesses de uso de bem pblico.
      As concesses de servios pblicos, como informa a prpria denominao, tm
por objeto a delegao da execuo de servio pblico a pessoa privada. Trata-se,
pois, conforme visto anteriormente, de processo de descentralizao, formalizado por
instrumento contratual. O concessionrio, a seu turno, ter sempre a seu cargo o
exerccio de atividade pblica.
      J  as concesses de uso de bem pblico visam somente a consentir que pessoa
privada se utilize de bem pertencente a pessoa de direito pblico. Semelhantes
concesses resultam da atividade normal de gesto que os entes pblicos desenvolvem
sobre os bens integrantes de seu acervo. Os concessionrios de uso, contrariamente ao
que ocorre com as concesses de servios pblicos, podem executar atividades de
carter pblico e de carter privado, dependendo da destinao do uso do bem pblico
que lhes tiver sido autorizada.
      Em virtude da existncia de modalidades diversas nas concesses de servios
pblicos,  possvel ainda, para fins didticos, agrup-las em duas categorias bsicas:
1) concesses comuns; 2) concesses especiais.
      A s concesses comuns, reguladas na Lei n 8.987, de 13.2.95 (lei das
concesses), tm por objeto a prestao de servio pblico delegado e comportam
duas modalidades: 1) concesso de servios pblicos simples, aquela em que o Poder
Pblico s delega o servio pblico em si; 2) concesso de servios pblicos
precedida da execuo de obra pblica, aquela em que o contrato prev duplo objeto:
a execuo de obra e a prestao do servio. Caracterizam-se pela circunstncia de
que o concessionrio no recebe qualquer contrapartida pecuniria por parte do
concedente; seus recursos tm origem no pagamento das respectivas tarifas pelos
usurios do servio.
      A s concesses especiais, reguladas na Lei n 11.079, de 30.12.2004, tambm
encerram delegao de servios e obras pblicas, mas se sujeitam a regime jurdico
especfico  o denominado regime das parcerias pblico-privadas. Diferentemente das
concesses simples, nas concesses especiais o concessionrio recebe contrapartida
pecuniria por parte do poder concedente. Subdividem-se em duas categorias: 1)
concesses patrocinadas, aquelas em que a contraprestao pecuniria do concedente
representa um adicional  tarifa cobrada dos usurios; 2) concesses administrativas,
aquelas em que a Administrao Pblica  a usuria direta ou indireta da prestao do
servio, da obra ou do fornecimento.
      Seja-nos permitido reiterar aqui o que j acentuamos anteriormente. Existem
instrumentos denominados de "concesso" que, a despeito da indevida denominao,
no se qualificam como contratos administrativos, e sim como atos administrativos de
autorizao.  o caso das concesses previstas nos arts. 176,  1, da CF (concesso
de lavra) e 223, da CF (concesso para a atividade de radiodifuso sonora e de sons e
imagens). Nesses casos, sequer h prestao de servio pblico; o objeto de tais atos 
o desempenho de atividades de carter privado.[541]
      A permisso de servios pblicos, hoje tambm disciplinada pela Lei n
8.987/95, tem por objeto, da mesma forma que as concesses de servios pblicos, a
execuo de certo servio pblico delegado resultante de descentralizao
administrativa. J foi visto que anteriormente sua natureza jurdica era de ato
administrativo, mas, com o advento daquele diploma legal, passou a ter a natureza de
contrato administrativo, com o que passou a no haver praticamente qualquer diferena
entre os institutos.
      Os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos e os contratos de
concesso de uso de bem pblico, por sua especificidade, sero estudados mais
minuciosamente nos captulos destinados s concesses e permisses (os primeiros) e
aos bens pblicos (os ltimos).[542]
5. Alienaes e Locaes
     O Estatuto, ao estabelecer seu crculo de incidncia, disps logo no art. 1:

          "Esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos
     administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade,
     compras, alienaes, e locaes, no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados,
     do Distrito Federal e dos Municpios".

     Numa tica meramente literal, no se pode deixar de reconhecer que o
dispositivo, depois de aludir  categoria dos contratos administrativos, parece ter
desejado relacionar as atividades que poderiam constituir seu objeto. E realmente tal
ocorreu, sem dvida, no que diz respeito a obras, servios e compras, como j visto.
Mas causa perplexidade a meno a alienaes e locaes.
     Na verdade, a doutrina sempre considerou que as diversas modalidades de
alienao de bens pblicos estariam a ensejar contratos de direito privado, por este
regulados. Referentemente  locao, chegam alguns pensadores a consider-la
indevida quando fosse locadora a Administrao, asseverando que o contrato seria de
concesso remunerada de uso de bem pblico, notoriamente assemelhado quela, mas
com ela inconfundvel pelo fato de ser contrato administrativo e sofrer a incidncia de
normas de direito pblico.[543]
     Em nosso entender, as alienaes da Administrao so perpetradas por contratos
privados (compra e venda, doao, permuta, dao em pagamento), exigindo-se apenas
a observncia de alguns requisitos especiais a serem cumpridos pela Administrao,
sem, no entanto, desfigurar a natureza privada do ajuste.[544]
     As locaes tambm so contratos de direito privado, figure a Administrao
como locadora ou como locatria. Neste ltimo caso, no h norma na disciplina
locatcia que retire ao locador seus poderes legais. Naquele outro tambm no se pode
descaracterizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito pela
Administrao, at porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de
concesso de uso. Trata-se, pois, de opo administrativa.[545]
     Assim, a despeito de estarem mencionadas no Estatuto, as alienaes e locaes
consubstanciam contratos de direito privado, em que as partes esto no mesmo nvel
jurdico, sem qualquer preponderncia da Administrao sobre o particular. Do elenco
traado pelo art. 1 do Estatuto, so realmente contratos administrativos os de obras,
servios e fornecimento, tal como arrolados acima. Nesse sentido a doutrina
dominante.[546]
     Sucede que o art. 62,  3, do Estatuto, fixou:

     "Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais,
no que couber:
     a) aos contratos de seguro, de financiamento, de locao, em que o Poder
     Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido,
     predominantemente, por normas de direito privado;
     b) aos contratos em que a Administrao for parte, como usuria de servio
     pblico".

     Sem considerar os demais artigos a mencionados, merece destaque o art. 58, que
 exatamente o dispositivo que assevera o regime jurdico dos contratos
administrativos e enumera os privilgios conferidos  Administrao em face do
contratado. Pelo menos no que toca s locaes, parece que o legislador as considerou
como contratos administrativos, quando o locatrio  o Estado. Isso sem contar, 
claro, com os outros contratos ali mencionados (seguro, financiamento etc.), tambm
tpicos do direito privado.
     Esses elementos da lei levaram autores a relacionar entre os contratos
administrativos a alienao de bens pblicos e as locaes quando o Estado figura
como locador.[547] Com a devida vnia, no comungamos de tal entendimento e
creditamos toda a confuso  imperfeio do teor do art. 1 do Estatuto, quanto 
relao ali oferecida e  infelicidade do art. 62,  3, em privilegiar a Administrao
em sede jurdica imprpria.
     A verdade  que, diante do texto do art. 62,  3, do Estatuto, ser foroso
reconhecer que o legislador praticamente acabou com os contratos privados da
Administrao, j que, em relao a alguns deles, determinou a aplicao de princpios
de direito pblico, incompatveis com os postulados obrigacionais do direito privado.
Resta, pois, saber se os particulares mantero o interesse em contratar com a
Administrao, sabendo que estar ela sempre em posio de supremacia e armada de
tantas prerrogativas. Por outro lado, e levando em conta a impropriedade da norma,
no  desarrazoado interpretar a expresso "no que couber", contida no texto, como
significando que tais princpios de direito pblico s sero aplicveis quando
expressos no instrumento contratual.
     Por fim, no custa salientar que, conforme dispe o art. 121 do Estatuto, os
contratos relativos a imveis do patrimnio da Unio continuam a regular-se pelas
regras previstas no Decreto-lei n 9.760, de 5/9/1946, que se configura como lei
especial. Assim, s subsidiariamente incidiro as normas do Estatuto sobre essa
matria.
6. Outras Espcies
     Reafirmamos nosso entendimento de que os contratos administrativos so os que
constam do art. 1 do Estatuto, com a excluso das alienaes e locaes. Todavia, h
entre os autores referncia a outras espcies de contratos.
     HELY LOPES MEIRELLES faz meno a "contratos de gerenciamento", firmado
com empresa que conduz empreendimentos de engenharia.[548] Refere-se tambm a
"contratos de trabalhos artsticos", que visam  realizao de obras de arte.[549] Com
o respeito  grande autoridade do saudoso jurista, parece-nos que tais ajustes no
configuram categorias diversas das enunciadas na lei. Como se trata de obrigaes de
fazer e, por isso, realada a atividade do executor, inserem-se na categoria geral de
contratos de servio. Alis, o gerenciamento de obras  previsto, ao lado de outros,
                                                                      ,
como servios tcnicos profissionais especializados (art. 13, IV do Estatuto). E os
trabalhos artsticos apresentam como peculiaridade apenas o fato de no exigirem
licitao antes do contrato (art. 25, III, do Estatuto). Nem por isso, contudo, deixam tais
ajustes de representar uma utilidade de interesse para a Administrao, fato que os
coloca realmente como contratos de servio (art. 6, II).
      Outros autores referem-se ao "contrato de emprstimo pblico", definido como
aquele pelo qual a Administrao obtm recursos de particular para atender a situaes
de urgncia e interesse pblico.[550] Com a devida vnia, no vislumbramos qualquer
elemento em tal relao jurdica que caracterize um contrato administrativo. Sequer um
contrato, alis. Trata-se de emprstimos compulsrios, que, longe de traduzirem um
ajuste volitivo bilateral, mais se aproximam da categoria de tributos, em face da sua
coercibilidade e exigibilidade, e tanto  verdadeiro o fato que a Constituio Federal
os prev no art. 148, dentro do Ttulo destinado  tributao e oramento.[551]
VIII. Clusulas de Privilgio
1. Sentido
     Na correta lio de CAIO TCITO, "o princpio da igualdade entre as partes,
que importa a regra da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade,
ao predomnio da vontade da Administrao sobre a do outro contratante".[552]
     O efeito dessa desigualdade consiste na atribuio, pela prpria lei, de vantagens
especiais destinadas  Administrao.
     Clusulas de privilgio, tambm denominadas de clusulas exorbitantes, so as
prerrogativas especiais conferidas  Administrao na relao do contrato
administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao  parte contratada.
     Tais clusulas constituem verdadeiros princpios de direito pblico, e, se antes
eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto
legal sob a nomenclatura de "prerrogativas" (art. 58 do Estatuto). So esses
princpios que formam a estrutura do regime jurdico de direito pblico, aplicvel
basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto).
     A lei relaciona os seguintes princpios:

     1) alterao unilateral do contrato;
     2) resciso unilateral;
     3) fiscalizao da execuo do contrato;
     4) aplicao de sanes; e
     5) ocupao provisria de bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados
     ao objeto do contrato, quando o ajuste visa  prestao de servios essenciais.
     Examinemos destacadamente, por sua relevncia, as duas primeiras prerrogativas.
2. Alterao Unilateral
      Fato inexistente nos contratos de direito privado, a alterao unilateral do
contrato pela Administrao bem demonstra sua superioridade em face da outra parte
(art. 58, I, Estatuto).  que aqui a formao bilateral da vontade criadora cede lugar 
fora da vontade unilateral alteradora.
      Semelhante prerrogativa outorgada  Administrao   bom destacar  no pode
ser empregada por arbtrio ou por outros interesses escusos, nem pode retratar desvio
de finalidade para causar gravame ao contratado. O escopo da norma, ao contrrio, foi
o de admitir que o advento de novos fatos administrativos possa permitir alguma
flexibilizao na relao contratual  a qual, todavia, sempre h de sujeitar-se a alguns
limites, bem como h de atender ao interesse pblico indicado pela Administrao
para proceder  alterao unilateral. Por conseguinte, sempre ser sindicvel,
administrativa ou judicialmente, o motivo pelo qual se considerou necessria a
alterao.
      A alterao do contrato tambm pode ser bilateral (art. 65, II, Estatuto), mas o que
representa a peculiaridade desse tipo de contrato  a alterao unilateral. Esta se d em
dois casos:

     1) quando h modificao do projeto ou das especificaes, com vistas  melhor
     adequao tcnica aos fins do contrato (alterao qualitativa); e
     2) quando  preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuio
     quantitativa do objeto contratual (alterao quantitativa).[553]

     Advirta-se, porm, que a alterao primria atinge apenas as clusulas de
execuo da obra ou servio, ou dos quantitativos do objeto, no caso de compras.
Entretanto, a modificao do preo sempre se configura como alterao derivada, vale
dizer, no ocorre diretamente, mas sim como efeito da consumao de alguma daquelas
situaes. Por isso, o Estatuto consigna que as clusulas econmico-financeiras e
monetrias, sem as alteraes primrias, no podem ser alteradas sem a prvia
concordncia do contratado (art. 58,  1). Processada a alterao, contudo, caber a
reviso dessas clusulas para que se preserve o equilbrio do contrato (art. 58,  2).
     Se a alterao imposta aumentar os encargos do particular contratado, tem este
direito a receber as diferenas respectivas (art. 65,  6); o mesmo ocorrendo se forem
criados tributos ou encargos legais aps a celebrao do ajuste, que tenham
repercusso no preo. So formas de propiciar o restabelecimento do equilbrio
contratual, rompido por fora da alterao.
     Outra vantagem da Administrao reside na possibilidade de obrigar o
contratado a aceitar, nas mesmas condies, acrscimos ou supresses em obras,
servios ou compras at 25% do valor originrio do contrato, ou at 50% no caso de
reforma de edifcio ou equipamento.[554]
      A lei, portanto, confere  Administrao o direito de exigir que o contratado se
submeta s alteraes impostas nesses limites, ao mesmo tempo em que comina ao
contratado a obrigao de aceit-las. No se submetendo s alteraes, o contratado 
considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administrao
rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela resciso. Da mesma forma, no pode a
Administrao impor alteraes alm dos limites da lei; se o fizer, a ela caber a culpa
pela resciso.
      No que diz respeito aos limites de alterao fixados no art. 65,  1, do Estatuto,
divergem os autores sobre se o dispositivo seria aplicado apenas s alteraes
quantitativas (art. 65, I, "b") ou se seria estendido tambm s alteraes qualitativas
(art. 65, I, "a"). Para uns, os limites no se aplicariam a estas ltimas por serem com
elas incompatveis pela prpria natureza.[555] Para outros, impe-se a observncia
dos limites em virtude de no haver distino na lei. Filiamo-nos, com a devida vnia,
a este ltimo entendimento. De fato, o art. 65,  1, no faz qualquer distino entre os
tipos de alterao contratual e alude a obras, servios e compras em geral. Se o
legislador pretendesse discriminar as espcies de modificao, deveria t-lo feito
expressamente, o que no ocorreu. Assim, onde a lei no distingue no cabe ao
intrprete distinguir. Avulta, ainda, observar que o art. 65,  2, com a alterao da Lei
n 9.648/98,  peremptrio no sentido da impossibilidade de exceder os referidos
limites, ressalvando apenas a hiptese de supresso, desde que consensual. Ademais, 
preciso lembrar que a fixao de limites visou exatamente a evitar que alteraes
profundas no contrato chegassem ao extremo de desnatur-lo ou de alterar o ncleo
originrio de seu objeto.[556]
      Conquanto a lei confira ao Poder Pblico a prerrogativa de supresso no caso de
obras, servios ou compras, pode surgir efeito pecunirio para o contratado. Se este j
houver adquirido os materiais necessrios ao cumprimento do objeto contratual e os
tiver colocado no lugar da execuo, a Administrao, no caso de supresso, poder
estar sujeita a duplo nus: 1) ficar obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do
material adquirido, com a devida atualizao monetria; 2) ter o dever de indenizar o
contratado por outros danos decorrentes da supresso. Em qualquer caso, todavia,
dever o contratado comprovar os custos de aquisio e os prejuzos que se originaram
da supresso (art. 65,  4, Estatuto).
      A alterao bilateral no constitui propriamente clusula de privilgio, pois que
resulta da manifestao volitiva consensual das partes. O Estatuto, no entanto, previu
essa forma de alterao (art. 65, II) e as situaes fticas e jurdicas que lhe podem
servir de suporte. Quando for necessria a modificao do regime de execuo da obra
ou do servio, ou se tornar conveniente a substituio da garantia da execuo,
Administrao e contratado devem ajustar bilateralmente a alterao contratual. O
mesmo sucede quando fatores supervenientes  celebrao do contrato derem ensejo 
modificao da forma de pagamento. Por outro lado, fatos imprevisveis (ou
previsveis com efeitos extraordinrios), decorrentes de fora maior, caso fortuito e
fato do prncipe (lea econmica extraordinria e extracontratual), quando impedem ou
dificultam a execuo do contrato, tambm aconselham a alterao bilateral para
restaurar a relao inicial entre o preo do contratante e os encargos do contratado e,
consequentemente, restabelecer o equilbrio econmico-financeiro originrio (art. 65,
II, "d").[557]
3. Resciso Unilateral
     Alm do poder de alterao unilateral, a Administrao tem tambm o poder de
dar por finda a relao contratual. Significa dizer que, mais uma vez, a vontade
bilateral criadora se curva  manifestao unilateral da Administrao, desta feita de
carter extintivo. A resciso, como  sabido, extingue a prpria relao contratual.
3.1. Motivos
      Vrios so os motivos relacionados pela lei, ensejadores da resciso do contrato
(art. 78, Estatuto). Excludos os motivos de menor importncia, podemos considerar
dois principais motivos: o primeiro relativo ao cumprimento do contrato pelo
particular, e o segundo consistente no interesse da prpria Administrao.
      Dentro do primeiro desses motivos est, em primeiro lugar, o no cumprimento
das clusulas contratuais, mas nele tambm se inserem o cumprimento irregular (art.
78, II), a morosidade indevida (inc. III), o atraso imotivado da obra (inc. IV) e outros
assemelhados.
      Mais recentemente foi instituda nova situao caracterizadora de culpa do
contratado: o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador, constante do
art. 7, XXXIII, da CF. A inovao foi trazida pela Lei n 9.854, de 27/10/1999, que
introduziu o inciso XVIII no art. 78 do Estatuto.
      A lei, porm, tinha que prever hiptese em que a Administrao tivesse interesse
no desfazimento do contrato. Previu, ento, o mesmo art. 78, XII, que constituem
motivo da resciso "razes de interesse pblico", desde que de alta relevncia e amplo
conhecimento, devendo a providncia ser justificada e determinada pela mxima
autoridade da esfera administrativa. Aqui no h falar em inadimplemento do
contratado; muito ao contrrio, a resciso deve-se exclusivamente a razes
administrativas.
      Outras causas rescisrias so, ainda, relacionadas na lei, como a falncia ou
insolvncia do contratado, a dissoluo da sociedade, o falecimento etc.
3.2. Efeitos
     Diversos so os efeitos para essas duas principais razes de resciso.
     No caso de inadimplemento pelo contratado, a Administrao nada tem a pagar-
lhe, sendo, ao contrrio, credora de indenizao, provados que fiquem os prejuzos
causados pelo descumprimento. Afinal, indeniza quem, por culpa, deu causa 
resciso.[558] O fato enseja, ainda, para a Administrao, o direito de reter crditos,
executar garantia contratual para ressarcimento dos prejuzos, assumir imediatamente o
objeto do contrato e ocupar os locais necessrios  execuo (art. 80, I a IV, Estatuto).
     Diferentemente se passa com a hiptese de resciso por razes de interesse
pblico. Como no caso no h culpa do contratado, tem este direito  reparao dos
prejuzos que a resciso ocasionou. A no ser assim, haveria verdadeiro
enriquecimento sem causa por parte da Administrao, o que no  tolervel pelo
Direito.[559]
3.3. A Exceo de Contrato No Cumprido
     A exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus),
prevista no art. 476 do Cdigo Civil (art. 1.092, do Cdigo anterior), significa que uma
parte contratante no pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigao sem que ela
mesma tenha cumprido a sua. "Exceo" no caso tem o sentido de "defesa", oposta
justamente pela parte que  instada pela outra, sendo esta inadimplente em relao a
sua obrigao.
     A doutrina clssica vinha entendendo que essa defesa no podia beneficiar o
particular contratado pela Administrao quando esta, exigindo o cumprimento do
contrato, no cumpria a sua prpria obrigao. O sustento terico era o princpio da
continuidade do servio pblico, mais importante do que o interesse particular.[560]
     Modernamente, essa prerrogativa vem sofrendo justos questionamentos por
proporcionar injustias ao particular contratado. Corretamente demonstra CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que o princpio da continuidade do servio
pblico nem sempre est presente nos contratos, como  o caso das obras pblicas, de
modo que atrasos nos pagamentos devidos pela Administrao no podem ser
suportados pelo construtor, sobretudo quando, sem os atrasos, vinha cumprindo
adequadamente as obrigaes contratuais. Remata o eminente publicista:

          "Por estas razes entendemos que atrasos prolongados de pagamento,
     violaes continuadas ao dever de efetuar os reajustes cabveis ou as correes
     monetrias devidas autorizaro em muitos casos a que o contratado interrompa
     suas prestaes sob invocao da clusula de exceptio non adimpleti
     contractus".[561]

    O Estatuto vigente mitigou o privilgio. Dispe que  causa de resciso contratual
culposa "o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes,
j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra", estabelecendo que nesse caso o particular
tem direito a optar pela suspenso do cumprimento da obrigao ou pela indenizao
por prejuzos causados pela resciso.[562]
     O dispositivo, como se v, parece considerar que, antes de 90 dias, no possa o
particular reclamar do atraso nos pagamentos. Entendemos, entretanto, que, em
situaes especiais, se o prejudicado, mesmo antes desse prazo, ficar impedido de dar
continuidade ao contrato por fora da falta de pagamento, tem ele direito  resciso do
contrato com culpa da Administrao. Fora da,  admitir-se a runa do contratado por
falta contratual imputada  outra parte, o que parece ser inteiramente inquo e
injurdico.[563]
     Ocorrendo tal situao excepcional, o interessado pode recorrer  via judicial e,
por meio de ao cautelar, formular pretenso no sentido de lhe ser conferida tutela
preventiva imediata, com o deferimento de medida liminar para o fim de ser o
contratado autorizado a suspender o objeto do contrato, evitando-se que futuramente
possa a Administrao inadimplente imputar-lhe conduta culposa recproca. Segundo
nos parece, esse  o nico caminho a ser seguido para impedir que a Administrao,
que est descumprindo obrigao contratual, se locuplete de sua prpria torpeza.
4. Sanes Extracontratuais
      Como regra, a parte que d causa  resciso do contrato est sujeita a sofrer a
aplicao de sanes, conforme o que foi pactuado pelos contratantes. Portanto,
sanes pelo inadimplemento podem estar previstas no contrato, alm das que a lei
estabelece.
                                                                  ,
      Nos contratos administrativos, porm, prev o art. 58, IV do Estatuto, que 
prerrogativa da Administrao aplicar sanes ao particular inadimplente. Trata-se,
neste caso, da possibilidade de serem aplicadas sanes no previstas no instrumento
contratual, mas sim na prpria lei.
      No sistema do Estatuto, podem ser encontrados dois grupos de sanes
extracontratuais. O primeiro deles gera um fato administrativo, e o segundo redunda na
prtica de um ato administrativo.
      Tpicas sanes do primeiro grupo so: a ocupao e utilizao do local, das
instalaes, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execuo do
contrato; a tomada de direo, pelos rgos administrativos, do objeto do contrato; a
execuo da garantia contratual, com vistas a indenizar a Administrao pelas multas e
prejuzos causados; e a reteno dos crditos do particular inadimplente at o limite
dos prejuzos causados ao Poder Pblico. Todos esses fatos sancionatrios esto no
art. 80 do Estatuto.
      A inexecuo do contrato pelo particular provoca, ainda, sanes que se
consubstanciam em atos administrativos. O legislador contemplou-as em captulo 
parte, tendo-as denominado de sanes administrativas (arts. 86 a 88). Por essa razo,
dedicaremos ao tema, adiante, tpico especfico.
IX. Equao Econmico-Financeira
1. Sentido
     Equao econmico-financeira do contrato  a relao de adequao entre o
objeto e o preo, que deve estar presente ao momento em que se firma o ajuste. Quando
 celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante
de uma linha de equilbrio que liga a atividade contratada ao encargo financeiro
correspondente. Mesmo podendo haver certa variao nessa linha, o certo  que no
contrato  necessria a referida relao de adequao. Sem ela, pode dizer-se, sequer
haveria o interesse dos contratantes no que se refere ao objeto do ajuste.[564]
2. Efeitos
      Quando pactuam, as partes implicitamente pretendem que seja mantido o
equilbrio econmico-financeiro do contrato. Desse modo, o efeito principal desse
verdadeiro postulado contratual  o de propiciar s partes a oportunidade de
restabelecer o equilbrio toda vez que de alguma forma mais profunda for ele rompido
ou, quando impossvel o restabelecimento, ensejar a prpria resciso do contrato.
      Tal efeito se v mais presente em alguns acontecimentos posteriores  celebrao
do contrato, ocasionando solues vrias, sempre no intuito de deixar ntegro o
equilbrio inicial.  o caso da teoria da impreviso e do fato do prncipe, entre outros,
que sero estudados mais adiante.
      Nunca  demais relembrar que o postulado da equao econmico-financeira do
contrato se configura como verdadeira garantia para o contratante e para o contratado.
Sua expresso, alis,  marcada pelo art. 37, XXI, da CF, segundo o qual as condies
efetivas da proposta devem ser mantidas enquanto perdurar o vnculo contratual.[565]
3. Reajuste e Reviso
     Como  variada a espcie de fatos que podem ensejar o rompimento da equao
econmico-financeira do contrato, variadas tambm so as formas permissivas do
reequilbrio.
     A primeira forma  o reajuste, que se caracteriza por ser uma frmula preventiva
normalmente usada pelas partes j ao momento do contrato, com vistas a preservar os
contratados dos efeitos de regime inflacionrio. Como esta reduz, pelo transcurso do
tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual
um ndice de atualizao idneo a tal objetivo. Assim, diminui, sem dvida, a lea
contratual que permitiria o desequilbrio contratual.
     Sensvel a essa realidade, o legislador inseriu, entre as clusulas necessrias do
contrato administrativo, "o preo e as condies de pagamento, e quando for o caso os
critrios de reajustamento" (art. 55, III, do Estatuto).  bom que se diga, porm, que
deve ser expressa a avena nesse sentido, razo por que, sem ela, entende-se que o
preo ajustado  fixo e irreajustvel.[566]
     A reviso do preo, embora objetive tambm o reequilbrio contratual, tem
contorno diverso. Enquanto o reajuste j  prefixado pelas partes para neutralizar um
fato certo, a inflao, a reviso deriva da ocorrncia de um fato superveniente, apenas
suposto (mas no conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste.[567]
     Um desses fatos  a alterao unilateral do contrato imposta pelo Poder Pblico.
De fato, se a alterao provoca nus para o contratado, a equao econmico-
financeira do contrato sofre maior ou menor rompimento  medida que maior ou menor
seja o encargo oriundo da alterao. E o mecanismo prprio para restaurar o equilbrio
rompido  a reviso do preo, de modo a que este passe a refletir agora a relao de
adequao que consubstancia a garantia da equao.
     O Estatuto previu, de um lado, a alterao bilateral nos contratos administrativos
"para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente, entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao
da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do inicial equilbrio
econmico-financeiro do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou
previsveis, porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do
prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual" (art. 65, II,
d).
     A norma,  fcil verificar, abraa com perfeio a garantia da equao
econmico-financeira do contrato.
     Por outro lado, dispe o art. 65,  6, do mesmo Estatuto:

          "Em havendo alterao unilateral do contrato, que aumente os encargos
     do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o
     equilbrio econmico-financeiro inicial".

     Emana da norma, em correspondncia ao dever da Administrao, o direito
subjetivo  reviso do preo em favor do contratado sempre que houver aumento de
encargos impostos pela Administrao. Verificado, ento, o suporte ftico do direito 
o aumento de encargos , faz jus o particular  reviso do preo inicial.
     Vrios julgados tm aplicado o princpio do equilbrio econmico-financeiro do
contrato. Em questo sobre a matria, por exemplo, j restou consignado: "Tratando-
se de obra pblica,  devida e adequada a modificao das condies inicialmente
pactuadas no contrato, sempre que sejam necessrios o restabelecimento do
equilbrio econmico-financeiro entre os encargos do contrato e a justa
remunerao do objeto do ajuste, sendo devidos, por isso, os reajustes econmicos
dos preos inicialmente avenados".[568]
     Diferentemente do que ocorre com o reajuste, o direito  reviso independe de
previso expressa no instrumento contratual, bastando a comprovao da existncia do
fato superveniente que tenha causado o rompimento do equilbrio econmico-
financeiro do ajuste. So dois os fundamentos para tal concluso: primeiramente,
cuida-se de direito oriundo diretamente do texto legal, que, obviamente, se situa acima
do contrato; ademais, torna-se impossvel qualquer previso sobre fatos futuros que
possam influir na relao contratual. Importante, pois,  a ocorrncia do fato, e no sua
formalizao no contrato.
X. Formalizao
1. Instrumento
     Em virtude do princpio do formalismo que inspira as atividades da
Administrao, os contratos administrativos devem ser formalizados atravs de
instrumento escrito, salvo o de pequenas compras para pronto pagamento. Fora desta
hiptese,  nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. A nulidade  registre-se  ocorre
no s por efeito de dispositivo legal expresso (art. 60, parg. nico, Estatuto), como
tambm porque espelha inegvel ofensa aos princpios da legalidade, moralidade,
impessoalidade e publicidade, conforme acertadamente j se decidiu.[569]
     O sistema adotado pela lei para a formalizao dos contratos administrativos se
constitui de dois grupos. Quando o contrato for precedido por concorrncia ou por
tomada de preos, ou envolver valores correspondentes a essas modalidades no caso
de dispensa ou inexigibilidade de licitao, deve rotular-se como termo de contrato.
Fora dessas hipteses, quando ento o valor contratual ser mais baixo, pode o termo
de contrato ser substitudo por instrumentos considerados de menor formalismo, como
a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorizao de compra ou a ordem
de execuo do servio (art. 62 do Estatuto). Tambm  dispensvel,
independentemente do valor, o termo formal quando a Administrao adquire bens a
serem entregues imediata e integralmente; mesmo nesse caso, porm, se forem
estabelecidas obrigaes futuras, como, por exemplo, a de prestar assistncia tcnica,
exigir-se- o termo contratual (art. 62,  4).
2. Solenidades
      Existem certas solenidades especiais que cercam os contratos administrativos. A
primeira delas  o arquivamento deles em ordem cronolgica e o registro de seus
extratos (art. 60 do Estatuto). A lei ressalva, por bvio, os contratos relativos a
direitos reais sobre imveis, formalizados por instrumento pblico na forma da lei
civil. Malgrado a ressalva, tudo aconselha a que a Administrao mantenha arquivados
e sob controle os aludidos contratos.
      Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora
resumidamente, no rgo oficial de imprensa da entidade pblica contratante. Cuida-se,
na verdade, de condio de eficcia, razo por que tal solenidade  essencial para que
os contratos produzam regularmente seus efeitos. Devem, tambm, ser devidamente
registrados e arquivados nas reparties administrativas pertinentes, para fins de
consulta e controle.[570]
     Por outro lado, devem constar nos contratos o prembulo, os nomes das partes e
seus representantes, o objeto do ajuste, o ato autorizativo do contrato, o nmero do
processo da licitao, ou, se for o caso, da dispensa ou da inexigibilidade, e a meno
de que seu regime jurdico  o da Lei n 8.666/93.  de se reconhecer que tal exigncia
espelha a preocupao do legislador de caracterizar o regime do contrato
administrativo, mas tal meno no seria exigvel dado o fato de que os elementos de
caracterizao dimanam da prpria lei.
3. Clusulas Essenciais
     Constituem clusulas essenciais dos contratos administrativos aquelas
indispensveis  validade do negcio jurdico. As clusulas que no tm esse condo,
e que variam em conformidade com a natureza do contrato, so consideradas
acidentais.
     Deve o contrato conter necessariamente algumas clusulas, e estas esto
relacionadas no art. 55 do Estatuto. Encontram-se na relao, dentre outras, a que
defina o objeto e suas caractersticas; que indique o regime de execuo, bem como o
preo e as condies de pagamento; que demarque os prazos; que aponte os recursos;
que fixe a responsabilidade das partes etc.
4. Garantias
      Para assegurar o cumprimento do contrato, e desde que haja previso
anteriormente, no instrumento convocatrio, pode a Administrao exigir da parte
contratada determinada garantia. Esta, entretanto, no poder exceder a cinco por
cento do valor do contrato, como regra geral. Excepcionalmente, quando o objeto
contratual encerrar grande complexidade tcnica e riscos significativos, a garantia
poder alcanar o percentual de dez por cento do valor contratual. To logo executado
o contrato, porm, deve a garantia ser restituda ao contratado (art. 56,  4, do
Estatuto).
      So previstas as garantias de cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica,
a fiana bancria e o seguro-garantia (art. 56,  1).
      A cauo, prevista no art. 56,  1, I,  modalidade de garantia que se formaliza
por uma reserva em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica. O dispositivo sofreu
alterao pela Lei n 11.079/2004 (lei das parcerias pblico-privadas). Com ela,
passou a exigir-se que os ttulos da dvida pblica devem ser emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de custdia, tudo
conforme autorizao do Banco Central do Brasil. Ao mesmo tempo precisam sofrer
avaliao pelos seus valores econmicos, nos termos em que assim o definir o
Ministrio da Fazenda. Verifica-se, portanto, que somente com o preenchimento de
todos esses requisitos podem os ttulos da dvida pblica servir como garantia
contratual. A exigncia atende tambm a interesse da prpria Administrao,
impedindo-se a aceitao de papis da dvida que no sejam revestidos de lastro,
tornando-se praticamente incuos no caso de eventual ressarcimento de danos causados
pelo particular ao Poder Pblico.
      A fiana bancria  garantia que acarreta a responsabilidade comercial e onerosa
de algum banco, decerto do qual seja cliente o contratado. E o seguro-garantia 
ajustado entre o contratado e empresa seguradora, que se compromete a cobrir os
custos de eventual prejuzo  Administrao. Tais garantias tm previso no art. 56, 
1, II e III, do Estatuto.
      Se o contrato administrativo implicar a entrega, ao contratado, de bens
pertencentes  Administrao, a garantia deve corresponder aos respectivos valores,
ficando, assim, ultrapassado o limite de 5% do valor do contrato, fixado na lei para a
cauo e a fiana bancria.[571]
XI. Durao do Contrato
     Os contratos administrativos devem ser celebrados por prazo determinado (art.
57,  3). Sua durao  adstrita  vigncia dos respectivos crditos oramentrios (art.
57), forma encontrada pelo legislador para impedir que o dispndio oriundo de
contratos venha repercutir em oramentos futuros, sem que tenham sido ordenadamente
planejados os ajustes.[572]
     Como os crditos oramentrios tm a durao de um ano, os contratos, como
regra geral, devero tambm ter sua durao em igual perodo. Tais crditos vigoram
durante cada exerccio financeiro, entre 1 de janeiro e 31 de dezembro.[573]
     O Estatuto deixou claramente consignado que obras e servios s podem ser
contratados se houver previso de recursos oramentrios que assegurem o
pagamento das obrigaes (art. 7,  2, III). Por outro lado, constitui clusula
necessria dos contratos a indicao do crdito pelo qual correr a despesa (art. 55,
V). De todo esse quadro, a nica concluso vivel, quanto ao prazo,  a de que, como
regra geral, a durao dos contratos tambm ser nua.[574]
     Se a Administrao pretender a execuo de determinada obra que se prolongue
por mais de um ano, dever inserir o projeto em plano plurianual, instrumento que
comporta a projeo temporal de investimentos de longa durao. Desse modo, a
Administrao deve programar-se, como regra, para que os contratos de durao
aproximada de doze meses sejam firmados no incio do ano, hiptese em que o contrato
estar sempre adstrito  vigncia do respectivo crdito oramentrio, como reza o art.
57 do Estatuto.
     A despeito dessa convenincia,  importante assinalar a plena admissibilidade em
que o contrato tenha incio no ano corrente e termo final no ano seguinte. O art. 57 do
Estatuto, por falta de clareza, deixou dvida sobre tal possibilidade, e isso porque o
contrato, estando atrelado a determinado crdito oramentrio, s poderia iniciar-se e
findar num mesmo perodo anual. Alguns intrpretes adotaram esse entendimento. No
entanto, com a vnia devida, a lei no pretendeu dificultar nem inviabilizar a
variadssima e complexa atividade administrativa. Por esse motivo, parece-nos melhor
o pensamento segundo o qual nada impede que um contrato tenha incio, por exemplo,
em setembro de um ano e trmino em maro do ano subsequente, desde que no contrato
conste a rubrica oramentria de onde sero oriundos os recursos e a referncia de que
parte do pagamento ser feita com um crdito oramentrio e a outra com o crdito
relativo ao exerccio financeiro seguinte. Nesse caso, exigir-se- apenas que a
Administrao fixe o devido cronograma da obra, servio ou compra, com a indicao
dos pagamentos correspondentes ao ano corrente e ao ano subsequente.
      O que no parece possvel, em nosso entender,  a contratao de uma s obra ou
servio por tempo superior a um ano com mais de um crdito oramentrio, a no ser
que: 1) haja certa autonomia de cada etapa em relao ao todo, mas neste caso deve ser
realizada nova licitao para a contratao da etapa subsequente, aportando-se para
esta novo crdito oramentrio relativo ao exerccio financeiro seguinte; 2) a obra ou o
servio estejam contidos em plano plurianual, como admite o art. 57, I, do Estatuto.
      Atendendo  peculiaridade de certas situaes, a lei criou trs excees  regra
geral; nesses casos, os contratos podem ter sua durao mais longa do que os crditos
oramentrios de cada exerccio financeiro. So eles:

     1) os contratos relativos a projetos fixados no Plano Plurianual;
     2) os contratos que tenham por objeto a prestao de servios a serem executados
     de forma contnua, quando houver a previso de preos e condies mais
     vantajosas para a Administrao, ficando a durao limitada a sessenta
     meses;[575] e
     3) os contratos em que a Administrao quer alugar equipamentos e utilizar
     programas de informtica, caso em que a durao pode se estender pelo prazo de
     at 48 meses aps o incio do ajuste.

     Posteriormente, a legislao veio a admitir outra exceo: a dos contratos
celebrados com base nos incisos IX (segurana nacional), XIX (materiais para as
Foras Armadas), XXVIII (bens e servios produzidos no pas envolvendo alta
complexidade tecnolgica e defesa nacional) e XXXI (inovao e pesquisa cientfica e
tecnolgica para a autonomia e desenvolvimento tecnolgico no pas) do art. 24 do
Estatuto. Nesses casos, a durao do contrato pode estender-se por at cento e vinte
meses, se houver interesse da Administrao.[576]
XII. Prorrogao do Contrato
     Prorrogao do contrato  o fato que permite a continuidade do que foi pactuado
alm do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupe a permanncia do mesmo
objeto contratado inicialmente.
     O Estatuto dispe sobre a prorrogao, prevendo apenas as hipteses que podem
ensej-la (art. 57,  1), com a exigncia de que sempre dever ser justificada e
previamente autorizada pela autoridade competente. A deciso administrativa para a
prorrogao do contrato espelha atividade discricionria e, como tal, no assegura ao
contratado o direito subjetivo  manuteno do ajuste.[577]
     Observe-se, todavia, que apenas nas hipteses legais poder o contrato ser
prorrogado, porque a prorrogao no pode ser a regra, mas sim a exceo. Se fosse
livre a prorrogabilidade dos contratos, os princpios da igualdade e da moralidade
estariam irremediavelmente atingidos. Da a necessidade de rigorosa averiguao, por
parte das autoridades superiores, no tocante s prorrogaes contratuais.[578]
     So causas que ensejam a prorrogao: 1) alterao do projeto; 2) suspenso ou
reduo do ritmo de trabalho por imposio do rgo administrativo; 3) aumento das
quantidades iniciais; 4) fatos imprevisveis de carter excepcional, estranhos  vontade
das partes; 5) omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao; 6)
impedimento de execuo por fato ou ato de terceiro, assim reconhecido pela
Administrao contratante.
     Deve-se assinalar, por fim, que a lei no exigiu que fosse prevista a clusula de
prorrogao nos contratos. Mesmo se houver previso, todavia, as partes no podem
negociar a prorrogao fora dos casos relacionados na lei. Somente se ocorrer um dos
fatos geradores  que ser legtimo prorrogar os prazos de incio, de etapas de
execuo, de concluso e de entrega do objeto ajustado.
XIII. Renovao do Contrato
     Segundo a clssica conceituao de HELY LOPES MEIRELLES, renovao do
contrato " a inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido, porm, seu objeto
inicial".[579] Justificava o instituto com a necessidade de manuteno da continuidade
do servio pblico, com o que admitia a recontratao direta do contratado, se a
hiptese se enquadrasse entre as de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Como
exemplo, citava a hiptese de o contrato original se extinguir faltando pequena parte da
obra ou do servio, ou, ento, quando surgia a necessidade de ampliao no prevista
inicialmente no ajuste.
     Parece-nos, porm, que no primeiro caso estaro as partes celebrando contrato
novo, sendo que a contratao direta somente ser possvel se, realmente, estiver
caracterizada hiptese prevista nos arts. 24 e 25 do Estatuto, o que no  nenhuma
situao especial, visto que a contratao sem licitao  aplicvel tambm nas demais
hipteses dos artigos citados. No segundo, o que existe  mera alterao do contrato
original, prevista no art. 65 do Estatuto. Desse modo, entendemos, depois de reflexo
mais profunda, que no mais se justifica a referncia  renovao como instituto
autnomo, j que no revela qualquer elemento especfico que possa configur-la dessa
maneira. Avulta que, na prtica temos observado que o termo tem sido empregado
como sinnimo de prorrogao, de modo que mant-lo em separado mais confunde
que elucida.
     A lei anterior (Decreto-lei n 2.300/86) previa hiptese de renovao para a qual
era dispensvel a licitao: quando havia comprovada necessidade ou convenincia na
contratao direta para complementao de obra, servio ou fornecimento anterior. O
Estatuto vigente, porm, no mais contempla, como antes, essa possibilidade de
contratao direta, que, por sua facilidade, gerou muitos abusos sob o manto da
legislao anterior. Atualmente, impe-se que tenha havido resciso contratual e que se
obedea  ordem de classificao na respectiva licitao para a contratao direta de
outra empresa (art. 24, XI, Estatuto).
XIV. Inexecuo do Contrato
1. Introduo
     Depois de emitidas as vontades formadoras do contrato, podem as partes deixar
de cumprir as clusulas que pactuaram. A fiel execuo do contrato reflete o fiel
cumprimento de tudo o que foi avenado, e tal conduta  que deve se seguir ao ajuste,
sobretudo porque  de todos conhecido o postulado do pacta sunt servanda.
     Sucede que inmeras vezes uma das partes, ou ambas, no executam fielmente o
contrato, desrespeitando as normas a que se obrigaram. Havendo conduta diversa da
que prev o contrato, d-se a sua inexecuo.  preciso, porm, saber qual a causa da
inexecuo, ou at onde deve a parte inadimplente responder por seu descumprimento.
A diversidade das causas pode ensejar dois tipos bsicos de inexecuo: a inexecuo
culposa e a inexecuo sem culpa.
2. Inexecuo Culposa
     Este tipo de inexecuo tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. 
a forma mais comum de inexecuo. As partes ajustam certas regras e, depois de
ajustadas, deixa a parte de observ-las.
                                    A
     Anota CAIO MRIO DA SILV PEREIRA que a inexecuo decorre de falta do
sujeito, "entendida a expresso em senso largo, abrangente de qualquer infrao de
um dever legal ou contratual". Mas em funo de toda uma gama de intensidade da
conduta  que se extremam o dolo e a culpa, ambos agrupados, no Direito Civil, na
culpa civil (art. 186, Cd. Civil).[580] Significa, pois, dizer que  irrelevante que a
parte tenha agido com dolo (nimo intencional de descumprir) ou culpa (ao ou
omisso com imprudncia, impercia ou negligncia). Desobedecido o ajuste,
considera-se a parte inadimplente de forma culposa.[581]
     O efeito imediato  a resciso do contrato pela parte a quem atingiu a conduta
culposa. Outros efeitos podem advir da inexecuo com culpa, como o dever de
indenizar, a suspenso do direito de contratar novamente etc. O Estatuto prev no art.
78 vrias hipteses de condutas ensejadoras da resciso do contrato, bem como os
efeitos que da decorrem (art. 80, I a IV), inclusive a aplicao de sanes
extracontratuais (art. 87, I a IV). Dentre as hipteses mencionadas no citado art. 78,
algumas indicam conduta culposa do contratado e outras denotam situaes em que a
culpa pelo inadimplemento  atribuda ao Poder Pblico.
      Quando a resciso do contrato decorre de conduta culposa do contratado, o
Estatuto aponta as seguintes consequncias: a) o direito de o Poder Pblico assumir de
imediato o objeto do contrato; b) a possibilidade de ocupao e utilizao do local,
instalaes, equipamentos, material e pessoal com os quais era executado o contrato; c)
a execuo dos valores das multas e indenizaes, bem como da garantia contratual,
visando ao ressarcimento do Poder Pblico; d) a reteno dos crditos do contratado
at que sejam reparados os prejuzos causados  Administrao.[582]
      No que tange  execuo de valores (art. 80, III), vale a pena observar que se faz
necessria a presena do ttulo executivo para que o Poder Pblico acione o
contratado.[583] O contrato em si no se caracteriza como tal, j que apenas prev a
obrigao relativa a multas e indenizaes (art. 55, VII) e  garantia contratual (art. 55,
VI). Da mesma forma, no  ttulo executivo o ato administrativo que determinou a
resciso unilateral do contrato (art. 79, I). Por esse motivo, exige-se que a
Administrao promova a ao de conhecimento para a obteno do ttulo.[584] Se o
contratante for pessoa de direito pblico, dever inscrever seu crdito, extrair a
certido de dvida ativa (CDA) e ajuizar a execuo fundada em ttulo
extrajudicial.[585] No caso de pessoa de direito privado (empresa pblica ou
sociedade de economia mista, por exemplo), poder ser utilizada a ao monitria,
cabvel a quem pretende, com lastro em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo,
pagamento de soma em dinheiro (art. 1.102-A, CPC); a referida ao, sendo
procedente o pedido, rende ensejo  obteno do ttulo executivo (art. 1.102-C, caput e
 3, CPC), este sim, idneo  fase executria do processo.[586]
      Na relao de condutas culposas do contratado, rendendo ensejo  resciso do
contrato, foi includo o descumprimento do art. 7, XXXIII, da CF, com a redao da
EC n 20/98, ou seja,  vedado ao contratado manter em seu quadro de empregados
menores com idade inferior a dezoito anos no caso de trabalho noturno, insalubre ou
perigoso, ou de dezesseis para qualquer trabalho, salvo na condio de aprendiz, em
que se admitem menores a partir de quatorze anos de idade.[587] Descumprida essa
obrigao pelo contratado, cabe  Administrao o dever de rescindir o contrato, com
a incidncia de todos os efeitos decorrentes da inadimplncia, como indenizao,
suspenso do direito de licitar etc.
      Havendo atraso no pagamento da prestao ajustada, a Administrao, mesmo que
o contrato no seja rescindido, deve arcar com o nus dos juros de mora e da correo
monetria. Por isso, j se decidiu que " obrigatria a atualizao monetria em
caso de impontualidade no pagamento de obras e servios pblicos, no implicando
tal correo ganho de capital, mas servindo apenas para garantir o poder aquisitivo
da moeda corroda pelo processo inflacionrio".[588]
      O novo Cdigo Civil, finalmente, espanca toda e qualquer dvida sobre os efeitos
do inadimplemento de obrigaes. Segundo o art. 389, se no for cumprida a
obrigao, "responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao
monetria, segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado". A disciplina alcana todos os contratos, inclusive os contratos
administrativos, eis que inexiste previso a respeito de qualquer prerrogativa especial
relativa aos efeitos da inadimplncia contratual. Por outro lado, no se pode considerar
o Estado devedor privilegiado sem que haja expressa disposio legal. Se for
inadimplente, deve arcar com todos os nus decorrentes de seu inadimplemento.
       possvel que o contratado seja inadimplente em relao a encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais ou comerciais. Caso ocorra tal situao, a responsabilidade 
exclusiva do contratado devedor, ainda que os encargos tenham advindo da execuo
do contrato administrativo (art. 71 do Estatuto). De fato, esses dbitos se originam de
relaes jurdicas diversas constitudas com terceiros, inclusive com o prprio Estado,
como sucede nos dbitos fiscais ou previdencirios. Sendo assim, no poderia o
Estado-contratante ser prejudicado por esses outros encargos.
      No obstante, a Lei n 9.032, de 28.04.95, introduziu dois pargrafos no art. 71 do
Estatuto. O pargrafo primeiro estabelece que dbitos do contratado relativos a
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transferem  Administrao a
responsabilidade por seu pagamento. Alm do mais, no so idneos a onerar o objeto
do contrato ou provocar qualquer restrio no que toca  regularizao e o uso das
obras e edificaes, inclusive junto ao Registro de Imveis. Com efeito, a
Administrao ocupa a posio de terceiro em relao a tais dbitos.
      O dispositivo (art. 71,  1)  como o reconhecem diversos especialistas  est
em evidente conflito com o Enunciado n 331, do TST, segundo o qual o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador implicaria a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto s mesmas obrigaes,
inclusive quando o tomador  pessoa federativa ou da administrao indireta. Em
nosso entender, o verbete est em rota de coliso com o dispositivo do Estatuto, de
modo que no poderia prevalecer sobre ele: na verdade, o enunciado retrata extenso
da responsabilidade para alm dos limites fixados na lei.
      O certo  que o aludido Enunciado do TST, que implicitamente reputa
inconstitucional o art. 71,  1, do Estatuto, tem ensejado a prolao de inmeras
decises trabalhistas nas quais, diante do inadimplemento de sociedades relativamente
s obrigaes trabalhistas para com seus empregados, normalmente decorrentes de
contratos de servios e obras, o rgo jurisdicional comina ao Estado-contratante
responsabilidade solidria ou subsidiria e o condena ao pagamento dos direitos
trabalhistas, sem que o Estado se tenha omitido quanto a seu dever de fiscalizar as
obrigaes das empresas contratadas.
      Em boa hora, entretanto, o STF repudiou essa esdrxula responsabilidade e a
tendncia da Justia trabalhista de aplicar irrestritamente o Enunciado 331, IV do   ,
TST, sem qualquer verificao da conduta do Estado-contratante. A Corte, em
orientao inquestionvel, tambm rechaou os fundamentos adotados na esfera
trabalhista, de um lado considerando que a hiptese no retrata a responsabilidade
objetiva (extracontratual) prevista no art. 37,  6, da CF, a qual no se confunde com a
responsabilidade contratual aplicvel no caso, e de outro julgando impertinente o art.
2,  2, da CLT, que trata da responsabilidade solidria de grupo de empresas,
situao totalmente diversa da que sucede com os contratos administrativos. O julgado,
porm, ressalvou a hiptese de omisso culposa da Administrao, que, logicamente,
h de ser analisada em cada caso, com a produo da prova pertinente pelo
interessado.[589]
     O art. 71,  2, no entanto, trouxe uma surpreendente e esdrxula inovao:
segundo o dispositivo, a Administrao  responsvel solidariamente com o
contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato nos
termos da lei previdenciria.[590] O legislador,  claro, atribuiu  Administrao a
funo de controlar indiretamente o cumprimento dos encargos previdencirios pelo
contratado; indiretamente, porque o controle direto incumbe  autarquia previdenciria.
A fiscalizao cinge-se apenas aos encargos oriundos do contrato, no se estendendo,
portanto, aos que derivem de outros ajustes do contratado. Diante da exigncia legal,
cabe ao rgo administrativo contratante verificar a cada ms a situao previdenciria
do contratado, sendo lcito condicionar o pagamento da fatura ao cumprimento dos
encargos previdencirios.
     A despeito do escopo da lei,  contestada a responsabilidade solidria nela
prevista. Em nosso entender, esse no seria caso de solidariedade, em que qualquer
devedor pode ser logo demandado para depois exercer seu direito de regresso, mas
sim de responsabilidade subsidiria, ou seja, somente se o devedor no conseguir
quitar seus encargos previdencirios  que poder ser acionada a Administrao. A
doutrina, inclusive, invoca o argumento de que a sujeio passiva tributria direta ou
indireta deve estar prevista como norma geral na lei tributria, que somente se
formaliza por lei complementar (art. 146, III, CF), tendo-se que concluir, pois, ser
inconstitucional o citado art. 71,  2, do Estatuto, na parte relativa  solidariedade
quanto aos citados encargos.[591]
     No h dvida, contudo, de que a inadimplncia do contratado para com os
encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdencirios constitui situao de
inadimplemento relativa ao prprio contrato administrativo, enquadrando-se como
motivo para que a Administrao rescinda o contrato por culpa do contratado, como
autoriza o art. 78, I e II, do Estatuto.
     A despeito de oriunda do direito privado, tem-se desenvolvido e aplicado no
mbito dos contratos administrativos a teoria do "venire contra factum
proprium",[592] segundo a qual  vedado ao contratante assumir, supervenientemente,
comportamento incompatvel com o que adotara ao incio do ajuste, em evidente
ofensa ao princpio da boa-f objetiva, j consagrado no direito civil em harmonia
com o princpio da probidade.[593] A quebra da confiana por parte do pactuante, no
caso, acaba por provocar-lhe situao de culpa para o fim de resciso do contrato,
como j consignaram estudiosos e jurisprudncia.[594]  inescusvel, portanto, que a
Administrao se conduza, no curso do contrato, em contradio com sua postura
inicial, hiptese que configura verdadeira inexecuo do contrato. O mesmo, alis, se
passa com o particular contratado. A confiana legtima, a boa-f objetiva e a lealdade
contratual so exigidas de ambos os pactuantes.
3. Inexecuo Sem Culpa
      Neste caso, uma das partes no consegue cumprir o contrato nas condies em que
foi firmado. Entretanto, no o fez por culpa sua, mas, ao contrrio, em virtude de fatos
supervenientes  celebrao, que impediram ou dificultaram a concluso do contrato.
Correspondem tais fatos a situaes excepcionais, e a eles no deu causa a parte
inadimplente. Por isso no podem ser invocados a todo o momento sem que hajam
concorrido os exatos pressupostos do acontecimento nem substituem a lea natural dos
contratos. Tendo em vista a diversidade de lineamentos, sero tais hipteses
examinadas em separado.
      Registre-se, por oportuno, que, em bom momento, o novo Cdigo Civil tratou
expressamente da matria, intitulando-a de "resoluo por onerosidade excessiva".
Segundo os dizeres do art. 478 desse novo diploma civilstico, nos contratos de
execuo continuada ou diferida, o devedor pode pedir a resoluo do contrato quando
sua prestao se tornar excessivamente onerosa, com vantagem extrema para a
outra parte, em decorrncia de eventos extraordinrios e imprevisveis . A resoluo,
todavia, poder ser evitada se a parte beneficiada pelo evento imprevisvel modificar
equitativamente as condies do contrato (art. 479). Tais normas possuem carter
genrico e, portanto, aplicam-se integralmente em qualquer forma de contratao,
inclusive nos contratos administrativos.
3.1. Teoria da Impreviso
     Como bem sintetiza LAUBADRE, ocorre a teoria da impreviso quando, no
curso do contrato, sobrevm eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a
equao econmico-financeira do pacto.[595]
     O fundamento da teoria da impreviso  o princpio da clusula rebus sic
stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas
condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas
profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode imputar
qualquer culpa  parte inadimplente.
     O elemento caracterstico do instituto  a lea econmica, e sobre ela vale repetir
as palavras de CAIO TCITO:
         "A lea econmica , por natureza, extraordinria, excedente aos riscos
     normais admitidos pela natureza do negcio. Os fenmenos da instabilidade
     econmica ou social (guerras, crises econmicas, desvalorizao da moeda)
     so as causas principais do estado de impreviso, tanto pela importncia do
     impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas
     consequncias".[596]

     O efeito da teoria da impreviso calca-se em duas vertentes. Se a parte
prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais, dar-se- a
resciso sem atribuio de culpa. Se o cumprimento for possvel, mas acarretar nus
para a parte, ter esta direito  reviso do preo para restaurar o equilbrio
rompido.[597]
3.2. O Fato do Prncipe
     O equilbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por fora de ato ou
medida instituda pelo prprio Estado. Foi por isso construda a teoria do fato do
prncipe, aplicvel quando o Estado contratante, mediante ato lcito, modifica as
condies do contrato, provocando prejuzo ao contratado. O pressuposto do fato do
prncipe  a lea administrativa.[598]
     Sobre o fato do prncipe, j tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito
que "esse fato oriundo da Administrao Pblica no se preordena diretamente ao
particular contratado. Ao contrrio, tem cunho de generalidade, embora
reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando onerao excessiva ao particular
independentemente da vontade deste".[599]
     O fato do prncipe se caracteriza por ser imprevisvel, extracontratual e
extraordinrio, provocando neste ltimo caso funda alterao na equao econmico-
financeira do contrato.
     Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurdica que
celebrou o ajuste.[600] Com a devida vnia, entendemos que o "prncipe"  o Estado
ou qualquer de suas manifestaes internas, de modo que nos parece aplicvel a teoria
se, por exemplo, um ato oriundo da Unio Federal atingir um particular que tenha
contratado com um Estado-membro.[601]
     O efeito da aplicao da teoria do fato do prncipe,  semelhana do que ocorre
com a teoria da impreviso, comporta duas hipteses. A primeira  aquela em que o
ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigaes; nesse
caso, ter o particular o direito  reviso do preo para ensejar a restaurao do
equilbrio contratual. Outra hiptese  aquela em que o fato impede definitivamente o
particular de adimplir as obrigaes. Impossibilitado de faz-lo por motivo a que no
deu causa, no pode ser por isso prejudicado, de modo que far jus  indenizao
integral.[602] Observe-se que, nesta segunda hiptese, a soluo adotada difere da que
se aplica na teoria da impreviso, como vimos anteriormente.
3.3. Caso Fortuito e Fora Maior
     Caso fortuito e fora maior so situaes de fato que redundam na
impossibilidade de serem cumpridas as obrigaes contratuais. O primeiro decorre de
eventos da natureza, como catstrofes, ciclones, tempestades anormais, e o segundo 
resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como  o
clssico exemplo da greve. O Cdigo Civil, todavia, no faz distino, limitando-se a
consignar que "o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio,
cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir" (art. 393, pargrafo nico, Cdigo
Civil).[603]
     Ocorrendo tais situaes, rompe-se o equilbrio contratual, porque uma das partes
passa a sofrer um encargo extremamente oneroso, no tendo dado causa para tanto. 
evidente que ser impossvel exigir-se dela o cumprimento da obrigao, at porque
essa exigncia seria incompatvel com a clusula rebus sic stantibus, aplicvel
perfeitamente  espcie.
     Quanto ao efeito, dispe o art. 393 do Cdigo Civil, como regra, que "o devedor
no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior" .
Responder, entretanto, quando expressamente se houver responsabilizado pelos
prejuzos (art. 393, C.Civil), ou ainda nos casos em que estiver em mora (art. 399,
Cdigo Civil). A ocorrncia daquelas situaes contempladas na regra geral rende
ensejo  resciso do contrato sem culpa do devedor inadimplente. O Estatuto vigente
(ao contrrio do anterior) prev hiptese de resciso contratual pela ocorrncia de
caso fortuito ou fora maior regularmente comprovados, admitindo, inclusive,
indenizao ao prejudicado pelos prejuzos causados, desde que,  lgico, no tenha
havido culpa do inadimplente.[604]
     Assinale-se, por fim, ser correta a advertncia de que tais situaes devem
caracterizar-se pela imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade total do
cumprimento das obrigaes.[605] Fora da, os fatos estaro dentro da lea normal dos
contratos.
XV. Extino do Contrato
1. Cumprimento do Objeto
     D-se o cumprimento do objeto do contrato quando "as partes conseguiram o
que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, s respectivas situaes
anteriores".[606]
     Trata-se de forma natural de extino dos contratos administrativos. Se o Poder
Pblico e o particular ajustam, por exemplo, a realizao de um servio, ou o
fornecimento de um bem, realizado o servio ou fornecido o bem, e recebido o preo,
ficam satisfeitas as partes. Cumpridas regularmente as obrigaes, ocorrer a extino
normal do contrato.
2. Trmino do Prazo
     H contratos que preveem que as obrigaes deles derivadas perdurem por
determinado lapso de tempo, fixando-se, em consequncia, um termo final. Advindo
esse termo final, o contrato se extingue naturalmente. No caso anterior, a extino se d
com o resultado colimado pelas partes sem considerao de tempo. Neste, as partes j
delimitam o perodo em que vigoraro as obrigaes pactuadas.
     Normalmente o prazo  estabelecido para os contratos que traduzem obrigaes
contnuas. Essa continuidade  que, por sua natureza, vai exigir a fixao de limite
temporal, pois que sem este o cumprimento vai dar-se indefinidamente. Exemplo  o
contrato de fornecimento contnuo, como o caso da entrega diria de refeies para
certo hospital. A obrigao do contratado, de natureza contnua, h que se extinguir em
determinado momento, e este  o termo final do prazo ajustado. Trata-se tambm de
extino de pleno direito.
3. Impossibilidade Material ou Jurdica
     Depois de firmado o contrato, podem surgir fatos que o extingam por
impossibilidade material ou jurdica.
     Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui bice intransponvel
para a execuo das obrigaes ajustadas.  o caso do desaparecimento do objeto.
Suponha-se que a Administrao contrate empresa para pintura de um posto mdico. Se
o posto sofrer um incndio e ficar em escombros, no h mais como cumprir a
obrigao de pintura cometida ao contratado.
     A impossibilidade jurdica admite, em tese, o cumprimento da obrigao, mas
no nas condies jurdicas decorrentes do contrato. Imagine-se ter sido contratado
auditor para anlise contbil de certo Municpio, e no curso do contrato venha ele a
falecer. Embora o objeto possa continuar com outrem, fica extinto o contrato, devendo-
se lembrar que os contratos administrativos so de carter intuitu personae.[607] O
Estatuto prev a hiptese de falecimento como geradora de resciso (art. 78, X).
     Outros exemplos de impossibilidade jurdica so a falncia do contratado e a
dissoluo de sociedade, tambm previstas no Estatuto como fatos causadores da
resciso (art. 78, IX e X). Sendo decretada a falncia do contratado, diga-se de
passagem, torna-se invivel o prosseguimento do contrato administrativo, uma vez que
a decretao da falncia importa "o afastamento do devedor de suas atividades",
conforme dispe o art. 75 da Lei n 11.101, de 9.2.2005, que dispe sobre a falncia e
a recuperao judicial e extrajudicial de empresrios e sociedades empresrias (nova
Lei de Falncias). Afinal, no se deve perder de vista que o contrato administrativo 
intuitu personae, no sendo livre a transferncia das obrigaes do contratado a
terceiros.
4. Invalidao
     Havendo vcio de legalidade no contrato, deve este sujeitar-se  invalidao, ou
anulao, como denominam alguns autores. Constituem vcios de legalidade, por
exemplo, aqueles que dizem respeito aos requisitos de validade dos atos
administrativos em geral, como a competncia, a forma, o motivo etc. Tambm invalida
o contrato a ausncia de licitao prvia.[608]
     Outras hipteses de ilegalidade esto previstas no Estatuto quando so traadas
regras relativas  formalizao do contrato (arts. 60 a 64). Entre elas avulta o contrato
verbal, quando no tiver por escopo pequenas compras.[609]
     Concordamos com a doutrina segundo a qual se torna necessrio que a
Administrao, defrontando-se com hiptese justificadora da invalidao, instaure
procedimento administrativo no qual seja proporcionada ao contratado ampla defesa,
bem como motive expressamente o ato que declarar a nulidade do contrato.[610] Por
mais de uma razo se justificam tais formalidades. Em primeiro lugar, h interesse do
contratado na consecuo do contrato. Depois, o contratado, por fora desse interesse,
deve ter a oportunidade de defesa da validade contratual, o que se coaduna com o
                                       ,
mandamento insculpido no art. 5, LV da CF. Por fim, deve-se conferir ao particular o
direito de confrontar as razes invocadas administrativamente pela Administrao para
possvel exame de sua legalidade no Judicirio.
     O efeito da declarao de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente (art. 59 do Estatuto). Cuida-se de regra consonante com o princpio de
direito pblico segundo o qual a invalidao produz efeitos ex tunc.
     No obstante, nos termos do art. 59, pargrafo nico, do Estatuto, "a nulidade
no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado, pelo que este
houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos
regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa". Pretende o dispositivo evitar o
enriquecimento sem causa por parte da Administrao, tendo ela recebido um bem
jurdico sem pagar por ele. O direito, como emana do texto, est condicionado a no
ter o contratado contribudo para o vcio gerador da invalidao.[611] O que no se
permite  que a Administrao tenha recebido parte do objeto do contrato e, ainda
assim, no queira indenizar o contratado: seria forma de enriquecimento sem causa do
Poder Pblico, ou seja, estaria ele a locupletar-se de sua prpria torpeza.[612]
     A expresso "outros prejuzos regularmente comprovados" , contida no
dispositivo, deve ser interpretada em consonncia com a causa da nulidade. Se a
invalidao decorrer de ilegalidade ou de impossibilidade do objeto do contrato, tem o
contratado direito, alm do pagamento referente  parte que executou,  indenizao
pelos danos emergentes, isto , aqueles que realmente se originaram da execuo
parcial do contrato (projetos, vistorias, pareceres tcnicos, viagens etc). Doutrina
autorizada, porm, advoga que, se a invalidao for causada por culpa comissiva ou
omissiva da Administrao, seja no procedimento de licitao, seja na prpria
celebrao do contrato, o contratado, alm do direito ao que foi executado e aos danos
emergentes, que consistem no denominado interesse negativo, faz jus tambm aos
lucros cessantes, parcela correspondente  projeo futura do que poderia auferir se
no houvesse a paralisao do ajuste pela anulao, parcela esta que retrata o
interesse positivo do prejudicado (interesse na concluso do contrato).[613]
5. Resciso
     A resciso do contrato se origina de um fato jurdico superveniente nascido de
manifestao volitiva. Essa manifestao admite diversidade quanto  pessoa do
emitente e quanto ao modo em que  formalizada, e, por isso, pode ser classificada em
trs grupos: a resciso amigvel, a resciso judicial e a resciso administrativa.
Vejamos cada uma das modalidades.
5.1. Resciso Amigvel
      Resciso amigvel  a que decorre da manifestao bilateral dos contratantes.
Nessa hiptese no h litgio entre eles, mas sim interesses comuns, sobretudo da
Administrao que, quanto ao desfazimento, ter discricionariedade em sua resoluo
(art. 79, II, do Estatuto).
      H, entretanto, requisitos formais para essa resciso. Um deles  que o
instrumento rescisrio deve ser formalizado por termo no processo de licitao. 
ainda exigvel que a autoridade competente autorize a resciso e justifique sua
posio.[614]
5.2. Resciso Judicial
     Ocorre a resciso judicial quando a desconstituio do contrato administrativo
provm de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional.
      a modalidade normalmente adotada pelos particulares contratados pela
Administrao quando esta, de algum modo, descumpre as obrigaes pactuadas.
Verificado o fato em ao judicial, a deciso decreta a resciso do contrato e, quando
requerido pelo interessado, condena o causador ao pagamento da devida
indenizao.[615]
     Embora atenuada, como se disse, a teoria da inaplicabilidade da exceptio non
adimpleti contractus nos contratos administrativos, pode ocorrer que o particular,
antes do prazo de 90 dias de atraso por parte da Administrao, fique impossibilitado
de dar seguimento ao objeto do contrato. Deve ele, nessa hiptese, quando lhe incumbe
executar servios que atendam a interesses coletivos, buscar a tutela preventiva,
ajuizando ao cautelar com vistas  obteno de assentimento judicial autorizando a
paralisao. Evitar, decerto, que a Administrao venha a imputar-lhe culpa pela
paralisao, sponte sua, dos referidos servios. Sobre a exceo de contrato no
cumprido, veja-se o que dissemos anteriormente (tema VIII, tpico 3.3).
5.3. Resciso Administrativa
      A resciso administrativa  definida no Estatuto como a "determinada por ato
unilateral e escrito da Administrao" (art. 79, I). De fato, neste caso a
desconstituio do contrato decorre da s manifestao unilateral da Administrao, e
no pode o contratado opor-se a ela.
      Pode-se, para fins didticos, dividir esse tipo de resciso em duas modalidades
de acordo com o motivo que a inspira.
      Em primeiro lugar, temos a resciso motivada pelo inadimplemento do
contratado, com ou sem culpa. Os casos de inadimplncia sem culpa foram vistos a
propsito da inexecuo das obrigaes (teoria da impreviso, fato do prncipe, caso
fortuito e fora maior). A culpa do particular aparece em vrias hipteses previstas no
Estatuto, como o no cumprimento das obrigaes, a morosidade na execuo, o
cumprimento irregular, atrasos injustificados etc. (art. 78).
      No caso de no cumprimento do contrato, a resciso confere  Administrao o
direito de assumir o objeto do contrato, ocupar e utilizar o local, instalaes etc., bem
como de executar a garantia contratual e reter eventuais crditos do inadimplente,
conforme examinamos anteriormente.[616]
      O outro motivo gerador da resciso unilateral so as razes de interesse pblico
(art. 78, XII), avaliado segundo critrio firmado pela prpria Administrao na via de
sua discricionariedade. De fato, no pode o contratado, movido por interesse privado,
sobrepor-se ao interesse pblico gerido pela Administrao, obrigando-a a executar o
contrato at o fim sem que o resultado final venha servir a seus objetivos.
      Para evitar abusos, no entanto, o legislador exigiu a presena de quatro
pressupostos para legitimar esse tipo de resciso:

     1) que as razes administrativas sejam altamente relevantes;
     2) que a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos;
     3) que tais razes sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade na
     respectiva esfera administrativa. Por falta da devida motivao, j se anulou ato
     de resciso contratual.[617] e
     4) que tudo fique formalizado no processo administrativo, devendo o
     administrador dar cincia ao contratado dos motivos da resciso, bem como
     oferecer-lhe proposta para eventual recomposio de prejuzos.[618]

     No obstante, assim como no se pode obrigar a Administrao a prosseguir na
execuo do contrato, no  razovel atribuir ao contratado o nus da resciso,
sobretudo quando se sabe que a ela no deu causa. E  exatamente por essa razo que,
rescindido o contrato por interesse da Administrao, deve o contratado ter os seus
prejuzos integralmente reparados.[619]
     O correto seria a Administrao proceder  imediata reparao dos prejuzos.
Entretanto, no tem sido o procedimento comum. As protelaes sucessivas e a ranosa
burocracia dos rgos administrativos tm, frequentes vezes, obrigado o prejudicado a
recorrer  via judicial para fazer valer os direitos que a lei lhe assegura.
Evidentemente, fica a Administrao ainda mais onerada, pois que, alm da
indenizao em si, pagar tambm outras parcelas, como os juros de mora, custas
processuais e honorrios advocatcios.
5.4. Resciso por arbitragem
      A Lei n 9.307, de 23/9/96, regulou o instituto da arbitragem para a soluo de
controvrsias relativas a direitos patrimoniais disponveis. Muitas pessoas se tm
valido desse instrumento para fugir  reconhecida lentido da justia tradicional.
Trata-se de ajuste no sentido de submeter ao juzo arbitral litgios supervenientes 
celebrao de contratos (clusula compromissria) ou outro tipo de controvrsias j
existentes, judiciais ou extrajudiciais (compromisso arbitral). A deciso  proferida
por rbitros e, salvo em casos excepcionais, a controvrsia no mais pode ser
submetida ao crivo do Poder Judicirio; caso uma das partes o faa, a outra pode
suscitar preliminarmente a existncia da sentena arbitral (art. 301, IX, Cd. Proc.
Civil), postulando a extino do processo sem julgamento (ou resoluo) do mrito
(art. 267, VII, Cd. Proc. Civil).
      Discutem os estudiosos atualmente sobre a possibilidade de o Poder Pblico
recorrer  arbitragem para a soluo de seus conflitos. A respeito do tema, tem
dominado o entendimento de que a adoo desse instrumento no ofende os princpios
da legalidade e da indisponibilidade dos bens pblicos, desde que,  bvio, procure a
Administrao alcanar providncia de interesse pblico e que seus agentes no atuem
com improbidade administrativa ou desvio de finalidade. Alm do mais, a questo a
ser deduzida no juzo arbitral deve ter como preponderante o aspecto de
patrimonialidade, no incidindo sobre atos decorrentes do exerccio de autoridade.
      No h, ainda, disciplina detalhada sobre a questo. Parece-nos, todavia, que lei
da pessoa federativa interessada pode contemplar a possibilidade de recurso 
arbitragem, inclusive para fins de verificar a ocorrncia de culpa no caso de resciso
causada por descumprimento contratual. Acresce que outras questes resultantes da
resciso, como os juros, a atualizao monetria, as parcelas indenizatrias, podem, a
nosso ver, ser deduzidas perante juzo arbitral, desde que as partes firmem conveno
nesse sentido. Em que pese no ser muito comum a hiptese, os Tribunais tm admitido
a soluo desse tipo de controvrsias pela arbitragem.[620]
      Ressalve-se que, a despeito de no haver a regulao minudente de carter geral,
comeam a surgir disposies pontuais sobre o tema. Assim, a Lei n 11.079/2004,
que regula as parcerias pblico-privadas, prev expressamente o recurso  arbitragem
para dirimir conflitos entre a Administrao e o parceiro privado, relacionados com a
execuo do contrato (art. 11, III). O mesmo ocorre em relao  Lei n 8.987/95, que
dispe sobre as concesses e permisses de servios pblicos (art. 23-A). Verifica-se,
por conseguinte, que a aceitao do instituto no direito pblico ganha espao na
prpria legislao.[621]
XVI. Sanes Administrativas
      Dissemos anteriormente que h sanes extracontratuais que provocam a
ocorrncia de fatos administrativos e outras que geram a prtica de atos
administrativos. Sobre os primeiros, fizemos os comentrios que esto no tpico VIII,
item 4.
      Alm deles, o Estatuto relacionou uma srie de atos administrativos, de carter
punitivo, que traduzem sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato. Mais
leves so as penas de advertncia e de multa, neste caso na forma que o contrato ou o
instrumento convocatrio previram. Mais graves so as de suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao por prazo
no superior a dois anos, e tambm a declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao.[622] Esta ltima tem incidncia por prazo
indeterminado, permanecendo at que o contratado promova sua reabilitao. A
reabilitao constituir direito do contratado se, decorrido o prazo de dois anos, a
Administrao for ressarcida dos prejuzos causados.
      Nem sempre, todavia, as sanes so aplicadas ao contratado. A suspenso
temporria e a declarao de inidoneidade podem ser aplicadas tambm a empresas ou
a profissionais que:

     1) tenham praticado atos ilcitos, intentando comprometer os objetivos da
     licitao;
     2) demonstrarem no ter idoneidade para contratar com a Administrao, em
     razo de outros atos ilcitos (ilcitos graves, entendemos ns, alm de
     relacionados, de alguma forma, com os postulados das licitaes e contratos); e
     3) que tenham sofrido condenao definitiva em virtude de fraude fiscal dolosa no
     recolhimento de quaisquer tributos.

     No caso da advertncia, da suspenso provisria e da declarao de
inidoneidade,  exigido o cumprimento do devido processo legal, conferindo-se ao
acusado prvio direito de defesa, em cinco dias teis. A norma (art. 87,  2), como se
observa, est compatibilizada com a garantia estatuda no art. 5, LV, da CF.
     Questo que tem sido frequentemente discutida reside nos efeitos derivados das
sanes de suspenso temporria de licitar e impedimento de contratar com a
Administrao (art. 87, III, Estatuto) e de declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao (art. 87, IV). H trs correntes de pensamento.[623]
      Para grande parte dos especialistas, o efeito  restritivo, vale dizer, limita-se ao
ente federativo em que a sano foi aplicada, invocando-se duas razes: 1) a
autonomia das pessoas da federao; 2) a ofensa ao princpio da competitividade,
previsto no art. 3,  1, I, do Estatuto.[624]
      Outra corrente, no entanto, advoga o entendimento de que o efeito sancionatrio 
restritivo para a suspenso e extensivo para a declarao, ou seja, neste ltimo caso,
deve a sano ser recepcionada por entidade federativa diversa. O argumento tem
amparo no fato de que no art. 87, III, o Estatuto alude  Administrao  definida no
art. 6, XII, como sendo o rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a
Administrao Pblica opera e atua concretamente , ao passo que no art. 87, IV          ,
refere-se  Administrao Pblica  definida no art. 6, XI, como sendo a
administrao direta e indireta dos diversos entes federativos.[625]
      Na verdade, no conseguimos convencer-nos, data venia, de qualquer dos
pensamentos que concluem no sentido restritivo dos efeitos punitivos. Parece-nos que o
efeito deva ser sempre extensivo. Em primeiro lugar, no conseguimos ver diferena
de conceituao naqueles incisos do art. 6, j que o que podemos constatar  apenas
uma pssima e atcnica definio de Administrao Pblica; com efeito, nenhuma
diferena existe entre Administrao e Administrao Pblica. Alm disso, se um
contratado  punido por um ente federativo com a aplicao de uma daquelas sanes,
a razo s pode ter sido a inexecuo total ou parcial do contrato, isto , o
inadimplemento contratual, como est afirmado na lei (art. 87). Desse modo, no nos
parece fcil entender por que tal infrao tambm no acarretaria riscos para as demais
entidades federativas no caso de alguma delas vir a contratar com a empresa punida.
Quer dizer: a empresa  punida, por exemplo, com a suspenso do direito de licitar
perante uma entidade federativa, mas poderia licitar normalmente perante outra e,
como  bvio, sujeit-la aos riscos de novo inadimplemento. Para ns no h lgica em
tal soluo, porque a Administrao Pblica  uma s,  una,  um todo, mesmo que,
em razo de sua autonomia, cada pessoa federativa tenha sua prpria estrutura.[626]
      Questo que suscita alguma controvrsia consiste em saber qual o efeito da
aplicao da sano administrativa, especialmente a de declarao de inidoneidade, no
que tange aos contratos em vigor celebrados com a sociedade punida. A nosso ver, tais
contratos no so sujeitos  resciso automtica, devendo, se for o caso, ser instaurado
o devido processo administrativo para o desfecho contratual. Significa, pois, que os
efeitos da punio so ex nunc, ou seja, incidem apenas para licitaes e contrataes
futuras. O outro aspecto  o de que nada impede que, a despeito da sano, os demais
contratos sejam regularmente cumpridos pelo contratado.[627]
XVII. Crimes e Penas
     Contrariamente  legislao anterior, a lei vigente deu a configurao de
delituosas a vrias condutas pertinentes a licitaes e contratos administrativos,
fixando, no caso de sua prtica, as respectivas sanes penais.
      Entre os arts. 89 a 98, o Estatuto contempla vrios delitos, a maior parte deles
voltados ao sistema de licitaes; em menor nmero, indica os delitos mais ligados aos
contratos administrativos. So crimes desse ltimo grupo: celebrar contrato com
empresa ou profissional inidneo (art. 97), obter vantagem indevida em contratos (art.
92 e pargrafo nico), e patrocinar interesse privado mediante a celebrao de
contrato, que vem a ser invalidado no Poder Judicirio (art. 91).
      Embora a matria seja tpica do Direito Penal, vale a pena fazer breves
consideraes sobre os crimes previstos na Lei 8.666/93. Primeiramente, somente so
punveis a ttulo de dolo, nico elemento subjetivo, sendo omissa qualquer previso
sobre conduta culposa. O sujeito passivo  sempre a Administrao Pblica, titular
que  do direito  observncia dos princpios da legalidade nos contratos e nas
licitaes. O sujeito ativo pode ser agente pblico ou terceiro, mas h alguns tipos
que s podem ser praticados pelo primeiro (crimes prprios).
      Quanto aos tipos relacionados na lei,  importante observar que as condutas a que
se referem no eram indiferentes penais: tinham tipificao no Cdigo Penal. Com o
advento do Estatuto, que no caso tem carter de lei especial, ficaram derrogadas
tacitamente as normas do estatuto penal relativas s condutas previstas na lei
licitatria. Por outro lado, o art. 108 do Estatuto faz remisso apenas ao Cdigo de
Processo Penal e  Lei de Execues Penais para consider-los como de aplicao
subsidiria. Justifica-se a ausncia de meno ao Cdigo Penal pelo fato de que este
tem aplicao primria, incidindo aqui o art. 12 do mesmo Cdigo, segundo o qual
suas normas gerais se aplicam no somente aos tipos nele previstos, mas tambm aos
tipos enunciados em leis extravagantes, como, na hiptese,  caracterizada a Lei
8.666/93.[628]
      Os delitos pertinentes ao procedimento licitatrio sero vistos no momento em
que o tema for examinado.
XVIII. Convnios Administrativos
     Consideram-se convnios administrativos os ajustes firmados por pessoas
administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser
alcanado determinado objetivo de interesse pblico.
     Como bem registra a clssica lio de HELY LOPES MEIRELLES, [629]
convnio e contrato no se confundem, embora tenham em comum a existncia de
vnculo jurdico fundado na manifestao de vontade dos participantes.
     No contrato, os interesses so opostos e diversos; no convnio, so paralelos e
comuns. Neste tipo de negcio jurdico, o elemento fundamental  a cooperao, e no
o lucro, que  o almejado pelas partes no contrato. De fato, num contrato de obra, o
interesse da Administrao  a realizao da obra, e o do particular, o recebimento do
preo. Num convnio de assistncia a menores, porm, esse objetivo tanto  do
interesse da Administrao como tambm do particular. Por isso, pode-se dizer que as
vontades no se compem, mas se adicionam.[630]
      Outro aspecto distintivo reside nos plos da relao jurdica. Nos contratos, so
apenas dois os plos, ainda que num destes haja mais de um pactuante. Nos convnios,
ao revs, podem ser vrios os plos, havendo um inter-relacionamento mltiplo, de
modo que cada participante tem, na verdade, relao jurdica com cada um dos
integrantes dos demais plos.
      Os convnios no se formam com personalidade jurdica autnoma e representam,
na verdade, o vnculo que aproxima vrias entidades com personalidade prpria.[631]
O vnculo jurdico nessa modalidade de ajuste no tem a rigidez prpria das relaes
contratuais. Como regra, cada pactuante pode denunciar o convnio, retirando-se
livremente do pacto, de modo que, se s h dois partcipes, extingue-se o ajuste. Se
vrios so os partcipes, todos podem decidir-se, tambm livremente, pela extino.
Nesse caso, se um deles resolve abandonar a cooperao, o convnio pode prosseguir
entre os remanescentes.
      Como esse tipo de ajuste est fundado no propsito de cooperao mtua entre os
pactuantes, tem sido admitida a participao, como pactuantes, de rgos pblicos
despidos de personalidade jurdica. Nesse caso, podem surgir duas situaes distintas.
Uma delas  aquela em que o rgo ajusta com pessoas jurdicas diversas: aqui se
subentende que o rgo est representando a pessoa a que pertence. Exemplo: em
convnio entre a Secretaria de Educao de Municpio (rgo pblico) e uma fundao
privada, considera-se que o rgo representa o Municpio no ajuste. Outra situao  a
d o s convnios interorgnicos , ou seja, convnios firmados por rgos pblicos
integrantes do mesmo ente pblico. Exemplo: convnio entre a Secretaria de Segurana
Pblica e a Assemblia Legislativa, ambos rgos do mesmo Estado. Em tal ajuste o
que ressalta  apenas o compromisso dos rgos pactuantes na perseguio das metas a
que se propuseram, e, por isso, no se ope, como regra, qualquer bice jurdico 
celebrao do negcio. Com efeito, h trs razes para sua legitimao: 1) os direitos
e obrigaes esto direcionados a um objetivo de interesse comum dos pactuantes; 2)
o convnio apenas formaliza a execuo de metas internas da Administrao; 3) o
pactuante, como visto, tem o direito de retirar-se do ajuste (denncia do convnio),
sem suportar qualquer efeito de maior relevncia. Impera, portanto, nesse aspecto, o
princpio do informalismo, no sendo exigvel o pressuposto da personalidade
jurdica, como, ao revs, sucede nos contratos.
      A celebrao de convnios, por sua natureza, independe de licitao prvia como
regra.  verdade que a Lei n 8.666/93 estabelece, no art. 116, que  ela aplicvel a
convnios e outros acordos congneres. Faz, entretanto, a ressalva de que a aplicao
ocorre no que couber. Como  lgico, raramente ser possvel a competitividade que
marca o processo licitatrio, porque os pactuantes j esto previamente ajustados para
o fim comum a que se propem. Por outro lado, no verdadeiro convnio inexiste
perseguio de lucro, e os recursos financeiros empregados servem para cobertura dos
custos necessrios  operacionalizao do acordo. Sendo assim, invivel e incoerente
realizar licitao.[632]
      Tambm desnecessria se nos afigura autorizao legislativa.[633] Quanto  sua
formalizao, so eles normalmente consubstanciados atravs de "termos", "termos
de cooperao", ou mesmo com a prpria denominao de "convnio". Mais
importante que o rtulo, porm,  o seu contedo, caracterizado pelo intuito dos
pactuantes de recproca cooperao, em ordem a ser alcanado determinado fim de
seu interesse comum. Tendo a participao de entidade administrativa,  fcil concluir
que esse objetivo sempre servir, prxima ou mais remotamente, ao interesse coletivo.
      A Constituio vigente no se refere expressamente aos convnios no conjunto de
regras que tratam da partilha de competncias, mas deixa implcita a possibilidade de
serem ajustados. Com efeito, dispe o art. 23, pargrafo nico, com a redao da E.C.
53/2006, que "leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio
e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional".[634] Por outro lado, deve ser
destacado que, alm dessa previso, no h qualquer vedao constitucional para tais
ajustes; ao contrrio, o sistema adotado conduz normalmente a esse desiderato,
emanando de vrias de suas disposies o sentido de se volverem as entidades
federativas a objetivos comuns. A despeito dessa admissibilidade implcita, a vigente
Constituio passou a prever, no art. 241, com redao dada pela EC 19/98, que a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero instituir, atravs de lei,
disciplina de consrcios pblicos e convnios de cooperao a serem celebrados entre
si, com vistas  gesto associada de servios pblicos e  transferncia de servios,
pessoal, encargos e bens necessrios  regular continuidade dos servios transferidos.
      O dispositivo constitucional teve claro intuito, qual seja, o de prever atividades
de cooperao entre as pessoas polticas. No obstante,  importante distinguir dois
aspectos. O art. 241, com sua nova redao, prev a edio de lei reguladora dos
convnios e consrcios com vistas  transferncia de servios (na verdade, dever
haver leis reguladoras a serem editadas pelas diversas pessoas federativas). Tais leis,
contudo, apresentaro carter genrico no que toca a esse objetivo especfico. Mas,
independentemente do dispositivo, nada impede que convnios para fins diversos,
embora tambm cooperativos, sejam celebrados entre as entidades polticas sem que
haja necessariamente lei autorizadora, eis que essa atuao se caracteriza como normal
atividade administrativa. Alm disso, como j enfatizado, inexiste vedao para tal
fim.
      H autores que se referem ainda aos clssicos consrcios administrativos,
distinguindo-se dos convnios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre
entidades estatais, autrquicas e paraestatais da mesma espcie, ao passo que estes o
seriam entre pessoas de espcies diferentes.[635]
      Com a vnia devida aos que assim pensam, parece-nos incua a demarcao
distintiva, porquanto em ambos os ajustes so idnticos os contornos jurdicos, o
contedo e os efeitos. E a prtica administrativa tem demonstrado, no raras vezes, que
pessoas da mesma espcie (por exemplo, Municpios de determinada regio) tm
buscado objetivos comuns atravs da celebrao de convnios.
      Pensamos, pois, que o termo convnio atualmente  o adequado para os regimes
de cooperao entre pessoas, s cabendo distingui-los, como se fez acima, da figura
tradicional dos contratos. Por tal motivo, o fator que deve remarcar essa modalidade
de ajustes, repetimos,  o intuito cooperativo dos participantes, sendo, pois, irrelevante
distinguir a natureza jurdica destes.
      Por outro lado, releva consignar que nossa referncia foi aos consrcios
administrativos tradicionais, nos quais o vnculo cooperativo material e formal 
idntico ao dos convnios. No aludimos, pois, aos consrcios pblicos, instrumentos
mais recentes, institudos como pessoas jurdicas e previstos no art. 241 da CF, com
regulamentao da Lei n 11.107/2005, os quais sero logo adiante examinados.
      Ressalte-se, ainda, por amor  preciso, que no devem confundir-se a lei
referida no art. 23, pargrafo nico, da CF, e a mencionada no art. 241 da Carta (com a
redao dada pela EC 19/98). Alm do aspecto formal (aquela  lei complementar, ao
passo que esta  lei ordinria), releva notar a diferena tambm quanto ao contedo. A
lei complementar fixar normas de cooperao entre as pessoas federativas para
assegurar o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional; h,
portanto, intensa generalidade na norma quanto ao objeto pretendido. A lei ordinria,
contudo, tem objetivo especfico, qual seja, o de regular os convnios (e os
"consrcios") cooperativos para a gesto associada dos servios pblicos e para a
transferncia dos elementos do servio sem perda da continuidade. Em comum tm elas
o fato de que a instrumentalizao desses objetivos poder dar-se atravs de negcios
de parceria  os convnios administrativos de cooperao.
      Por fim, vale a pena assinalar que a EC n 19/98, incluindo o  8 no art. 37 da
CF, previu a celebrao dos chamados "contratos de gesto" para melhor desempenho
da atividade administrativa, os quais, como veremos no momento prprio, mais se
enquadram como convnios do que como tpicos contratos, j que neles o ponto nuclear
 realmente a parceria. Vide Captulo VII, tpico IX, item 3.3.2.
XIX. Consrcios Pblicos
     Foi a Lei n 11.107, de 6.4.2005, que, com suporte no art. 241, da CF, passou a
dispor sobre normas gerais de contratao de consrcios pblicos, destinadas  Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, visando  realizao de objetivos de interesse
comum desses entes estatais e promovendo a gesto associada a que alude o citado
mandamento constitucional. A lei federal tem o escopo de regular, de forma geral, a
formao do pacto cooperativo (lei nacional); a competncia legislativa, pois,  da
Unio Federal.[636] Tal lei, contudo, no exclui as leis dos demais entes federativos
no que tange  deciso sobre a convenincia, ou no, da participao no consrcio;
essa competncia deriva da autonomia que a Constituio lhes garante.[637]
     Como registramos anteriormente, os consrcios, tradicionalmente, nada mais
eram do que convnios, instrumento em que pessoas pblicas ou privadas ajustam
direitos e obrigaes com o objetivo de alcanar metas de interesse recproco. Em
outras palavras, sempre foram negcios jurdicos pelos quais se pode expressar a
vontade de cooperao mtua dos pactuantes. A diferena apontada entre ambos, como
vimos, era despida de fundamentao normativa. A disciplina da Lei n 11.107/2005,
entretanto, demonstra que os consrcios pblicos passaram a espelhar nova
modalidade de negcio jurdico de direito pblico, com espectro mais amplo do que os
convnios administrativos, muito embora se possa consider-los como espcie destes.
Da a necessidade de tecer breves comentrios sobre o novo instituto.
     Ao exame do delineamento jurdico dos consrcios pblicos, pode afirmar-se que
sua natureza jurdica  a de negcio jurdico plurilateral de direito pblico com o
contedo de cooperao mtua entre os pactuantes.[638] Em sentido lato, poder-se-
considerar contrato multilateral.[639] Constitui negcio jurdico, porque as partes
manifestam suas vontades com vistas a objetivos de natureza comum que pretendem
alcanar.  plurilateral, porque semelhante instrumento admite a presena de vrios
pactuantes na relao jurdica, sem o regime de contraposio existente nos contratos;
por isso, alguns o denominam de ato complexo.  de direito pblico, tendo em vista
que as normas regentes se dirigem especificamente para os entes pblicos que integram
esse tipo de ajuste. Retratam cooperao mtua, numa demonstrao de que os
interesses no so antagnicos, como nos contratos, e sim paralelos, refletindo
interesses comuns.
     Em consequncia, a despeito de a lei referir-se, na ementa, a "contratao de
consrcios pblicos" e consignar, no art. 3, que o consrcio se constituir por
contrato, os entes pblicos participantes do ajuste esto voltados para finalidades de
interesse comum de todos e, desse modo, situam-se lado a lado na relao jurdica.
Embora tenham direitos e obrigaes, no esto em posies opostas, conforme se
verifica nos verdadeiros contratos, mas sim em posies colaterais, em que todos
buscam atingir objetivos comuns. Semelhante negcio jurdico, por conseguinte, melhor
se enquadra na categoria dos convnios, tendo como especificidade o fato de se
apresentar com a forma de pessoa jurdica, o que no acontece com os convnios
stricto sensu.  guisa de exemplo, se uma pessoa pblica ajusta a prestao de um
servio de vigilncia, por exemplo, celebra efetivo contrato, mas, no caso de associar-
se a outra pessoa pblica para alcanar objetivos prprios (v.g., o abastecimento de
gua), celebrar convnio, ou no caso em foco, consrcio pblico, modalidade
daquele, em que tambm est presente o carter associativo dos pactuantes.
     O objeto dos consrcios pblicos, como j assinalado, se concentra na realizao
de atividades e metas de interesse comum das pessoas federativas consorciadas (art.
1). Cuida-se, em ltima instncia, de profcuo instrumento do federalismo
cooperativo, atravs do qual os entes estatais, sem embargo de no abrirem mo de sua
ampla autonomia, preservada na Constituio, se associam a outras pessoas tambm
estatais para alcanar metas que so importantes para todos, sempre observados os
parmetros constitucionais. De fato, h determinados servios pblicos que, por sua
natureza ou extenso territorial, demandam a presena de mais de uma pessoa pblica
para que sejam efetivamente executados.  para tal situao que servem os consrcios
pblicos. A ideia, sem dvida,  digna de aplausos; caber, porm, aos participantes
do negcio implement-lo  luz do efetivo interesse pblico, relegando a segundo
plano interesses menores.
      A formalizao decorrente do ajuste apresenta peculiaridade: ajustadas as partes,
devem elas constituir pessoa jurdica, sob a forma de associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado.[640] Semelhante personalizao do negcio jurdico no
 exigida nos convnios stricto sensu: nestes, os pactuantes se associam, mas no se
institui pessoa jurdica, e os direitos e obrigaes decorrem apenas do instrumento
pelo qual se formalizarem.[641] Ou seja: quanto ao contedo, no h distino, pois
que em ambos os casos os participantes esto associados para fins comuns. Quanto 
forma, no entanto, os consrcios pblicos exigem a criao de pessoa jurdica, o
mesmo no sucedendo com os convnios em sentido estrito e com os tradicionais
consrcios administrativos (estes, como vimos, mera categoria dos convnios).[642]
Por outro lado, tambm no se confundem com os consrcios de empresas previstos na
lei das sociedades annimas, j que estes so mecanismos de direito privado.[643]
      H dois requisitos formais prvios  formao do consrcio. Primeiramente, o
ajuste somente poder efetivar-se se houver prvia subscrio de protocolo de
intenes (art. 3). Esse acordo j representa a manifestao formal de vontade do ente
estatal para participar do negcio pblico.[644] Em segundo lugar, tem-se que, firmado
o protocolo, dever este ser objeto de ratificao por lei (art. 5); esta, porm, ser
dispensada se a entidade pblica, ao momento do protocolo, j tiver editado lei
disciplinadora de sua participao no consrcio.[645] Verifica-se, por via de
consequncia, que a participao da pessoa estatal no consrcio no pode ser decidida
apenas pelo Poder Executivo: a lei demanda a participao tambm do Poder
Legislativo, e o faz porque esse tipo de associao acarreta, em algumas situaes,
verdadeira representao do ente estatal pelo consrcio. Trata-se, pois, de ato de
governo, e no de mero consentimento de administrao.
      A organizao e o funcionamento dos consrcios, no entanto, sero regidos pela
legislao reguladora das associaes civis, prevalecendo, no caso de coliso, a
disciplina da Lei n 11.107/2005 (art. 15). A estrutura do consrcio e o funcionamento
especfico dos rgos que o integram sero previstos no respectivo estatuto (art. 7).
Observe-se que so dois os diplomas reguladores: de um lado, o que regula as
associaes civis (basicamente o Cdigo Civil), aplicvel na relao jurdica
decorrente do consrcio (disciplina externa); de outro, o que define a atuao dos
rgos internos e a organizao da entidade (disciplina interna).
      Em virtude de sua especificidade, gerando a associao de vrios entes pblicos,
o consrcio pblico, quando assumir a forma de associao pblica, caso em que ter
personalidade jurdica de direito pblico, integrar a Administrao Indireta das
pessoas federativas consorciadas (art. 6,  1). A contrario sensu, caso se institua
como pessoa jurdica de direito privado, estar fora da administrao descentralizada,
no sendo, assim, considerada pessoa administrativa.[646] No obstante, trata-se da
prestao de servio pblico de forma descentralizada por pessoa jurdica formada
exclusivamente por pessoas da federao e, desse modo, a entidade, pelo sistema
vigente, no pode deixar de integrar a Administrao Indireta. Pensamos, pois, que,
seja de direito pblico ou de direito privado, a entidade representativa do consrcio
pblico se incluir na administrao descentralizada dos entes federativos
consorciados.[647]
      No caso de ter o consrcio personalidade jurdica de direito privado, a lei
estabelece que seu quadro de pessoal ter regime trabalhista, razo por que se aplicam
as normas da CLT  Consolidao das Leis do Trabalho. O regime jurdico geral,
entretanto, ser hbrido: incidem, de um lado, normas de direito privado e, de outro,
normas de direito pblico, como as que se referem a licitaes, contratos, prestao de
contas e admisso de pessoal.[648]
      No que concerne s associaes pblicas, a Lei n 11.107/2005, para assim
qualific-las, incumbiu-se de alterar o art. 41, do Cdigo Civil, que enumera as
                                                               ,
pessoas jurdicas de direito pblico interno. No inciso IV onde constava apenas
"autarquias", passou a constar "autarquias, inclusive as associaes pblicas". Tal
modificao, todavia, pode causar alguma dvida no esprito do intrprete. O termo
autarquia pode assumir dois sentidos: em sentido estrito, corresponde a uma
determinada categoria de pessoa jurdica de direito pblico, integrante da
administrao indireta do Estado; em sentido lato, indica qualquer pessoa jurdica que
tenha certa autonomia administrativa, financeira e operacional. Como constou da
alterao, no  muito fcil concluir se as associaes pblicas se incluem na categoria
de autarquia em sentido estrito, ou se so elas uma nova modalidade de pessoa jurdica
que, como as autarquias, tm personalidade jurdica de direito pblico e autonomia
administrativa e financeira. A primeira interpretao se nos afigura mais condizente
com o texto: as associaes pblicas, assim como certas fundaes, incluem-se no
gnero autarquia, assim considerada como modalidade especfica de pessoa jurdica
de direito pblico.[649]
      H, porm, uma dificuldade criada na lei. De acordo com o art. 6, I, a aquisio
da personalidade jurdica da associao pblica ocorrer "mediante a vigncia das
leis de ratificao do protocolo de intenes". Quid iuris, contudo, se as leis tiverem
data de vigncia diversa? A lei no aponta soluo. Registra-se entendimento segundo
o qual a personalidade jurdica surge em momentos diferentes para cada ente
consorciado, e isso pelo fato de o consrcio integrar a administrao indireta.[650]
Sob outra viso, entende-se que a personalidade tem incio mediante a vigncia de
parcela das leis de ratificao, desde que haja nmero suficiente para a caracterizao
de um consrcio.[651]
      Consideramos, todavia, que a primeira soluo no se compatibiliza com o
sistema da unidade da personalizao jurdica, ao passo que pela segunda teria que
admitir-se a formao do consrcio sem a presena de todos os que firmaram o
protocolo de intenes, o que, em nosso entender, contraria a ideia de associao de
todos os entes interessados. O ideal seria que as leis de todos os consorciados
tivessem sua vigncia iniciada na mesma data, bastando que os interessados se
organizassem para tanto. No caso de terem datas diversas, no entanto, a personalidade
do consrcio s ser adquirida com a vigncia da ltima lei de ratificao do
protocolo de intenes, visto que o suporte ftico-jurdico da criao do consrcio  a
vigncia das leis de ratificao. Antes, somente teria existncia e eficcia o protocolo
de intenes.
      O efeito jurdico natural decorrente da constituio de pessoa jurdica reside na
possibilidade de consrcios pblicos celebrarem qualquer tipo de acordo com
terceiros, como contratos e convnios. So tambm suscetveis da destinao de
auxlios, subvenes e contribuies sociais e econmicas por parte de entidades dos
setores pblico e privado. Havendo previso no ajuste, podem promover
desapropriaes e instituir servides administrativas, depois da declarao de
utilidade pblica ou interesse social firmada pela pessoa competente.[652] Podem
ainda os consrcios ser contratados sem licitao pela prpria pessoa da
administrao direta ou indireta, desde que seja esta participante do ajuste.[653]
Apesar dessa limitao, parece-nos que nada impede que, em certas circunstncias,
possa o consrcio ser contratado por pessoa estatal ou paraestatal no integrante do
ajuste, ou com esta firmar convnio, e isso porque: 1) configura-se como pessoa
jurdica; e 2) no tem lgica nem  razovel a limitao, eis que desnecessria e
desproporcional aos fins colimados pelo instituto.[654]
      A lei admite, ainda, que consrcios pblicos arrecadem tarifas e outros preos
pblicos no caso de ser prestado algum servio ou quando administrarem bens
pblicos cujo uso seja remunerado (art. 2,  2). Se o bem pblico for administrado
pelo prprio ente titular do domnio, a arrecadao da tarifa depender de autorizao
a ser conferida ao consrcio pela referida pessoa titular.
      Outro poder jurdico conferido pela lei aos consrcios  o de poderem celebrar
contratos de concesso ou permisso de obras e servios pblicos, desde que haja
autorizao em tal sentido no instrumento negocial e que esteja bem definido o objeto
da delegao.[655] A norma autorizadora, portanto, propicia que os consrcios
pblicos figurem como concedentes ou permitentes de obras ou servios pblicos,
substituindo os entes estatais  estes, logicamente, os normais titulares da atividade
delegada e, portanto, caracterizados como delegantes. A lei refere-se  outorga de
concesso, permisso ou autorizao de obras e servios pblicos. Em nosso
entender, houve evidente impropriedade tcnica: servios pblicos, tecnicamente,
podem ser objeto de concesso ou permisso, nicas referidas no art. 175, da CF, mas
no de autorizao. Desse modo,  de entender-se que os consrcios podem outorgar
autorizaes, mas seu instrumento ser o ato administrativo, e no um contrato. Por
outro lado, o objeto da autorizao no se configura como servio pblico, e sim como
atividade de interesse eminentemente privado, como j examinamos ao estudar os atos
administrativos de consentimento estatal.
     Na disciplina dos consrcios se encontra, ainda, a previso do que a lei
denominou de contrato de programa (art. 13). Segundo o texto legal, referido contrato
constitui condio de validade da constituio e regulao de obrigaes que uma
pessoa da federao assuma para com outro ente estatal ou para com consrcio
pblico, com o objetivo de implementar gesto associada atravs da qual sejam
prestados servios pblicos ou transferidos, total ou parcialmente, encargos, servios,
pessoal ou bens necessrios  consecuo dos servios transferidos. Ainda aqui no
parece haver contrato algum, na acepo tcnica da expresso. H, isto sim, prvia
definio de obrigaes que o ente, como integrante do consrcio, assume perante os
demais pactuantes; obrigaes, alis, so perfeitamente cabveis em todos os negcios
jurdicos, inclusive nos convnios, e, dessa maneira, o que pretende a lei  que o ente
participante no se aventure no consrcio, mas, ao revs, que dele participe para
implementar, de forma programada, a gesto associada de servios pblicos .[656]
Exatamente por isso  que a lei exigiu que, nesse tipo de instrumento, se atenda 
legislao de concesses e permisses de servios pblicos e se contemplem
procedimentos que assegurem transparncia na gesto econmica e financeira de cada
servio no que toca a cada titular deste (art. 13,  1).[657]
     O contrato de programa continua a vigorar ainda que seja extinto o consrcio
pblico ou o convnio de cooperao pelos quais foi autorizada a gesto associada dos
servios pblicos. Por outro lado,  vedado que nele se estabelea clusula que atribua
 pessoa contratada determinadas atividades prprias do ente contratante, como as que
se referem ao planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ela mesma
prestados. A razo  bvia: no podem fundir-se numa s pessoa as figuras do ente
controlador e do ente controlado, pena de extinguir-se o prprio controle. Podem
participar desse negcio jurdico no s os entes federativos como tambm os que
pertencem  respectiva administrao direta, sejam de direito pblico ou de direito
privado. No obstante, ser extinto o contrato no caso de a pessoa jurdica no mais
integrar a administrao indireta; no se extinguiro, contudo, as obrigaes cujo
descumprimento no provoque nus a ente federativo ou a consrcio pblico.[658]
     A Lei n 11.107/2005 alterou a Lei n 8.429/92, que regula os casos de
improbidade administrativa, introduzindo os incisos XIV e XV no art. 10 desse ltimo
diploma. Consequentemente, passaram a configurar improbidade administrativa: a) a
celebrao de qualquer ajuste para gesto associada sem a observncia das
formalidades previstas na Lei n 11.107; b) a celebrao de contrato de rateio de
consrcio sem prvia e suficiente dotao oramentria ou sem a observncia das
exigncias impostas na lei.
      Na disciplina jurdica, foi instituda a figura do contrato de rateio (art. 8)  na
verdade tambm negcio jurdico plurilateral de direito pblico  que se constitui
como pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consrcio
pblico, sempre com observncia das normas previstas na Lei Complementar n
101/2000, que dispe sobre a responsabilidade pela gesto fiscal. O prazo de vigncia
deve ser o mesmo do exerccio financeiro, o que leva  obrigao de ser
periodicamente renovado. A exceo corre por conta de programas previstos em plano
plurianual, bem como no caso de gesto associada de servios pblicos remunerados
por preo pblico, inclusive tarifas. Se o consorciado no consignar em seu oramento
as dotaes suficientes para as despesas assumidas no ajuste, ser previamente
suspenso e, depois, excludo do consrcio.
      Sujeita-se o consrcio  fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo
Tribunal de Contas "competente para apreciar as contas do Chefe do Poder
Executivo representante legal do consrcio" (art. 9, parg. nico). A norma, que
parece apontar um s Tribunal de Contas controlador, tem que ser interpretada em
harmonia com a Constituio, sob pena de revelar-se inconstitucional. Se o consrcio
implica a transferncia de recursos por parte dos entes consorciados, no pode a lei
retirar dos rgos de contas das demais pessoas federativas o poder de controle
outorgado pela Lei Maior ( o caso, v.g., de vrios Estados em consrcio pblico), at
porque, como visto, o consrcio integra a Administrao Indireta.[659] Deve entender-
se, pois, que o texto legal citou um s Tribunal de Contas de modo exemplificativo,
com o que no afastou os demais de sua misso constitucional (art. 71, CF).
      Por fim, a lei instituiu algumas normas alteradoras da Lei n 8.666/93 no que
concerne s licitaes realizadas por consrcios pblicos (art. 17). Tendo em vista,
porm, a natureza da matria, teceremos os devidos comentrios no captulo
prprio.[660]
                                                              Captulo VI -
                                                                      Licitao
I. Introduo
      A Administrao Pblica, como foi visto no captulo anterior, exerce atividade
multifria e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse pblico.
Para alcan-lo, precisa valer-se de servios e bens fornecidos por terceiros, razo
por que  obrigada a firmar contratos para realizao de obras, prestao de servios,
fornecimento de bens, execuo de servios pblicos, locao de imveis etc. Por isso
 que, como bem observa BIELSA, a causa jurdica, fundada numa causa ftica, 
sempre elemento essencial dos contratos.[661]
      No poderia a lei deixar ao exclusivo critrio do administrador a escolha das
pessoas a serem contratadas, porque, fcil  prever, essa liberdade daria margem a
escolhas imprprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores
pblicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em ltima anlise, seria
a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos.
      A licitao veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao
prprio contrato, permite que vrias pessoas ofeream suas propostas, e, em
consequncia, permite tambm que seja escolhida a mais vantajosa para a
Administrao.[662]
      No presente captulo, estudaremos alguns dos mais importantes aspectos das
licitaes, como os referentes a sua natureza jurdica, fins, procedimentos,
modalidades, e, enfim, as linhas bsicas que possam conduzir a uma viso global do
instituto.[663]
II. Conceito
     Para conceituar-se a licitao, de forma objetiva, no se pode deixar de
considerar dois elementos, que, inclusive, sero estudados separadamente. O primeiro
 a natureza jurdica do instituto, ou seja, como este se insere dentro do quadro
jurdico. O segundo consiste no objetivo a que se preordena, o que, alis, constitui a
prpria ratio essendi desse instrumento.[664]
     Fincados em tais elementos, podemos conceituar a licitao como o procedimento
administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao Pblica e
aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos
vrios interessados, com dois objetivos  a celebrao de contrato, ou a obteno do
melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
     De plano, vale a pena ressaltar que a licitao de que ora tratamos no se
confunde com o atual instrumento da chamada pblica, que mencionamos
anteriormente no tpico relativo ao princpio da publicidade. Embora tambm se
formalize por meio de edital e, lato sensu, integre o sentido de licitao, a chamada
pblica serve para divulgar atividades da Administrao e convocar interessados do
setor privado para participao. Portanto, no visa diretamente a obras, servios ou
compras, mas  seleo de credenciados, de associaes civis, de autores de projetos
etc., mediante a prvia e clara indicao dos critrios seletivos.
III. Natureza Jurdica
     A licitao, como  bvio, no poderia exaurir-se com instantaneidade. Ao revs,
 necessria uma sequncia de atividades da Administrao e dos interessados,
devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado.
     Por isso, a natureza jurdica da licitao  a de procedimento administrativo com
fim seletivo, porque, bem registra ENTRENA CUESTA, o procedimento constitui um
"conjunto ordenado de documentos e atuaes que servem de antecedente e
fundamento a uma deciso administrativa, assim como s providncias necessrias
para execut-la".[665]
     De fato, esse conjunto de atividades e documentos ser sempre necessrio, seja
mais ou menos formal o procedimento.  preciso que a Administrao divulgue o que
pretende selecionar e contratar; que os interessados acorram com documentos e
propostas; que se obedea a um processo formal de escolha e assim por diante. Tudo
isso, sem dvida, reclama a presena de documentos e demanda certo lapso de tempo
para sua concluso.
     Avulta, ainda, a qualificao do procedimento. Tratando-se de ordenada
sequncia de atividades, a licitao  procedimento vinculado no sentido de que,
fixadas suas regras, ao administrador cabe observ-las rigorosamente.[666] Somente
assim estar salvaguardando o direito dos interessados e a probidade na realizao do
certame. Alis, esse  um dos aspectos decorrentes do princpio da probidade
administrativa, princpio inscrito no art. 3 do Estatuto dos Contratos e Licitaes.
IV. Disciplina Normativa
1. Disciplina Constitucional
     Diversamente da Constituio anterior, silente a respeito do tema, a Constituio
vigente referiu-se expressamente  licitao, estabelecendo, no art. 22, inc. XXVII, ser
da competncia privativa da Unio Federal legislar sobre "normas gerais de licitao
e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas,
autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173,  1, III", conforme redao dada pela EC
19/98.
      Alm desse mandamento, a Constituio tambm enunciou o princpio da
obrigatoriedade de licitao. No art. 37, XXI, estabelece que, fora dos casos
expressos em lei, "as obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos
os concorrentes". Diante de semelhante princpio, no pode a Administrao abdicar
do certame licitatrio antes da celebrao de seus contratos, salvo em situaes
excepcionais definidas em lei. Por tal motivo, j se decidiu ser inadmissvel lei de
unidade federativa em que se permitia que pequenas empresas pagassem seus dbitos
tributrios atravs de dao em pagamento de materiais para a Administrao, e isso
porque a aquisio desses bens demanda obrigatoriamente licitao prvia nos termos
do art. 37, XXI, da Constituio.[667]
      Relacionam-se, ainda, ao tema, embora de forma indireta, o art. 37, caput, da CF,
que averba os princpios da moralidade e da publicidade, e o art. 71, II e VI, que se
refere ao controle externo de administradores incumbidos da gesto de dinheiros
pblicos.[668] Acrescente-se, por oportuno, que outros dispositivos constitucionais
que preservem a moralidade pblica tero sempre pertinncia com o tema, haja vista
que se trata de princpio fundamental da Administrao.
      Importa destacar, por fim, que a EC n 19/98 (reforma administrativa do Estado),
alterando o art. 173,  1, da CF, faz previso de lei que estabelea o estatuto jurdico
de empresas pblicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros
aspectos, sobre licitao para tais entidades.
2. Disciplina Legal
     Deduz-se do art. 22, XXVII, da CF que, sendo da competncia privativa da Unio
legislar sobre normas gerais, aos Estados, Distrito Federal e Municpios ser lcito
legislar sobre normas especficas.
     A lei reguladora das licitaes  a Lei n 8.666, de 21.06.1993  o Estatuto dos
Contratos e Licitaes. Tal diploma legal, que, como visto,  o mesmo que disciplina
os contratos administrativos, sofreu posteriormente algumas alteraes, mas continua
sendo a lei bsica sobre a matria.
     Consagrando princpios gerais, como autorizado na Constituio, o Estatuto , por
assim dizer, a fonte legislativa primria disciplinadora das licitaes. Por isso, nele
foram estabelecidas algumas vedaes tambm a Estados, Distrito Federal e
Municpios, destacando-se, dentre elas, a que probe a ampliao dos casos de
dispensa e inexigibilidade, e dos limites de valor para cada modalidade de licitao,
bem como a reduo dos prazos de publicidade e dos recursos.
     Quanto  questo referente ao sentido de normas gerais, remetemos o leitor ao
que j foi dito no Captulo destinado aos contratos administrativos (tpico IV, n 1).
     Alm da Lei n 8.666/93, que  o Estatuto geral das licitaes, foi editada,
posteriormente, a Lei n 10.520, de 17/7/2002 (antecedida de vrias medidas
provisrias reeditadas), que passou a regular nova modalidade de licitao  o
prego. A referida lei, por conseguinte, tem carter especial diante do Estatuto, eis que
disciplina especificamente a nova modalidade licitatria, sendo de acrescentar que,
por isso mesmo, incidem sobre essa nova modalidade, no que couber, as regras da lei
geral. Tem o Estatuto, portanto, carter supletivo em relao ao novo diploma. Sobre o
prego, faremos adiante os comentrios que nos parecem pertinentes, em tpico
prprio que dedicamos ao assunto.[669]
     Merecem destaque tambm, por sua especificidade, as Leis ns 8.248, de
23.10.91, que dispe sobre aquisio de bens e servios de informtica,[670] e
12.232, de 29.04.2010, que institui as normas gerais para licitao e contratao de
servios de publicidade prestados por agncias de propaganda, diploma esse sobre o
qual teceremos alguns breves comentrios adiante.
     Por outro lado, e com o objetivo de regulamentar o art. 179 da CF, veio a lume,
como j dissemos, a Lei Complementar n 123, de 14.12.2006, que instituiu o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no qual foram inseridas
normas especficas para proporcionar tratamento diferenciado e favorecido a tais
categorias empresariais.[671]
V. Destinatrios
     Vrios so os destinatrios do Estatuto. Em primeiro lugar, sujeitam-se a suas
normas as pessoas integrantes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), que formam a administrao direta. Estados, Distrito Federal e
Municpios, que j tinham as suas prprias leis, receberam a incumbncia de adapt-
las aos princpios gerais da lei federal, com vistas  uniformidade do quadro
normativo fundamental.[672]
     A disciplina abrange todos os rgos administrativos dos Poderes Legislativo,
Judicirio, dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico, de todas as aludidas
pessoas federativas, conforme dispe expressamente o art. 117 do Estatuto. Os
Ministrios Pblicos federal e estaduais, embora no integrem formal, orgnica e
materialmente os Poderes clssicos da Repblica, tambm se subordinam s normas do
Estatuto, visto que nessas instituies a estrutura funcional  composta por vrios
rgos administrativos, da mesma natureza, portanto, da que  atribuda aos rgos dos
referidos Poderes.
     So tambm alcanadas pela disciplina do Estatuto as entidades integrantes da
administrao indireta.  que a esta se refere o art. 37, caput, da CF, de modo que o
inciso XXI, que estabelece a obrigatoriedade da licitao, ter que alcanar as pessoas
descentralizadas  as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia
mista e as fundaes pblicas.[673] Tendo em vista que a lei no distinguiu,  de
considerar-se que, como regra, esto sob o imprio do Estatuto  ao menos at que
nova lei disponha de modo diverso  tanto as sociedades de economia mista e
empresas pblicas que prestam servios pblicos, como aquelas que exploram
atividade econmica.[674] A jurisprudncia, inclusive, tem considerado que dirigente
de tais entidades se qualifica como autoridade coatora para fins de mandado de
segurana contra ato praticado em licitao, fundando-se o entendimento no fato de que
se trata de matria que, alm de ser de direito pblico, se insere no mbito de princpio
constitucional, como  o caso do citado art. 37, XXI.[675]
      Todavia, no que concerne a empresas pblicas e sociedades de economia mista
que explorem atividades econmico-empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI, e o
art. 1, pargrafo nico, do Estatuto, com o art. 173,  1, CF.  que referidos entes,
embora integrantes da Administrao Indireta, desempenham operaes peculiares, de
ntido carter econmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da entidade; so
atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso,  foroso reconhecer a inaplicabilidade do
Estatuto por absoluta impossibilidade jurdica.  o caso, por exemplo, de empresa
pblica criada para a venda de medicamentos, por preos inferiores aos de mercado, a
indivduos de comunidades de baixa renda; ou de uma sociedade de economia mista
que explore supermercado para fins sociais.  claro que a venda de tais produtos e a
prtica de outras operaes ligadas a esses fins tero que sujeitar-se s regras
comerciais comuns. Para as atividades-meio, contudo, dever incidir normalmente a
Lei n 8.666/93.[676]
      Em virtude, porm, da necessidade de distinguir tais situaes, sobretudo porque
rgos pblicos ou entes prestadores de servios pblicos no podem receber o mesmo
tratamento dispensado a pessoas paraestatais voltadas para o desempenho de
atividades econmicas,[677] a Emenda Constitucional n 19/98, alterando o art. 173, 
1, da CF, admitiu que lei venha a regular especificamente a contratao e as licitaes
relativas s empresas pblicas e sociedades de economia mista, observados os
princpios gerais desses institutos. Significa que nova disciplina sobre a matria,
especfica para essas pessoas administrativas, ser estabelecida em lei prpria,
seguindo-se, em consequncia, que a Lei n 8.666/93 sofrer derrogao no que toca 
aplicabilidade de suas normas sobre as referidas entidades. Somente assim podero as
empresas paraestatais privadas atingir seus objetivos, sobretudo quando forem
destinadas  explorao de atividade econmica.[678] A nova lei dever ter carter
genrico e suas normas gerais devero ser da competncia privativa da Unio, cabendo
a Estados, Distrito Federal e Municpios a criao de normas suplementares para
atender a suas peculiaridades.[679]
      O Estatuto faz meno expressa, ainda, a duas categorias de entidades
destinatrias: os fundos especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente
pelas pessoas federativas. A meno aos fundos especiais  imprpria no s porque
so despidos de personalidade jurdica, como tambm porque constituem reservas
financeiras criadas por lei, cuja gesto fica sempre, de alguma forma, a cargo de
rgos pblicos, e estes, como se viu, esto mesmo obrigados a licitar. As entidades
sob controle direto ou indireto das pessoas federativas so aquelas de natureza
paraestatal que, gerindo dinheiro pblico, e normalmente institudas por lei, so
obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas. Incluem-se nessa categoria os
servios sociais autnomos, como, por exemplo, os destinados  formao profissional
e  assistncia social.[680]
     No obstante, como muitas dessas entidades ostentam personalidade de direito
privado, o legislador flexibilizou os parmetros alinhados na lei, permitindo que
pudessem editar regulamentos internos simplificados, desde que respeitados os
princpios bsicos estatudos. No os editando, porm, submetem-se inteiramente s
regras do Estatuto. Referidos regulamentos, para serem eficazes, devem ser aprovados
pela autoridade de nvel superior a que estiverem vinculadas as entidades e publicados
na imprensa oficial.[681]
VI. Fundamentos
1. Moralidade Administrativa
      Quando foi concebido o procedimento de licitao, assentou-se o legislador em
determinados fundamentos inspiradores. E um deles foi, sem dvida, a moralidade
administrativa.
      Erigida atualmente  categoria de princpio constitucional pelo art. 37, caput, da
CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores. A
estes incumbe agir com lealdade e boa-f no trato com os particulares, procedendo
com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malcia.[682]
      A licitao veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do
administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegtimos por parte de particulares,
outras levados por sua prpria deslealdade para com a Administrao e a coletividade
que representa. Da a vedao que se lhe impe, de optar por determinado particular.
Seu dever  o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele
que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrativa se toca
com o prprio princpio da impessoalidade, tambm insculpido no art. 37, caput, da
Constituio, porque, quando o administrador no favorece este ou aquele interessado,
est, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos.
2. Igualdade de Oportunidades
     O outro fundamento da licitao foi a necessidade de proporcionar igualdade de
oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administrao,
fornecendo seus servios e bens (o que  mais comum), ou queles que desejam
apresentar projetos de natureza tcnica, cientfica ou artstica.
     A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador,
estariam alijados todos os demais, o que seria de se lamentar, tendo em vista que, em
numerosas ocasies, poderiam eles apresentar  Administrao melhores condies de
contratao.
     Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao
prprio instituto da licitao.[683] Como  evidente, esse fundamento se agrega 
noo que envolve os princpios da igualdade e da impessoalidade, de obrigatria
observncia por todos aqueles que integrem os quadros da Administrao.
VII. Objeto
      O objeto do procedimento licitatrio apresenta duas facetas. O objeto imediato 
a seleo de determinada proposta que melhor atenda aos interesses da Administrao.
Na verdade, todas as atividades em que se desenrola a licitao conduzem a essa
escolha, feita entre vrios proponentes.
      Mas pode ver-se o objeto sob outra faceta, qual seja, a que traduz o objeto
mediato, que consiste na obteno de certa obra, servio, compra, alienao, locao
ou prestao de servio pblico, a serem produzidos por particular por intermdio de
contratao formal.
      A contratao  o objetivo normalmente perseguido pela Administrao. Mas a
licitao busca, ainda, selecionar a melhor proposta de trabalhos tcnicos, cientficos
ou artsticos.
      Importa, pois, salientar que o procedimento da licitao tem carter instrumental,
porquanto espelha um meio para que a Administrao alcance fim por ela colimado.
Em virtude desse fato  que o objeto da licitao deve ser bem definido no instrumento
convocatrio (art. 40, I, do Estatuto), o que serve tambm para que as propostas sejam
objetivamente julgadas.[684]
       interessante observar, neste passo, que, como regra, a pessoa que realiza a
licitao  a mesma que vai figurar como contratante no contrato administrativo que
dela resulta. Contudo, o Estatuto permite que os consrcios pblicos realizem licitao
em cujo edital se preveja que o sujeito contratante no ser o consrcio, mas sim uma
das entidades federativas que nele figure como pactuante. Para exemplificar, um
consrcio formado pelos Municpios A, B e C pode providenciar uma licitao para
que apenas o Municpio A figure como contratante. Trata-se, pois, de exceo  regra
geral que concentra, na mesma pessoa, aquela que realiza a licitao e que celebra o
contrato.[685]
VIII. Princpios
     Como foi instituda por fundamentos prprios, a licitao  norteada por alguns
princpios, alguns dos quais expressos em lei, os quais definem os lineamentos em que
se deve situar o procedimento. No raras vezes, a verificao da validade ou
invalidade de atos do procedimento leva em considerao esses princpios, razo por
que devem eles merecer comentrio em apartado.
1. Princpios Bsicos
     De acordo com o que a prpria lei apresentou, consideram-se bsicos os
princpios norteadores fundamentais do procedimento da licitao, expressos no art. 3
do Estatuto. So bsicos os princpios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao
ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo.
1.1. Princpio da Legalidade
     O princpio da legalidade  talvez o princpio basilar de toda a atividade
administrativa. Significa que o administrador no pode fazer prevalecer sua vontade
pessoal; sua atuao tem que se cingir ao que a lei impe. Essa limitao do
administrador  que, em ltima instncia, garante os indivduos contra abusos de
conduta e desvios de objetivos.
     No campo das licitaes, o princpio da legalidade impe, principalmente, que o
administrador observe as regras que a lei traou para o procedimento.  a aplicao do
devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administrao escolha a
modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critrios seletivos; que s deixe de
realizar a licitao nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os
requisitos de habilitao dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcanar os
objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.
1.2. Princpios da Moralidade e da Impessoalidade
     O princpio da moralidade exige que o administrador se paute por conceitos
ticos. O da impessoalidade indica que a Administrao deve dispensar o mesmo
tratamento a todos os administrados que estejam na mesma situao jurdica.
     Sem dvida, tais princpios guardam ntima relao entre si. No tema relativo aos
princpios da Administrao Pblica, dissemos que se pessoas com idntica situao
so tratadas de modo diferente, e, portanto, no impessoal, a conduta administrativa
estar sendo ao mesmo tempo imoral. Sendo assim, tanto estar violado um quanto o
outro princpio.
     O direito condena condutas dissociadas dos valores jurdicos e morais. Por isso,
mesmo quando no h disciplina legal,  vedado ao administrador conduzir-se de modo
ofensivo  tica e  moral. A moralidade est associada  legalidade: se uma conduta 
imoral, deve ser invalidada.[686]
1.3. Princpio da Igualdade
     O princpio da igualdade, ou isonomia, tem sua origem no art. 5 da CF, como
direito fundamental e indica que a Administrao deve dispensar idntico tratamento a
todos os administrados que se encontrem na mesma situao jurdica. Ao tratar da
obrigatoriedade da licitao, a Constituio, de forma expressa, assegurou no art. 37,
XXI, que o procedimento deve assegurar "igualdade de condies a todos os
concorrentes". Portanto, as linhas marcantes do princpio so de ndole constitucional.
     A igualdade na licitao significa que todos os interessados em contratar com a
Administrao devem competir em igualdade de condies, sem que a nenhum se
oferea vantagem no extensiva a outro. O princpio, sem dvida alguma, est
intimamente ligado ao da impessoalidade: de fato, oferecendo igual oportunidade a
todos os interessados, a Administrao lhes estar oferecendo tambm tratamento
impessoal.
       claro que a lei admite que o administrador, ao enunciar as regras do
procedimento, defina alguns requisitos para a competio. A igualdade aqui, como bem
anota IV AN RIGOLIN,  de expectativa, porque todos tm, em princpio, iguais
expectativas de contratar com a Administrao.[687] Desse modo, a possibilidade
efetiva de alijar licitantes do certame deve ocorrer aps o instrumento de convocao,
quando se verificar que no preenchem os requisitos a demarcados.
      Corolrio do princpio da igualdade  a vedao de se estabelecerem diferenas
em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes, ou a proibio de
tratamento diverso de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria entre
empresas brasileiras e estrangeiras (art. 3,  1, I e II, do Estatuto). Da mesma forma,
 inconstitucional considerar como fatores de averiguao da proposta mais vantajosa
os valores relativos aos impostos pagos ao ente federativo que realiza a licitao; tais
fatores, obviamente, desfavorecem eventuais competidores locais e prejudicam
sensivelmente os instalados em localidades diversas.[688]
1.4. Princpio da Publicidade
      Este princpio informa que a licitao deve ser amplamente divulgada, de modo a
possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior nmero possvel de pessoas. E a
razo  simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento
da licitao, mais eficiente poder ser a forma de seleo, e, por conseguinte, mais
vantajosa poder ser a proposta vencedora.
      O Estatuto aponta situaes em que o princpio tem perfeita aplicao. Uma
dessas, por exemplo,  a exigncia de publicao dos avisos contendo o resumo dos
editais na imprensa (art. 21). Outra  a previso de audincia pblica no caso de
licitaes que envolvam valores vultosos (art. 39). Pode, ainda, a Administrao
utilizar-se de procedimento licitatrio que exija maior publicidade, mesmo que o valor
corresponda a modalidade de menor rigor quanto  divulgao do certame (art. 23, 
4). Todos esses exemplos demonstram a importncia do princpio da publicidade nas
licitaes.
1.5. Princpio da Probidade Administrativa
     A probidade tem o sentido de honestidade, boa-f, moralidade por parte dos
administradores. Na verdade, "o exerccio honrado, honesto, probo, da funo
pblica leva  confiana que o cidado comum deve ter em seus dirigentes".[689]
     Exige o princpio que o administrador atue com honestidade para com os
licitantes, e sobretudo para com a prpria Administrao, e, evidentemente, concorra
para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que  o de
promover a seleo mais acertada possvel.
      Se, ao contrrio, a improbidade frustra o objetivo da licitao, o responsvel pela
distoro deve sofrer a aplicao das sanes civis, penais e administrativas cabveis.
1.6. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio
      A vinculao ao instrumento convocatrio  garantia do administrador e dos
administrados. Significa que as regras traadas para o procedimento devem ser
fielmente observadas por todos. Se a regra fixada no  respeitada, o procedimento se
torna invlido e suscetvel de correo na via administrativa ou judicial.
      O princpio da vinculao tem extrema importncia. Por ele, evita-se a alterao
de critrios de julgamento, alm de dar a certeza aos interessados do que pretende a
Administrao. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violao 
moralidade administrativa,  impessoalidade e  probidade administrativa.
      Se o instrumento de convocao, normalmente o edital, tiver falha, pode ser
corrigido, desde que ainda oportunamente, mas os licitantes devero ter conhecimento
da alterao e a possibilidade de se amoldarem a ela.
      Vedado  Administrao e aos licitantes  o descumprimento das regras de
convocao, deixando de considerar o que nele se exige, como, por exemplo, a
dispensa de documento ou a fixao de preo fora dos limites estabelecidos.[690] Em
tais hipteses, deve dar-se a desclassificao do licitante, como, de resto, impe o art.
48, I, do Estatuto.
1.7. Princpio do Julgamento Objetivo
      O princpio do julgamento objetivo  corolrio do princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio. Consiste em que os critrios e fatores seletivos previstos no
edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim,
qualquer surpresa para os participantes da competio. Nesse sentido,  incontrastvel
o art. 45 do Estatuto.
      Quis o legislador, na instituio do princpio, descartar subjetivismos e
personalismos. E isso no apenas no julgamento final, mas tambm em todas as fases
onde exista espcie de julgamento, de escolha, de modo que os atos da Administrao
jamais possam ser ditados por gosto pessoal ou favorecimento.[691]
      Se no edital foi previsto o critrio de menor preo, no pode ser escolhida a
proposta de melhor tcnica; se foi fixado o de melhor tcnica, no se pode selecionar
simplesmente a de menor preo, e assim sucessivamente.
2. Princpios Correlatos
     Alm dos princpios bsicos que o Estatuto expressou, foram previstos outros
que, de uma forma ou de outra, guardam conexo com aqueles. O art. 3 do Estatuto,
depois de mencionar os princpios bsicos, referiu-se aos princpios correlatos. So,
assim, correlatos aqueles princpios que derivam dos princpios bsicos e que com
estes tm correlao em virtude da matria de que tratam. Por serem correlatos e
derivados, encontram-se dispersos na regulao disciplinadora das licitaes.
      Alguns, por sua natureza e aplicao prtica, merecem ser lembrados.
      O primeiro deles  o princpio da competitividade, correlato ao princpio da
igualdade. Significa que a Administrao no pode adotar medidas ou criar regras que
comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo da licitao. Em outras
palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes,
para que a seleo se faa da melhor forma possvel.[692] Fcil  verificar que, sem a
competio, estaria comprometido o prprio princpio da igualdade, j que alguns se
beneficiariam  custa do prejuzo de outros.[693] Encontramos o princpio no art. 3, 
1, I, do Estatuto.
      Dentro desse princpio, e tambm no da isonomia, se situa a questo das
cooperativas, que tem ensejado fundas controvrsias. Tais entidades so regidas pela
Lei n 5.764, de 16.12.71, e visam a obter resultados econmicos atravs dos esforos
dos prprios cooperativados; tm, assim, carter tipicamente associativo. Seu regime
jurdico bsico incide sobre a relao entre a cooperativa e o cooperativado, e em
decorrncia dele  que so praticados os denominados atos cooperativos. Desse
modo, as cooperativas no so entidades preordenadas  economia de mercado perante
terceiros. Algumas delas, contudo, atuam como verdadeiras pessoas empresariais; se,
nessa condio, participam de licitaes, devem faz-lo em igualdade de condies
com os demais participantes, sem qualquer tratamento privilegiado.[694] Se forem
destinatrias de alguma vantagem, inclusive tributria, esse fato deve ser considerado
no processo comparativo, incumbindo  Administrao fazer as adequaes
necessrias para nivelar as condies de participao de todos os interessados.[695]
Alguns casos, entretanto, tm revelado notria deturpao quanto  fisionomia e aos
fins de tais entidades, como, por exemplo, as cooperativas de trabalho para a locao
de mo-de-obra, consideradas, corretamente a nosso ver, como burla  legislao
trabalhista e ensejadoras de concorrncia desleal, podendo acarretar gravssimos
prejuzos  Administrao; estas no merecem, pois, habilitao para participar do
certame.[696]
      Ainda sobre as cooperativas, j se decidiu ser legtima clusula de edital que
probe a participao dessas entidades em licitao destinada  contratao de
empresa de prestao de servios gerais. A despeito da irresignao de cooperativa,
fundou-se a deciso no somente no fato de que tal prestao de servios reclama a
presena dos elementos da relao de emprego, ausentes no regime cooperativo, como
tambm no rigor com o qual os tomadores de servios (inclusive o Poder Pblico) so
tratados pela legislao trabalhista e previdenciria, que os consideram responsveis
solidrios quando os contratados no cumprem suas obrigaes fiscais e
previdencirias, fato que pode provocar (e tem provocado) graves prejuzos ao
errio,[697] muito embora tal soluo, como vimos, esteja sendo superada.
      Outro princpio correlato  o da indistino, tambm conexo ao princpio da
igualdade, segundo o qual  vedado criar preferncias ou distines relativas 
naturalidade,  sede ou ao domiclio dos licitantes, ressalvadas atualmente algumas
excees (art. 3,  1, I, Estatuto).[698] Algumas tentativas foram feitas para proteger
licitantes de um ou de outro lugar na federao, mas os Tribunais as rejeitaram
incisivamente. E bem o fizeram, porquanto a base ltima da indistino est em sede
constitucional, como se observa no art. 19, III, da Lei Maior.
      Correlato ao princpio da publicidade e ao da vinculao ao instrumento
convocatrio, temos o princpio da inalterabilidade do edital, inscrito no art. 41 do
Estatuto, que vincula a Administrao s regras que foram por ela prpria divulgadas.
O princpio do sigilo das propostas  tambm relevante, tendo conexo com o
princpio da probidade administrativa e da igualdade.  em razo disso que as
propostas devem vir lacradas e s devem ser abertas em sesso pblica previamente
marcada (v. art. 43,  1, Estatuto).
      O princpio do formalismo procedimental passa a noo de que as regras do
procedimento adotadas para a licitao devem seguir os parmetros estabelecidos na
lei, no sendo lcito aos administradores subvert-los a seu juzo. Percebeu o
legislador que a prpria igualdade de tratamento depende da rigidez formal dos
mecanismos de competio,[699] razo por que se impe a observncia do devido
processo legal.
      H, ainda, o princpio da vedao  oferta de vantagens, correlato ao princpio
do julgamento objetivo. Segundo o princpio, as regras de seleo devem ser adstritas
aos critrios fixados no edital, no se podendo admitir que, alm disso, intervenham
fatores outros, como o de algum licitante ofertar vantagem prpria ou baseada na oferta
de outro licitante. Veja-se, a respeito, o art. 44,  2, do Estatuto.
      Em relao a esse princpio, surgiram controvrsias quanto  interpretao do art.
3,  2, do Estatuto, pelo qual, em caso de empate, haver preferncia (1) a bens e
servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (2)
queles produzidos no pas; (3) aos produzidos por empresas brasileiras; e (4) aos
produzidos por empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento tecnolgico.
Como esse tipo de preferncia teve por base o art. 171 e  2, da CF, em sua redao
original, no qual se previa tal discriminao, a inteira revogao do mandamento pela
E.C. 6/95 teria, como efeito, eliminado essas distines em normas
infraconstitucionais. Esse, a nosso ver, o melhor entendimento.[700]
      A Lei n 12.349, de 15.12.2010, entretanto, introduziu algumas alteraes no
Estatuto, indicando hipteses de preferncia para produtos manufaturados e servios
nacionais.[701] Para tanto, acrescentou-se no caput do art. 3 do Estatuto, que, alm
da seleo da melhor proposta, a licitao deve alvejar ainda a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel  situao que serve da base s citadas
preferncias. Sendo assim, criaram-se excees ao princpio da indistino (art. 3, 
1), j comentado, com a introduo de novas hipteses contempladas na lei alteradora.
      A norma bsica do novo regime  a do art. 3,  5, do Estatuto, com a redao do
diploma citado acima, que admite a fixao de margem de preferncia para produtos
manufaturados e para servios nacionais compatveis com as normas tcnicas
brasileiras.[702] Essa margem pode ser adicionada no caso de produtos e servios
oriundos de desenvolvimento e inovao tecnolgica processados no pas.[703] No
obstante, o somatrio das preferncias no pode ser superior a 25 % dos preos de
produtos e servios estrangeiros.[704] Alm disso, as preferncias so inaplicveis
quando a demanda for superior  capacidade nacional de produo e prestao do
servio ou inferior ao quantitativo mnimo no caso de cotao menor que a demandada
na licitao.[705]
      Confirmando o regime de preferncias, disps a lei que, nos casos de contratao
destinada  implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia
de informao e comunicao, assim definidos como estratgicos por ato do Poder
Executivo, a licitao poder restringir-se a bens e servios com tecnologia
desenvolvida no pas.[706]
      Por ltimo, vale apontar o princpio da obrigatoriedade, consagrado, de incio,
no art. 37, XXI, da Constituio Federal, pelo qual deve considerar-se obrigatria a
realizao do certame para compras, obras, servios, alienaes e locaes,
ressalvados apenas os casos mencionados na lei. O mandamento constitucional 
reproduzido no art. 2 do Estatuto, que reafirma a noo da obrigatoriedade.
      Outros princpios correlatos espraiam-se pelo Estatuto, e, em ltima anlise,
retratam vetores especficos dos princpios bsicos, estes caracterizados por sua
generalidade.
IX. Dispensa de Licitao
1. Introduo
     O princpio da obrigatoriedade da licitao impe que todos os destinatrios do
Estatuto faam realizar o procedimento antes de contratarem obras e servios. Mas a
lei no poderia deixar de ressalvar algumas hipteses que, pela sua particularidade,
no se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatrio. A ressalva 
obrigatoriedade, diga-se de passagem, j  admitida na prpria Constituio, a teor do
que estabelece o art. 37, XXI. Regulamentando o dispositivo, coube ao legislador a
incumbncia de delinear tais hipteses especficas, o que fez no art. 24 do Estatuto.
     A dispensa de licitao caracteriza-se pela circunstncia de que, em tese, poderia
o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o
legislador no torn-lo obrigatrio. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se
ver adiante, porque aqui sequer  vivel a realizao do certame.
      H, porm, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro
diz respeito  excepcionalidade, no sentido de que as hipteses previstas no art. 24
traduzem situaes que fogem  regra geral, e s por essa razo se abriu a fenda no
princpio da obrigatoriedade.
      O outro diz respeito  taxatividade das hipteses. Da a justa advertncia de que
os casos enumerados pelo legislador so taxativos, no podendo, via de consequncia,
ser ampliados pelo administrador. Os casos legais, portanto, so os nicos cuja
dispensa de licitao o legislador considerou mais conveniente ao interesse
pblico.[707]
      Vejamos, pois, os casos de dispensa numa interpretao global.
      Alguns autores costumam distinguir a licitao dispensvel e a licitao
dispensada. Aquela tem previso no art. 24 do Estatuto e indica as hipteses em que a
licitao seria juridicamente vivel, embora a lei dispense o administrador de realiz-
la. A licitao dispensada, a seu turno, estampa as hipteses em que o prprio Estatuto
ordena que no se realize o procedimento licitatrio; tais hipteses esto previstas no
art. 17, I e II, do Estatuto, e referem-se a alguns casos especficos de alienao de bens
pblicos.[708]
      A lei licitatria anterior  Decr.-lei n 2.300/86  previa, ao lado da dispensa e
da inexigibilidade, hiptese de vedao ao procedimento de licitao, quando
houvesse comprometimento da segurana nacional. Resultava da norma que a
Administrao teria que celebrar contratao direta. O vigente Estatuto, porm, no
reproduziu o preceito, criado, alis, em outro contexto jurdico, de modo que
atualmente a licitao pode ser invivel (inexigibilidade), mas no haver hiptese de
vedao.
      Existe,  verdade, respeitvel opinamento pelo qual se considera hiptese de
vedao a contida no art. 7,  5, do Estatuto.[709] Na verdade, no se trata
propriamente de vedao, na forma como prevista na legislao anterior, e sim de
restrio, no sentido de que a Administrao no realize licitao tendo por objeto
bens e servios sem similaridade ou de marcas exclusivas. Como se verifica, a
licitao , ao contrrio, obrigatria, limitando-se a lei a advertir o administrador em
relao aos bens e servios a que se destina a licitao e impedi-lo de cometer ofensa
ao princpio da legalidade e da competitividade.
      Em observncia ao princpio da motivao dos atos administrativos, exige o
Estatuto que sejam expressamente justificados no processo os casos de dispensa de
licitao previstos no art. 24, inc. III e seguintes, do Estatuto, devendo o administrador
comunicar a situao de dispensa em trs dias  autoridade superior, e a esta caber
ratific-la e public-la na imprensa oficial em cinco dias; a publicao  condio de
eficcia do ato. O mesmo, alis, se exige para os casos de inexigibilidade, previstos no
art. 25 do Estatuto.[710] Extrai-se da norma, portanto, que no precisa haver
justificao detalhada nos casos do art. 24, I e II, do Estatuto, que preveem a dispensa
pelo critrio de valor. A verificao de legalidade, nessa hiptese,  mais simples e
objetiva, dependendo apenas do enquadramento do valor do contrato na faixa
autorizada para a dispensa do certame.[711]
2. Critrio de Valor
      So os casos de dispensa previstos nos incisos I e II do art. 24 do Estatuto. O
legislador considerou que at determinados limites de valor poderia o administrador
no licitar, distinguindo duas faixas, uma para obras e servios de engenharia, mais
elevada em razo do tipo de trabalho, e outra para servios comuns e compras. Embora
o art. 120 do Estatuto preveja a atualizao dos valores fixados na lei, com a devida
publicao na imprensa oficial, o certo  que as faixas indicativas desses valores se
perpetuaram ao longo dos anos, gerando crticas de agentes da Administrao, em
virtude de serem eles incondizentes com a realidade de mercado.
      Os valores que correspondem aos limites da dispensa de licitao so fixados no
percentual de dez por cento sobre as importncias limitadoras da modalidade de
convite (arts. 23, I, "a", e 23, II, "a").[712]
      Entretanto, se as obras, servios e compras forem contratados por sociedade de
economia mista e empresa pblica, bem como por autarquia ou fundao qualificadas
por lei como agncias executivas, o percentual ser de vinte por cento sobre a mesma
base de clculo.[713] Observe-se, no entanto, que a lei admitiu a ampliao da faixa
de dispensa somente para autarquias e fundaes que a lei tenha considerado agncia
executiva. Assim, mesmo considerando de certo modo despropositada a limitao,
esto excludas da norma as demais autarquias, inclusive as qualificadas como
agncias reguladoras.[714]
      A ampliao da faixa de dispensa passou a alcanar, da mesma forma, os
consrcios pblicos formados por entes da federao. Desse modo, se um consrcio
pblico pretende celebrar com terceiro contrato de obra, servio ou compra, a
licitao tambm ser dispensvel at a aludida faixa ampliada.[715]
      Diante desses elementos, as entidades referidas no art. 24, pargrafo nico, do
Estatuto, tm valores-limite mais elevados e, consequentemente, faixa de maior
amplitude para a dispensa de licitao em funo do valor.
      Anote-se que o administrador, mesmo nesses casos, poder realizar licitao, se
entender mais conveniente para a Administrao. No h obrigatoriedade de no
licitar, mas faculdade de no faz-lo.
3. Situaes Excepcionais
      dispensvel a licitao em situaes de flagrante excepcionalidade. Uma delas
ocorre em casos de guerra ou grave perturbao da ordem (art. 24, III). Guerra  o
conflito que pe em risco a soberania, e sua declarao  privativa do Presidente da
Repblica com autorizao ou referendo do Congresso Nacional (art. 84, CF).
Perturbao da ordem  a situao que afeta a paz e a disciplina social e poltica,
gerando as medidas de estado de defesa (art. 136, CF) e estado de stio (art. 137, I,
CF). Todavia, no basta qualquer comoo interna;  preciso que se caracterize como
grave para justificar a dispensa.
     Outro caso de dispensa  aquele em que ocorre a calamidade pblica, situao,
natural ou no, que destri ou pe em risco a vida, a sade ou os bens de certos
agrupamentos sociais. Normalmente deriva de fatos naturais, como chuvas torrenciais,
alagamentos, transbordamentos de rios e outros fenmenos naturais. Verificada tal
situao ftica, a licitao se torna dispensvel, dada a necessidade de contratao
rpida de obras, servios e compras.[716]
     A lei previu, tambm, a dispensa nos casos de emergncia. Em ambos os casos,
as situaes devem caracterizar-se pela urgncia no atendimento, de modo que no
causem prejuzo ou comprometam a segurana de pessoas, obras, servios,
equipamentos e outros bens pblicos ou particulares. Os contratos, nessas hipteses,
no podem ser prorrogados e somente podem abranger os bens necessrios ao
atendimento da situao emergencial ou calamitosa e, assim mesmo, devendo concluir-
se as obras e servios no prazo mximo de 180 dias.[717] O prazo, em princpio, deve
ser considerado peremptrio, impedindo-se o cometimento de desvios de finalidade,
mas, atendendo ao esprito da norma, tem-se admitido a sua flexibilizao quando
invivel a sua observncia sem culpa da Administrao.[718]
     Outra situao excepcional que rende ensejo  dispensa da licitao  aquela que
pode redundar em risco de comprometimento da segurana nacional. A razo aqui 
evidente, pois que se trata de segurana para a prpria soberania do pas. Tal situao
deve ser decretada pelo Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional (art. 24, IX).
     Hiptese que guarda relao com a anterior  a que consta do art. 24, XXVIII 
inciso includo pela Lei n 11.484, de 31.05.2007. Segundo o dispositivo, 
dispensvel a licitao para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no pas, que, cumulativamente, tenham alta complexidade tecnolgica e
envolvam defesa nacional, devendo cada caso, porm, ser admitido mediante parecer
de comisso especificamente nomeada pela mxima autoridade do rgo interessado.
Esse novo caso se coaduna com o objetivo do citado diploma, que dispe sobre os
incentivos s indstrias de equipamentos para a TV Digital e de componentes
eletrnicos semicondutores, e sobre a proteo  propriedade intelectual das
topografias de circuitos integrados, inclusive instituindo programas de apoio ao
desenvolvimento tecnolgico de tais produtos.
     A diferena entre os incisos XXVIII e IX consiste em que este ltimo tem carter
genrico, referindo-se  segurana nacional, ao passo que o primeiro  especfico e
visa  proteo de propriedade intelectual voltada  defesa nacional  esta, na
verdade, um aspecto daquela. Alm disso, conjuga esse fator com a complexidade
tecnolgica dos bens e servios do setor, a qual, em regra, impede mesmo o regime de
competitividade.
4. Gneros Perecveis e Obras de Arte
       dispensvel a licitao na aquisio de hortifrutigranjeiros, po e outros
gneros perecveis. Mas a dispensa no  permanente; somente  admissvel no tempo
necessrio para que seja realizada a licitao (art. 24, XII). Verifica-se que essa
hiptese tambm apresenta situao de certo modo emergencial: a compra desses
produtos, que visam basicamente  alimentao fornecida pela entidade licitante, no
pode ficar aguardando o curso do procedimento licitatrio. Ento, enquanto se realiza
o certame, a compra pode ser feita diretamente, com base no preo do dia.
      Se a Administrao quiser adquirir ou restaurar obras de arte e objetos histricos,
dispensvel ser a licitao (art. 24, XV). A obra de arte pode ser mais ou menos
reconhecida, dependendo da opinio pblica e da crtica especializada. Mas de
qualquer modo h de resultar do talento pessoal do seu autor. O objeto histrico  o
que traduz a lembrana dos grandes episdios da histria. A regra, ento,  a
contratao direta para aquisio ou restaurao.
      A lei, porm, estabelece duas condies: a primeira reside em que a obra ou o
objeto devem ter autenticidade certificada; a segunda, em que os bens a serem
adquiridos ou restaurados sejam compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou
entidade, o que  o caso de museus, bibliotecas, escolas. Resulta da a afirmao de
RAUL ARMANDO MENDES de que obras de arte e objetos histricos no podem
adornar gabinetes de autoridades pblicas.[719] O texto afastou o Poder Pblico da
arte. De fato, pode ocorrer que um rgo pblico j possua, em seu acervo,
determinada obra de arte, embora no seja inerente nem compatvel com as finalidades
do rgo. A restaurao dessa obra no poderia ser contratada diretamente? Apesar do
texto legal restritivo, entendemos que sim, porque, ainda que a obra no seja inerente 
finalidade especfica do rgo, situa-se, sem dvida, dentro de suas finalidades gerais,
particularmente aquela que impe a proteo do patrimnio pblico.[720]
5. Desinteresse na Contratao
      Diz o inciso V do art. 24 ser dispensvel a licitao quando no acudirem
interessados  licitao anterior e a repetio do procedimento redundar em prejuzo
para a Administrao, mantidas as condies preestabelecidas.
      Antes de mais nada, convm observar que a repetio da licitao dificilmente
deixa de causar prejuzo  Administrao, j que acarreta demora na contratao e
alterao de preo de bens e servios.
      Entendemos que o desinteresse configura-se quando nenhum particular assuma a
postura de desejar a contratao, sequer atendendo  convocao. Ou ento quando os
que se tenham apresentado forem provadamente inidneos.[721] Tais ocorrncias 
que tm constitudo o que a doutrina denomina, respectivamente, de licitao deserta e
licitao frustrada, nomenclaturas que, como se pode observar, indicam que no se
consumou o objetivo do procedimento: a seleo da melhor proposta.[722] No  o
caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por inobservncia do edital.
Sendo o fato contornvel, deve a Administrao realizar nova licitao.[723] Todavia,
para haver dispensa, cumpre se mantenham as condies bsicas preestabelecidas, que
so as fixadas anteriormente no instrumento convocatrio. Significa que no pode a
Administrao celebrar o contrato direto com profunda alterao das regras anteriores,
pois que nesse caso haveria burla ao princpio da legalidade. Entretanto, se houver
visvel alterao econmica, como  o caso de elevao inflacionria, as condies
anteriores podero sujeitar-se ao devido reajustamento, pena de acentuar-se o
desinteresse dos fornecedores; o dispositivo, portanto, deve ser interpretado cum
grano salis.[724]
     Advirta-se, por oportuno, que a presente hiptese no comporta a revogao do
certame, o que s aconteceria se a Administrao no mais tivesse interesse na
contratao. Mas ela continua interessada; apenas no houve comparecimento de
interessados. Desse modo, o desfecho da licitao deve dar-se no respectivo processo
por meio de ato administrativo declaratrio, pelo qual a Comisso registrar a
ocorrncia do fato.[725]
6. Entidades Sem Fins Lucrativos
      Pode a Administrao dispensar a licitao quando quiser contratar instituio
brasileira que tenha o objetivo estatutrio de pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional, ou que exera atividade de recuperao social do preso (art. 24, XIII).
Para evitar quaisquer abusos, exige a lei que a instituio no tenha fins lucrativos,
demonstrando que seu objetivo tem carter social, e no econmico. Por outro lado,
deve a instituio ser detentora de indubitvel reputao tico-profissional, para que a
contratao atinja realmente os fins desejados pela Administrao.
      Infelizmente, a aplicao desse permissivo de dispensa tem sido distorcida, em
algumas ocasies, por maus administradores pblicos e falsas instituies, ensejando
notria ofensa aos princpios da competitividade e da igualdade de oportunidades.
Uma dessas formas de desvio reside na contratao de tais entidades para servios ou
compras que nenhuma relao tm com seus objetivos institucionais. Trata-se de
inegvel forma de favorecimento atravs da contratao direta. Entendemos, pois, que
cabe  Administrao verificar a presena do vnculo de pertinncia (esta, no
absoluta, mas ao menos relativa) entre os objetivos da instituio e o objeto do
contrato, ou seja, deve ser verificado se o estatuto da entidade permite realmente a
execuo do servio ou o negcio de compra ( menos comum a hiptese de obras), ou
se, ao contrrio, o ajuste no ser mero instrumento de dissimulao.[726]
      Hiptese em tudo semelhante a essa  a contratao direta de associao idnea
de portadores de deficincia fsica, despida de fins lucrativos (art. 24, XX). Pretendeu
aqui o legislador atribuir  contratao aspecto de inegvel fim social, permitindo que
referidas associaes prestem servios ou forneam mo-de-obra a rgos
administrativos. A despeito do objetivo filantrpico da contratao, no entanto, 
necessrio que o preo do ajuste seja compatvel com o praticado no mercado,
evitando-se, com isso, indevidos gastos a cargo do errio.
      O Estatuto recebeu  por fora de alterao introduzida pela Lei n 9.648, de
27.5.98  a incluso de nova hiptese de dispensa de licitao: a celebrao de
contratos de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades
contempladas no contrato de gesto (art. 24, XXIV). Como ser estudado adiante, no
captulo destinado aos servios pblicos, "organizao social" no constitui uma nova
espcie de entidade, mas, ao revs, reflete um tipo especial de qualificao jurdica
conferida a algumas pessoas jurdicas que preencham os requisitos estabelecidos na
Lei n 9.637, de 15.5.98, diploma regulador da matria, ressaltando-se dentre eles a
ausncia de fins lucrativos. Tais pessoas no tm, portanto, carter econmico; ao
contrrio, dedicam-se a atividades de cunho social, como ensino, cultura, sade,
pesquisa cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente.
      De acordo com a lei reguladora, essas entidades celebram com o Estado ajuste
especfico denominado de contrato de gesto  instrumento que formaliza o vnculo
jurdico entre os pactuantes, estabelece os objetivos do ajuste e define os direitos e
obrigaes dos signatrios. Em que pese a denominao constante da lei, o ajuste no
estampa propriamente um "contrato", assemelhando-se muito mais, em razo de sua
fisionomia e objeto,  modalidade de convnio  este sim, instrumento compatvel com
o regime de parceria que serve de ncleo para aquele negcio jurdico. Exatamente em
virtude dessa natureza real  que o Estatuto afastou o regime de competio prprio
das licitaes e incluiu as contrataes como mais uma hiptese de dispensa.
      Deve atentar-se, entretanto, para o fato de que so dois os tipos de contratos a que
se refere o dispositivo: um deles  o prprio contrato de gesto, que vincula o ente
pblico  organizao social; outro  o contrato de prestao de servios, visando ao
cumprimento de atividades ligadas quele primeiro ajuste. A dispensa de licitao teve
por foco esta ltima modalidade de contratos e a hiptese apresenta motivo de fcil
compreenso: vinculando-se o Estado  organizao social para os fins no
econmicos por ele alvitrados, no haveria mesmo espao para que licitasse entre
terceiros os servios decorrentes do contrato, visto que tais servios so justamente
aqueles para os quais a organizao social  direcionada. Quanto ao contrato de gesto
em si, a dispensa de licitao decorre do prprio sistema implantado na lei reguladora
e espelha corolrio natural desse tipo de negcio jurdico: a uma, porque se cuida de
ajuste de carter social e, a duas, porque retrata regime de parceria, incompatvel com
o processo de licitao. Assim, a Administrao  livre para escolher a organizao
social com a qual celebrar o contrato.[727]
      Cabe observar, por fim, que, alm das citadas organizaes sociais, foram
institudas pela Lei n 9.790, de 23.3.99, as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico (OSCIP)  da mesma forma que aquelas, um tipo de qualificao
jurdica conferida a certas pessoas sem fins lucrativos voltadas tambm a fins
sociais.[728] Conquanto o Estatuto no as tenha mencionado, incide a norma em foco
sobre eventuais contratos  denominados na lei de termos de parceria  celebrados
entre o ente federativo e as pessoas que tenham recebido a referida qualificao: ser
direta a contratao dos servios decorrentes do ajuste principal, sendo, pois,
dispensada a licitao.
     O Estatuto, no entanto, impe uma restrio: a dispensa de licitao alcana
apenas os contratos de prestao de servios firmados entre a organizao social e o
ente pblico ao qual se vinculou, no alcanando, portanto, contratos firmados com
esferas diversas de governo. Assim, se organizao social vinculada ao governo
federal deseja contratar prestao de servios com um Estado ou Municpio, estaro
estes ltimos obrigados  realizao do processo normal de licitao.  requisito, pois,
da dispensa que os contratos de servios sejam derivados do negcio jurdico
principal  contrato de gesto ou termo de parceria.
7. Disparidade de Propostas
      A lei preveniu a ocorrncia de situaes que pudessem ensejar prejuzo manifesto
para a Administrao, e uma dessas situaes  aquela em que candidatos 
contratao, no raras vezes em conluio, fixam preos incompatveis com as condies
de mercado.
      Preos incompatveis so os manifestamente superiores aos praticados no
mercado, ou aqueles que, por serem por demais irrisrios, tornam inexequvel o
cumprimento do contrato. A lei, nesse caso, ento, permite a contratao direta,
devendo entender-se que o preo ajustado ter que se amoldar s faixas do mercado
(art. 24, VII).
      Essa  a incompatibilidade real. O dispositivo, contudo, admite a
incompatibilidade cadastral, ou seja, quando os preos so incompatveis com os
fixados pelos rgos estatais em registros prprios. Infelizmente, poucos rgos
administrativos possuem tais registros de preos, embora previstos no Estatuto. Assim,
para a viabilizao da norma, ser necessrio fazer a verificao da disparidade do
preo dentro do prprio processo administrativo, o que ser possvel atravs de
pesquisa feita no mercado.
      Se todas as propostas tiverem essa impropriedade e forem, por isso,
desclassificadas, pode a Administrao tentar superar o vcio, dando aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de propostas compatveis (art. 48,  3,
Estatuto).[729]
8. Interveno no Domnio Econmico
     A Unio pode, em determinados momentos, intervir no domnio econmico com
vistas  regularizao dos preos ou  normalizao do abastecimento. Nesta situao,
atua como agente regulador da atividade econmica, permisso contida no art. 174 da
Constituio, cabendo-lhe, inclusive, reprimir o abuso do poder econmico (art. 173, 
4, CF).
     Surgindo essas necessidades, podem os rgos federais contratar diretamente,
porque a licitao seria incompatvel com a peculiaridade de que se reveste a situao.
Entendemos que esse caso de dispensa destina-se exclusivamente  Unio, porquanto 
esta que tem a competncia para a interveno no domnio econmico.[730]
9. Complementao do Objeto
      Pode a Administrao dispensar, excepcionalmente, a licitao quando houver
necessidade de complementar obra, servio ou fornecimento anterior (art. 24, XI). S
se justifica, contudo, a contratao direta quando tiver sido rescindido contrato
anterior, em que o objeto no tenha sido concludo. Se, por exemplo, o objeto era a
construo de um posto mdico, e o contratado no conseguiu conclu-la, a
Administrao, depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratao direta.
      A contratao, entretanto, tem que obedecer a certas condies. Exige-se que a
Administrao observe a ordem de classificao dos participantes do certame
licitatrio e, ainda, que o convocado aceite as mesmas condies do contrato anterior.
Se esta ltima condio se verificar invivel, outra alternativa no haver seno a de
promover nova licitao.
10. Pessoas Administrativas
     O Estatuto torna dispensvel a licitao em situaes obrigacionais firmadas entre
pessoas ligadas  prpria Administrao. Assim, pode ser feita contratao direta
quando pessoa jurdica de direito pblico interno pretende adquirir bens produzidos ou
servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica, criados
para esse fim especfico (art. 24, VIII). Exige-se, mesmo assim, a verificao do preo
do contrato; s ser vlido o ajuste se o preo for compatvel com as condies
regulares de mercado.
     A interpretao do dispositivo, contudo, tem dado margem a algumas
divergncias. Primeiramente, a dispensa, em nosso entender, s alcana a hiptese em
que a pessoa administrativa  da mesma rbita federativa do ente de direito pblico,
mas no se aplica a pessoas de esferas diversas; neste caso, o ente contratante deve
realizar a licitao, pois que o esprito da norma foi o de tratar de contratao dentro
da mesma Administrao.[731] Por outro lado, a norma no alcana pessoas da
administrao indireta dedicada  explorao de atividades econmicas. Como so
entidades de carter empresarial, inseridas no art. 173,  1, da CF, devem atuar no
mercado nas mesmas condies que as empresas do setor privado. S assim ser
observado o princpio da obrigatoriedade de licitao previsto no art. 37, XXI, da
CF.[732]
     Da mesma forma,  dispensvel a licitao quando o contrato, celebrado entre o
mesmo tipo de pessoas, tambm criadas para esses fins especficos, tiver por objeto a
impresso de dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da Administrao e
de edies tcnicas oficiais, bem como a prestao de servios de informtica (art. 24,
XVI).
      A rigor, esta ltima hiptese estaria englobada na anterior. Mas h uma diferena:
no primeiro caso, s  possvel a contratao direta se a pessoa administrativa
contratada tiver sido criada antes da vigncia da lei (as criadas depois da lei devero
competir normalmente com as pessoas da iniciativa privada); nesta ltima hiptese,
pode a qualquer momento ser criada a pessoa prestadora do servio e de imediato ser
contratada pela Administrao sem o procedimento licitatrio.
      Respeitvel doutrina sustenta que a restrio contida no art. 24, VIII do Estatuto
somente se aplica  Unio, mas no s demais pessoas federativas, que, a qualquer
tempo, poderiam criar seus rgos e pessoas administrativas e com elas celebrar
contratao direta.[733] No pensamos assim, porm. A norma se qualifica como
regra geral e o legislador visou exatamente a evitar a quebra ao sistema da liberdade
de iniciativa e da livre concorrncia (art. 170, IV e pargrafo nico, CF), bem como 
indevida criao de pessoas administrativas exploradoras de atividades econmicas,
frequentemente deficitrias e inoperantes. Sendo, portanto, norma geral, h de aplicar-
se a todas as pessoas federativas.
      Impe-se uma observao a respeito dos aludidos dispositivos. O Estatuto
admitiu a dispensa da licitao exclusivamente para a hiptese de contratao a ser
firmada por pessoas jurdicas de direito pblico interno. Nesse caso,  imperioso que
se faa interpretao restritiva: a norma no se aplica a pessoas administrativas de
direito privado. Infere-se, pois, que, se sociedade de economia mista ou empresa
pblica pretendem contratar os servios ou bens referidos nos incisos VIII e XVI do
art. 24, no podero deixar de realizar a obrigatria licitao.[734]
      Outra situao ensejadora da dispensa, relacionada posteriormente  edio do
Estatuto,  a que consta do art. 24, inc. XXIII.[735] Segundo este, empresas pblicas e
sociedades de economia mista podem contratar diretamente com suas subsidirias e
controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios,
com a condio, no entanto, de que o preo ajustado seja compatvel com os praticados
no mercado. Como as entidades de que cuida o dispositivo so pessoas jurdicas de
direito privado, a hiptese em foco  diversa da do inciso VIII, que, como vimos, alude
a contrataes realizadas por pessoas de direito pblico.
      O fundamento do dispositivo no  difcil de compreender. Tratando-se de
pessoas de direito privado  tanto as entidades primrias quanto as subsidirias 
vinculadas intrinsecamente em suas relaes jurdicas, a contratao direta atende
basicamente ao princpio da economicidade, adequado com justeza a entes do mesmo
grupo econmico, como ocorre in casu. A lei, por outro lado, no criou restries
quanto  natureza das entidades, ou seja, a norma tem incidncia independentemente de
se dedicarem  explorao de atividade econmica ou  prestao de servios
pblicos. O que importa  que haja relao jurdico-institucional entre a entidade
primria e sua respectiva subsidiria.
      A despeito da dico da lei, so sinnimos os termos "subsidirias" e
"controladas". As entidades subsidirias so previstas genericamente no art. 37, XX,
da CF, mas no encontram definio prpria na legislao de direito empresarial,
limitando-se a Lei n 6.404/76 (sociedades annimas) a regular a denominada
subsidiria integral. Resulta que o sentido que se dispensa a esta  idntico ao que a
lei confere s entidades controladas  estas sim, definidas expressamente naquele
diploma legal (art. 243,  2).[736] A norma em foco no se aplica, todavia, s
sociedades em que o Poder Pblico seja minoritrio  as sociedades de mera
participao do Estado: se aspirarem  contratao com o Poder Pblico, tero que
participar do processo de licitao.
11. Locao e Compra de Imvel
      Quando a Administrao Pblica pretende adquirir ou alugar imvel destinado ao
atendimento de suas finalidades precpuas, pode dispensar a licitao e contratar
diretamente com o vendedor ou locador (art. 24, X).
      No  totalmente livre, entretanto, esse tipo de ajuste. Exige o Estatuto que o
imvel a ser adquirido ou alugado seja realmente indispensvel  Administrao, em
razo das necessidades de instalao e localizao. A dispensa da licitao  razovel
no caso: h situaes em que, apesar de haver outras ofertas, apenas um imvel atende
realmente aos anseios administrativos. Assim, esse deve ser o imvel adquirido ou
alugado. Por outro lado, deve a Administrao providenciar a avaliao prvia do
imvel, pois que no ser legtimo o ajuste se o preo da compra ou do aluguel for
incompatvel com as condies normais de mercado.
      A lei anterior no exigia a motivao da escolha nesse caso. O Estatuto vigente,
no entanto, a impe (art. 26), permitindo, em consequncia, a verificao da legalidade
do ajuste. A justificao expressa, desse modo, acarreta maior racionalidade no uso de
imveis e de recursos pblicos, evitando, inclusive, que tais contratos sejam
celebrados mesmo quando existem outros imveis pblicos disponveis.[737]
      Autorizada doutrina sustenta que no se aplica o presente caso de dispensa
quando "a compra ou locao visar atendimento a terceiro (moradia funcional, por
exemplo)", sendo obrigatrio o certame sob o fundamento de que a hiptese s ocorre
s e "o servio demandar necessidades especiais de instalao e localizao".[738]
Ousamos dissentir. Em nosso entender, a lei no faz qualquer distino a respeito. Por
outro lado, a situao de atendimento a terceiro pode condicionar a escolha do imvel
para compra ou locao. Assim, parece-nos que o que no se pode deixar de verificar
 se aquele imvel  o mais adequado ao servio que a Administrao quer executar, e
tal fato, obviamente, dever vir claramente justificado pelo administrador.
12. Negcios Internacionais
     H acordos internacionais que possibilitam condies vantajosas para a aquisio
de bens e servios.
      dispensvel a licitao para tal tipo de contratos. Mas necessrio se faz que o
acordo internacional seja aprovado pelo Congresso Nacional e, ainda, que as
condies sejam manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. Se este contrata
diretamente em condies no manifestamente vantajosas, o ajuste  ilegal, porque, no
mnimo, estar sendo fraudado o direito de empresas nacionais fornecedoras dos
mesmos bens e servios.
13. Pesquisa Cientfica e Tecnolgica
      Dispe o art. 24, XXI, do Estatuto, que  dispensvel a licitao no caso de
aquisio de bens e insumos destinados a pesquisa cientfica e tecnolgica com
recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq e outras entidades de fomento 
pesquisa credenciadas por esta ltima.[739]-[740]
      A incluso dessa hiptese de dispensa tem fundamento constitucional, calcado no
art. 218, da CF, pelo qual compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas; priorizar a pesquisa cientfica;
incentivar a formao de recursos humanos para tais reas do conhecimento; e orientar
a pesquisa voltada basicamente para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional
e regional.
      O Estatuto impe duas condies para a dispensa de licitao. A primeira  a de
que os recursos provenham das entidades especficas mencionadas no dispositivo,
todas tendo entre seus objetivos institucionais a alocao de recursos para as citadas
finalidades, ou de outras entidades, desde que reconhecidas por credenciamento pelo
CNPq. No vale, portanto, para recursos obtidos junto a instituies privadas no
credenciadas, como, por exemplo, bancos e estabelecimentos de crdito. A outra
condio consiste na aquisio dos bens exclusivamente para pesquisa cientfica e
tecnolgica. Assim, se Estado, atravs de sua Secretaria de Tecnologia, pretende
adquirir mquinas ou equipamentos para tal fim com recursos obtidos junto quelas
entidades, poder faz-lo atravs de aquisio direta; se quer comprar outros bens para
uso diverso, ter que realizar licitao.[741]
      Avulta notar, por ltimo, que o Estatuto exige, como condio de validade da
compra de bens e insumos sem licitao, que o processo administrativo seja instrudo
com o documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais se vincularo os
recursos financeiros fornecidos (art. 26, pargrafo nico, IV). A ressalva visa a evitar
que, atrs das finalidades legtimas para adquirir bens voltados queles objetivos, se
escondam interesses escusos na utilizao ilegal da verbas pblicas. Por via de
consequncia, a omisso na juntada do referido documento, ou sua falsidade
ideolgica, ensejar a responsabilizao dos administradores envolvidos no mbito
civil, administrativo e criminal.
14. Energia Eltrica
    Outra hiptese do art. 24, constante do inciso XXII, foi introduzida pela Lei n
9.648/98: a licitao  dispensvel no caso de contratao do fornecimento ou
suprimento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou autorizado,
segundo as normas da legislao especfica.[742]
     O regime de desestatizao (privatizao), como  sabido, procurou afastar os
regimes de monoplio na prestao de servios pblicos de natureza econmica, dos
quais  exemplo o servio de gerao, distribuio e fornecimento de energia eltrica.
Como o novo sistema permite ampla negociao acerca do prestador do servio, o
Estatuto dispensou a licitao no caso, deixando  Administrao a possibilidade de
escolha daquele com quem pretende contratar.
     O atual sistema previu regime de competio entre os prestadores de tais
servios, cabendo ao cliente a busca do melhor preo, inclusive  Administrao. Na
verdade, seria difcil fixar parmetros que servissem de critrios para a licitao
objetivando o servio de energia eltrica em alguns casos.[743] De qualquer modo, ao
administrador caber sempre optar pelo melhor prestador do servio, quer
considerando a qualidade da prestao (princpio da eficincia), quer levando em
conta o preo cobrado (princpio da economicidade). Significa dizer que, a despeito da
dispensa legal, o administrador no est inteiramente livre para a contratao; ao
contrrio, dever sempre justific-la a fim de que seja avaliada sua conduta e
condenado eventual arbtrio.
     A propsito,  procedente a crtica de que o dispositivo em foco abrange vrias
situaes de diverso perfil. A dispensa deveria alcanar apenas as entidades com
funes regulatrias no mercado de energia eltrica ou cujo objeto tenha ligaes com
o setor. As demais entidades administrativas, contudo, so meras consumidoras do
servio, de modo que lhes caberia, quando possvel, realizar licitao para a obteno
do melhor preo e de condies mais vantajosas.[744]
15. Transferncia de Tecnologia
      A Lei n 10.973, de 2.12.2004, que dispe sobre incentivos  inovao e 
pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, regulamentando os arts. 218 e
219, da CF, incluiu o inciso XXV na relao do art. 24 do Estatuto, criando nova
hiptese de dispensa de licitao.
      Pelo novo inciso,  dispensvel a licitao nos casos de contratao firmada por
instituio cientfica e tecnolgica  ICT (entidade administrativa que visa  execuo
de pesquisa bsica ou aplicada, de carter cientfico ou tecnolgico) ou por agncia de
fomento (entidade pblica ou privada que objetive o financiamento de aes para
desenvolvimento da cincia e tecnologia), quando o objeto do ajuste for a transferncia
de tecnologia ou o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao
protegida, assim considerada inveno, modelo de utilidade, desenho industrial,
programa de computador ou qualquer outro desenvolvimento tecnolgico do qual possa
resultar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeioamento de natureza
tecnolgica.
      H dois pontos que justificam a dispensa. De plano, trata-se da necessidade de
fomento  pesquisa e tecnologia, setor dentro do qual deve possibilitar-se a
contratao direta em razo das peculiaridades do ajuste. Ademais, no h interesse
econmico direto na contratao; ao contrrio, exige a Lei n 10.973/04 que se
privilegiem entidades sem fins lucrativos (art. 3), sobrepondo-se, por conseguinte, o
aspecto social inspirador dos mandamentos constitucionais regulamentados.
      A Lei n 12.349, de 15.12.2010, acrescentou o inciso XXXI ao art. 24, mas, na
verdade, apenas ampliou o contedo do inciso XXV. Disse a nova lei ser dispensvel a
licitao para as contrataes visando ao cumprimento dos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei
n 10.973/2004. Todos so dispositivos voltados ao objetivo bsico da lei, qual seja, o
incentivo  pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico, incluindo-se os projetos de
constituio de alianas estratgicas, o compartilhamento de laboratrios,
equipamentos e instalaes, a participao em sociedades de propsito especfico
destinadas ao desenvolvimento de projetos cientficos ou tecnolgicos, bem como a
contratao de consrcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem
fins lucrativos voltadas para atividade de pesquisa. Portanto, a despeito da confusa
disciplina, o que se pretende  o fomento das atividades de pesquisa e
desenvolvimento tecnolgico desempenhadas no pas, dispensando-se a licitao no
caso de celebrao de contratos.
16. Consrcios Pblicos e Convnios de Cooperao
     Mais uma hiptese foi acrescentada ao art. 24  a do inciso XXVI, introduzido
pela Lei n 11.107, de 6.4.2005, que estabelece normas gerais para a contratao de
consrcios pblicos.
     Desse modo, passou a ser dispensvel a licitao no caso de ser celebrado
contrato de programa entre o consrcio pblico e entidade da administrao direta ou
indireta, visando  prestao de servios pblicos de forma associada, na forma
prevista no instrumento do consrcio pblico ou em convnio de cooperao.[745]
     O fundamento dessa hiptese reside no regime de parceria que caracteriza tais
ajustes e tambm no objetivo a que se destinam  a fixao de programas e projetos
para o fim de serem prestados servios pblicos. Como no h ofensa ao princpio da
competitividade em virtude da natureza de tal contratao,  possvel que a pessoa
federativa ou da administrao indireta ajuste o estabelecimento de programao para
concretizar-se a parceria na execuo dos referidos servios.[746]
17. Navios, embarcaes, aeronaves e tropas
     A hiptese de dispensa prevista no inciso XVIII do art. 24 leva em conta
especificamente a necessidade de abastecimento de navios, embarcaes, unidades
areas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando houver estada eventual de
curto perodo em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede. O intuito do
dispositivo  evidente: como tais situaes encerram operaes ou adestramento, alm
de ser rpida a permanncia em determinado local, considerou-se prevalente o servio
pblico a ser executado sobre o princpio da competitividade, que obriga  realizao
do processo licitatrio.
      A lei, porm, impe a presena de alguns requisitos para permitir a dispensa para
compras e servios, nem sempre definidos com a desejvel preciso.
      Em primeiro lugar, o valor contratual no pode exceder ao limite fixado no art.
23, II, "a", do Estatuto  no caso, o valor de R$ 80.000,00. Alm desse valor, dever
haver licitao. A restrio, contudo,  injustificvel e, em certas situaes, impossvel
de ser observada. Dependendo do tempo de permanncia e do quantitativo da tropa,
por exemplo, a aquisio de bens alimentcios alcanar preo superior ao fixado na
lei. O mesmo poder suceder na hiptese de certo reparo em embarcao ou aeronave.
Em nosso entender, poder ser feita a contratao direta com fundamento na hiptese
de dispensa prevista no inciso IV do mesmo art. 24, desde que justificada a situao de
emergncia, de cuja demora para atendimento possa resultar em prejuzo ou
comprometer a segurana das pessoas (v.g., no caso de tropas) e servios (como
exemplo, reparos em navios militares).[747]
      Depois, o deslocamento dever decorrer de operao ou adestramento, o que
ocorrer, o mais das vezes, no mbito da atividade militar. Significa que embarcaes,
aeronaves e tropas devero estar no exerccio de servio pblico administrativo, fato
que, diga-se de passagem, quase sempre ocorrer.
      Por fim,  de demonstrar-se que o curto perodo de permanncia demanda
realmente a contratao direta. A lei refere-se  "exiguidade dos prazos legais" para
justificar a dispensa, mas a aluso  equivocada: no so os prazos legais que so
exguos (ao contrrio, so eles extensos demais para chegar-se  contratao em tais
hipteses); exguo, isto sim,  o tempo de permanncia no local, que impossibilita seja
realizado todo o processo licitatrio e observados todos os prazos por ele
impostos.[748]
18. Peas no perodo de garantia tcnica
      dispensvel a licitao, conforme anota o inciso XVII do art. 24 do Estatuto,
quando a Administrao adquirir, do fornecedor original, componentes ou peas,
nacionais ou estrangeiros, para a manuteno de equipamentos durante o perodo de
garantia tcnica.
     Observe-se, no entanto, que no basta que a aquisio seja efetuada no perodo de
garantia tcnica. Em tal perodo no se exige, como regra, que peas originais de
equipamentos tenham que ser adquiridas somente do fabricante; ao contrrio, 
possvel obt-las no mercado por intermdio de revendedores ou representantes
comerciais mediante regular licitao. Para a licitude da dispensa, tal como consta do
dispositivo em tela, necessrio se faz um requisito especfico: a condio de
exclusividade deve ser indispensvel  contratao da garantia.
     Impe-se, contudo, distinguir. A aquisio do equipamento em si (para o qual
serviro as peas ou componentes) pode ter sido feita sem licitao, nos casos
autorizados em lei, ou pode ter resultado de processo licitatrio, do qual poder,
inclusive, ter participado o prprio fornecedor, visto que, como  sabido, em alguns
casos o preo proposto por revendedor  inferior ao oferecido pelo fabricante do
produto. O que est em foco no dispositivo  a compra de peas para o equipamento
no perodo de garantia tcnica (e no a compra do equipamento). Desse modo, em
qualquer das hipteses mencionadas pode constar do edital da licitao e da proposta
do participante (inclusive, de revendedores) que a assistncia no referido perodo se
far exclusivamente pela aquisio de peas junto ao fornecedor. Por conseguinte, 
possvel admitir a hiptese de haver licitao para a aquisio do equipamento e
dispensa para a aquisio de peas e componentes a serem utilizados no perodo de
garantia tcnica.
      No obstante, a exigncia desse tipo de aquisio direta, com dispensa de
licitao deve ser vista com certo cuidado para que no se configure como ofensa ao
                                                            ,
princpio da livre concorrncia, contemplado no art. 170, IV da Constituio. De fato,
pratica concorrncia desleal o fornecedor que subordina determinado negcio 
consecuo de outros de seu interesse, com notria violao s leis naturais de
mercado. Para ser aceitvel tal condio, devem ser detalhadamente esclarecidos os
motivos que inspiraram sua imposio.[749]
      Diverge a doutrina sobre a natureza da hiptese em foco. Para alguns estudiosos,
trata-se de hiptese de inexigibilidade por ser invivel a competio, devendo a
Administrao adquirir as peas somente do fornecedor.[750] Ousamos dissentir. A
inviabilidade, no caso,  meramente contratual, sendo o contrato de garantia acessrio
do contrato principal, este o de aquisio do equipamento. Na verdade, a competio
se afigura vivel, porquanto possvel a aquisio das peas de outros fornecedores,
que no o original. O legislador  que achou por bem no exigir a licitao em virtude
de razes de interesse pblico, entre elas basicamente a de ser garantida a assistncia
tcnica de certos equipamentos. Portanto, pareceu-nos acertado incluir a situao como
hiptese de dispensa.[751]
19. Materiais de uso militar
     Outra hiptese de dispensa  a que consta no inciso XIX do art. 24. De acordo
com este, pode ser feita a contratao direta para a compra de materiais de uso pelas
Foras Armadas no caso de ser necessrio manter padronizao exigida pela estrutura
de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres.
     H dois aspectos que merecem destaque em relao a tal hiptese de dispensa.
Primeiramente, no se incluem na hiptese materiais de uso pessoal (por exemplo,
produtos de higiene para militares) e administrativo ( o caso de material de
expediente e mveis); para tais aquisies, obrigatrio  o processo licitatrio. Em
segundo lugar, a padronizao deve resultar de parecer de comisso instituda por
decreto (este, logicamente, expedido pelo Presidente da Repblica). Aqui se trata de
deciso interna de carter administrativo-institucional e que tem por escopo atender ao
fim ltimo a que se destinam as Foras Armadas: a segurana nacional.
      Tambm no que tange a esta hiptese, h controvrsia entre os juristas sobre a
natureza de semelhante situao. Para alguns, ser hiptese de inexigibilidade,
abrangida pelo art. 25, caput, do Estatuto, sendo invivel a competio.[752] Na
opinio de outros, porm, est correto o enquadramento como hiptese de
dispensa.[753] Perfilhamos este ltimo entendimento, reiterando aqui o argumento j
expendido no item anterior. A inviabilidade da competio no  natural, mas, ao
contrrio, foi instituda internamente pela Administrao por motivos de ordem
institucional.  de se reconhecer, portanto, que, em tese, seria vivel licitar para a
compra dos materiais, mas o legislador considerou mais relevante, do ngulo das
instituies, padronizar esses materiais, com o que afastou a obrigatoriedade da
licitao. Acresce, ainda, que, cancelada eventualmente a padronizao de certo
material, suas futuras aquisies obedecero necessariamente ao processo licitatrio
normal.[754]
      Ainda no que tange aos militares, dispe o art. 24, XXIX, do Estatuto (com a
alterao da Lei n 11.783, de 17.09.2008), que contingentes militares das Foras
Singulares brasileiras a servio de operaes de paz no exterior podem adquirir bens e
servios por contratao direta e, pois, com dispensa de licitao. Impe-se, contudo,
que os fatores preo e escolha do fornecedor ou prestador sejam devidamente
justificados, com ratificao do Comandante do contingente. Assim, sem licitao
podem, por exemplo, ser adquiridos vveres para os integrantes da Fora ou
contratados servios de reparo. O fundamento desse caso de dispensa atende 
necessidade de melhor gesto dos recursos e ao barateamento dos custos  estes, sem
dvida, menores no local do que se a contratao fosse feita no Brasil para utilizao
no exterior.
20. Catadores de materiais reciclveis
     A Lei n 11.445, de 05.01.2007, que estabelece as diretrizes gerais para o
saneamento bsico, acrescentou ao art. 24 o inciso XXVII, criando nova hiptese de
dispensa de licitao.
     Segundo o dispositivo, o Poder Pblico pode contratar diretamente associaes
ou cooperativas constitudas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda,
reconhecidas estas oficialmente como catadores de materiais reciclveis . Pelo teor da
norma, far-se- necessrio que se edite ato de regulamentao para o fim de
estabelecer quais as condies para que tais pessoas tenham a qualificao legal de
catadores, bem como o que se h de considerar baixa renda para os efeitos da lei.
Avulta observar, porm, que o contrato  celebrado com a associao ou com a
cooperativa, pessoas jurdicas que, obviamente, no se confundem com os catadores
que as integram.
     O intuito da norma  claramente de cunho social e visa a alcanar pessoas de
escasso poder aquisitivo que, organizadas em associao ou cooperativa, se dedicam 
rdua tarefa de recolher esse tipo de material nas ruas, em depsitos de lixo e em
outros locais. Por outro lado, no se pode olvidar que essa atividade colabora
significativamente em favor de uma poltica adequada para o saneamento bsico,
sabido que todo esse material  difcil e lentamente degradvel, causando gravames 
infraestrutura de saneamento e ao meio ambiente. Alm disso, a atividade propicia a
recirculao de riqueza, decorrente de sua comercializao, reciclagem e reutilizao.
     O objeto da contratao  a coleta, processamento e comercializao de
resduos slidos reciclveis ou reutilizveis , em locais onde j se disponha de coleta
seletiva de lixo, e nesse mister a lei exige o uso de equipamentos compatveis com as
normas tcnicas, ambientais e de sade pblica.
21. Agricultura familiar e reforma agrria
     Coube  Lei n 12.188, de 11.01.2010, instituir a Poltica Nacional de Assistncia
Tcnica e Extenso Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrria (PNATER),
ao lado do Programa Nacional, que objetiva a organizao e execuo daquela poltica
(PRONATER).
     Nesse diploma, foi previsto o acrscimo do inciso XXX ao art. 24 do Estatuto,
estabelecendo-se a dispensa no caso de contrato com instituio ou organizao,
pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de
assistncia tcnica e extenso rural no mbito do referido Programa.
     Contudo, no parece razovel a dispensa no caso de entidades com fins
lucrativos. Primeiramente, trata-se de entidades empresariais do setor econmico, que
devem submeter-se ao regime de competitividade. Depois, agride-se o princpio da
impessoalidade com o favorecimento a apenas um setor econmico. Por fim, a
dispensa d margem ao conluio,  corrupo e  dilapidao de recursos pblicos.
X. Inexigibilidade de Licitao
      Alm dos casos de dispensa, o Estatuto contempla, ainda, os casos de
inexigibilidade. No custa repetir a diferena: na dispensa, a licitao  materialmente
possvel, mas em regra inconveniente; na inexigibilidade,  invivel a prpria
competio. Diz o art. 25 do Estatuto:  inexigvel a licitao quando houver
inviabilidade de competio.
      No mesmo dispositivo, o legislador, depois de afirmar o sentido da
inexigibilidade, acrescenta a locuo "em especial". A interpretao que nos parece
correta  a de que, firmada a regra pela qual na inexigibilidade  invivel a
competio, a lei tenha enumerado situaes especiais nos incisos I a III de carter
meramente exemplificativo, no sendo de se excluir, portanto, outras situaes que se
enquadrem no conceito bsico.[755]
      Aplica-se aos casos de inexigibilidade, na forma do art. 26 do Estatuto, a mesma
exigncia fixada para os casos de dispensa: deve a hiptese ser cumpridamente
justificada e comunicada em trs dias  autoridade superior, a esta cabendo ratificar e
publicar a justificativa no prazo de cinco dias, a fim de que o ato tenha eficcia.
     Pode ocorrer que, sem embargo de ser inexigvel o certame, o valor do contrato
esteja dentro da faixa de dispensa de licitao (art. 24, I e II, Estatuto). Ou seja:
haveria, em tese, possibilidade concomitante de enquadrar-se a hiptese como
dispensa ou inexigibilidade de licitao. Para alguns, a Administrao deve optar pela
dispensa, com fundamento na economicidade, pelo fato de para ela no ser exigida
publicao, diversamente do que ocorre com a inexigibilidade (art. 26, Estatuto).[756]
No nos parece, contudo, o melhor entendimento. A dispensa e a inexigibilidade tm
seus prprios pressupostos legais: nesta, a inviabilidade de licitao; naquela, a
situao prevista na lei, embora vivel o certame. Desse modo, o primeiro aspecto a
ser examinado  se a licitao  vivel ou no; se no o for, o caso  de logo a
inexigibilidade. S depois de constatada a viabilidade  que o administrador verifica
se a situao se enquadra em algum caso de dispensa. No h, pois, escolha para o
administrador.[757] Quanto  publicao, o legislador no a exigiu para a dispensa em
razo de ser objetivo o critrio de verificao, no sendo o que ocorre com a
inexigibilidade, cujo controle demanda maior rigor; no incide, pois, aqui o princpio
da economicidade.
     Em situaes especiais, pode a lei vedar que o administrador declare a hiptese
de inexigibilidade. Semelhante vedao, a propsito, foi estabelecida para as
concesses florestais, reguladas pela Lei n 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a
gesto de florestas pblicas.[758] Em consequncia, a contratao direta no caso
dessas concesses pode efetuar-se exclusivamente mediante dispensa, mas nunca por
inexigibilidade de licitao.
1. Fornecedor Exclusivo
       A licitao  inexigvel para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros
que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, sendo, porm, vedada a preferncia de marca (art. 25, I, Estatuto).
       Com efeito, se apenas uma empresa fornece determinado produto, no se poder
mesmo realizar o certame. De acordo com correta classificao, pode a exclusividade
s e r absoluta ou relativa.[759] Aquela ocorre quando s h um produtor ou
representante comercial exclusivo no pas; a relativa quando a exclusividade se d
apenas na praa em relao  qual vai haver a aquisio do bem. Na exclusividade
relativa, havendo fora da praa mais de um fornecedor ou representante comercial,
poder ser realizada a licitao, se a Administrao tiver interesse em comparar vrias
propostas. Na absoluta, a inexigibilidade  a nica alternativa para a contratao.
       Por isso,  mister distinguir a noo de praa quando se trata de produo de bem
da praa comercial. Esta  afervel em funo do vulto do contrato. Se a licitao for
do tipo convite, considerar-se- a exclusividade na localidade da futura contratao; se
f o r tomada de preos, levar-se- em considerao a exclusividade no registro
cadastral; e se for concorrncia, exclusivo  o que for nico no pas.[760]
      A exclusividade precisa ser comprovada. A comprovao se d atravs de
atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao, a obra ou o servio; pelo sindicato, federao ou confederao patronal; ou,
ainda, por entidades equivalentes. Esses elementos formais resultam de comando legal,
de modo que devem ser observados pelos participantes.[761]
      O dispositivo  peremptrio ao vedar preferncia de marca. A razo  bvia: a
preferncia simplesmente relegaria a nada a exigncia de licitao. Logicamente, a
vedao repudiada na lei no pode ser absoluta. Pode ocorrer que outras marcas sejam
de produtos inadequados  Administrao. Nesse caso a preferncia estaria justificada
pelo princpio da necessidade administrativa.[762]
      Desse modo, parece correta a observao de que a escolha de determinada marca
s pode dar-se em trs hipteses:

     1) continuidade da utilizao de marca j adotada no rgo;
     2) para a utilizao de nova marca mais conveniente; e
     3) para o fim de padronizao de marca no servio pblico, todas evidentemente
     justificadas pela necessidade da Administrao.[763]
2. Atividades Artsticas
     A inexigibilidade de licitao se apresenta em face de certas situaes que, por
sua natureza, no viabilizam o regime de competio.
     Uma dessas situaes  a contratao de profissionais do setor artstico, quando
consagrados pela crtica especializada ou pela opinio pblica (art. 25, III). Na
verdade, a arte  personalssima, no se podendo sujeitar a fatores objetivos de
avaliao. A Administrao, na hiptese, pode firmar diretamente o contrato.
     A lei ressalva, todavia, que deva o artista ser consagrado pela crtica ou pela
opinio pblica. Entendemos que consagrao  fator de extrema relatividade e varia
no tempo e no espao. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos
locais, ou por determinado pblico ou crticos especializados. Nem por isso dever ele
ser alijado de eventual contratao. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura
do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter
prevalncia sobre a consagrao.
3. Servios Tcnicos Especializados
     Outra situao especfica  a necessidade de contratar servios tcnicos
especializados, de natureza singular, executados por profissionais de notria
especializao (art. 25, II, do Estatuto).
     No so quaisquer servios que podem ser contratados diretamente, mas sim os
servios tcnicos e especializados. O servio  tcnico quando sua execuo depende
de habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde esto mencionados vrios
desses servios, como os de pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso,
treinamento de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas etc.
      Para a contratao direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da
qualificao de notria especializao, ou seja, aqueles que desfrutem de prestgio e
reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera de notria especializao
o profissional ou a empresa conceituados em seu campo de atividade. Tal conceito
deve decorrer de vrios aspectos, como estudos, experincias, publicaes,
desempenho anterior, aparelhamento, organizao, equipe tcnica e outros do gnero.
Por outro lado,  preciso que a Administrao conclua que o trabalho a ser executado
por esse profissional seja essencial e o mais adequado  plena consecuo do objeto
do contrato.[764] Embora no seja muito comum encontrar a pessoa profissional que
possa qualificar-se como tendo notria especializao, entendemos, apesar de alguma
divergncia, que  possvel que haja mais de uma no mercado. Vale dizer: no 
obrigatrio que apenas uma empresa seja de notria especializao. A lei no impe
qualquer restrio em tal sentido.[765]
      Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios tenham natureza
singular. Servios singulares so os executados segundo caractersticas prprias do
executor. Correta, portanto, a observao de que "singulares so os servios porque
apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de
confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo  que
a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao".[766]
Diante da exigncia legal, afigura-se ilegtima, a contrario sensu, a contratao de
servios cuja prestao no apresente qualquer carga de particularizao ou
peculiaridade, ainda que tambm sejam servios tcnicos e especializados.[767]
-[768]
      Revestindo-se o servio de todas essas caractersticas, pode a Administrao
contratar diretamente o profissional, e isso porque, em ltima anlise, seria invivel a
competio.
      No obstante,  mister consignar que a contratao direta no caso em pauta deve
ser vista como exceo ao princpio licitatrio, e exceo bem delineada.
Lamentavelmente, alguns administradores desonestos ou despreparados tm recorrido a
essa modalidade para escapar quele princpio, cometendo flagrante desvio de
finalidade e ofensa ao princpio da moralidade e, frequentemente, provocando graves
prejuzos  Administrao. Desse modo, cabe aos Tribunais de Contas atuar com rigor
na verificao desses casos de inexigibilidade de licitao em virtude da notria
especializao do contratado, bem como ao Judicirio invalidar tais contratos e
encaminhar ao Ministrio Pblico representao no sentido de ser promovida a
responsabilizao penal e administrativa dos servidores responsveis por essa espcie
de improbidade ou incompetncia.[769]
XI. Modalidades
     So cinco as modalidades de licitao. Entretanto, so apenas trs os fins a que se
destinam, e isso porque, como se ver adiante, as trs primeiras modalidades  a
concorrncia, a tomada de preos e o convite  tm o mesmo objetivo: a contratao de
obras, servios e fornecimento, enquanto o concurso e o leilo tm objetivos prprios
e diferenciados.
     Essas modalidades so expressas na lei. Nenhuma outra, alm delas, pode ser
criada pela Administrao. Nem tambm podem sofrer combinaes entre si. Nesse
sentido, dispe o art. 22,  8, do Estatuto. Ressalve-se apenas  como j foi visto  a
modalidade de prego, regulada por lei especial (Lei n 10.520, de 17.07.2002).
1. Concorrncia
1.1. Sentido
     Concorrncia  a modalidade de licitao adequada a contrataes de grande
vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e servios de
engenharia, e outra para compras e servios (art. 23, I, "c", e II, "c"). A partir de tais
limites, a contratao exigir a concorrncia.[770] Se contratante for um consrcio
pblico, as faixas de valor sero alteradas: o dobro, em se tratando de consrcio
formado por at trs entidades federativas, e o triplo, no caso de nmero superior de
pactuantes (art. 23,  8, do Estatuto, com a alterao da Lei n 11.107/2005, que
regula os consrcios pblicos).
     Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela
Administrao so mais elevados, essa modalidade  a que apresenta, em seu
procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgao. Por isso, dela podem
participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mnimos de
qualificao fixados no edital (art. 22, I e  1, do Estatuto).
     No entanto, a lei exige a concorrncia em algumas situaes em que no se
considera o valor, mas a natureza do contrato a ser celebrado.  o caso em que a
Administrao pretende adquirir ou alienar bens imveis;[771] quando o certame tem
cunho internacional;[772] e quando pretende celebrar contrato de concesso de direito
real de uso. A Lei n 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a gesto de florestas
pblicas, tambm exigiu a modalidade de concorrncia para a contratao de
concesses florestais (art. 13,  1).
1.2. Tipos
     H dois tipos bsicos de concorrncia: a nacional e a internacional. A primeira 
a realizada para as empresas nacionais dentro do territrio do pas. A internacional 
aquela da qual podem participar empresas estrangeiras.
     Pela peculiaridade da concorrncia internacional, admite a lei que o edital se
amolde s diretrizes da poltica monetria e do comrcio exterior, atendendo s
exigncias dos rgos administrativos (art. 42). Esse tipo de licitao serve,
principalmente, para contrataes vultosas, ou de produtos especficos, para os quais
seja insuficiente o mercado interno.
      Mesmo sendo internacional a concorrncia, a Administrao deve obedecer
fielmente ao princpio da igualdade. Desse modo, as propostas das empresas
estrangeiras sero acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que
oneram somente os licitantes brasileiros no que se refere  operao final de venda.
Por outro lado, as garantias de pagamento oferecidas pela Administrao devem ser
idnticas para licitantes brasileiros e estrangeiros.[773]
1.3. Caractersticas
     Duas so as caractersticas mais marcantes da concorrncia. A primeira delas  o
formalismo mais acentuado, razo por que  sempre exigvel uma fase inicial de
habilitao preliminar, na qual so aferidas as condies de cada participante.
     A segunda  a publicidade mais ampla, o que se traduz na necessidade de
participao de todos quantos estiverem interessados na contratao. Tanto 
verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais de concorrncia tm prazos mais
longos que os das demais espcies.[774]
2. Tomada de Preos
2.1. Sentido
     Tomada de preos  a modalidade de licitao entre interessados previamente
cadastrados nos registros dos rgos pblicos e pessoas administrativas, ou que
atendam a todas as exigncias para cadastramento at o terceiro dia anterior  data do
recebimento das propostas (art. 22,  2, Estatuto).
     Comparativamente, esta modalidade  menos formal que a concorrncia, e isso em
virtude de se destinar a contrataes de vulto mdio, cujas faixas de valor so
estabelecidas em lei (art. 23, I, "b", e II, "b").[775] Como j deixamos registrado no
tpico relativo  concorrncia, as referidas faixas so consideradas em dobro, no caso
de consrcios pblicos com at trs participantes, e em triplo, se esse nmero for mais
elevado.[776]
     Por outro lado,  menos amplo o crculo de divulgao do certame, j que, ao
contrrio da concorrncia, s participam da competio aqueles que esto previamente
cadastrados e os cadastrveis, vale dizer, aqueles que demonstrem condies de
provar, antes da data final do recebimento das propostas, que possuem os requisitos
para o cadastramento.[777]
     Em relao aos ainda no cadastrados, no pode a Administrao exigir-lhes
qualquer documento alm dos que normalmente so exigidos para o cadastramento,
constantes dos arts. 27 a 31 do Estatuto, todos comprobatrios da habilitao do
candidato (art. 22,  9).
     A publicidade na tomada de preos, por outro lado, tem prazos menores que os da
concorrncia, muito embora haja a obrigao de publicar os avisos dos editais.[778]
2.2. Registros Cadastrais
      Pela prpria definio da tomada de preos, os participantes bsicos so os
candidatos previamente registrados nas reparties pblicas.
      Os registros cadastrais tm previso no art. 34 do Estatuto, e no dispositivo se
estabelece que os rgos pblicos devem atualizar os cadastros pelo menos uma vez
por ano. Devem, tambm, dar a eles ampla divulgao, deixando-os permanentemente
abertos a novos interessados.
      A vantagem dos registros consiste em que os interessados na contratao com o
Poder Pblico j apresentam os elementos de sua habilitao ao momento em que se
inscrevem, e, dessa maneira, no precisam reapresent-los quando h convocao por
edital.[779]
      Preenchidos os requisitos para a inscrio, o interessado recebe da repartio um
certificado, que espelha sua situao jurdica de inscrito no registro pblico (art. 36, 
1, do Estatuto). Surgindo, ento, a tomada, basta ao interessado que apresente seu
certificado de habilitao. Como o registro pertence a rgos pblicos, pode um destes
socorrer-se do registro de outro, uma vez que, se est habilitado perante um, tambm
estar perante outro.
      O cadastramento de fornecedores  documento de extrema importncia para a
Administrao, de modo que os rgos por ele responsveis devem precaver-se contra
eventuais fraudes cometidas por empresas, inclusive uma que se tem repetido algumas
vezes: a empresa fica inadimplente com as obrigaes fiscais, previdencirias ou
sociais e, no podendo participar de novas licitaes, d lugar a uma outra, formada
pelos mesmos scios; como  recm-criada, a nova empresa no ter problemas na
exibio das certides negativas de dbitos tributrios. Trata-se de fraude contra a
Administrao, que deve ser por esta coibida, rejeitando-se a inscrio no registro
cadastral, porque, admitindo-se o cadastramento dessa nova empresa, estaro sendo
violados vrios princpios licitatrios, entre eles o da igualdade, j que esse
fornecedor, devedor tributrio com outra razo social, estar em posio de vantagem
quando estiver ao lado dos demais participantes, estes devidamente quites com suas
obrigaes legais.[780]
2.3. Caractersticas
     A primeira caracterstica da tomada de preos reside na inscrio ou na
possibilidade de inscrio do interessado nos registros cadastrais. Cuida-se de
condio necessria  participao nessa modalidade.
      caracterstica, ainda, a habilitao prvia. Enquanto na concorrncia a
habilitao constitui uma fase autnoma em cada certame, na tomada de preos a
aferio, em sua maior parte, se faz com antecipao, ao momento da inscrio nos
registros cadastrais.
     Por fim, h tambm o fator substituio. Ainda que o vulto do futuro contrato
comporte a tomada de preos, pode o administrador optar por realizar
concorrncia.[781] Mas a recproca no  verdadeira, ou seja, no pode a
concorrncia ser substituda pela tomada de preos. Isso significa que pode ser
escolhida modalidade mais formal do que o seria a pertinente, mas nunca modalidade
mais informal.
3. Convite
      A modalidade de convite  que comporta menor formalismo, e isso porque se
destina a contrataes de menor vulto (as faixas de valor esto no art. 23, I, "a", e II,
"a").[782]
      Nessa modalidade, no h edital. O instrumento convocatrio denomina-se carta-
convite, e  nesta que so colocadas, sucintamente, as regras da licitao. As cartas-
convite so remetidas, no mnimo, a trs interessados no ramo a que pertence o objeto
do contrato, os quais so livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas
cadastradas ou no.
      O modus procedendi do convite, sem a menor dvida, rende maior ensejo a atos
de improbidade de alguns maus administradores. Por isso, alguns rgos tm exercido
maior controle sobre essa modalidade, quando no a substituem pela tomada de preos,
na qual a publicidade  mais ampla e menos dirigida. Apesar de tudo, permite maior
mobilidade e celeridade na seleo.
      Na lei anterior, apenas os convidados tinham direito de participar do convite. A
lei vigente ampliou o grupo de destinatrios, admitindo a participao de interessados
no convidados diretamente, mas cadastrados junto aos rgos administrativos. Para
possibilitar sua participao, o Estatuto imps a obrigao de afixar-se, em local
adequado, cpia do instrumento convocatrio (art. 22,  3).
      O formalismo  tnue no convite: no s  bastante mitigada a exigncia
documental para a habilitao, como tambm basta o prazo mximo de cinco dias entre
a expedio da carta-convite e o recebimento das propostas ou a realizao do
evento.[783]
      Sobre a modalidade de convite, h ainda duas regras importantes a serem
observadas. Uma delas diz respeito ao desinteresse dos convidados ou  limitao do
mercado. Nessas situaes, pode ser que a Administrao no consiga o afluxo do
nmero mnimo de trs, exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera vlido
realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma s for apresentada,
celebrar diretamente o contrato. Para tanto, dever o rgo administrativo justificar
minuciosamente o fato e aquelas circunstncias especiais; se no o fizer, o convite ter
que ser repetido (art. 22,  7).
      No entanto, a despeito da clareza da norma, h entendimentos em que se autoriza a
Administrao a anular o convite por insuficincia de participantes quando apenas dois
interessados se apresentam.[784] Com a devida vnia, no endossamos tal pensamento.
Primeiramente, a lei exige apenas que a convocao se dirija a trs ou mais
fornecedores, nenhuma referncia fazendo quanto ao comparecimento (art. 22,  3).
Em segundo lugar, esse dispositivo no tem relao com o art. 22,  7, que admite
(mas nem sempre) a repetio do convite. Por ltimo, os interessados que se
apresentaram legitimamente em virtude da convocao tm direito subjetivo 
participao e  consequente apreciao de suas propostas, no se podendo atribuir-
lhes culpa pelo desinteresse de outros convidados. A no ser assim, poderia ocorrer
desvio de finalidade, permitindo-se  Administrao desfazer a licitao somente pelo
interesse escuso de propiciar a participao, em nova licitao, de empresa ausente no
certame anterior.[785]
     Quando existirem na praa mais de trs interessados, no podem ser sempre os
mesmos, e apenas eles, os convidados. Dessa maneira, realizando-se novo convite para
objeto idntico ou assemelhado,  obrigatrio o chamamento de, no mnimo, mais um
interessado, enquanto houver cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art.
22,  6). O legislador tentou, com tal dispositivo, evitar o favorecimento de somente
algumas empresas e permitir que outras, j cadastradas, tenham a chance de tambm
participar do certame.
     Observe-se, contudo, que a obrigao da Administrao  a de convidar outro
interessado, cadastrado ou no, que tenha aptido para executar o objeto do contrato.
Sem embargo do texto, um pouco confuso, alis, inexiste a obrigao de convidar
exclusivamente os que estiverem cadastrados.[786] Ademais,  indiferente que se
substitua um ou mais dos convidados anteriores, ou que se convide um outro para
acrescentar  lista anterior. O que a lei quer  insista-se   impedir o perene
chamamento dos mesmos interessados, quando na praa existem outros em condio de
participar do certame. Cuida-se, como se v, de corolrio dos princpios da
moralidade e da competitividade.
4. Concurso
      O concurso, previsto no art. 22,  4, do Estatuto,  a modalidade de licitao que
visa  escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico. Trata-se, pois, de aferio de
carter eminentemente intelectual.
      Quando faz um concurso, a Administrao no pretende contratar com ningum, ao
menos em princpio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu
autor conceder um prmio ou determinada remunerao. Com o cumprimento desse
nus pela Administrao, a licitao fica encerrada.
      O prmio ou a remunerao, no entanto, s podero ser pagos se o autor do
projeto ceder  Administrao os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a
utilizao, de acordo com sua convenincia, na forma do que estabelecer o regulamento
ou o ajuste para a elaborao deste.[787] Se o projeto se referir  obra imaterial de
cunho tecnolgico, no passvel de privilgio, a cesso dos direitos abranger o
fornecimento de todos os dados, documentos e elementos informativos referentes 
tecnologia de concepo, desenvolvimento, aplicao da obra e fixao em suporte
fsico de qualquer natureza.
     Como se trata de seleo de projeto intelectual, cumpre que a comisso que dirige
a licitao seja bastante criteriosa e apta intelectualmente, uma vez que no  difcil
perceber que, em face do inevitvel subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual
desvio de finalidade.[788]
5. Leilo
     Na modalidade de leilo, a Administrao pode ter trs objetivos:

     1) vender bens mveis inservveis;
     2) vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e
     3) alienar bens imveis adquiridos em procedimento judicial ou atravs de dao
     em pagamento, como o permite o art. 19 do Estatuto.

     Tem direito  compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser
igual ou superior  avaliao (art. 22,  5). Essa  a regra geral.
     H dois requisitos importantes no leilo. Primeiramente, deve ser dada ao
certame a mais ampla divulgao, com o que rigoroso aqui  o princpio da
publicidade (art. 53,  4). Depois,  necessrio que, antes do processo, sejam os bens
devidamente avaliados, e isso por bvia razo: o princpio da preservao
patrimonial dos bens pblicos;  o que emana do art. 53,  1, do Estatuto.
     O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela
Administrao. Encerrado o leilo, sero pagos  vista os bens arrematados,
admitindo-se, conforme o edital, o pagamento de certo percentual, que, entretanto, no
ser inferior a 5% do valor da avaliao. Com o pagamento, os bens so
imediatamente entregues ao arrematante. Este, no entanto, fica obrigado a pagar o saldo
devedor da arrematao (se for o caso) no prazo fixado no edital, sob pena de perder o
valor j recolhido, em favor da Administrao.[789]
XII. Procedimento
1. Formalizao
     J vimos que a licitao  um procedimento administrativo, e, por ter tal natureza,
nela intervm, por mais de uma vez, a Administrao e os interessados. Logicamente 
preciso formalizar tais intervenes e acostar documentos. Desse modo, o
procedimento se inicia com a instaurao do processo administrativo, que dever ser
autuado, protocolado e numerado, para garantia de todos os intervenientes.
     No processo deve estar, de imediato, a autorizao para o certame, a descrio do
objeto e, o que  importante, a meno aos recursos prprios para a futura despesa.
Alm desses dados, inmeros outros devem estar acostados no processo, entre eles o
edital, as atas e relatrios, os atos administrativos, os recursos, as publicaes etc.,
tudo conforme a lista prevista no art. 38 do Estatuto.
      Outro aspecto ligado  formalizao do procedimento consiste na direo do
processo. E neste ponto a regra  o processamento e julgamento por uma comisso de
licitao, integrada por no mnimo trs membros, sendo pelo menos dois deles
servidores pblicos qualificados. Todos so solidariamente responsveis pelos atos da
comisso, salvo se algum deles manifestar sua posio divergente e formaliz-la na
respectiva ata da reunio.
      A lei, porm, impede a perpetuao dos membros, exigindo que a investidura no
exceda de um ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para o perodo
subsequente. No caso de convite, pelo menor rigor formal, pode a comisso ser
substituda por um servidor. Na hiptese de concurso, o julgamento estar a cargo de
pessoas de reputao ilibada e indubitvel conhecimento da matria em pauta, no se
exigindo, por exceo, que sejam servidores pblicos.[790]
      Quanto ao procedimento, h ainda um ponto relevante a considerar no caso de
licitaes simultneas ou sucessivas em que o valor estimado seja de grande vulto
(cem vezes o limite do art. 23, I, "c", do Estatuto). Em tal situao,  obrigatrio que o
processo de licitao seja iniciado com uma audincia pblica, designada pela
autoridade competente com antecedncia mnima de quinze dias teis da data prevista
para a publicao do edital, devendo ser divulgada com antecedncia mnima de dez
dias teis da data de sua realizao (art. 39). A finalidade da norma  de carter
democrtico porque visa a permitir que a comunidade interessada, pelos indivduos
integrantes ou por entidades representativas, possa debater com a Administrao todos
os aspectos da contratao futura, inclusive os de convenincia, de oportunidade, de
gastos, de transtornos comunitrios, de necessidade etc. Para tanto,  assegurado a
todos os interessados o direito e o acesso a todas as informaes pertinentes. Sendo
cumprida a lei, prevenir-se- a sociedade contra imposies administrativas
autoritrias.[791]
2. Edital
     Edital  o ato pelo qual a Administrao divulga as regras a serem aplicadas em
determinado procedimento de licitao. Com rara felicidade, HELY LOPES
MEIRELLES caracterizou o ato como "a lei interna da concorrncia e da tomada de
preos",[792] palavras tantas vezes repetidas pelos estudiosos do assunto.
      irreparvel a afirmao do grande administrativista. O edital traduz uma
verdadeira lei porque subordina administradores e administrados s regras que
estabelece. Para a Administrao, desse modo, o edital  ato vinculado e no pode ser
desrespeitado por seus agentes. Nesse sentido,  expresso o art. 41 do Estatuto: "A
Administrao no pode descumprir as normas e as condies do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada". Se houver modificao superveniente do edital, a
Administrao tem duas obrigaes:

     1) divulgar a modificao pela mesma forma em que se deu o texto original; e
     2) reabrir o prazo estabelecido no incio, salvo quando a alterao no afetar a
     formulao da proposta.

     Observe-se, no obstante, que qualquer modificao do edital deve configurar-se
como exceo. Afinal, a Administrao tem a obrigao de deter-se na elaborao do
ato para que nele possa expressar seu real intento. Alm disso, deve ser proativa, no
sentido de planejar suas aes, evitando retificaes posteriores desnecessrias. No
se pode deixar de considerar que se cuida de ato que tem destinao geral a todos
quantos queiram contratar com a Administrao Pblica, devendo, portanto,
permanecer inalteradas as suas regras, salvo se houver razo insupervel para
modificaes, devidamente justificada pelo administrador. Somente assim estar sendo
respeitado o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto no art. 3
do Estatuto.[793]
     O edital  uma das espcies de instrumento convocatrio. No  utilizado na
modalidade de convite, porque nesta o instrumento  a carta-convite, que, na verdade,
faz as vezes do edital, porque fixa, ainda que sumariamente, algumas normas e
condies que devem vigorar no convite.
     Vrios dados devem figurar no edital, como o objeto da licitao, o preo e as
condies de reajuste, o prazo, o critrio de julgamento etc., todos constantes do art. 40
do Estatuto. Como se trata de pea detalhada e longa, o edital deve ser divulgado
atravs de aviso resumido, publicado no Dirio Oficial, sendo indicado o local onde
pode ser conseguido o inteiro teor do ato.[794] O edital deve obrigatoriamente ter
alguns anexos: a minuta do contrato a ser firmado futuramente; o oramento estimado
em planilhas de quantitativos e preos unitrios; o projeto bsico e, se for o caso, o
projeto executivo; e as especificaes complementares e as normas de execuo.
Observa-se que todas essas imposies tm o escopo de permitir inteira aplicao do
princpio da publicidade, dando oportunidade aos interessados de conhecerem os
detalhes que cercam a licitao e o futuro contrato.
     Se o edital tiver alguma irregularidade,  assegurado a qualquer cidado impugn-
lo, protocolando o pedido at cinco dias antes da data designada para a abertura dos
envelopes de habilitao. Oferecida a impugnao, cabe  Administrao decidi-la no
prazo de trs dias (art. 41,  1). Tal faculdade decorre do direito de petio, inscrito
                      ,
no art. 5, XXXIV "a", da Constituio Federal, que assegura, como direito
fundamental, a representao aos Poderes Pblicos contra qualquer tipo de ilegalidade
na funo administrativa. Por outro lado, a norma traslada para o processo
administrativo o direito que a Constituio j h muito assegura ao cidado, de ajuizar
ao popular; em ambos os casos, h sempre, no fundo, a busca da proteo ao errio
pblico.[795] O direito assegurado no Estatuto, todavia, no exclui o de representao
ao Tribunal de Contas respectivo, rgo incumbido do controle financeiro da
Administrao (art. 113,  1).
     Alm do cidado, a lei assegurou tambm ao licitante a faculdade de impugnao
aos termos do edital. O prazo, porm,  diverso do conferido ao cidado: at o
segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao (na
concorrncia), dos envelopes com as propostas (no convite, tomada de preos ou
concurso) ou da realizao do leilo (art. 41,  2). Se no o fizer nesse prazo, decai
do direito  impugnao perante a Administrao.[796] Para evitar qualquer represlia
contra o licitante que fez a impugnao,  a ele garantida a participao no certame at
a deciso final sobre o que suscitou na representao. Advirta-se, porm, que nada
impede que a Administrao exera seu poder de autoridade, corrigindo de ofcio a
regra ilcita, pois que afinal est ela jungida ao princpio da legalidade.[797]
Entendemos, ainda, que o fato de poder a Administrao rever de ofcio a ilegalidade,
no exerccio de sua autotutela, no acarreta a inconstitucionalidade do art. 41,  2, no
que toca  decadncia do direito  impugnao. O dispositivo visa apenas a permitir
que o certame prossiga com um mnimo de segurana jurdica.[798]
     No caso da impugnao do edital por ao judicial, inclusive por mandado de
segurana, o prosseguimento da licitao e a eventual adjudicao final do objeto do
contrato no convalidam a ilegalidade nem acarretam a perda de objeto da ao.
Decretada a ilegalidade do edital, a deciso opera ex tunc, isto , elide os efeitos j
produzidos no certame desde a ocorrncia do vcio.[799]
     O Tribunal de Contas tem a prerrogativa de sustar contratos no caso de
ilegalidade (art. 71,  1, CF). Entretanto,  desprovido do poder de exercer controle
prvio sobre editais de licitao, sendo mesmo inconstitucional qualquer ato dessa
Corte que, como regra, vise quele objetivo. Seria evidente ingerncia na funo
destinada aos rgos da Administrao.[800] Em casos excepcionais, e tendo em vista
a natureza da licitao, poderia admitir-se a solicitao daquele Tribunal para anlise
prvia do edital; o que no se admite  que esse pedido se converta em imposio
geral para toda a Administrao.
3. Habilitao
      Habilitao  a fase do procedimento em que a Administrao verifica a aptido
do candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso do licitante
da fase do julgamento das propostas, e, embora seja uma preliminar deste, vale como
um elemento de aferio para o prprio contrato futuro, que , de regra, alis, o alvo
final da licitao.
      A Administrao no pode fazer exigncias indevidas e impertinentes para a
habilitao do licitante. A prpria Constituio, ao referir-se ao processo de licitao,
indica que este "somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis  garantia do cumprimento das obrigaes" (art. 37,
XXI). No mesmo sentido, j decidiu o STJ que as exigncias na licitao devem
compatibilizar-se com seu objetivo, de modo que "a ausncia de um documento no
essencial para a firmao do juzo sobre a habilitao da empresa no deve ser
motivo para afast-la do certame licitatrio".[801]
     So cinco os aspectos que medem a habilitao do candidato:

     1) habilitao jurdica;
     2) qualificao tcnica;
     3) qualificao econmico-financeira;
     4) regularidade fiscal; e
     5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da CF (art. 27 do
     Estatuto, sendo que este ltimo requisito foi acrescentado pela Lei n 9.854, de
     27/10/1999).

      O primeiro aspecto diz respeito  regularidade formal do candidato, sobretudo
no que diz respeito  sua personalidade jurdica. Ento, urge exibir, conforme o caso, a
carteira de identidade, o contrato social, sua inscrio no registro prprio etc. Na
habilitao jurdica se discute tambm a questo da possibilidade jurdica de
participar do certame; sob esse aspecto, foi vedada a participao de cooperativas de
mo de obra por caracterizar-se a hiptese como recrutamento de pessoal dissimulado
e ilegal.[802]
      Depois, temos a capacidade tcnica, que  o meio de verificar-se a aptido
profissional e operacional do licitante para a execuo do que vier a ser contratado, e
pode ser genrica, especfica e operativa. A primeira diz respeito  inscrio no
rgo de classe (o CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar que o
candidato j prestou servio idntico a terceiros, o que  feito atravs de atestados
fornecidos por pessoas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas
entidades profissionais competentes (art. 30,  1, do Estatuto); e, a terceira, para
comprovar que a estrutura da empresa  compatvel com o vulto e a complexidade do
objeto do contrato.
      Tem havido controvrsias quanto  clusula constante de alguns editais
licitatrios atravs da qual so fixadas exigncias para que os participantes atendam a
determinados requisitos de ordem tcnica, alm dos atestados comprobatrios de
servios prestados a outras pessoas pblicas ou privadas (art. 30,  1, do Estatuto),
com o objetivo de demonstrar sua capacidade operacional. Para alguns, o veto aposto
ao art. 30,  1, II, indica que bastam os atestados. Para outros,  possvel que o edital
fixe condies especiais para tal comprovao, de acordo com a complexidade do
objeto do futuro contrato, invocando-se, como fundamento, o art. 37, XXI, da CF, que
alude a "exigncias de qualificao tcnica". Em nosso entender, esta  a melhor
posio, desde que,  bvio, no haja o intento de burlar o princpio da
competitividade que norteia as contrataes na Administrao. Todavia, justificados o
interesse e a necessidade pblicos aferidos pelo administrador, no h como impedir
que, em certas situaes especficas, sejam estabelecidas condies particulares que
denunciem a qualificao operacional dos participantes.[803]
     Observe-se que a lei exige a prova da capacidade tcnica operativa da pessoa
jurdica participante, e no dos profissionais que compem seu quadro, como dispe
o art. 30,  1, I, do Estatuto. Por isso, os atestados devem ser expedidos em seu
nome.[804] No obstante, como o prprio Estatuto, no art. 72, admite a subcontratao
(ou subempreitada) de partes da obra, servio ou fornecimento na execuo do contrato
(embora preservada a responsabilidade do contratado/subcontratante), pode o edital
prever que algumas exigncias de comprovao da capacidade tcnico-operacional
sejam apresentadas pela empresa subcontratada, desde que, obviamente, tenha havido
compromisso desta no sentido da execuo de parte do contrato.  que a empresa
contratada pela Administrao pode no estar capacitada para determinada atividade
especfica, a ser objeto da subcontratao, sobretudo quando se trata de objeto
contratual com vetores mltiplos. Assim, mais importante para a Administrao  a
comprovao de aptido tcnica por parte do subempreiteiro.[805]
     Em relao aos profissionais, o que a lei exige  que seus nomes sejam
informados ao rgo pela licitante e indicados os que sero responsveis pelos
trabalhos (art. 30, II), bem como impe que esses profissionais "devero participar da
obra ou servio objeto da licitao", admitindo-se, entretanto, sua substituio por
outros dotados de experincia equivalente ou superior (art. 30,  10).
     A qualificao econmico-financeira  o conjunto de dados que fazem presumir
que o licitante tem "capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes
do contrato".[806] So requisitos exigveis para tal situao:

    1) balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social;
    2) certido negativa de falncias e concordatas; e
    3) garantia de, no mximo, 1% do valor estimado para contrato.

     Tendo em vista o objeto da contratao, pode a Administrao estabelecer
exigncia de capital mnimo, ou de patrimnio lquido mnimo, desde que prevista no
edital. O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido, porm, no podero exceder
a 10% do valor estimado para o contrato (art. 31,  2 e 3).
     Como essa exigncia vale somente como dado objetivo de comprovao da
qualidade econmico-financeira dos licitantes, as referncias ao capital mnimo e ao
patrimnio lquido mnimo devem corresponder aos valores existentes na data da
apresentao das propostas, e no em momento anterior, sendo lcito, ento, at mesmo
atualizar os valores para ficarem pertinentes com a data da apresentao das
propostas.[807]
      Por outro lado, temos a regularidade jurdico-fiscal do candidato, que  a prova
de que o participante est quite com suas obrigaes fiscais federais, estaduais e
municipais.[808] Deve, contudo, provar sua inscrio nos cadastros fazendrios
cabveis e provar a regularidade relativa  seguridade social e ao fundo de garantia
(art. 29, I a IV). Entretanto, ainda que haja previso no edital, no pode o interessado
ser compelido a apresentar certides no expedidas pelos rgos fazendrios do
Municpio em que se situa a sede do estabelecimento, pois que tal exigncia afetaria a
igualdade dos participantes, com a excluso daquele que no cumpriu requisito por
absoluta impossibilidade jurdica e material.[809]
      No que se refere aos encargos devidos  Previdncia Social, resultantes da
execuo do contrato, a Administrao  solidariamente responsvel com o contratado
por eventuais dbitos deste. Sendo assim, ser necessrio que, durante todo o curso
do contrato, a Administrao verifique se o contratado est recolhendo regularmente
as contribuies previdencirias. Trata-se, desse modo, de requisito para regularidade
jurdico-fiscal a ser aferido no antes do contrato, como os j referidos, mas no curso
de sua execuo.[810] O exame do requisito em foco para microempresas e empresas
de pequeno porte sujeita-se a procedimento especial, disciplinado pela Lei
Complementar n 123/2006.[811]
      Por fim, constitui tambm requisito de habilitao o cumprimento, pelo
participante, do disposto no art. 7, XXXIII, da CF. [812] Esse requisito denota a
preocupao do legislador com o trabalho do menor. Segundo o citado mandamento
constitucional, que sofreu alterao pela EC n 20/98,  proibido o trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho aos menores
de dezesseis, ressalvando-se apenas a condio do menor aprendiz, a partir de
quatorze anos. Desse modo, para que o participante da licitao possa ser habilitado,
deve comprovar, pelos meios adequados, que no possui, em seu quadro de
empregados, menores em situao vedada pela Constituio. No comprovando esse
requisito, ou violando a norma constitucional, ser ele inabilitado no procedimento
licitatrio.
      Vistos os fatores alinhados no Estatuto como necessrios  habilitao dos
participantes, vale a pena averbar que tais fatores devem ser analisados dentro de
critrios de legalidade e de razoabilidade a fim de que no seja desconsiderado o
postulado da competitividade, expresso no art. 3, pargrafo nico, daquele diploma.
Deve o administrador, ao confeccionar o edital, levar em conta o real objetivo e a
maior segurana para a Administrao, j que esta  a verdadeira mens legis. Sendo
assim, no lhe  lcito descartar, pela inabilitao, competidores que porventura
apresentem falhas mnimas, irrelevantes ou impertinentes em relao ao objeto do
futuro contrato, como indevidamente tem ocorrido em alguns casos. Quando sucede
esse fato, o Judicirio tem vindo em socorro dos participantes prejudicados por tais
inaceitveis exigncias, que estampam, indiscutivelmente, conduta abusiva por excesso
de poder.[813] Assim, nenhuma restrio pode ser imposta se em desconformidade
com o Estatuto.[814]
     Logicamente, haver hipteses em que se dispensa ou se reduz a quantidade de
documentos a serem apresentados. Assim, se se tratar de convite, concurso, leilo ou
de fornecimento de bens para pronta entrega, os documentos de habilitao podem ser
dispensados total ou parcialmente.[815] Consideram-se bens de pronta entrega aqueles
cujo prazo de fornecimento no exceda de trinta dias contados da data prevista para a
apresentao da proposta.[816] A dispensa ou reduo em tais casos leva em
considerao a natureza do procedimento e se inspira na necessidade de mitigar a
burocracia, desobrigando o interessado de exibir tantos documentos. Saliente-se,
contudo, que a lei concedeu apenas faculdade ao administrador. Havendo convenincia
de impor a exigncia da apresentao, poder faz-lo legitimamente.
     Outra hiptese em que a lei permite a substituio  aquela em que o participante
j possua certificado de registro cadastral expedido por rgo administrativo. Tendo
sido regularmente expedido o certificado e havendo previso no edital, poder esse
documento substituir os exigidos para a habilitao.[817] O mesmo certificado
substitui os documentos de habilitao (arts. 28 a 31) no que se refere s informaes
disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta apontado no edital.[818]
Se a informao desejada pela Administrao j est registrada em processo de
informtica, dispensvel se tornar a apresentao de documento que comprove o
mesmo fato. No obstante, cabe ao interessado declarar se ocorreu algum fato
superveniente impeditivo da habilitao, no constante do registro administrativo; no
o fazendo, sujeita-se s penalidades legais.
     O Estatuto admite, ainda, que na licitao participem consrcios de
empresas,[819] mas algumas regras especficas devem ser observadas nesse caso (art.
33). Primeiramente, devem apresentar instrumento pblico ou privado em que tenha
sido firmado o compromisso das empresas quanto  participao no consrcio. Alm
disso, cumpre que seja indicada uma delas como responsvel pelo consrcio. Nenhuma
empresa pode participar de mais de um consrcio e todos os consorciados se sujeitam
 responsabilidade solidria, de onde se infere que a Administrao pode exigir de
qualquer deles o cumprimento das obrigaes assinadas ao consrcio.[820]
Semelhante solidariedade inexiste no mbito dos consrcios previstos na Lei das
Sociedades Annimas (Lei 6.404/76), mas inocorre qualquer problema de
constitucionalidade em relao ao fato, visto que o legislador pretendeu dar
configurao diversa ao consrcio quando fosse participante de licitao e futuro
contratado pela Administrao.[821] Se vencedor, o consrcio dever promover sua
constituio e registro com base no compromisso que os participantes firmaram.
     Visando a permitir a associao de pequenas sociedades, no raras vezes
impotentes para, de forma isolada, enfrentar sociedades mais poderosas, o Estatuto
admitiu que a qualificao tcnica seja obtida pelo somatrio dos quantitativos de
cada consorciado (art. 33, III). Trata-se de direito subjetivo dos consorciados, mais
assegurado ainda se estiver contemplado no edital.[822]  o caso, por exemplo, em
que o edital exige a comprovao de aptido atravs de certides ou atestados de
obras ou servios similares (art. 30,  3); ou quando se exige a apresentao de locais
para canteiros, mquinas e pessoal tcnico especializado (art. 30,  6). Idntica
possibilidade ocorre no caso da qualificao econmico-financeira: tambm aqui 
admitido o somatrio dos valores de cada consorciado, sempre se considerando a
proporo da respectiva participao no consrcio.  o caso da garantia a que se
refere o art. 31, III, cujo montante pode resultar da soma das importncias de cada
consorciado.
     Uma observao final: no h dvida de que a admisso de consrcios cria certo
risco da formao de cartis de empresas, preordenando-se estas  proteo de
interesses econmicos avessos ao princpio da concorrncia. H empreendimentos
pblicos, no entanto, que no podem ensejar seu afastamento, no s pelo vulto das
obras e servios, como para atenuar os gastos da Administrao.[823]
4. Procedimento Seletivo
4.1. Normas Gerais
     Em virtude do princpio da publicidade, a abertura dos envelopes para
habilitao e das propostas deve ocorrer em ato pblico, com data previamente fixada.
Ao final, deve ser lavrada ata com a descrio de todos os fatos ocorridos na sesso.
Todos os documentos devem ser rubricados pelos licitantes presentes e pela Comisso
de Licitao.
     Pode a Comisso, em qualquer fase da licitao, promover diligncias para
completar ou esclarecer a instruo do processo. Mas, para evitar o favorecimento a
algum participante e a violao ao princpio da igualdade dos licitantes,  vedado
aceitar a incluso de qualquer documento ou informao que j deveria ter constado ao
momento do oferecimento da proposta.
     Essas regras aplicam-se sempre  concorrncia, e, no que couber, s demais
modalidades de licitao.
4.2. Julgamento da Habilitao
     Antes de examinar as propostas oferecidas, cabe  Comisso analisar os
documentos necessrios  habilitao dos candidatos. Os candidatos devem fornecer
dois envelopes, um contendo os documentos necessrios  habilitao, e outro, com as
propostas. Por isso, a primeira providncia na sesso  a abertura dos envelopes
contendo os documentos para a habilitao; nesse momento, ainda no se abrem os
envelopes das propostas.
     Examinando-se o primeiro envelope, separam-se os candidatos que atenderam aos
requisitos de habilitao. Estes so os habilitados. Formam outro grupo os que no
conseguiram apresentar a documentao necessria  habilitao: so os inabilitados.
A estes a Comisso devolve, fechados, os envelopes das propostas, e isso porque
ficam alijados da competio (art. 43, I e II, do Estatuto). Outro aspecto importante  o
relativo aos recursos: para que a sesso prossiga com vistas a julgar as propostas, 
preciso que os inabilitados desistam expressamente de interpor recurso; no havendo
essa desistncia, a sesso s dever continuar aps o julgamento dos recursos, ou aps
transcorrido in albis o prazo recursal (art. 43, III, do Estatuto).
      O ato que considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes. O
primeiro reside em que no mais caber desistncia da proposta, salvo,
excepcionalmente, por motivo justo derivado de fato superveniente, aceito pela
Comisso. O segundo  que, ao ser ultrapassada a fase da habilitao, e sendo abertos
os envelopes das propostas, no mais pode haver desclassificao calcada em motivo
relativo  habilitao, a no ser que os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou s
tenham sido conhecidos aps o julgamento (art. 43,  5 e 6).
4.3. Julgamento das Propostas
      O julgamento das propostas  a fase em que a Administrao procede
efetivamente  seleo daquela proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro
contrato.  a fase mais relevante, porque define o destino dos participantes, indicando
qual deles conquistar a vitria na competio.
      Entretanto, nessa fase,  sempre necessrio verificar dois aspectos:

     1) a razoabilidade dos preos; e
     2) a compatibilidade das propostas com as exigncias do edital.

      Aps essa verificao, agrupam-se, de um lado, os classificados, e, de outro, os
desclassificados. Voltaremos ao tema da desclassificao mais adiante.
      O que importa  que, colocadas lado a lado as propostas dos classificados,
cumpre selecionar aquela que  mais vantajosa para a Administrao, segundo o que o
instrumento convocatrio estabelecer. Essa vai ser a proposta vitoriosa, permitindo o
futuro vnculo obrigacional com a Administrao.
4.4. Fatores e Critrios de Julgamento
     O Estatuto reza que no julgamento, que deve ser objetivo, o rgo administrativo
deve levar em conta os fatores referidos no instrumento convocatrio (art. 45). Fatores
so, pois, os elementos que a comisso julgadora pode considerar para a escolha. E 
razovel que seja assim, porque no raras vezes no  o preo como fator isolado que
deve prevalecer, mas sim o preo em conjunto com outros fatores. So exemplos de
fatores os relativos  qualidade, rendimento, preo, prazo e outros do gnero.
     Diferente de fatores so os critrios de julgamento. Estes traduzem a conjugao
dos fatores computados pela comisso para chegar  proposta mais vantajosa. Como
bem esclarece IV RIGOLIN, o preo de uma proposta pode ser menor, mas no ser
                 AN
o melhor quando conjugado com outros fatores, como o prazo, ou a qualidade, por
exemplo.[824]
     Por outro lado, o critrio a ser adotado pela Administrao deve estar
previamente fixado no edital ou na carta-convite, em obedincia, alis, ao princpio do
julgamento objetivo e da vinculao ao edital (art. 3 do Estatuto).
4.5. Tipos de Licitao
      Alm dos fatores e dos critrios de julgamento, so apontados no Estatuto os tipos
de licitao: a de menor preo, a de melhor tcnica, a de tcnica e preo e a de
maior lance ou oferta,[825] este ltimo adotado para alienao de bens ou concesso
de direito real de uso de bens pblicos. Nos trs primeiros, como o prprio nome
indica, leva-se em conta o fator pertinente, embora, como vimos, possam ser
considerados outros para a fixao do critrio.
      O menor preo  resultado que decorre de verificao objetiva. Diz a lei que esse
tipo ocorre quando o instrumento convocatrio determina que a proposta mais
vantajosa ser aquela que se apresentar de acordo com as especificaes do edital e
ofertar o menor preo.
      Os tipos de melhor tcnica e de tcnica e preo foram tratados com rara
infelicidade na lei, para no dizer com injustificvel complexidade e insondveis
mistrios.
      O de melhor tcnica, por exemplo, tem duas etapas: uma, em que os candidatos se
submetem a uma valorizao de suas propostas; se a proposta no alcanar essa
valorizao mnima, est fora do certame. A outra  a fase da negociao: o candidato
que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critrio tcnico s celebra o contrato se aceitar
a execuo do objeto ajustado pelo preo mnimo oferecido pelos participantes (art.
46,  1, I e II). Se recusar reduzir seu preo, ser chamado o candidato que ficou em
segundo lugar, e assim sucessivamente. Ora,  evidente a incoerncia desse tipo de
processo, porque dificilmente o candidato de melhor tcnica vai submeter-se a um
preo oferecido por candidato de tcnica inferior...[826]
      O tipo de tcnica e preo caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame
se faz de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de
preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46,
 2, I e II). Aqui o grande cuidado do administrador reside na confeco do
instrumento convocatrio. Pela grande complexidade de certas contrataes, os
administradores frequentemente se valem da experincia e do conhecimento de
tcnicos para a elaborao do edital, que ter que conter fundo detalhamento para
possibilitar a seleo da melhor proposta.
4.6. Classificao
      Classificao  "o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de
licitao acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do edital ou
carta-convite".[827]
      Mas no  s isso. Na classificao, a Administrao ordena a lista daqueles que
atenderam as condies do instrumento convocatrio, de forma a que em primeiro lugar
figure a melhor proposta (e, pois, a vitoriosa) e, aps, as restantes, sempre se
colocando, na relao, as melhores na frente das piores (art. 45,  3).
      As que no atenderem sero desclassificadas, no podendo, em consequncia, ser
comparadas com as demais para efeito de julgamento. A desclassificao ocorre por
duas razes principais (art. 48, I e II, do Estatuto):

    1) quando as propostas no observam as regras e condies do edital;[828] e
    2) quando apresentarem preos excessivos ou manifestamente inexequveis.

      Excessivos so aqueles muito superiores aos praticados no mercado, e
inexequveis so os que levam  convico de que ser invivel a execuo do
contrato.[829] Se todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao tem a
faculdade de dar aos competidores o prazo de oito dias teis para a apresentao de
outras sem vcios, podendo ser reduzido para trs dias no caso de convite (art. 48, 
3).
      Havendo empate entre duas ou mais propostas, a classificao se far,
obrigatoriamente, por sorteio. Para tanto, deve a Administrao recorrer  sesso
pblica, convocando-se todos os licitantes.  o que determina o art. 45,  2, da lei
licitatria. A matria relativa ao empate, quando se trata de participao de
microempresa ou de empresa de pequeno porte, foi objeto de disciplina especial no
respectivo Estatuto  a Lei Complementar n 123/2006.[830]
5. Resultados e Efeitos
     Fixada a classificao dos participantes, dela emerge o vencedor da licitao: o
classificado em primeiro lugar. Cabe  Comisso de Licitao, ento, proclamar o
resultado do procedimento licitatrio. Ao faz-lo, a Comisso deve expedir ato
administrativo declaratrio, cujo contedo reside na afirmao de que o procedimento
chegou ao final e de que tem o status de vencedor do certame o participante com a
melhor posio na ordem classificatria.  o ato administrativo de resultado final.
     Sob a gide do revogado Decreto-lei n 2.300/86, que era confuso a respeito do
tema, vrios especialistas advogavam que esse ato de resultado final da Comisso de
Licitao constitua o ato de adjudicao e integrava o procedimento licitatrio. De
acordo, porm, com o atual Estatuto, a adjudicao  ato diverso e emana da
autoridade superior responsvel pela homologao.[831] Apesar disso, h autores que
ainda usam o termo "adjudicao" para indicar o ato final da Comisso.[832]
      O ato de resultado final produz o efeito de conferir ao licitante a qualidade de
vencedor e de titular da preferncia para a celebrao do futuro contrato. Por isso, reza
o art. 50 do Estatuto que "a Administrao no poder celebrar o contrato com
preterio da ordem de classificao das propostas, ou com terceiros estranhos ao
procedimento licitatrio, sob pena de nulidade".
      Note-se que o vencedor no adquire, nesse caso, direito  celebrao do contrato,
pois que o ato de resultado final, oriundo da Comisso de Licitao, no poderia
obrigar a Administrao a executar a obra ou servio, ou a fazer a compra, conforme
previsto no edital. Quem vai decidir sobre a efetiva celebrao ou no do contrato  a
autoridade superior quando receber o processo encaminhado pela Comisso.
      Seja como for, se a Administrao concluir no sentido de ser executada a obra ou
o servio, ou consumada a compra, e de ser firmado o contrato,  reconhecido, em
favor do vencedor, direito subjetivo  preferncia na contratao como efeito bsico
do ato de resultado final oriundo da Comisso licitatria.[833]
      Alm do aludido efeito, so ainda efeitos do ato de resultado final: a) a
responsabilidade do vencedor, assumida ao participar do certame; b) impossibilidade
de ser realizada nova licitao enquanto eficaz o ato de resultado final. Alguns
estudiosos mencionam tambm o direito dos proponentes de retirar seus
documentos.[834] Outros advogam que estes devem permanecer com a Administrao
para o fim de eventual controle.[835] A nosso sentir, os documentos principais devem
permanecer em poder do rgo licitador, mas os de natureza secundria podem ser
devolvidos, mantendo-se cpia no respectivo processo.
      Tem havido alguma controvrsia quanto  hiptese de s haver ou restar uma
nica proposta para o fim de prosseguir ou ser julgada a licitao. Para alguns
estudiosos, seria exigvel nmero mnimo de participantes. Ousamos dissentir desse
entendimento. Se apenas comparecer um interessado, a licitao deve prosseguir; se
compareceram vrios, mas, em face da inabilitao ou desclassificao dos demais,
remanesceu apenas um licitante, deve este ser declarado vencedor do certame, com os
efeitos regulares dessa situao jurdica.[836] E isso por mais de um fundamento. Em
primeiro lugar, a lei em nenhum momento exigiu nmero mnimo de interessados para
participao e julgamento; s exigiu para a convocao. Depois, porque a revogao
do certame ofenderia o princpio da economicidade e da eficincia, j que implicaria
maior demora e maiores gastos com outra licitao. Por ltimo, no teria cabimento
descartar justamente o nico licitante que se interessou em participar da disputa, ou que
foi devidamente habilitado por cumprir as exigncias legais; a ser assim, estar-se-ia
beneficiando os desinteressados ou inabilitados em desfavor do nico que se
interessou, ou que foi aprovado na fase de habilitao. Consequentemente, temos que
esse nico remanescente tem direito subjetivo  continuidade do certame e ao
julgamento, bem como, se classificado nos termos do art. 48,[837] a que seja
declarado vencedor da licitao.
6. Homologao e Adjudicao
     A autoridade competente superior, que usualmente tem a funo de ordenador de
despesas e poder de deciso para as hipteses de contratao, to logo receba o
processo de licitao, encaminhado pela Comisso, pode decidir de acordo com uma
das seguintes alternativas:

     1) determinar o retorno dos autos para a correo de irregularidades, se estas
     forem suprveis;
     2) invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver inquinado de vcio
     insanvel;
     3) revogar a licitao por razes de ordem administrativa, observadas as
     condies do art. 49 do Estatuto; ou
     4) homologar o ato de resultado final da Comisso, considerando implicitamente a
     legalidade da licitao.

      A homologao se situa no mbito do poder de controle hierrquico da
autoridade superior e tem a natureza jurdica de ato administrativo de confirmao.
Quando a autoridade procede  homologao do julgamento, confirma a validade da
licitao e o interesse da Administrao em ver executada a obra ou o servio, ou
contratada a compra, nos termos previstos no edital. A lei, alm de referir-se 
homologao, alude tambm  expresso aprovao do procedimento, que possui o
mesmo significado.[838]
      Consequncia jurdica da homologao  a adjudicao, que espelha o ato pelo
qual a Administrao, atravs da autoridade competente, atribui ao vencedor do
certame a atividade (obra, servio ou compra) que constitui o objeto da futura
contratao. Anteriormente, considerava-se adjudicao o ato de resultado final
emanado da Comisso de Licitao, antecedendo, portanto,  homologao. A lei
vigente, no entanto, deixou claro que a adjudicao no integra o procedimento
licitatrio e  posterior ao ato de homologao.[839] Em dois momentos transparece
tal situao: 1) o art. 6, XVI, do Estatuto, no incluiu a adjudicao na competncia
da Comisso de Licitao; 2) o art. 43, VI, estatui que  funo da autoridade
competente deliberar quanto  homologao e  adjudicao do objeto da
licitao.[840]
      Uma vez homologados o resultado e a prpria licitao, presume-se que a
Administrao tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo,  correto
considerar-se que o vencedor tem inafastvel direito  adjudicao e,
consequentemente, ao prprio contrato. H quem resista em admitir que o vencedor
tenha direito ao contrato. No pensamos, assim, contudo. Se toda a licitao e o
resultado final foram homologados, a Administrao est vinculada  prtica da
adjudicao e  celebrao do negcio contratual.[841]
     Pela prpria natureza jurdica, a adjudicao, ao contrrio do entendimento de
alguns doutrinadores, no se caracteriza como ato discricionrio, mas sim vinculado.
Com efeito, no teria sentido que a autoridade confirmasse o procedimento por
homologao e resolvesse simplesmente no adjudicar o objeto do contrato ao
vencedor por motivo de convenincia e oportunidade.[842] Tal conduta seria revestida
do mais flagrante arbtrio. Podem surgir obstculos intransponveis para a contratao,
mas da no resulta atividade discricionria da Administrao no que concerne a
adjudicar ou no o objeto do contrato. Ou existe obstculo, e a contratao pode no se
consumar, ou no existe, e o contrato tem que ser celebrado com o vencedor.[843]
     Vejamos a questo dos efeitos patrimoniais no caso de no haver a contratao,
sublinhando as distines cabveis conforme a hiptese.
     O ato de resultado final, integrante do procedimento de licitao, no confere ao
vencedor direito subjetivo  contratao, mas apenas  preferncia na contratao. A
razo  simples: como todo o processo vai ser submetido  deliberao da autoridade
superior, poder esta homologar o resultado e a licitao ou revogar o procedimento
no caso de interesse pblico derivado de situaes incontornveis. Assim, o vencedor
tem mera expectativa em relao  efetivao do objeto do futuro contrato. Por tal
motivo, se houver a revogao pela impossibilidade de contratar, nenhuma indenizao
ser devida ao vencedor pela Administrao.
     Uma vez, porm, homologado o resultado, confirma-se o interesse do Estado na
obra, servio ou compra previstos como objeto do contrato. A despeito de algumas
opinies contrrias, entendemos que essa hiptese converte a mera expectativa de
direito do vencedor em direito efetivo  realizao do contrato, eis que aplicveis
aqui os princpios da boa-f e da presuno de legalidade dos atos administrativos.
Neste ponto, pouco importa que tenha havido apenas a homologao, sem ainda a
adjudicao, ou que tenham sido praticados ambos os atos. Se o contrato no for
celebrado, o participante vencedor faz jus  indenizao pelos prejuzos que a no
contratao lhe ocasionar. Como bem consigna ADILSON DALLARI, referindo-se ao
art. 37,  6, da CF, " evidente tal responsabilidade, a qual porm no  uma
simples indenizao por responsabilidade extracontratual, mas deve ser um pleno e
completo ressarcimento decorrente de responsabilidade contratual" .[844] De fato,
no h o menor sentido de justia em supor que o Poder Pblico possa agir a seu
exclusivo critrio, ignorando os efeitos de seus atos.  possvel, assim, que, na
hiptese em foco, gravames patrimoniais atinjam o vencedor; se tal situao ocorre, o
prejudicado faz jus  reparao integral de seus prejuzos.
XIII. Anulao
     A anulao da licitao  decretada quando existe no procedimento vcio de
legalidade. H vcio quando inobservado algum dos princpios ou alguma das normas
pertinentes  licitao; ou quando se escolhe proposta desclassificvel; ou no se
concede direito de defesa aos participantes etc. Enfim, tudo quanto se configurar como
vcio de legalidade provoca a anulao do procedimento.
      A anulao pode ser decretada pela prpria Administrao (art. 49 do
Estatuto).[845] Sendo anulado o procedimento, no h obrigao de indenizar por parte
da Administrao, salvo se o contratado j houver executado parte do objeto at o
momento da invalidao.[846] Trata-se, pois, de impedir enriquecimento sem causa
por parte da Administrao.
       de tal gravidade o procedimento viciado que sua anulao induz  do prprio
contrato, o que significa dizer que, mesmo que j celebrado o contrato, fica este
comprometido pela invalidao do procedimento licitatrio (art. 49,  2).
      A invalidao produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se
sucederam ao que estiver inquinado de vcio, isso quando no compromete todo o
procedimento. Por isso  que entendemos acertada a observao de que a anulao 
ato vinculado, exigindo cabal demonstrao das razes que a provocaram, no s
porque assim se permite o controle da legalidade por parte dos interessados, como
ainda porque o vcio nas razes invocadas pode conduzir  invalidao do prprio ato
anulatrio.[847]
      Em relao ao art. 49,  1, segundo o qual a anulao do procedimento
licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, h bem
fundamentada doutrina que considera inconstitucional o dispositivo por afronta ao art.
37,  6, da CF, que consagra a responsabilidade civil objetiva do Estado por atos de
seus agentes. Alojando-se tal responsabilidade em mandamento constitucional, no qual
inexiste qualquer restrio, no caberia ao legislador ordinrio estabelecer excees,
como teria pretendido aquele dispositivo. Avulta, ento, que "o legislador ordinrio,
em tema de responsabilidade do Estado, est sujeito a condicionamentos que para
ele inexistem quando se cuida de situaes relacionadas com a responsabilidade dos
indivduos, surgidas no mbito do direito privado".[848]
      De fato, se  o licitante que d causa  invalidao, nenhuma pretenso pode
formular, mas, por outro lado, admitir-se a iseno do Estado quanto ao dever
indenizatrio, mesmo quando seus prprios agentes tenham dado causa  anulao do
procedimento, parece permitir-lhe que se locuplete de sua prpria torpeza.
      A despeito desse pensamento, que, de certo modo, representa um avano na
responsabilizao civil do Estado, tem prevalecido a ideia segundo a qual do ato nulo
no podem originar-se direitos, ideia, alis, consagrada na Smula n 473 do Supremo
Tribunal Federal. Com base nela, ento, seria legtimo o art. 49,  1, do Estatuto.
      O desfazimento da licitao, seja pela anulao, seja pela revogao (de que
trataremos logo adiante), obriga a Administrao a assegurar aos interessados o
contraditrio e a ampla defesa (art. 49,  3, Estatuto).  verdade que j houve deciso
considerando que a citada garantia somente se aplicaria no caso de revogao, no
incidindo sobre a anulao.[849]  inegvel a erronia de tal pensamento: o art. 49, 
3, do Estatuto, alude a desfazimento, e este, como  bvio, abrange a anulao e a
revogao; essas modalidades desfazem a licitao e, portanto, so espcies de
desfazimento. Assim, em qualquer destes casos fica assegurado o contraditrio aos
interessados na permanncia do certame.[850] O escopo da norma  o de impedir que
o desfazimento seja mascarado por objetivos escusos e inverdicos, vulnerando o
princpio da transparncia, que no pode ser relegado pela Administrao.
     Para alguns estudiosos, o contraditrio deve ser realizado antes do ato de
anulao ou de revogao.[851] Ousamos dissentir, entretanto. Primeiramente, o
Estatuto no fixou o momento de incidncia do requisito, limitando-se somente a
apontar a sua observncia. Depois, no haver qualquer prejuzo pelo fato de ser
produzido antes o ato anulatrio ou revogatrio para, aps, ser dada a oportunidade de
manifestao aos interessados. Com efeito, se a Administrao se convencer de que foi
indevido o ato de desfazimento, poder desfaz-lo de pronto, no exerccio de sua
autoexecutoriedade, e dar prosseguimento ao certame. Parece-nos, pois, que, na
hiptese, a Administrao, verificando a presena dos pertinentes pressupostos, anula
ou revoga a licitao e, ato contnuo, comunica aos interessados para que exeram o
contraditrio e a ampla defesa.[852] Caso j tenha ocorrido a indicao do licitante
vencedor, a este somente  por ser ento o nico interessado  ser assegurada a
aplicao da referida garantia.
XIV. Revogao
      Revogao  o desfazimento dos efeitos da licitao j concluda, em virtude de
critrios de ordem administrativa, ou por razes de interesse pblico, como diz a lei.
Tais critrios so avaliados exclusivamente pelo administrador,  luz das
circunstncias especiais que conduzirem  desistncia na contratao. H, portanto, sob
esse ngulo, certa discricionariedade na atuao administrativa.[853] No obstante, 
bom que se destaque, sempre ser possvel que o Judicirio examine o ato sob os
aspectos de legalidade. O que no pode o juiz  substituir o critrio do administrador
pelo seu prprio, porque a Constituio veda a invaso de funes estatais.
      O Estatuto criou algumas condies para a revogao, fechando um pouco a porta
aberta pela legislao anterior. E o fez exatamente para evitar abusos por parte de
maus administradores. Cuida-se, pois, de revogao condicionada.
      Uma dessas condies reside na necessidade de ser a revogao claramente
justificada, com a meno dos motivos que levaram a tal desfecho. S assim podero
os interessados conferir tais motivos e invalidar o ato, se neles houver vcio de
legalidade. Realmente, se pudesse ser imotivada a revogao, vulnerados estariam os
princpios da legalidade e da igualdade de oportunidades aos interessados.
Entendemos que necessrio se torna o mesmo detalhamento de motivos, quando a
Administrao vier a realizar nova licitao com o mesmo objeto.  que s dessa
maneira ser possvel constatar se foram superados os motivos que anteriormente
levaram  revogao.
      Alm disso, as razes de interesse pblico geradoras da revogao devem
originar-se de fato superveniente devidamente comprovado, fato este pertinente e
suficiente para conduzir  revogao (art. 49). Da emana que, se o fato alegado pela
Administrao tiver ocorrido antes do incio do processo licitatrio, no poder servir
como fundamento da revogao. E  fcil explicar: se o fato antecede  prpria
licitao, no deveria esta ter sido sequer instaurada. Portanto, cabe ao interessado
verificar se as razes ensejadoras da revogao vieram realmente de fato ocorrido
aps a instaurao do processo licitatrio.
      A revogao, situando-se no mbito dos poderes administrativos,  conduta lcita
da Administrao. Sendo assim, o vencedor da licitao tem expectativa na celebrao
do contrato, mas no  titular de direito subjetivo, como chegamos a ver. Por essa
razo  que, revogada a licitao por motivos vlidos, aferidos por critrios
administrativos efetivos, no  devida qualquer indenizao aos licitantes, nem
particularmente ao vencedor.[854]
      Reiteramos aqui o que dissemos no tpico anterior: o desfazimento do
procedimento licitatrio atravs de anulao ou de revogao rende ensejo  aplicao
do art. 49,  3, do Estatuto, segundo o qual deve assegurar-se aos interessados o
contraditrio e a ampla defesa, com o objetivo de lhes permitir a averiguao sobre a
validade ou no do desfazimento. Por conseguinte, praticado o ato de revogao e
mencionados os motivos que o inspiraram, devem os interessados ser devidamente
comunicados para que se manifestem sobre o referido ato.
XV. Recursos Administrativos
     O Estatuto, no captulo destinado ao direito de petio, dispe sobre os recursos
cabveis no procedimento de licitao. Classifica-os em trs tipos: o recurso
hierrquico, a representao e o pedido de reconsiderao (art. 109).
     Os recursos servem para impugnar atos relacionados a contratos administrativos
(que j examinamos) e a licitaes. No que se refere  licitao, cabe recurso
hierrquico, no prazo de cinco dias teis, a contar da intimao do ato ou da lavratura
da ata, contra:

     1) a habilitao ou inabilitao do licitante;
     2) o julgamento das propostas;
     3) a anulao ou a revogao da licitao; e
     4) o indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou
     cancelamento.

     A representao  prevista, no mesmo prazo, como recurso contra deciso
relacionada com o objeto da licitao, da qual no caiba recurso hierrquico (art. 109,
II).
      O pedido de reconsiderao  dirigido ao Ministro de Estado ou Secretrio
Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias teis, quando o administrado houver sido
punido com a penalidade de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao.
      Apenas os recursos contra a habilitao ou inabilitao e contra o julgamento das
propostas tm efeito suspensivo; assim, s depois de decidido pode prosseguir o
certame. O fato tem aplicao prtica na rotina das licitaes.  comum designar-se um
mesmo dia para o exame da habilitao e para o julgamento das propostas. Se na
sesso nica algum interessado oferecer recurso contra sua inabilitao, por exemplo,
no se pode julgar as propostas, e, nesse caso, nova sesso dever ser designada para
esse fim.
      H, ainda, outra advertncia pertinente: para que na sesso nica se possa
resolver, ao mesmo tempo, a habilitao e o julgamento das propostas, sem que se
possa depois alegar nulidade no processo,  necessrio que a Comisso obtenha de
todos os licitantes sua renncia a eventuais recursos. A razo  simples: cada licitante
tem o prazo de cinco dias teis a partir da sesso para interpor o recurso. Com a
renncia, todavia, fica encerrada a fase da habilitao, podendo-se, ento, julgar as
propostas.
      Os demais recursos podero ter efeito suspensivo, mas a indicao desse efeito 
faculdade discricionria da Administrao. Da se conclui que, como regra, os demais
recursos s tm efeito devolutivo, no suspendendo, por isso, o curso do
procedimento.[855] Como o recurso hierrquico deriva do poder hierrquico natural
da Administrao, deve ele ser destinado  autoridade superior  que praticou o ato
recorrido, embora por intermdio desta. Pode ela, se for o caso, reconsiderar o ato
impugnado; se tal ocorrer, dispensvel se tornar a remessa do recurso  autoridade
superior.
      A interposio do recurso precisa ser comunicada aos demais licitantes, porque
estes tm o direito de impugn-lo no prazo de cinco dias teis. A regra se justifica pelo
fato de que tm eles interesse sobre o que vai ser decidido pela Administrao.
      No caso de convite, reduz-se para dois dias teis o prazo para recurso contra
habilitao ou inabilitao e contra o julgamento das propostas (art. 109,  6).
      Esclarea-se, por ltimo, que, transcorrido in albis o prazo recursal, a deciso
administrativa se torna imutvel no mbito da Administrao, operando-se o fenmeno
da precluso administrativa.[856]
XVI. Crimes e Penas
      O processo licitatrio pode dar margem a diversas condutas ilegais por parte de
administradores e de licitantes. A lei vigente (diversamente do que sucedia na lei
anterior) destinou captulo especial para tipificar crimes e atribuir sanes penais
(arts. 89 a 99).
      Convm, todavia, fazer rpidas observaes sobre os crimes previstos no
Estatuto. Em primeiro lugar, verifica-se que so severas as sanes penais no caso do
cometimento dos delitos, bem mais severas, alis, do que as previstas em tipos
idnticos de leis penais anteriores.[857]
      Outro aspecto a ser considerado consiste na aplicao do direito intertemporal.
De fato, alguns dos tipos penais previstos no Estatuto constavam do Cdigo Penal e de
leis extravagantes. Esses tipos foram revogados pela nova lei. Mas o Estatuto
caracteriza-se como lei especial, de modo que continuam vigentes as normas penais de
carter geral, no absorvidas nos tipos relacionados naquele diploma.
      Vale a pena destacar, ainda, que todos os tipos somente so punveis a ttulo de
dolo. Em consequncia, no haver conduta punvel se o fato decorrer de culpa do
agente.
      Vrias so as condutas tipificadas como crimes pelo Estatuto. Dentre elas,
destacam-se: dispensa ou inexigibilidade de licitao fora das hipteses legais (art.
89); impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato licitatrio (art. 93);
fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda
de bens ou mercadorias (art. 96); obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a
inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais (art. 98); frustrar ou fraudar,
mediante conluio, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da
licitao (art. 90).[858]
      No custa lembrar que a conduta penal  autnoma em relao s condutas
administrativas. Os crimes contra licitao, portanto, tipificam-se na medida em que se
configuram os elementos da norma, no importando o desfecho em si do processo
administrativo. Assim, ainda que a licitao seja anulada, subsiste o crime se presentes
os elementos que o configuram.[859]
      Como regra, o foro competente para processar e julgar os crimes que envolvem
licitaes  o da Justia Estadual. No obstante, se o crime implica desvio de
recursos federais em decorrncia de fraude no processo licitatrio, o foro competente
ser o da Justia Federal, ex vi do art. 109, IV da CF, que fixa tal competncia no
                                                  ,
caso de infraes penais "praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio" e de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.[860]
XVII. O Prego: Nova Modalidade
1. Introduo
     As modalidades licitatrias previstas na Lei n 8.666/93, em muitos casos, no
conseguiram dar a celeridade desejvel  atividade administrativa destinada ao
processo de escolha de futuros contratantes. As grandes reclamaes oriundas de
rgos administrativos no tinham como alvo os contratos de grande vulto e de maior
complexidade. Ao contrrio, centravam-se nos contratos menores ou de mais rpida
concluso, prejudicados pela excessiva burocracia do processo regular de licitao.
      Atendendo a tais reclamos, foi editada a Lei n 10.520, de 17/7/2002, na qual foi
institudo o prego como nova modalidade de licitao, com disciplina e procedimento
prprios, visando a acelerar o processo de escolha de futuros contratados da
Administrao em hipteses determinadas e especficas.[861]
2. mbito de Incidncia
      As medidas provisrias que, antes da converso em lei, regulavam a matria
(MPs n 2.026, 2.108 e 2.182), haviam estabelecido  por mais esdrxulo que pudesse
parecer  que o prego era modalidade de licitao adotada exclusivamente no mbito
da Unio Federal. Era o que constava de suas ementas e dispunha o art. 2.
      A restrio no se justificava sob qualquer tica administrativa. Ao contrrio, se
a nova modalidade tinha o escopo de dar maior celeridade ao processo licitatrio para
certas contrataes, no se conseguia entender por que razo no era estendida tambm
para Estados, Distrito Federal e Municpios, na medida em que estas pessoas
federativas, da mesma forma que a Unio, tinham a mesma inspirao no que tange 
eliminao de certos trmites burocrticos existentes nas licitaes tradicionais. Quer
dizer: era incompreensvel ter dado aos diplomas reguladores o carter de federal, e
no de nacional.[862]
      A despeito da restrio absurda, sustentamos, naquela ocasio, que as demais
pessoas federativas tambm poderiam editar normas disciplinadoras do prego, e isso
porque o art. 22, XXVII, da CF, outorgou  Unio competncia para editar normas
gerais sobre licitaes e contratos, fato que permitiria aos demais entes federativos
legislar atravs de normas especficas. Era, em nosso entender, a nica forma de
interpretar a restrio daqueles diplomas com a aplicao do princpio da
razoabilidade e da vedao  outorga de preferncias e vantagens em favor de apenas
algumas pessoas da federao (art. 19, III, da CF).
      A Lei n 10.520/2002, entretanto, eliminou aquela anomalia, expressando, em sua
ementa, que a instituio do prego poder dar-se no mbito da Unio, Estados,
Distritos Federal e Municpios, introduzindo no texto as alteraes necessrias 
adequao do instituto a todos os entes federativos. Estes, por conseguinte, podero
utilizar essa modalidade licitatria, observando,  claro, as regras gerais e as
condies delineadas naquele diploma legal, que assim passou a caracterizar-se como
lei nacional.[863]
3. Complementariedade da Disciplina
      importante sublinhar que a nova legislao tem o objetivo bsico de
complementar a Lei n 8.666/93. No houve, pois, o intuito de revogao desta ltima
lei.
      claro que a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e
procedimentos em relao ao Estatuto. Evidentemente, por ser lex posterior,
prevalecem suas normas sobre as da lei antiga. Mas, confrontando-se sistematicamente
os diplomas legais, pode-se, quando muito, considerar presente, em alguns casos,
hiptese de derrogao (ou revogao parcial), mantendo-se, no entanto, o arcabouo
fundamental do Estatuto.
     Nesse sentido, registra o novo diploma a aplicao subsidiria das normas da Lei
n 8.666/93  modalidade de prego.[864]
4. Facultatividade na Adoo
     O prego no  modalidade de uso obrigatrio pelos rgos pblicos. Trata-se,
pois, de atuao discricionria, na qual a Administrao ter a faculdade de adotar o
prego (nas hipteses cabveis) ou alguma das modalidades previstas no Estatuto
geral.[865]
     A despeito da faculdade conferida  Administrao Pblica,  preciso levar em
considerao a finalidade do novo diploma, que  a de propiciar maior celeridade e
eficincia no processo de seleo de futuros contratados. Surgindo hiptese que admita
o prego, temos para ns que a faculdade praticamente desaparece, ou seja, o
administrador dever adot-lo para atender ao fim pblico da lei.  o mnimo que se
espera diante do princpio da razoabilidade. Entretanto, se optar por outra modalidade,
caber-lhe- justificar devidamente sua escolha, a fim de que se possa verificar se os
motivos alegados guardam congruncia com o objeto do ato optativo.
     A Unio, sensvel  necessidade de acelerar o processo seletivo para
contrataes, tornou obrigatria a adoo da modalidade de prego para a aquisio
de bens e servios comuns, estabelecendo, ainda, que a preferncia dever recair sobre
a modalidade na forma eletrnica.[866] Consignou-se, igualmente, que a opo pela
forma no eletrnica dever ser necessariamente justificada pela autoridade
competente.[867] A diretriz da Administrao federal teve por fundamento a
necessidade de dar maior transparncia ao processo seletivo, observar os princpios
da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, probidade administrativa e
todos os demais aplicveis s licitaes em geral, e, finalmente evitar a ocorrncia de
corrupo e outras condutas qualificadas como de improbidade administrativa.
     A norma que traduz a citada obrigatoriedade no tem propriamente a natureza de
norma regulamentadora geral. Cuida-se apenas de mandamento direcionado
exclusivamente aos rgos da Administrao federal, abrangendo todos os Poderes. A
interpretao como norma geral acarretaria sua inconstitucionalidade, pois que a
Estados, Distrito Federal e Municpios cabe somente observar os termos da lei, e nesta
no est prevista qualquer obrigatoriedade.[868]
     A Lei n 10.520/2002, acrescentando dispositivo  legislao anterior, admitiu
fosse empregado o prego para as compras de bens e contrataes de servios comuns,
quando processadas pelo sistema de registro de preos, previsto no art. 15 do Estatuto
geral das licitaes.[869]
5. Caracterstica Bsica e Modalidades
      A particularidade especial da modalidade de prego reside na adoo parcial do
princpio da oralidade. Enquanto nas formas comuns de licitao a manifestao de
vontade dos proponentes se formaliza sempre atravs de documentos escritos
(propostas), no prego podero os participantes oferecer outras propostas verbalmente
na sesso pblica destinada  escolha.
      Por outro lado, a lei admite a atuao dos interessados atravs de lances.
Propostas e lances so hipteses diversas. Propostas retratam a oferta a ser
apresentada pelo interessado, ao passo que lances so ofertas sucessivas e
progressivas, porque: 1) so apresentadas uma aps a outra; 2) os valores so
progressivamente decrescentes, de forma a se chegar ao mnimo preo a ser proposto
para a compra ou servio.
      Em que pese ser a oralidade o princpio diferencial do prego em relao s
modalidades tradicionais de licitao, pode apontar-se, no novo sistema, a inspirao
de outro postulado  princpio do informalismo. Referido princpio no significa que o
novo procedimento seja absolutamente informal; no o , e nem poderia s-lo, por se
tratar de atividade administrativa. Mas o legislador procurou introduzir alguns mtodos
e tcnicas compatveis com os modernos meios de comunicao, sobretudo atravs da
informtica.
      Conforme j antecipamos, so duas as modalidades de prego: o prego
presencial (ou comum) e o prego eletrnico. O primeiro se caracteriza pela
presena, em ambiente fsico, de agentes da Administrao (como, v.g., o pregoeiro) e
dos interessados em determinadas etapas do procedimento. O segundo  o que se
processa, em ambiente virtual, por meio da tecnologia da informao (Internet).
      O prego eletrnico apresenta algumas vantagens em relao ao presencial.
Primeiramente, reduz-se o uso de papel, j que os atos se produzem pela Internet.
Depois, h menor sobrecarga para o pregoeiro, j que h menos documentos para
analisar. Ainda: o prego eletrnico  mais clere e eficaz quando se trata de licitao
por itens ou lotes. Por fim, os recursos da tecnologia da informao aproxima as
pessoas e encurta as distncias, permitindo atuao com maior eficincia por parte da
Administrao. Como desvantagens, cite-se o fato de que vrias pessoas federativas
no tm ainda o sistema que lhes permita utilizar a modalidade eletrnica. O mesmo se
diga de empresas de menor porte, que tambm no tm acesso  rede de informaes.
Da mesma forma, o prego presencial ser mais adequado quando houver necessidade
de exibio de produtos ou de anlise mais detalhada de planilhas de composio de
custos, tarefa usualmente de grande complexidade.[870]
6. Objeto da Contratao
     O objeto do prego no tem a amplitude das modalidades gerais previstas no
Estatuto. Destina-se a nova modalidade apenas  aquisio de bens e  contratao de
servios comuns, como dispe o art. 1 da Lei n 10.520/2002.[871] Esto fora, por
conseguinte, as hipteses de contratao de obras pblicas e de bens e servios no
qualificados como comuns.
      A definio legal sobre o que so bens e servios comuns est longe de ser
precisa, haja vista que as expresses nela contidas so plurissignificativas. Diz a lei
que tais bens e servios so aqueles "cujos padres de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no
mercado".[872]
      Para especificar quais os bens e servios comuns, e diante da previso legal de
ato regulamentar, foi expedido o Decreto n 3.555, de 8/8/2000 (publ. em
9/8/2000).[873] No anexo, onde h a enumerao, pode constatar-se que praticamente
todos os bens e servios foram considerados comuns; poucos, na verdade, estaro fora
da relao, o que significa que o prego ser adotado em grande escala. Os bens
comuns dividem-se em bens de consumo (os de frequente aquisio) e bens
permanentes (mobilirio, veculos etc.). Os servios comuns so de variadssima
natureza, incluindo-se, entre outros, os de apoio administrativo, hospitalares,
conservao e limpeza, vigilncia, transporte, eventos, assinatura de peridicos,
servios grficos, informtica, hotelaria, atividades auxiliares (motorista, garom,
ascensorista, copeiro, mensageiro, secretaria, telefonista etc.).
      A novidade do prego diz respeito ao valor do futuro contrato. No h qualquer
restrio quanto ao valor a ser pago, vale dizer, no importa o vulto dos recursos
necessrios ao pagamento do fornecedor, critrio diametralmente oposto aos adotados
para as modalidades gerais do Estatuto, cujo postulado bsico, como vimos,  a
adequao de cada tipo  respectiva faixa de valor. Significa dizer que, ressalvada
hiptese de dispensa ou inexigibilidade de licitao, a contratao de bens e servios
comuns pode ser precedida do prego, independentemente de seu custo.[874]
      Instituindo disciplina no prevista na legislao precedente, a lei passou a
permitir o uso da modalidade de prego, inclusive por meio eletrnico, nas licitaes
de registro de preos destinadas  contratao de bens e servios comuns da rea da
sade.[875] Para tanto, caracterizou tais bens e servios comuns como aqueles
necessrios ao atendimento dos rgos que integram o Sistema nico de Sade (SUS) e
que ostentam padres de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital
por meio de especificaes usuais do mercado. No caso de o vencedor no conseguir
atender ao quantitativo previsto para a contratao, podero ser convocados, na ordem
de classificao, outros licitantes para completar o mesmo quantitativo, exigindo-se
destes, contudo, que concordem com o preo da proposta vitoriosa. Se isso for
impossvel, podero ser registrados outros preos, desde que o objeto tenha qualidade
ou desempenho superior, fato que deve ser expressamente justificado; em qualquer
caso, porm, as ofertas devem ter valor inferior ao limite mximo estimado para a
contratao.
7. Fase Interna
     Fase interna do prego  a que se constitui do conjunto de atos e atividades de
carter preparatrio a cargo do rgo administrativo.[876] So providncias
administrativas que antecedem a realizao das atividades que contam com a
participao de terceiros.
     Quase nenhuma grande novidade se contm nessa fase preparatria. Como ocorre
em todas as espcies de licitao, algumas providncias tornam-se realmente
necessrias  consecuo do certame. Assim, deve a autoridade competente,
primeiramente, justificar a necessidade da contratao e, ao faz-lo, cumpre-lhe definir
o objeto da competio e o que ser exigido para a habilitao. Outras providncias a
serem adotadas so: 1) os critrios de aceitao das propostas; 2) a antecipao das
clusulas contratuais, com a necessria fixao do prazo de fornecimento; 3) as
sanes para a hiptese de inadimplemento; 4) avaliao prvia dos bens ou servios a
serem contratados.
     O ponto diferencial que se configura como novidade  a designao, pela
autoridade competente, da figura do pregoeiro, a quem incumbe dirigir todos os
trabalhos, inclusive receber as propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e
classificao e, ainda, decidir sobre a habilitao e proceder  adjudicao do objeto
do prego ao licitante vencedor.[877] Para tanto, dever contar com equipe de apoio,
integrantes em sua maioria de servidores efetivos ou trabalhistas, preferencialmente do
quadro permanente.[878]
     O novo diploma, como se observa, substituiu o rgo colegiado normalmente
incumbido da direo e definio dos trabalhos  a Comisso de Licitao (art. 51 do
Estatuto)  por um rgo unitrio, representado por um s agente. No h previso de
rodzio como sucede nas Comisses, mas, para evitar perpetuao de apenas um
pregoeiro e ofensa ao princpio da impessoalidade, deve a autoridade habilitar vrios
agentes para exercer a funo e adotar sistema de rodzio nas designaes.
8. Fase Externa
      A fase externa  constituda dos atos e atividades que contam com a participao
da Administrao e de terceiros.  nela que se consuma realmente o processo de
escolha da melhor proposta e do futuro contratado, estando a respectiva disciplina nas
regras do art. 4 do novo diploma.
      Embora a lei tenha buscado acelerar o procedimento, tornando-o mais gil,
descomplicado e ensejador de resultado rpido e eficiente, h que se reconhecer a
sucessividade de fases, quer dizer, o seguimento de etapas que permitam o
desenvolvimento do processo seletivo.
      So esses trmites que sero comentados a seguir, dando-se destaque aos aspectos
diferenciais em relao ao procedimento previsto no Estatuto geral.
      Antes, porm, vale a pena lembrar que, cedendo aos reclamos da modernidade, a
lei permite que o prego seja realizado com a utilizao de recursos de tecnologia da
informao, dependendo a aplicabilidade, todavia, de regulamentao especfica (art.
2,  1).[879] A norma, alis, j constava da legislao provisria precedente. A nova
lei, entretanto, completou a norma permissiva, aduzindo dois dispositivos.
Primeiramente, facultou a participao de bolsas de mercadorias para, mediante
aqueles recursos, propiciar auxlio tcnico e operacional ao rgo licitador do prego,
matria que cada pessoa federativa interessada deve regulamentar (art. 2,  2). Em
segundo lugar, esclareceu que as referidas bolsas de mercadorias devem estar
organizadas sob o revestimento formal de sociedades civis sem fins lucrativos, delas
devendo participar corretoras que operem sistemas eletrnicos unificados de preges
(art. 2,  3).
9. Convocao
      Como ocorre no procedimento comum, a convocao se faz por publicao de
aviso na imprensa oficial da entidade federativa interessada. No havendo rgo
oficial de imprensa, o aviso deve ser publicado em jornal de circulao local.
Dependendo do vulto da contratao, exige a lei que o aviso seja publicado tambm em
jornal de grande circulao (art. 4, I). Essa forma  obrigatria, mas a lei confere a
faculdade de a convocao ser feita tambm por meios eletrnicos.[880] Do aviso
devem constar, de forma sucinta, os elementos da licitao e a informao sobre a
obteno do edital.
      O edital  que reflete o ato no qual vai ser apresentado o detalhamento da
licitao, tendo, portanto, o mesmo carter de vinculao atribudo aos editais
licitatrios em geral. A Administrao, para observar o princpio da publicidade, deve
disponibilizar cpias do edital e do aviso e consentir que qualquer pessoa interessada
possa consult-los. Devem ainda ser divulgadas na "Homepage" da "Internet" do
Tribunal de Contas da Unio, como previsto na Lei n 9.755, de 16/12/1998.
      O prazo para apresentao das propostas  de, no mnimo, oito dias teis, tendo
como termo a quo da contagem a data da publicao do aviso.[881] Note-se que tal
prazo  maior do que o do convite, que  de cinco dias teis, e menor do que o das
tomadas de preos e concorrncias, que  de 45, 30 ou 15 dias, conforme a
hiptese.[882] Deve ser tambm observado que o prazo  estabelecido para que seja
designada a sesso visando  apresentao das propostas (art. 4, V). Pelo texto da
lei, portanto,  no prprio dia da sesso que se d a apresentao das propostas e
simultaneamente o recebimento delas pela Administrao para seu exame, conforme
consta do art. 4, inc. VI, da lei regente. Este ltimo dispositivo indica que, antes do
dia da sesso, as propostas ainda no podem ser apresentadas.
      Quanto ao prazo de validade das propostas, ser ele de sessenta dias, a menos que
o edital tenha optado por prazo diverso.[883]
      Da mesma forma como ocorre com o sistema geral de licitaes,  possvel
exercer o direito de impugnao do ato convocatrio, mas o prazo fixado  de at dois
dias teis antes da data designada para o recebimento das propostas. Alm da
impugnao, poder o interessado solicitar informaes e providncias, devendo o
pregoeiro decidir sobre o pedido em 24 horas. Caso acolhida a impugnao, ter que
ser adiada a sesso previamente designada.[884]
     Embora tal procedimento esteja contemplado no Dec. n 3.555/2000, aplicvel no
mbito da Administrao Federal, parece-nos deva ser estendido aos demais entes
federativos, porque, de um lado, no se pode recusar aos interessados o direito de
hostilizar o ato de convocao caso esteja inquinado de algum vcio de legalidade 
direito, diga-se de passagem, amparado nos princpios constitucionais da legalidade e
da publicidade , e, de outro, porque se aplicam, subsidiariamente, ao prego as
normas da Lei n 8.666/93, e, dentre elas, est a do art. 41,  1, que, como j vimos,
assegura o referido direito a qualquer cidado.[885] Tanto quanto a Unio, as demais
pessoas federativas podero editar regulamentos prprios sobre o assunto, desde que
observem as normas gerais j previstas no Estatuto sobre a matria.
10. Sesso
     Sesso  a reunio entre o pregoeiro e os participantes da licitao, que tem por
objetivo possibilitar a escolha do futuro fornecedor do bem ou do servio previstos no
edital. Em virtude desse objetivo, nela  que devero ser produzidos os atos
necessrios para ensejar a seleo pretendida.
     As linhas da sesso apontam para alguns aspectos particulares. O primeiro  o de
que a sesso deve ser pblica, vale dizer, acessvel a todos os que se interessam no
fornecimento do bem ou servio e, da mesma forma, a outras pessoas que desejem
assistir ao processo de escolha. Na verdade, no h por que distinguir a presena de
interessados ou de terceiros na sesso, desde que,  bvio, no haja interferncia na
sequncia normal dos trabalhos.[886] Os interessados podem estar presentes
pessoalmente ou por seus representantes e, em qualquer caso, devem eles comprovar
sua aptido jurdica para formular eventuais propostas verbais e praticar os demais
atos do processo. Sem essa prova, valer apenas a proposta escrita j apresentada,
sendo invivel a formulao de outras ofertas de preo menor.
     Os participantes, como ocorre na Lei n 8.666, devem apresentar, em envelopes
separados, os documentos de habilitao e a proposta. Tanto a lei (art. 4, VII e XII)
como o Decreto n 3.555 (art. 11, V) dispem exatamente em tal sentido. Por outro
lado, poder ser permitida a participao de empresas reunidas em consrcio,
adotando-se a mesma sistemtica adotada pelo Estatuto para essa hiptese.[887]
     A Lei n 10.520/2002 introduziu, no art. 4, VII, exigncia  prevista na legislao
primitiva, mas suprimida na medida provisria precedente  pela qual os interessados,
ou seus representantes, devem apresentar, ao momento da abertura da sesso,
declarao no sentido de que esto sendo cumpridos plenamente os requisitos de
habilitao. A nosso ver, a exigncia no  razovel, sendo mesmo incua, e isso
porque, como est previsto na lei, se o vencedor do certame, no que tange ao preo,
no tiver cumprido aqueles requisitos, a consequncia jurdica ser a sua
desclassificao e a convocao do candidato que tiver obtido a segunda
colocao.[888] Alm do mais, a referida declarao tem carter relativo, vez que
pode ser firmada pelo licitante com base em mera presuno de que estaria cumprindo
as exigncias relativas  habilitao.
     Outro aspecto consiste na necessidade de que a realizao da sesso seja
designada com antecedncia. Somente havendo prazo suficiente, ser possvel aos
interessados consultar o edital e elaborar as propostas a serem apresentadas na data
marcada.
11. Julgamento das Propostas
      Abertos os envelopes contendo as propostas, cabe ao pregoeiro verificar, de
imediato, se esto em conformidade com os requisitos previstos no edital. O novo
diploma  silente a respeito, mas, se alguma proposta estiver dissonante do edital,
dever o respectivo licitante sofrer desclassificao do certame, hiptese, alis,
idntica  que sucede no procedimento do Estatuto.[889]
      Verificadas as propostas formais e escritas apresentadas, tem incio etapa que o
Estatuto geral desconhece: o autor da oferta de valor mais baixo e os das propostas
com preos at dez por cento superiores quela podero fazer novos lances verbais
e sucessivos, at que haja um vencedor final. O procedimento, nessa parte, adota
nitidamente o princpio da oralidade, como complementar ao princpio do formalismo,
representado pelas propostas escritas.
      Se no houver pelo menos trs propostas nessas condies, ser permitido que a
oferta dos lances orais seja feita pelos autores das trs melhores propostas,
independentemente do preo que tenham oferecido (art. 4, IX). Observe-se, no entanto,
que nesses trs participantes no se inclui o que apresentou a melhor proposta,
concluso que se infere da conjugao dos incisos VIII e IX do mesmo art. 4.
      Note-se que deve haver uma ordem sequencial de chamada, feita pelo pregoeiro,
para que os licitantes apresentem seus lances verbais. O primeiro convidado a dar
lance  o autor da proposta classificada de maior preo; os demais vo sendo
convidados em ordem decrescente de valor. Por outro lado, se algum licitante,
convidado pelo pregoeiro, desistir de oferecer seu lance verbal, ser considerado
excludo dessa etapa de propostas verbais; assim sendo, para o efeito de ordenao
das propostas, sua oferta final ser o ltimo preo oferecido antes da desistncia.[890]
      O nico critrio seletivo  o de menor preo (art. 4, X), mas devem ser
examinados outros aspectos contemplados no edital, como o prazo de fornecimento,
especificaes tcnicas e padres mnimos de desempenho e qualidade. Julgadas e
classificadas as propostas, sendo vencedora a de menor preo, o pregoeiro a
examinar e, segundo a lei, decidir motivadamente sobre sua aceitabilidade. No h,
entretanto, indicao do que seja aceitabilidade, mas, considerando-se o sistema
licitatrio de forma global, parece que a ideia da lei  a de permitir a desclassificao
quando o preo ofertado for inexequvel, ou seja, quando no comportar a presuno
de que o contrato ser efetivamente executado.[891] Pode tambm entender-se que 
inaceitvel a proposta quando, por exemplo, o produto objeto da futura contratao no
atender s especificaes tcnicas ou ao padro mnimo de qualidade. Se tal ocorrer, o
pregoeiro declarar inaceitvel a proposta e desclassificar o licitante.
     Escolhido o vencedor, pode o pregoeiro negociar diretamente com ele no sentido
de ser obtido preo ainda melhor. A negociabilidade  tambm vivel no caso de no
ser aceitvel a proposta.[892] A norma, como se v, confere significativo poder de
atuao ao pregoeiro, que, no entanto, deve sempre voltar-se para o interesse
administrativo que inspira o prego.
     O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (L.C. 123/2006)
criou regra nova quando participam do prego tais empresas: encerrando-se os lances,
a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada
para oferecer nova proposta no prazo mximo de cinco minutos aps o encerramento,
pena de precluso.[893] Deve entender-se a mais bem classificada como aquela que
tenha oferecido proposta cujo valor seja de at 5% da proposta oferecida pela
empresa comum; somente at esse limite  que o Estatuto considera existente o empate
(empate presumido), devendo-se destacar que o art. 45 foi todo ele dedicado a regular
o procedimento dessa exata situao de empate.[894] A alterao implicou a
impossibilidade de declarar-se, de plano, o vencedor da licitao, e isso porque
dever o pregoeiro dar ainda outra oportunidade  pequena empresa para apresentar
nova proposta; sendo esta igual ou menor do que a da empresa originalmente
vencedora, a contratao ser firmada com a microempresa ou empresa de pequeno
porte.[895]
12. Anlise da Habilitao
      Aps a classificao  que o pregoeiro vai proceder  anlise dos documentos
referentes  habilitao.[896] Essa fase, no procedimento geral do Estatuto,  anterior
 do julgamento das propostas. No prego, portanto, h inverso dessas etapas.
      Os documentos de habilitao devem estar previstos no edital, mas sero sempre
exigveis as certides de regularidade junto s Fazendas Nacional, Estaduais e
Municipais, quando for o caso, FGTS e Seguridade Social, bem como os documentos
que comprovem a regularidade jurdica, a capacidade tcnica e a qualificao
econmico-financeira do vencedor. Dispensveis, no entanto, sero os documentos que
j figurem no SICAF  Sistema de Cadastramento Unificado e Fornecedores
(pertencente ao Governo Federal), bem como em sistemas semelhantes mantidos pelos
Estados, Distrito Federal ou Municpios. Todavia, deve assegurar-se a todos os
licitantes o direito de acesso aos dados consignados em tais sistemas.[897]
      A grande vantagem do sistema de prego  que, diversamente do que ocorre na
Lei n 8.666/93, s haver a necessidade de examinar os documentos de habilitao
relativos ao licitante vencedor. Com isso, resta simplificado, sem qualquer dvida, o
procedimento de verificao desses documentos, sendo foroso reconhecer que tal
exame  trabalhoso e demorado se for feito em relao a todos os participantes da
licitao.
     Se o licitante vencedor for inabilitado, o pregoeiro analisar os documentos de
habilitao apresentados pelo licitante que estiver em segundo lugar na ordem de
classificao, e assim continuar procedendo at que encontre um licitante que atenda
integralmente s condies de habilitao fixadas no edital.
13. Classificao Final e Recursos
      A classificao final do certame rende ensejo a que o pregoeiro pratique ato
administrativo declaratrio, pelo qual seja apontado o vencedor definitivo do prego
(art. 4, XV)
      Para ser declarado vencedor final, o licitante dever: 1) ter apresentado proposta
compatvel com o edital; 2) ter oferecido o menor preo; 3) ter sido considerado pelo
pregoeiro como autor de preo aceitvel; 4) ter sido devidamente habilitado.
      O ato de declarao do vencedor pode ser objeto de recurso por parte de
qualquer licitante. Dever o interessado manifestar-se quanto  sua inteno de
recorrer to logo o pregoeiro faa a declarao, pena de ocorrer precluso,
inviabilizando a interposio do recurso. Exige a lei que tal manifestao seja feita
motivadamente.[898] Em nossa opinio, deve interpretar-se a exigncia da forma
menos rigorosa possvel, tendo em vista que, a ser diferente, pode ser obstaculizado o
prprio direito ao contraditrio e  ampla defesa, assegurado constitucionalmente. O
que a lei quer evitar  apenas que o recurso seja interposto por mero capricho ou
temerariamente. Assim, a inteno de recorrer pode ser justificada apenas com a
informao de que o licitante analisar melhor, no recurso, a legalidade ou no do
resultado, inclusive socorrendo-se de seu advogado ou de outros profissionais
especializados na rea.
      Quanto ao recurso, a lei estabeleceu diferena entre a manifestao do intuito
recursal e a apresentao de razes recursais . Aquela deve dar-se imediatamente na
sesso; esta deve ocorrer no prazo de trs dias teis. A lei omitiu o adjetivo "teis",
levando  interpretao de que seriam dias corridos; o Decreto n 3.555, entretanto,
supriu a omisso e fixou o prazo em dias teis, que  o critrio, alis, que deve
prevalecer por ser benfico aos participantes.[899] Entendemos que semelhante
interpretao deve ser tambm aplicada ao prego realizado pelas demais entidades
federativas, no s porque o sistema da Lei 8.666/93  de dias teis para os recursos
(art. 109), como tambm porque poderia ser prejudicado o fator teleolgico da lei. Os
demais licitantes podem apresentar contrarrazes no mesmo prazo, e este ter incio
logo ao final do prazo do recorrente, termo inicial, alis, para o qual tero sido
previamente intimados ao momento em que o recorrente tiver manifestado a inteno de
recorrer (art. 4, XVIII).
      O provimento do recurso implica a invalidao somente dos atos insuscetveis de
aproveitamento. Os demais no precisaro ser afetados, de modo que podero
permanecer quando for recomposto parcialmente o procedimento.
14. Adjudicao e Homologao
     A lei, em que pese a falta de clareza, parece ter tratado a adjudicao e a
homologao de forma diversa da adotada pela Lei n 8.666/93. Nesta, como vimos, a
autoridade competente primeiro homologa o ato de resultado final da Comisso de
Licitao e, como efeito da homologao, surge a adjudicao, que  a atribuio ao
vencedor do objeto da contratao.
     De acordo com o novo diploma, a adjudicao parece preceder  homologao.
Decididos os recursos, diz a lei, a autoridade competente (e no o pregoeiro) far a
adjudicao ao licitante vencedor. A homologao  prevista no dispositivo seguinte,
dando a impresso, portanto, de ser posterior  adjudicao.[900]
     O vencedor ser convocado para assinar o contrato no prazo previamente
designado no edital e, se no comparecer para a assinatura do prazo de validade de sua
proposta, sero convocados, sucessivamente, os demais licitantes na ordem final de
classificao (art. 4, XXIII).
15. Vedaes
     H trs vedaes expressas contempladas na lei para o prego. Em primeiro
lugar, no pode ser estabelecida qualquer garantia de proposta. Depois,  vedada a
aquisio do edital, como condio para os interessados participarem da competio.
Por fim, h a proibio do pagamento de taxas e emolumentos, ressalvado o valor
correspondente ao custo de reproduo grfica do edital e aos custos de utilizao de
recursos de tecnologia da informao, quando for o caso.[901]
16. Sanes
     Para evitar que certos interessados participem de modo indevido da licitao,
foram previstas sanes para determinados comportamentos, considerados infraes
administrativas. So condutas ilcitas: a) no celebrar o contrato, quando o vencedor 
convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; b) deixar de entregar
documentao exigida para o certame; c) apresentar documentao falsa; d) dar causa
ao retardamento da execuo do objeto do contrato; e) no manter a proposta; f) falhar
ou fraudar na execuo do contrato; g) assumir comportamento inidneo; h) cometer
fraude fiscal.
     Assegurado ao participante o contraditrio, tais infraes provocam a aplicao
de vrias sanes administrativas, como o impedimento e a suspenso de licitar e de
contratar com a Administrao por prazo de at cinco anos, enquanto subsistirem os
motivos da apenao. Outro efeito  o de ser o infrator descredenciado do SICAF ou
em sistemas semelhantes adotados em Estados, Distrito Federal e Municpios.[902]
17. Desfazimento
     A Lei n 10.520/2002 foi silente a respeito do desfazimento da licitao. O
Decreto n 3.555, todavia, previu a anulao do procedimento, em caso de
ilegalidade, e de revogao, por razes de interesse pblico. Tais institutos, no
entanto, so aplicveis aos preges realizados pelas demais entidades federativas, j
que se trata de incidncia supletiva do art. 49 da Lei n 8.666/93, que a eles se refere
para as licitaes ali disciplinadas.
      No caso de revogao, o administrador, tal como ocorre no Estatuto, no tem
inteira liberdade de desfazer o processo. A revogao, por isso,  condicionada, vale
dizer, s pode ocorrer se os motivos administrativos se originarem de fato
superveniente e devidamente comprovado, exigindo-se ainda que seja pertinente e
suficiente para dar amparo ao ato de revogao.[903]
18. Formalizao e Controle
     A despeito da visvel simplificao do procedimento do prego em relao s
modalidades previstas no Estatuto Geral,  necessrio que haja controle da atuao
administrativa.
     Para propiciar o controle, exige-se que os atos essenciais do prego, ainda
quando oriundos de meios eletrnicos, sejam formalizados no processo
respectivo.[904] Tratar-se-, pois, de processo administrativo, indispensvel 
observncia do princpio da publicidade e  funo de auditoria e controle exercida
pelos rgos competentes.
XVIII. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
      No Captulo anterior, referimo-nos  promulgao da Lei Complementar n 123,
de 14.12.2006, que, na regulamentao dos arts. 170, IX e 179 da CF, instituiu o
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte , formulando inmeras
normas especficas com o objetivo de propiciar a essas empresas tratamento
favorecido e diferenciado.[905] Com o reconhecimento de sua importncia no setor
econmico, pretendeu o legislador conferir-lhes regime jurdico especfico, ampliando
seu acesso ao mercado e reduzindo ou eliminando entraves burocrticos que dificultam
seu desenvolvimento.
      Entre as normas institudas, algumas guardam pertinncia com as obrigaes
administrativas, ou seja, aquelas que resultam da relao jurdica firmada entre tais
empresas e a Administrao Pblica. Comentamos as novidades em relao aos
contratos administrativos e, a seguir, examinaremos as que surgiram no mbito das
licitaes pblicas. Contudo, reiteramos aqui o que consignamos em momento anterior:
o tratamento diferenciado e favorecido previsto no art. 179 da CF reflete hiptese de
exceo quando confrontado com o art. 37, XXI, da CF, que consagra o princpio da
igualdade entre os licitantes. Por conseguinte, a exceo sobreleva  norma geral, mas,
por outro lado, dever limitar-se aos pressupostos nela enunciados.
      Questo preliminar sobre o tema diz respeito  necessidade, ou no, de o edital
da licitao prever expressamente a concesso dos benefcios s microempresas e
empresas de pequeno porte. Para alguns estudiosos, torna-se necessrio que o edital
contemple a aplicao dos benefcios, sob o fundamento do princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio.[906] Nesse aspecto, permitimo-nos rever posio anterior,
no sentido da dispensa de meno editalcia.[907] Melhor examinando a matria,
parece-nos que, realmente, no se aplicam os critrios de tratamento diferenciado sem
que haja expressa previso no instrumento convocatrio.[908] No silncio deste,
portanto, adotar-se-o os critrios comuns estabelecidos no Estatuto.
      Iniciamos abordando a importante alterao introduzida no que diz respeito 
regularidade fiscal a ser comprovada pelas microempresas e empresas de pequeno
porte. Como j vimos,  a Lei n 8.666/93 que indica os documentos exigidos para a
comprovao de tal requisito (art. 29, I a IV). A regra geral  a de que essa prova seja
produzida antecipadamente pelos participantes da licitao, sendo acomodados os
documentos em envelope prprio, juntamente com os documentos relativos aos demais
requisitos de habilitao. A L.C. 123/2006, porm, consignou que a regularidade
fiscal, a ser comprovada pelas referidas empresas, somente dever ser exigida para
efeito de assinatura do contrato.[909] Desse modo, nada tero que comprovar durante
a licitao, podendo mesmo ocorrer que nesse perodo a situao fiscal no esteja
regularizada. Em consequncia, esse requisito no ser apreciado antes do julgamento
do certame.
      Embora no seja examinada at o julgamento, toda a documentao relativa 
regularidade fiscal precisa ser apresentada pelas empresas durante o certame, ainda
que a situao fiscal se revele irregular, como no caso de dbitos e restries (art. 43).
Sem a apresentao de tais documentos, a empresa ser inabilitada, no pela
irregularidade fiscal, mas sim pela ausncia da documentao atinente ao requisito
legal.
      No sendo vencedora do certame a microempresa ou a empresa de pequeno porte,
fica prejudicada a documentao comprobatria da regularidade ou no regularidade
fiscal. Todavia, se vencer a licitao, assegura-se-lhe o prazo de dois dias teis para
superar a restrio fiscal, contado a partir do dia em que foi a empresa declarada
vencedora. O prazo pode ser prorrogado por igual perodo, a critrio da
Administrao. Esta dever levar em conta o tipo de providncia a ser tomada pela
empresa, como a regularizao dos documentos, o pagamento ou parcelamento do
dbito e a emisso das devidas certides.[910] O prazo, contudo, simples ou
prorrogado, no pode ser desrespeitado pela Administrao, ainda que a empresa no
tenha conseguido dentro dele a regularizao, pois que afinal j teria havido
oportunidade para tanto desde o incio do procedimento.
      Registra a lei que a no regularizao dos aludidos documentos rende ensejo a
dois efeitos: o primeiro reside na decadncia do direito  contratao, vale dizer, a
empresa sofre a perda do direito em virtude da omisso; o segundo  a aplicao do
art. 81 da Lei 8.666/93, em ordem a ser a omisso caracterizada como
descumprimento total da obrigao, sujeitando-se a empresa s competentes sanes
(art. 43,  2). Este ltimo efeito, porm, s ser produzido, segundo nosso entender, se
a omisso resultar de conduta culposa da empresa, e no quando a no regularizao
for imputvel a terceiros, inclusive rgos pblicos; sancionar a empresa por atos de
terceiros ofenderia claramente o princpio da proporcionalidade punitiva.
      Afastada a empresa vencedora pelo no cumprimento do requisito referente 
regularidade fiscal, fica facultado  Administrao optar entre a convocao dos
licitantes remanescentes para assinar o contrato (observando-se, logicamente, a ordem
de classificao) ou a revogao do certame. Esta ltima alternativa, entretanto,  a
menos desejvel, por exigir a instaurao de novo procedimento, o que usualmente
retarda a consecuo das metas almejadas A primeira, ao contrrio, torna aproveitvel
a licitao j realizada, sendo perfeitamente compatvel com os princpios da
economicidade e da eficincia.
      Outra inovao da lei  o critrio de desempate. O critrio geral de desempate 
o sorteio em ato pblico, como estabelece o art. 45,  2, do Estatuto das Licitaes.
Na L.C 123, porm, o critrio recai na preferncia de contratao para as
microempresas e empresas de pequeno porte.[911] Tratando-se de critrio legal,
dispensvel se torna sua previso no edital. A preferncia decorre de empate entre uma
dessas empresas e outra (ou outras) que no tenha a mesma qualificao jurdica. Por
outro lado, se o empate se der entre duas dessas empresas, o critrio no pode ser
adotado, tendo-se, ento, que recorrer ao critrio geral previsto na Lei 8.666/93.
      A lei criou vrias normas concernentes ao empate. Numa delas, o legislador
considerou empate qualquer situao em que propostas oferecidas por microempresas
e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores 
proposta de melhor classificao (art. 44,  1). Na outra, aplicvel na modalidade de
prego, foi fixado em 5% o intervalo percentual para o mesmo caso de empate (art. 44,
 2). Por conseguinte, alm do empate real, a lei previu tambm o empate presumido
(ou fictcio).
      No caso de empate presumido, a vitria de empresa comum no lhe assegura, de
imediato, o direito  contratao: dever permitir-se  microempresa ou empresa de
pequeno porte mais bem classificada a oportunidade de oferecer proposta com preo
inferior  daquela, e, se houver realmente essa proposta, a vitria na licitao ser
atribuda  microempresa ou empresa de pequeno porte e a ela ser adjudicado o
objeto a ser contratado. No sendo oferecida a nova proposta, a Administrao deve
convocar, para novas propostas, as remanescentes que estejam dentro dos limites dos
j referidos percentuais observando a ordem de classificao. Caso nessa ordem haja
propostas com valores idnticos, proceder-se- a sorteio entre essas proponentes para
selecionar aquela que ter o direito de oferecer primeiramente a proposta (art. 45, I a
III).[912] Pode ocorrer que as microempresas e empresas de pequeno porte no
exeram o direito de preferncia; nesse caso a contratao ser firmada com a empresa
que originalmente venceu a licitao. O procedimento acima, porm, no se aplica
quando vencedora for microempresa ou empresa de pequeno porte: aqui o contrato
deve ser celebrado diretamente com a vencedora.[913]
      A L.C. 123/2006 no indicou o meio pelo qual sero formalizadas as novas
propostas das microempresas ou empresas de pequeno porte. Considerando o sistema
adotado pela Lei 8.666/93, sustentamos, em edies anteriores, que tais propostas
deveriam ser oferecidas em documento escrito e devidamente envelopado. Melhor
refletindo, porm, reconsideramos tal entendimento para admitir que, alm da forma
escrita, possa ser tambm oferecida proposta verbal na sesso de julgamento, cabendo
 Comisso licitatria proceder ao registro do fato na respectiva ata. H duas razes
para tanto: primeiramente, porque j tero sido divulgadas as propostas na sesso de
julgamento; depois, em respeito ao princpio da eficincia, reduzindo todo formalismo
desnecessrio no processo. A lei, portanto, criou uma brecha no sistema, admitindo a
incidncia do princpio da oralidade em procedimento tipicamente escrito e formal.
      No caso de prego, a lei previu a convocao da microempresa para oferecer
nova proposta no prazo mximo de cinco minutos aps o encerramento dos lances (art.
45,  3). Como essa modalidade licitatria adota o princpio da oralidade, conforme
consta da Lei n 10.520/2002, as novas propostas devero ser apresentadas em forma
de lances verbais.[914] Aqui, portanto, a soluo enseja menores dificuldades.
XIX. Servios de publicidade
     Como antecipamos no captulo anterior, a Lei n 12.232, de 29.04.2010, passou a
dispor especificamente sobre licitao e contratao de servios de publicidade. J
comentamos as inovaes quanto aos contratos e neste ponto abordaremos, tambm de
forma sucinta, as peculiaridades mais importantes do procedimento licitatrio.
     O primeiro ponto a considerar  o da obrigatoriedade de adotar os tipos "melhor
tcnica" ou "tcnica e preo", regulados no art. 46 do Estatuto. Consequentemente,
veda-se o emprego do tipo "menor preo", inadequado para o que alveja a
Administrao. Mas, dependendo do valor, podem ser adotados a concorrncia, a
tomada de preos e o convite.[915]
     O edital deve ser acompanhado de um "briefing", no qual sejam oferecidas, de
forma objetiva e clara, as informaes que permitam a elaborao das propostas pelos
interessados. Estes, por sua vez, apresentam duas propostas: uma tcnica, composta
por um plano de comunicao publicitria e por um quadro de informaes relativas ao
proponente, e outra de preo, que conter quesitos representativos dos itens de
remunerao existentes no mercado publicitrio.[916]
     Haver duas comisses julgadoras: uma  a subcomisso tcnica, incumbida de
julgar as propostas tcnicas, e a outra  a comisso permanente ou especial,
responsvel pelo julgamento das propostas de preo e pelo julgamento final. Para
maior imparcialidade no julgamento, a subcomisso tcnica ser composta de, no
mnimo, trs integrantes formados na rea de comunicao (ou correlata), sendo que,
pelo menos, 1/3 deles no pode ter vnculo com a Administrao.[917]
      Reiterando o que tem previsto a legislao mais moderna, os documentos de
habilitao somente sero apresentados pelos candidatos j classificados no
julgamento final das propostas, aps regular convocao.[918] Aps o julgamento da
habilitao, ser aberto prazo para recursos e, depois de serem estes apreciados, ser
homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado.
      No custa relembrar que as particularidades do procedimento contempladas na
Lei n 12.232/2010 desafiam aplicabilidade primria, cabendo a aplicao subsidiria
do Estatuto naquilo que no confrontar as normas da lei especial.
       mister, no entanto, comentar sucintamente o que dispe o art. 20 da lei quanto 
extenso de sua aplicabilidade. Depois de dizer que se aplica s licitaes "j
abertas", o dispositivo ordena a aplicao "aos efeitos pendentes dos contratos j
encerrados na data de sua publicao". A interpretao causa perplexidade.
Primeiro, porque no se consegue saber que efeitos pendentes sero esses, nem como
poderiam eles sofrer o influxo da nova lei. Depois, seja como for, o encerramento da
licitao traduz ato jurdico perfeito, que no pode ser agredido por lei posterior (art.
5, XXXVI, CF). Cuida-se, pois, de norma que, sobre ser incua, espelha duvidosa
constitucionalidade.[919]
                                                              Captulo VII -
                                                       Servios Pblicos
I. Introduo
      Constitui trao de unanimidade na doutrina a dificuldade de definir, com preciso,
servios pblicos. Trata-se, na verdade, de expresso que admite mais de um sentido, e
de conceito que, sobre ter variado em decorrncia da evoluo do tema relativo s
funes do Estado, apresenta vrios aspectos diferentes entre os elementos que o
compem.  conhecida a teoria de DUGUIT, segundo a qual os servios pblicos
constituiriam a prpria essncia do Estado. Desse momento em diante, porm, foi to
profunda a alterao introduzida na concepo das atividades estatais que na Frana se
chegou a considerar que estava em crise a noo de servio pblico.
      Por fora dessas dificuldades  que varia o conceito de servio pblico entre os
estudiosos da matria, nacionais e estrangeiros.
      Todavia, como nossa pretenso  a de colocar os temas com a maior simplicidade
e dentro de linhas lgicas, quer-nos parecer que se deva esclarecer, de imediato, que a
expresso servio pblico admite dois sentidos fundamentais, um subjetivo e outro
objetivo. No primeiro, levam-se em conta os rgos do Estado, responsveis pela
execuo das atividades voltadas  coletividade. Nesse sentido, so servios pblicos,
por exemplo, um rgo de fiscalizao tributria e uma autarquia previdenciria. No
sentido objetivo, porm, servio pblico  a atividade em si, prestada pelo Estado e
seus agentes. Aqui nos abstramos da noo de quem executa a atividade para nos
prendermos  ideia da prpria atividade.[920]
       no sentido objetivo que o tema ser desenvolvido.
      Mas as dificuldades no se exaurem na demarcao desses dois sentidos da
expresso. Mesmo quando chegamos  ideia de servio pblico como atividade, 
preciso averiguar quais so os fatores que o caracterizam. E o tema tambm suscita
discrepncias, calcadas em enfoques especiais levados em considerao pelo
estudioso, o que nos leva a trs correntes distintas.
      A primeira baseia-se no critrio orgnico, pelo qual o servio pblico  o
prestado por rgo pblico, ou seja, pelo prprio Estado. A crtica consiste em que
essa noo clssica est hoje alterada pelos novos mecanismos criados para a
execuo das atividades pblicas, no restritas apenas ao Estado, mas, ao contrrio,
delegadas frequentemente a particulares.
      H, ainda, o critrio formal, que reala o aspecto pertinente ao regime jurdico.
Vale dizer, ser servio pblico aquele disciplinado por regime de direito pblico. O
critrio  insuficiente, porque em alguns casos incidem regras de direito privado para
certos segmentos da prestao de servios pblicos, principalmente quando executados
por pessoas privadas da Administrao, como as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas.
      Por fim, temos o critrio material, que d relevo  natureza da atividade
exercida. Servio pblico seria aquele que atendesse direta e essencialmente 
comunidade. A crtica aqui reside no fato de que algumas atividades, embora no
atendendo diretamente aos indivduos, voltam-se em favor destes de forma indireta e
mediata. Alm disso, nem sempre as atividades executadas pelo Estado representam
demandas essenciais da coletividade. Algumas vezes so executadas atividades
secundrias, mas nem por isso menos relevantes na medida em que  o Estado que as
presta, incumbindo-lhe exclusivamente a definio de sua estratgia administrativa.
      A concluso a que se chega  a de que, insuficientes os critrios, tomados de
forma isolada, devem todos eles ser considerados na formao da moderna fisionomia
que marca a noo de servio pblico. Esse o sentido moderno que, segundo
entendemos, se deve emprestar  noo. Dada a diversidade de critrios para a noo
d e servio pblico, no entanto,  imperioso reconhecer que sua abrangncia pode
alcanar todo e qualquer servio prestado pelo Estado; com menor amplitude,
prestados, individual ou coletivamente,  coletividade; e, com sentido ainda mais
restrito, apenas os que beneficiam especificamente certos indivduos.[921]
II. Conceito
     No  difcil perceber que o realce de um ou de outro critrio acaba por ensejar
conceitos dspares de servio pblico. Como subsdio, e para estudo comparativo,
convm apontar o conceito firmado por alguns estudiosos.
     LAUBADRE denomina de servio pblico "toda atividade de uma coletividade
pblica visando a satisfazer um objetivo de interesse geral".[922]
     MARCELO CAETANO assim define:

         "Chamamos servio pblico ao modo de atuar da autoridade pblica a fim
    de facultar, por modo regular e contnuo, a quantos deles caream, os meios
    idneos para satisfao de uma necessidade coletiva individualmente
    sentida".[923]

    Eis o enfoque dado por FRITZ FLEINER:

         "Chamamos servio pblico ao conjunto de pessoas e meios que so
    constitudos tecnicamente em uma unidade e destinados a servir
    permanentemente a um fim pblico especfico".[924]

    DIEZ simplifica o conceito, considerando que servio pblico " a prestao que
a Administrao efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma necessidade
de interesse geral".[925]
     Na doutrina ptria, tambm variam os conceitos. HELY LOPES MEIRELLES
assim define:

          "Servio pblico  todo aquele prestado pela Administrao ou por seus
     delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
     essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do
     Estado".[926]

     MARIA SYLVIA DI PIETRO, a seu turno, considera servio pblico "toda
atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades
coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente de direito pblico".[927]
     Em nosso entender, o conceito deve conter os diversos critrios relativos 
atividade pblica. De forma simples e objetiva, conceituamos servio pblico como
toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime
de direito pblico, com vistas  satisfao de necessidades essenciais e secundrias
da coletividade.
III. Caractersticas
     As caractersticas do servio pblico resultam da prpria formulao conceitual.
Trata-se dos traos que conferem a fisionomia jurdica do instituto e guardam
pertinncia com quem presta o servio; com o fim a que se destina o servio; e com o
regime jurdico sob a gide do qual  ele executado.
1. Sujeito Estatal
     Visando a um interesse pblico, os servios pblicos se incluem como um dos
objetivos do Estado.  por isso que so eles criados e regulamentados pelo Poder
Pblico, a quem tambm incumbe a fiscalizao.
      claro que as relaes sociais e econmicas modernas permitem que o Estado
delegue a particulares a execuo de certos servios pblicos. No entanto, essa
delegao no descaracteriza o servio como pblico, vez que o Estado sempre se
reserva o poder jurdico de regulamentar, alterar e controlar o servio. No  por outra
razo que a Constituio atual dispe no sentido de que  ao Poder Pblico que
incumbe a prestao dos servios pblicos (art. 175).
2. Interesse Coletivo
      Sendo gestor dos interesses da coletividade, o Estado no pode alvitrar outro
objetivo seno o de propiciar a seus sditos todo o tipo de comodidades a serem por
eles frudas.
     A grande diversidade dos interesses coletivos exige sua caracterizao em
primrios ou essenciais, de um lado, e secundrios ou no essenciais, de outro.
Quando o servio  essencial, deve o Estado prest-lo na maior dimenso possvel,
porque estar atendendo diretamente s demandas principais da coletividade.
Inobstante, ainda que seja secundrio, a prestao ter resultado de avaliao feita
pelo prprio Estado, que, por algum motivo especial, ter interesse em faz-lo.
     De uma ou de outra forma, contudo, os servios pblicos ho de vislumbrar o
interesse coletivo, seja ele prximo ou remoto.
     Registre-se, por oportuno, entretanto, que o carter de essencialidade do servio
no tem parmetros previamente definidos, variando de acordo com o lugar e o tempo
em que a atividade  desempenhada. Com efeito, h pases em que um determinado
servio se configura como essencial, ao passo que em outro no passa de atividade
secundria.
3. Regime de Direito Pblico
     Como o servio  institudo pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais
natural que ele se submeta a regime de direito pblico.
     Na verdade, no se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito
pblico, porque, como  sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao
com o Poder Pblico. Embora nessas hipteses incidam algumas regras de direito
privado, nunca incidiro elas integralmente, sendo necessrio que algumas normas de
direito pblico disciplinem a prestao do servio. Pode-se at mesmo dizer que
nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o regime de direito pblico
quando em rota de coliso com o de direito privado.
     Inmeras so as normas de direito pblico aplicveis aos servios pblicos,
destacando-se a que impe a fiscalizao do servio; a supremacia do Estado no que
toca  execuo; a prestao de contas e outras do gnero.
     Existem algumas atividades que, exercidas por particulares, poderiam indiciar,
numa tica genrica, a prestao de um servio pblico, tendo em vista que
inegavelmente se destinam ao bem-estar de grupos sociais ou de comunidades
especficas da sociedade.  o caso de assistncia mdica ou de ensino proporcionados
por pessoas privadas, como entidades religiosas e organizaes no governamentais.
Numa viso jurdica, entretanto, tais atividades no constituem servios pblicos,
porque no so executadas sob regime jurdico de direito pblico, mas sim dentro do
mbito normal das pessoas privadas que tm na solidariedade ou assistncia social um
de seus objetivos institucionais. Mesmo que o Poder Pblico tenha o poder de regular e
fiscalizar essas atividades, a atuao estatal se faz dentro do mbito normal de
controle, e no sob um sistema normativo especfico, destinado  detalhada disciplina
da atividade. Por conseguinte,  mister distinguir: um posto mdico municipal enseja a
prestao de servio pblico de assistncia mdica, mas um posto mdico mantido por
entidade religiosa reflete o exerccio de atividade privada, embora tambm de
assistncia mdica.
IV. Classificao
     Variam as classificaes em que os autores agrupam os servios pblicos. Em
alguns momentos, elas se identificam quanto ao contedo, mas recebem nomenclatura
diversa. Consideramos que a importncia da classificao est em agrupar-se, com
preciso, servios pblicos diversos, levando-se em conta a extenso, o mbito de
incidncia, a natureza etc. Entre todas, parece-nos que se deva adotar quatro
classificaes, que so as a seguir especificadas.[928]
1. Servios Delegveis e Indelegveis
      Servios delegveis so aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim
dispor o ordenamento jurdico, comportam ser executados pelo Estado ou por
particulares colaboradores. Como exemplo, os servios de transporte coletivo, energia
eltrica, sistema de telefonia etc.
      Servios indelegveis, por outro lado, so aqueles que s podem ser prestados
pelo Estado diretamente, ou seja, por seus prprios rgos ou agentes. Exemplifica-se
com os servios de defesa nacional, segurana interna, fiscalizao de atividades,
servios assistenciais etc.
      Alguns servios, embora delegveis, so prestados pelo prprio Estado, mas o
fato se deve a determinada diretriz poltica e administrativa que pretenda implementar,
o que no impede que, em outro momento, sejam executados por terceiros. J os
indelegveis so inerentes ao Poder Pblico centralizado e a entidades autrquicas e
fundacionais e, em virtude de sua natureza especfica, no podem ser transferidos a
particulares, para segurana do prprio Estado.
      O aspecto da essencialidade, apontada por eminentes publicistas, apresenta-se,
em nosso entender, com linhas de certo modo imprecisas. A essencialidade resulta do
reclamo social para atividades reputadas bsicas para a coletividade, mas tal
caracterizao no diz respeito  delegabilidade ou no do servio. H servios
pblicos essenciais que so delegveis a particulares, e nada impede que o sejam,
desde que o Poder Pblico no se abstenha de control-los e fiscaliz-los.
      A classificao ora comentada corresponde, com mnimas alteraes,  de
servios prprios e imprprios, adotada por alguns doutrinadores.[929] Semelhante
nomenclatura, venia concessa, no tem a exatido desejvel: de fato, se os servios se
destinam  coletividade, no h como deixar de consider-los prprios. Em nosso
entender,  a delegabilidade ou no do servio que demarca a sua natureza. Por outro
lado, a classificao em servios essenciais e no essenciais padece da mesma
impreciso, pois que se trata de juzos de valor sujeitos  alterao dependendo do
tempo e lugar. Como  sabido, o que  essencial para uns poder no o ser para outros;
da ser subjetiva essa valorao.[930]
2. Servios Administrativos e de Utilidade Pblica
     O Estado, ao prestar servios pblicos, sempre se volta aos interesses da
coletividade. Mas a fruio dos servios pode ser direta ou indireta. De fato, quando
executa servios de organizao interna, o Estado, embora atendendo  convenincia
sua, beneficia indiretamente a coletividade.
     Por essa razo, consideram-se servios administrativos aqueles que o Estado
executa para compor melhor sua organizao, como o que implanta centro de pesquisa
ou edita a imprensa oficial para a divulgao dos atos administrativos.
     J os servios de utilidade pblica se destinam diretamente aos indivduos, ou
seja, so proporcionados para sua fruio direta. Entre eles esto o de energia
domiciliar, fornecimento de gs, atendimento em postos mdicos, ensino etc.
3. Servios Coletivos e Singulares
     Servios coletivos (uti universi) so aqueles prestados a grupamentos
indeterminados de indivduos, de acordo com as opes e prioridades da
Administrao, e em conformidade com os recursos de que disponha. So exemplos os
servios de pavimentao de ruas, de iluminao pblica, de implantao do servio
de abastecimento de gua, de preveno de doenas e outros do gnero.
     J    os servios singulares (uti singuli) preordenam-se a destinatrios
individualizados, sendo mensurvel a utilizao por cada um dos indivduos. Exemplos
desses servios so os de energia domiciliar ou de uso de linha telefnica.
     Os primeiros so prestados de acordo com as convenincias e possibilidades
administrativas e, desse modo, no tm os indivduos direito subjetivo prprio para
sua obteno, muito embora possam suas associaes mostrar  Administrao a
necessidade de serem atendidos. Os servios singulares, ao revs, criam direito
subjetivo quando o indivduo se mostra em condies tcnicas de receb-los. Se o
servio  prestado a outro que esteja na mesma situao jurdica, pode o interessado
pleitear que a prestao tambm o alcance. A no ser assim, vulnerado estaria o
princpio da impessoalidade (art. 37, CF). Ocorrendo a vulnerao, poder o
prejudicado recorrer  via judicial para reconhecimento de seu direito.[931]
4. Servios Sociais e Econmicos
     Servios sociais so os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais
bsicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou
servios assistenciais e protetivos. Evidentemente, tais servios, em regra, so
deficitrios, e o Estado os financia atravs dos recursos obtidos junto  comunidade,
sobretudo pela arrecadao de tributos. Esto nesse caso os servios de assistncia 
criana e ao adolescente; assistncia mdica e hospitalar; assistncia educacional;
apoio a regies menos favorecidas; assistncia a comunidades carentes etc.
     De outro lado, os servios econmicos so aqueles que, embora classificados
como servios pblicos, rendem ensejo a que o prestador aufira lucros oriundos de sua
execuo, tendo esse tipo de atividade fisionomia similar  daquelas de carter
tipicamente empresarial (industrial e comercial). No so deficitrios, portanto, como
os servios sociais. Exemplos comuns so os servios de energia eltrica, gs
canalizado, transportes coletivos e outros do gnero.
      Cumpre     distinguir    os servios econmicos       das atividades privadas
eminentemente econmicas: aqueles, como j se viu, so servios pblicos, ao passo
que estas no se caracterizam como tais, refletindo apenas interesses prprios de
empresas privadas. Os servios pblicos econmicos tanto podem ser prestados pelo
Estado diretamente, como por pessoas administrativas (empresas pblicas e
sociedades de economia mista) e entidades do setor privado, atravs do regime de
delegao. As atividades tipicamente econmicas so destinadas, em princpio, s
empresas privadas, como assinala o art. 170, parg.nico, da CF, que consagra o
princpio da livre iniciativa. Contudo, por exceo, podem ser exercidas pelo Estado
(art. 173, caput, CF) e por empresas pblicas e sociedades de economia mista, entes
de sua administrao indireta (art. 173,  1, CF).  o caso, por exemplo, da
explorao de minrios e minerais nucleares, atividade econmica objeto de
monoplio estatal (art. 177, CF).
      Nem sempre  inteiramente exata e precisa a linha que demarca os servios
pblicos econmicos e as atividades econmicas privadas. Por isso, surgem
divergncias em algumas hipteses. Uma delas foi a que ocorreu com o servio postal,
atividade executada por empresa pblica federal.[932] O STF, em deciso sobre o
tema, teve vrios votos com contedo e extenso divergentes, considerando a recepo,
ou no, da legislao anterior pertinente pela vigente Constituio. Prevaleceu a tese
do sentido mais amplo para o servio postal, mas houve votos para excluir do conceito
as encomendas e impressos, como tambm para assegurar-se o monoplio apenas para
carta, carto postal e correspondncia agrupada, no abrangendo, portanto, boletos,
contas de luz, gua e telefone, jornais, livros ou qualquer tipo de encomendas ou
impressos.[933]
V. Titularidade
1. Competncia
     Sendo a federao o modelo adotado no Brasil, indispensvel se torna perquirir
qual a entidade federativa competente para instituir, regulamentar e controlar os
diversos servios pblicos. Para tanto, ser necessrio compulsar as linhas que traam
a prpria competncia constitucional conferida  Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. Desde j, portanto, se permite, sob a tica federativa, considerar os
servios pblicos como federais, estaduais, distritais e municipais.
     A vigente Constituio adotou, desta feita, o sistema de apontar expressamente
alguns servios como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando,
porm, a haver algumas atividades situadas na competncia privativa de algumas
esferas.
      Desse modo, parece-nos pertinente registrar que, quanto a este aspecto, podemos
defrontar-nos com servios comuns e servios privativos.
      Servios privativos so aqueles atribudos a apenas uma das esferas da
federao. Como exemplo, temos a emisso de moeda, servio postal e polcia
martima e area, privativos da Unio (art. 21, VII, X e XXII, CF); o servio de
distribuio de gs canalizado, privativo dos Estados (art. 25,  2, CF); a arrecadao
de tributos municipais e o transporte coletivo intramunicipal, conferidos aos
Municpios (art. 30, III e V, CF).
      Tendo em vista que o sistema de partilha constitucional de competncias
apresenta algumas complexidades, no raras vezes tem sido declarada a
inconstitucionalidade de leis que invadem a competncia legislativa privativa de outro
ente federativo. A inconstitucionalidade, no caso,  irremedivel: se a competncia foi
reservada a determinada pessoa federativa, nenhuma outra poder exerc-la. Apenas 
guisa de exemplos: leis estaduais no podem dispor sobre licenciamento e utilizao
de motocicletas e ciclomotores para o transporte de passageiros; trata-se de
competncia de lei federal (art. 22, XI, CF).[934] Da mesma forma, o Estado no pode
                                                                              ,
disciplinar servios de energia eltrica, que competem  Unio (art. 22, IV CF). [935]
Tambm no pode faz-lo no que toca ao servio de transportes coletivos
                                                                      ,
(intramunicipais), de competncia dos Municpios (art. 30, V CF). [936] Ainda:
Estados e Distrito Federal no podem dispor sobre consrcios e sorteios, inclusive
bingos e loterias, visto se tratar de competncia da Unio (art. 22, XX, CF).[937]
      Servios comuns, ao contrrio, so os que podem ser prestados por pessoas de
mais de uma esfera federativa. A Constituio enumerou vrios servios comuns no art.
23, referindo expressamente a competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. Entre eles esto os servios de sade pblica (inc. II); promoo de
programas de construo de moradias (inc. IX); proteo do meio ambiente e
preservao das florestas, fauna e flora (incs. VI e VII), entre outros.[938]
      No que tange a tais servios, a Constituio, no art. 23, pargrafo nico, previa a
edio de lei complementar (federal, adite-se) com a fixao de normas para regular a
cooperao entre as entidades federativas, visando ao equilbrio do desenvolvimento e
do bem-estar em mbito nacional, tudo no intuito de implementar-se um federalismo
efetivamente cooperativo. A previso, que aludia  promulgao de diploma nico,
nunca se concretizou. A Emenda Constitucional n 53, de 19.12.2006, alterou o
dispositivo, passando a prever a edio de leis complementares para o mesmo
objetivo. A alterao foi para melhor, porque a cooperao mtua para cada setor de
servios comuns poder ser regulada em lei complementar prpria, em atendimento s
peculiaridades que o setor apresente. De qualquer modo, a edio dessa lei
complementar  conditio sine qua para a disciplina de cooperao recproca, de modo
que tambm no ter eficcia a alterao processada pela EC 53/2006 se nenhuma lei
complementar reguladora vier a lume.
      Importante assinalar a relevncia do critrio relativo  extenso territorial dos
interesses a serem alcanados pela prestao do servio. De fato, tratando-se de
servio que abranja toda a extenso territorial do pas, dever ele ser prestado pela
Unio. Se abranger todo o Estado, ultrapassando, pois, os limites municipais, deve ser
prestado por aquele. E aos Municpios caber prestar aqueles que sejam de interesse
local e, portanto, dentro dos seus limites territoriais.
      A propsito, tem lavrado funda divergncia na doutrina acerca da competncia
para a prestao dos servios de fornecimento de gua e saneamento urbano, e isso em
virtude de serem tais servios prestados pelos Estados anteriormente  vigente
Constituio, o que gerou a instituio, em alguns casos, de pessoas da administrao
indireta estadual (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Em
nosso entendimento, no entanto, a competncia privativa para tais servios  atualmente
do Municpio, conforme consigna a Constituio no art. 30, I (assuntos de interesse
local) e V (organizao e prestao dos servios pblicos de interesse local). Para
tanto, porm, o Municpio deve estar devidamente aparelhado com equipamentos e
pessoal especializado, o que nem sempre tem ocorrido; nessa hiptese, a entidade
estadual continua executando o servio, que, por ser de inegvel essencialidade, no
pode ser paralisado, sob pena de causar imenso gravame  coletividade.[939] O ente
municipal, por outro lado, no perde sua competncia no caso de integrar regio
metropolitana, esta prevista no art. 25,  3, CF. Na verdade, os Estados podem
estabelecer restries relativas ao interesse regional ou prestar servios que
ultrapassem os limites de um Municpio. Veda-se-lhes, todavia, que interfiram nos
servios de interesse local, de que  exemplo o servio de saneamento bsico 
servio da competncia privativa do ente municipal.[940]
      O desejvel, contudo,  que o Estado e os Municpios da regio firmem convnios
ou consrcios para que a prestao do servio tenha, ao mesmo tempo, carter global
para a regio e especfico para cada ente municipal. Tais acordos   bvio 
dependem de estarem os entes federativos efetivamente direcionados para o interesse
pblico, fato que, infelizmente, no tem ocorrido. Mas deveria, pois que isso  que
constitui o real federalismo cooperativo alvitrado pela Constituio.
      A Lei n 11.445, de 05.01.2007, que dispe sobre diretrizes gerais para o
saneamento bsico, passou ao largo da discusso sobre a titularidade desse tipo de
servio, embora o tenha classificado em quatro categorias, cada uma com sua
infraestutura prpria: a) abastecimento de gua potvel; b) esgotamento sanitrio; c)
limpeza urbana e manejo de resduos slidos; d) drenagem e manejo das guas pluviais
urbanas (art. 3, I, "a" a "d"). O legislador, entretanto, no deixou de prever que, tendo
em vista a natureza desse tipo de servio, os entes federativos envolvidos devem
prest-lo pelo regime de gesto associada na forma prevista no art. 241 da CF (art. 3,
II), inclusive atravs da celebrao de consrcios pblicos, regulados pela Lei n
11.107/2005 (art. 8).[941]
2. Regulamentao
      Os servios pblicos s podem ser executados se houver uma disciplina
normativa que os regulamente, vale dizer, que trace as regras atravs das quais se
possa verificar como vo ser prestados. Essa disciplina regulamentadora, que pode se
formalizar atravs de leis, decretos e outros atos regulamentares, garante no s o
Poder Pblico como tambm o prestador do servio e, ainda, em diversas ocasies, os
prprios indivduos a que se destina.
      A regulamentao do servio pblico cabe  entidade que tem competncia para
prest-lo. O poder de regulamentar encerra um conjunto de faculdades legais para a
pessoa titular do servio. Pode ela, de incio, estabelecer as regras bsicas dentro das
quais ser executado o servio. Depois, poder optar por execut-lo direta ou
indiretamente, e, neste caso, celebrar contratos de concesso ou firmar termos de
permisso com particulares, instituindo e alterando os meios de execuo e, quando se
fizer necessrio, retom-lo para si.
      Como o objetivo  atender  coletividade, podem os rgos pblicos, como bem
salienta FLEINER, remover quaisquer obstculos que possam dificultar ou impedir a
execuo do servio.[942]
3. Controle
     Alm do poder de regulamentao, a competncia constitucional para a instituio
do servio confere ainda o poder de controlar sua execuo.
     O controle, diga-se de passagem,  inerente  titularidade do servio. Se a
determinada pessoa federativa foi dada competncia para instituir o servio,  no s
faculdade, mas dever, o de aferir as condies em que  prestado, sobretudo porque
essa aferio traz repercusso na esfera dos indivduos beneficirios do servio.
     O controle pode ser interno, quando a aferio se voltar para os rgos da
Administrao incumbidos de exercer a atividade. A hierarquia e a disciplina so
fatores intrnsecos a essa forma de controle. Pode ainda o controle ser externo, quando
a Administrao procede  fiscalizao de particulares colaboradores
(concessionrios e permissionrios), ou tambm quando verifica os aspectos
administrativo, financeiro e institucional de pessoas da administrao descentralizada.
Em todos esses casos, deve a entidade federativa aferir a forma de prestao, os
resultados que tem produzido, os benefcios sociais, a necessidade de ampliao,
reduo ou substituio, e, enfim, todos os aspectos que constituam real avaliao do
que est sendo executado.[943]
VI. Princpios
     Sendo voltados aos membros da coletividade, os servios pblicos a cargo do
Estado ou de seus delegados devem obedecer a certos standards compatveis com o
prestador, os destinatrios e o regime a que se sujeitam. Como bem anota VEDEL, h
aspectos particulares a cada tipo de servio, mas, de outro lado, avultam outros
vetores, de carter genrico, que devem estar presentes na prestao de todas as
modalidades.[944] Esses aspectos genricos constituem os princpios regedores dos
servios pblicos. Vejamos tais princpios, na forma como apontados pelos
doutrinadores.
1. Princpio da Generalidade
     O princpio da generalidade apresenta-se com dupla faceta. Significa, de um lado,
que os servios pblicos devem ser prestados com a maior amplitude possvel, vale
dizer, deve beneficiar o maior nmero possvel de indivduos.
     Mas  preciso dar relevo tambm ao outro sentido, que  o de serem eles
prestados sem discriminao entre os beneficirios, quando tenham estes as mesmas
condies tcnicas e jurdicas para a fruio. Cuida-se de aplicao do princpio da
isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF).[945] Alguns
autores denominam esse modelo como princpio da igualdade dos usurios, realando,
portanto, a necessidade de no haver preferncias arbitrrias.[946]
2. Princpio da Continuidade
      Esse princpio indica que os servios pblicos no devem sofrer interrupo, ou
seja, sua prestao deve ser contnua para evitar que a paralisao provoque, como s
vezes ocorre, colapso nas mltiplas atividades particulares. A continuidade deve
estimular o Estado ao aperfeioamento e  extenso do servio, recorrendo, quando
necessrio, s modernas tecnologias, adequadas  adaptao da atividade s novas
exigncias sociais.
      Merece destaque, neste passo, breve considerao sobre a suspenso do servio
pblico, matria que tem trazido algumas discrepncias nos Tribunais e entre os
juristas.
      O assunto deve ser examinado sob dois ngulos. O primeiro consiste na hiptese
em que o usurio do servio deixa de observar os requisitos tcnicos para a prestao.
Neste caso, o Poder Pblico pode suspender a prestao do servio, pois que, se lhe
incumbe prest-lo, compete ao particular beneficirio aparelhar-se devidamente para
possibilitar a prestao. Readequando-se s necessidades tcnicas ensejadoras do
recebimento do servio, o usurio tem o direito a v-lo restabelecido.
      Soluo diversa ocorre quando o usurio deixa de pagar o servio. A despeito de
algumas divergncias, e com o abono de alguns estudiosos, entendemos que se deva
distinguir os servios compulsrios e os facultativos. Se o servio for facultativo, o
Poder Pblico pode suspender-lhe a prestao no caso de no pagamento, o que guarda
coerncia com a facultatividade em sua obteno.  o que sucede, por exemplo, com os
servios prestados por concessionrios, cuja suspenso  expressamente autorizada
pela Lei n 8.987/95, que dispe sobre concesses de servios pblicos (art. 6,  3,
II).[947] Tratando-se, no entanto, de servio compulsrio, no ser permitida a
suspenso, e isso no somente porque o Estado o imps coercitivamente, como tambm
porque, sendo remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para
cobrana da dvida. Tais solues so as que nos parecem mais compatveis na relao
Estado-usurio.
      A suspenso do servio pode decorrer tambm de situao de emergncia, ou,
aps prvio aviso, por razes tcnicas ou de segurana nas instalaes. A
interrupo, nessa hiptese, no se caracteriza como descontinuidade do servio e, por
isso, o prestador no fere o princpio da continuidade.[948] Incorrer em ilicitude,
porm, se, no havendo emergncia, deixar de efetuar a prvia comunicao pblica
sobre a paralisao temporria do servio.
      Desperta alguma controvrsia a questo relativa  indenizao pelo prestador no
caso de suspenso do servio por motivos de ordem tcnica. Pode a lei estabelecer
limite de tolerncia para que o servio seja licitamente interrompido, ou delegar 
Administrao o poder de faz-lo. Contudo, no silncio da lei, entendemos que o
usurio deve ser indenizado pelos prejuzos que comprovar, decorrentes da
paralisao, ainda que o executor tenha feito a comunicao prvia. O fundamento
reside no somente na responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo, a
que se sujeita o fornecedor do servio ex vi do art. 37,  6, da CF, como tambm no
Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo qual o fornecedor responde,
independentemente de culpa, pela reparao de danos ao consumidor por defeitos
relativos  prestao do servio (art. 14).[949] A responsabilidade s estar excluda
se a suspenso for provocada por fatos da natureza (tempestades, raios etc) ou de
terceiros (furto de fiao, por exemplo).
      A despeito da funda controvrsia que lavra a respeito do tema, a doutrina tem
consignado que os servios pblicos especficos e divisveis podem ser remunerados
por taxa ou por preo (do qual a tarifa  uma das modalidades). No primeiro caso, os
servios so prestados pelo Estado investido de seu ius imperii, sendo inerentes  sua
soberania, de forma que no podem ser transferidos ao particular, pois que, afinal,
visam apenas a cobrir os custos da execuo (ex.: taxa de incndio ou taxa judiciria);
no segundo, a remunerao tem natureza contratual, e os servios, que possibilitam a
obteno de lucros, podem ser delegados a particulares, e o prprio Estado, quando os
executa, despe-se de sua potestade, atuando como particular (tarifas de transportes, de
energia eltrica, de uso de linha telefnica ou, com algumas divergncias, de consumo
de gua).[950]
      No que tange ao servio de abastecimento de gua, tem havido muitas
divergncias quanto  suspensividade, ou no, do servio. H entendimentos no sentido
de que no pode ser suspenso pelo prestador porque  imposto obrigatoriamente pelo
Poder Pblico e remunerado por taxa.[951] H, inclusive, decises judiciais nesse
mesmo sentido.[952]
      Entendemos, todavia, que diversa  a tendncia atual, porque, diante das vrias
privatizaes desse servio atravs do regime de concesso, passou a atividade a ter
maior carter negocial, sendo paga, portanto, por tarifa, e, desse modo, suscetvel de
suspenso por falta de pagamento. J h, inclusive, algumas decises adotando essa
posio. O prprio STF, reiterando posio j assumida anteriormente, decidiu
expressamente que remunerao do servio de gua se caracteriza como preo pblico
(tarifa) e, por via de consequncia, no tem natureza tributria, podendo, assim, ser
fixado por decreto do Poder Executivo.[953] Parece-nos ser essa, realmente, a melhor
orientao.[954]
      O STJ no discrepou dessa posio, bem equacionando a questo. Admitindo a
interrupo do fornecimento em virtude de inadimplemento do usurio, entendeu que a
norma de incidncia no seria a do art. 22, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
prev a continuidade dos servios essenciais, mas sim a do art. 6,  3, II, da Lei n
8.987/95, que, disciplinando as concesses de servios pblicos, autoriza
expressamente aquela providncia por parte do concessionrio.[955] Levada a questo
 1 Seo do mesmo tribunal, restou confirmada a posio  irreparvel, alis,
segundo nosso pensamento.[956] Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal,
peremptoriamente, classificou a contraprestao do usurio como tarifa.[957]
      No obstante, a suspenso do servio s  admissvel no caso de dbitos atuais,
ou seja, os que provm do prprio ms de consumo, ou, ao menos, dos anteriores
prximos. Em se tratando de dbitos pretritos, isoladamente considerados, deve o
concessionrio valer-se dos meios ordinrios de cobrana; a no ser assim, o
consumidor estaria sofrendo inaceitvel constrangimento, o que  vedado no Cdigo de
Defesa do Consumidor.[958] Por outro lado, o novo usurio no pode sofrer a
suspenso do servio por dbito do usurio antecedente. A prestao do servio,
remunerada por tarifa, gera obrigao de carter pessoal, e no propter rem, como
seria o caso de tributo.[959]
      Regulando a matria concernente ao saneamento bsico, a Lei n 11.445, de
05.01.2007, ps uma p de cal na controvrsia. De acordo com a nova lei, os servios
d e abastecimento de gua e esgotamento sanitrio, ambos espcies dos servios
gerais de saneamento bsico, devem ser remunerados preferencialmente na forma de
tarifas e outros preos pblicos, podendo ser fixados para apenas um deles ou para
ambos (art. 29, I). Consequentemente, a mesma lei admite que os servios possam ser
interrompidos pelo prestador, entre outras razes, em virtude do "inadimplemento do
usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter
sido formalmente notificado" (art. 40, V).
      A suspenso do servio, ento, somente ser admissvel se for remunerado por
preo pblico (tarifa), ainda que tenha natureza compulsria, estabelecida em lei.
Apesar dessa posio, razoavelmente pacificada, h decises que entenderam
inadmissvel a suspenso do servio, mesmo pago por tarifa, quando usurio  o Poder
Pblico. No caso, invoca-se o argumento de que prdios pblicos no podem deixar de
funcionar, tendo em vista a supremacia do interesse pblico sobre o privado.[960]
      No nos parece, concessa maxima venia, a melhor posio. O Poder Pblico,
nessas hipteses, age como mero contratante de servios e, se  inadimplente com tais
obrigaes de natureza negocial,  porque os administradores so incompetentes, para
dizer o mnimo. Assim, a empresa prestadora do servio no pode ser compelida a
prest-lo, sob pena de relegar a segundo plano o equilbrio econmico-financeiro que
lhe  assegurado pelo contrato de concesso. O que se deve fazer  promover a
responsabilidade poltica, administrativa e criminal dos agentes responsveis por esse
inaceitvel descumprimento.  justo reconhecer, contudo, que, pelo menos, j se
admitiu (corretamente, alis) a interrupo do servio de energia eltrica por
inadimplncia de empresa prestadora de servio pblico essencial de interesse
coletivo; tal deciso evidencia a natureza contratual do servio de energia
eltrica.[961]
      Em outra deciso, o STJ procurou conciliar a situao de inadimplncia e a
natureza do devedor. Sendo inadimplente Municpio na obrigao do pagamento da
tarifa de energia eltrica, ficou decidido que a suspenso do servio poder atingir
certos rgos (ginsio de esportes, piscina municipal, biblioteca, almoxarifado, pao
municipal, a Cmara Municipal, Correios, velrio, oficinas e depsito), mas no
poderia alcanar servios essenciais (escolas, hospitais, usinas, reparties
pblicas).[962] O entendimento  razovel em virtude do prejuzo que sofre a
populao, mas  repita-se  deveria providenciar-se a responsabilidade dos
administradores inadimplentes, maus gestores dos recursos pblicos.
      No que tange ao servio de abastecimento de gua, a Lei n 11.445, de
05.01.2007, passou a estabelecer que a interrupo do servio em virtude de
inadimplncia deve obedecer a prazos e critrios que preservem condies mnimas de
manuteno da sade das pessoas atingidas, quando se tratar de: a) estabelecimentos de
sade; b) instituies educacionais; c) instituies de internao coletiva de pessoas;
d) usurio residencial de baixa renda, beneficirio de tarifa social (art. 40,  3). Nota-
se, pois, que o legislador atendeu a situaes de carter eminentemente social, sujeitas,
por isso mesmo, a uma disciplina especial. Por outro lado, dois aspectos merecem
destaque. Primeiramente, a lei no isentou tais destinatrios do pagamento da tarifa,
mas apenas admitiu procedimento especial para a interrupo do servio. Outrossim,
no fez qualquer referncia a pessoas estatais, de onde se depreende que nenhuma
benesse devia ser-lhes concedida quando no honrassem sua obrigao de pagar pela
prestao do servio.[963]
      Por isso mesmo, tem suscitado controvrsia a denominada tarifa mnima,
particularmente com relao ao servio de consumo de gua. Alguns advogam o
entendimento de que, em se tratando de tarifa, no pode ser fixado valor mnimo para
ela, eis que no teria havido uso do servio. O STJ, no entanto, j decidiu em
contrrio, assentando que "a utilizao obrigatria dos servios de gua e esgoto
no implica que a respectiva remunerao tenha a natureza de taxa", invocando,
para tanto, precedentes do Supremo Tribunal Federal. Aduziu o referido Tribunal que
"o preo pblico tem natureza diversa do preo privado, podendo servir para a
implementao de polticas governamentais no mbito social", sendo, pois, legtima
a cobrana de tarifa mnima.[964] Costuma-se invocar tambm, como fundamento da
cobrana, a necessidade de manuteno geral da rede dos servios. Entretanto, algumas
vozes se tm levantado contra a cobrana.[965] No futuro, tornar-se- necessrio
repensar o sistema, de forma a que a cobrana da tarifa atinja somente aqueles que
efetivamente se utilizem do servio; essa , alis, a peculiaridade de que se reveste.
No obstante, aqui e ali se encontra certa tendncia de suprimir esse tipo de
pagamento.[966]
3. Princpio da Eficincia
     Deve o Estado prestar seus servios com a maior eficincia possvel. Conexo
com o princpio da continuidade, a eficincia reclama que o Poder Pblico se atualize
com os novos processos tecnolgicos, de modo que a execuo seja mais proveitosa
com menor dispndio.
     Fator importante para a Administrao reside na necessidade de, periodicamente,
ser feita avaliao sobre o proveito do servio prestado. Desse modo, poder ser
ampliada a prestao de certos servios e reduzida em outros casos, procedendo-se 
adequao entre o servio e a demanda social.[967]
     A Constituio Federal, referindo-se ao regime das empresas concessionrias e
permissionrias, deixou registrado que tais particulares colaboradores, a par dos
direitos a que faro jus, tm o dever de manter adequado o servio que executarem,
exigindo-lhes, portanto, observncia ao princpio da eficincia (art. 175, pargrafo
nico, IV).
      tanta a necessidade de que a Administrao atue com eficincia, curvando-se
aos modernos processos tecnolgicos e de otimizao de suas funes, que a Emenda
Constitucional n 19/98 incluiu no art. 37 da CF o princpio da eficincia entre os
postulados principiolgicos que devem guiar os objetivos administrativos, como j
tivemos a oportunidade de consignar (vide Cap. I, V, 1.5).
4. Princpio da Modicidade
     Significa este princpio que os servios devem ser remunerados a preos
mdicos, devendo o Poder Pblico avaliar o poder aquisitivo do usurio para que, por
dificuldades financeiras, no seja ele alijado do universo de beneficirios do servio.
     Parece-nos acertado o pensamento segundo o qual esse princpio "traduz a noo
de que o lucro, meta da atividade econmica capitalista, no  objetivo da funo
administrativa, devendo o eventual resultado econmico positivo decorrer da boa
gesto dos servios, sendo certo que alguns deles, por seu turno, tm de ser, por
fatores diversos, essencialmente deficitrios ou, at mesmo, gratuitos".[968]
VII. Remunerao
      A questo da remunerao dos servios pblicos tem relao com o prprio
conceito de prestao. DIEZ destaca que, no sentido tcnico, prestao " uma
atividade pessoal que um sujeito deve efetuar em benefcio de outro sujeito a quem
se proporciona uma utilidade concreta e em virtude de uma relao jurdica de
natureza obrigatria entre as duas partes".[969]
      Ocorre que, na relao de direito pblico, a prestao efetivada pelo Poder
Pblico nem sempre recebe o correspectivo pecunirio, o que leva ao reconhecimento
de que os servios, como primeira caracterizao, podem ser gratuitos e
remunerados.
      Os servios gratuitos tm cunho basicamente social e devem levar em conta
fatores singulares de indivduos ou de comunidades. Gratuitos, como regra, devem ser
os servios de assistncia mdica, educao, apoio a coletividades carentes etc. No
obstante, nada impede que, em servios dessa natureza, possa ser cobrada remunerao
(normalmente taxa) de algumas pessoas em favor de outras de baixa condio
socioeconmica, em nome do princpio da solidariedade e da incluso social, no
constituindo bice o fato de o rgo ser beneficirio de oramento pblico.[970]
      Quando, porm, os indivduos tm obrigao pecuniria como contraprestao do
servio, diz-se que o servio  remunerado. A forma de remunerao tambm 
varivel. Em primeiro lugar, alguns servios so remunerados por taxas, espcie de
tributo prevista para esse fim (art. 145, II, CF). Quando o servio  obrigatrio, ou
seja, imposto aos administrados, ser ele remunerado por taxa.  o caso do servio de
preveno de incndio ou coleta de lixo.
      No que tange a este ltimo servio, torna-se ainda importante distinguir o servio
de coleta individual regular dos resduos slidos, de um lado, e o de limpeza pblica
consistente em varrio, lavagem e capinao das vias e logradouros pblicos, e no
desentupimento de bueiros, de outro. O primeiro enseja a remunerao por taxa porque
implica a presena dos requisitos da divisibilidade e especificidade, bem como o
exerccio do poder de polcia, exigidos pelo citado mandamento constitucional,[971]
mas o segundo tem carter geral e constitui atividade tpica do Poder Pblico e
essencial para a coletividade, de onde se infere que seus custos devem ser cobertos
pelos recursos advindos do pagamento dos impostos em geral.[972] A propsito, j se
pacificou o entendimento de que no vulnera o art. 145, II, da CF, a cobrana de taxa
exclusivamente em virtude da prestao dos servios pblicos de coleta, remoo e
tratamento ou destinao de lixo ou resduos oriundos de imveis  considerados
especficos e divisveis.[973] Ressalve-se, porm, que essa cobrana tem que estar
completamente dissociada de outros servios de limpeza pblica, como, por exemplo,
de conservao e limpeza de logradouros e bens pblicos.[974]  vivel, ainda, o
servio de coleta de lixo extraordinrio, destinado a pessoas fsicas e jurdicas que
produzem resduos em quantidade excessiva e superior  produo normal; tal servio
pode ser objeto de concesso e sua remunerao se faz por tarifa.[975]
     Em relao ao servio de distribuio de gua, a matria tem-se revelado objeto
de algumas controvrsias, como j tivemos a oportunidade de salientar.[976]
     A remunerao  devida ainda que o usurio no utilize o servio; basta, como
registra a Constituio, que o servio seja posto  sua disposio. Como  imposto em
carter obrigatrio, domina o entendimento da doutrina e da jurisprudncia, com
alguma controvrsia, no sentido de que esse tipo de servio no pode ser objeto de
suspenso por parte do prestador, at mesmo porque tem ele a possibilidade de valer-
se das aes judiciais adequadas, inclusive e principalmente a execuo fiscal contra o
usurio inadimplente.
     De outro lado, pode ocorrer que, em virtude de poltica pblica com objetivos
previamente estabelecidos, a remunerao tenha parmetros diferenciados de
cobrana conforme a existncia de certos elementos especficos quanto  obteno do
servio. No caso do abastecimento de gua, por exemplo, a cobrana pode ser
diferenciada considerando-se a categoria dos usurios e as faixas de consumo.[977]
Ali o parmetro decorre de poltica de justia social, no sentido de onerar menos os
usurios de menor categoria social;[978] aqui, de controle do uso, onerando-se quem
consome maiores quantidades, sobretudo em se tratando de recurso natural limitado e,
por isso, suscetvel de proteo pelo governo.
     Advirta-se, todavia, que a cobrana da taxa s  legtima se o servio pblico,
prestado ou disponibilizado ao usurio, for especfico e divisvel, como expressa o art.
145, II, da Constituio. Ser especfico, quando tiver linhas prprias de identificao,
e divisvel, quando o usurio receber parcelas individualizadas do servio.[979] Por
tal motivo, no pode ser imposta taxa para remunerar servios de destinao genrica.
O STF, alis, j assentou, em correta orientao, a nosso ver, que o servio de
iluminao pblica, em virtude de sua generalidade e indiscriminao, no pode ser
remunerado por taxa.[980]
     Os servios facultativos so remunerados por tarifa, que  caracterizada como
preo pblico. Aqui o pagamento  devido pela efetiva utilizao do servio, e dele
poder o particular no mais se utilizar se o quiser. Considera-se que nessa hiptese o
Estado, ou seus delegados, executem servios econmicos (industriais ou comerciais),
o que d lugar  contraprestao. Exemplo desse tipo de servio  o de energia eltrica
e de transportes urbanos. Sendo tais servios de livre utilizao pelos usurios, j que
inexiste qualquer cunho de obrigatoriedade, tem-se entendido, a nosso ver com toda a
coerncia, que podem ser suspensos pelo prestador se o usurio no cumprir seu dever
de remunerar a prestao. Porm, quitando seu dbito, o usurio tem direito ao fim da
suspenso e, em consequncia,  nova fruio do servio.[981]
     O dbito tarifrio, contudo, no pode ser transferido ao novo usurio do servio
essencial, e isso porque no  deste ltimo a inadimplncia para com o
concedente.[982] A propsito, cabe observar que, na locao de imvel, cabe ao
locatrio, que utiliza realmente o servio, o nus de pagar a tarifa, e no ao locador, se
este estava quite com o prestador, e isso porque no se trata de tributo, situao que
redundaria em obrigao propter rem. Assim, o dbito recai sobre aquele que foi o
efetivo consumidor do servio.[983]
      No que concerne ao servio de abastecimento de gua, alm da denominada tarifa
mnima, j comentada anteriormente, tem sido admitida a tarifa por estimativa, quando
o prestador do servio ainda no instalou o equipamento de medio (hidrmetro).
Mas, se h inrcia irrazovel do prestador, ou resistncia para proceder  instalao,
torna-se incabvel a cobrana por estimativa.[984] Na verdade, cabe ao ente titular do
servio impor ao prestador a instalao do equipamento, de modo a aferir-se o
consumo de cada usurio, respeitando-se, ento, o princpio da eficincia. Por outro
lado, no caso de tarifa mnima, se um condomnio s tem um instrumento de medio,
no pode a concessionria multiplicar o consumo mnimo pelo nmero de unidades
autnomas, com desprezo pela utilizao efetiva.[985]
      Matria que suscita alguma dvida  a que diz respeito  prescrio da pretenso
 repetio de indbito de tarifas. No sendo tributo, inaplicvel  a prescrio
prevista no CTN  Cdigo Tributrio Nacional.[986] Por outro lado, embora o usurio
seja consumidor, no se trata de defeito na prestao do servio, o que torna invivel a
incidncia do CDC  Cdigo de Defesa do Consumidor.[987] Resulta, pois, que,
inaplicveis as leis especiais,  de adotar-se a prescrio fixada no Cdigo
Civil.[988] A jurisprudncia j consagrou tal entendimento.[989]
      A despeito de serem as taxas e as tarifas os meios de pagamento em relao aos
quais, por sua semelhana, surgem algumas perplexidades, no se pode deixar de
registrar que, em ltima anlise, impostos e contribuies de melhoria, modalidades
tributrias, tambm so idneos a remunerar certos servios pblicos. Os impostos
destinam-se  execuo de servios gerais do Estado, no havendo vinculao entre o
pagamento e os fins a que se destinam os respectivos recursos. Por outro lado, a
contribuio de melhoria visa a reembolsar o Estado por despesas efetuadas na
execuo de obras que tenham produzido valorizao nos imveis por elas
beneficiados (art. 145, III, CF).[990]
VIII. Usurios
     Independentemente do fato de o servio ser prestado pela Administrao ou por
seus delegados, "o agente executivo do servio, seja a prpria Administrao ou o
concessionrio, tem obrigao de prestar o servio ao usurio ou consumidor, nos
termos fixados nas leis e regulamentos", conforme enfatiza, sem reparos, CAIO
TCITO.[991] Aduz o autor que o usurio tem direito  prestao do servio, at
porque a relao constituda no  contratual como regra, mas se trata de situao
jurdica objetiva e estatutria, com base na regulamentao do servio.[992]
1. Direitos
     O direito fundamental do usurio  o direito ao recebimento do servio, desde que
aparelhado devidamente para tanto.[993]
      Esse direito substantivo  protegido pela via judicial, e a ao deve ser ajuizada
em face da entidade competente para a prestao recusada. Pode o interessado valer-se
de qualquer via idnea, inclusive o mandado de segurana quando seu direito se
revestir de liquidez e certeza. Na verdade, de nada adiantaria ter o direito sem a ao
para proteg-lo.[994] Note-se, entretanto, que nem todo servio pblico pode ser
objeto de ao com vistas  sua execuo obrigatria em favor do administrado. Mas,
quando h tal possibilidade,  atravs do instituto da ao judicial que o usurio pode
ver o reconhecimento de seu direito em face da entidade prestadora. A sentena que lhe
reconhecer o direito ter o efeito de compelir o prestador a execut-lo em benefcio do
interessado.
      Alm do direito ao servio, a doutrina reconhece ainda o direito  indenizao no
caso de ser mal prestado ou interrompida a sua prestao, provocando prejuzo ao
particular.[995]
      A proteo ao usurio foi elevada a preceito constitucional. O art. 37,  3, inc. I,
da vigente Constituio prev a criao de lei para disciplinar as reclamaes
relativas  prestao de servios pblicos. A lei , sem dvida, necessria. A despeito
de estudiosos e tribunais j reconhecerem os direitos dos usurios, mais efetivo ser o
respeito a tais direitos se expressos os meios atravs dos quais possam eles formular
suas reclamaes.
      A Emenda Constitucional n 19/98, concernente  reforma administrativa do
Estado, detalhou, com mais elementos, o art. 37,  3, da CF, prevendo a instituio de
lei que contemplar: a) a participao do usurio na administrao direta e indireta; b)
a manuteno de servios de atendimento ao usurio; c) a avaliao peridica da
qualidade dos servios; d) o acesso dos usurios a registros administrativos e a
informaes sobre atos de governo; e) a disciplina da representao contra o exerccio
negligente ou abusivo do cargo, emprego ou funo na administrao pblica. A
alterao  condizente com o princpio da eficincia, acrescentado ao art. 37, caput, da
CF pela citada Emenda Constitucional. No obstante, o usurio se qualifica como
consumidor de servios, j merecendo, por tal razo, a proteo do Cdigo de Defesa
do Consumidor.[996]
      A Lei n 12.007, de 29.07.2009, assegurou aos usurios consumidores o direito 
declarao de quitao anual de dbitos a ser emitida pelas pessoas jurdicas
prestadoras de servios pblicos (ou privados) (art. 1), devendo ser encaminhada at
o ms de maio do ano seguinte ou at o ms subsequente  completa quitao do ano
anterior ou dos anos anteriores (art. 3). O efeito mais relevante dessa declarao
reside na sua qualificao como prova de que o consumidor cumpriu suas obrigaes
no ano de referncia e nos anteriores (art. 4). Havendo algum dbito questionado em
sede judicial, o usurio far jus  declarao de quitao dos meses em que o dbito
foi faturado. A inovao legislativa atribui ao prestador do servio o nus de
comprovar eventual inadimplemento por parte do consumidor ao momento em que este
j estiver munido da aludida declarao. Caso esta no seja expedida no prazo legal, o
usurio pode requerer no Judicirio seja o prestador condenado ao cumprimento dessa
obrigao de fazer (facere). Evidentemente, a obrigao no alcana os prestadores de
servios pblicos gerais e coletivos em que os usurios no sofrem identificao (v.g.:
transportes urbanos de passageiros); ao contrrio, incide sobre os servios especficos
e individuais, nos quais o usurio  identificado (v.g.: energia eltrica e uso de linha
telefnica).
2. Deveres
     Alguns servios no exigem propriamente qualquer dever da parte dos
administrados. O Poder Pblico os executa sem nus de qualquer natureza para os
destinatrios.
     Outros, porm, no dispensam o preenchimento, pelo particular, de determinados
requisitos para o recebimento do servio, ou para no ser interrompida a sua
prestao. Tais requisitos representam deveres do administrado e podem ser de trs
ordens: administrativa, concernente aos dados a serem apresentados pelo interessado
junto  Administrao; tcnica, relativa s condies tcnicas necessrias para a
Administrao prestar o servio; e pecuniria, no que diz respeito  remunerao do
servio.[997]
IX. Execuo do Servio
     J se viu que a titularidade dos servios pblicos pertence ao Estado.
Objetivando atender a reclamos da coletividade, ningum seno o Poder Pblico teria
maior interesse em prest-los e, por isso mesmo, chegaram eles a ser considerados
como a prpria essncia do Estado.
     Todavia, interessa ao Estado dividir, algumas vezes, a tarefa de execut-los. No
h estranheza nessa parceria, sabido que a cada dia aumentam em quantidade e
complexidade os servios voltados para a populao. Alm do mais, h tambm
interesse de particulares na prestao, possvel que  a obteno de lucros decorrentes
da atividade.  claro, porm, que esta h de merecer controle do Estado, impedindo
que o interesse privado se sobreponha ao interesse pblico.
     O certo  que, possvel a parceria, podem os servios pblicos ser executados
direta ou indiretamente.
1. Execuo Direta
      Execuo direta  aquela atravs da qual o prprio Estado presta diretamente os
servios pblicos. Acumula, pois, as situaes de titular e prestador do servio. As
competncias para essa funo so distribudas entre os diversos rgos que compem
a estrutura administrativa da pessoa prestadora.
      O Estado deve ser entendido aqui no sentido de pessoa federativa. Assim, pode-
se dizer que a execuo direta dos servios pblicos est a cargo da Unio, dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal atravs dos rgos integrantes de suas
respectivas estruturas. Ministrios, Secretarias Estaduais e Municipais,
Coordenadorias, Delegacias, fazem parte do elenco de rgos pblicos aos quais 
conferida competncia para as atividades estatais.
     Esses rgos formam o que se costuma denominar de administrao
centralizada, porque  o prprio Estado que, nesses casos, centraliza a atividade. O
Decreto-lei n 200/67, que implantou a reforma administrativa federal, denominou esse
grupamento de rgos de administrao direta (art. 4, I), isso porque o Estado, na
funo de administrar, assumiria diretamente seus encargos.
2. Execuo Indireta
2.1. Noo
     Diz-se que h execuo indireta quando os servios so prestados por entidades
diversas das pessoas federativas. O Estado, por sua convenincia, transfere os
encargos da prestao a outras pessoas, nunca abdicando, porm, do dever de controle
sobre elas, controle esse, como  lgico, varivel de conformidade com a forma
especfica de transferncia.[998]
     Ainda que prestado o servio por terceiro, o Estado no pode deixar de ter
alguma responsabilidade nesse processo. Afinal, quem teve o poder jurdico de
transferir atividades h de suportar, de algum modo, as consequncias do fato. Estas,
como adiante se ver, se desenharo de acordo com a forma pela qual se operou a
transferncia.
2.2. Descentralizao
     Descentralizao  o fato administrativo que traduz a transferncia da execuo
de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou no da Administrao. Dentre
essas atividades inserem-se os servios pblicos. Desse modo podem-se considerar
dois tipos de servios quanto  figura de quem os presta  os servios centralizados
(os prestados em execuo direta pelo Estado) e os servios descentralizados
(prestados por outras pessoas).
     A descentralizao admite duas modalidades. A descentralizao territorial
encerra a transferncia de funes de uma pessoa federativa a outra, ou tambm do
poder central a coletividades locais.[999] J a descentralizao institucional
representa a transferncia do servio do poder central a uma pessoa jurdica prpria,
de carter administrativo, nunca de cunho poltico.
      importante, ainda, no confundir a descentralizao com o que a doutrina
denomina de desconcentrao. Aquela implica a transferncia do servio para outra
entidade. A desconcentrao, que  processo eminentemente interno, significa apenas a
substituio de um rgo por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a
prestao do servio.[1000] Note-se, porm, que na desconcentrao o servio era
centralizado e continuou centralizado, pois que a substituio se processou apenas
internamente.[1001] Em algumas ocasies tem havido confuso no emprego dessas
figuras, e isso se explica pelo fato de que, quando se desconcentra, procede-se, em
ltima anlise, a uma descentralizao. Cuida-se, porm, de fenmenos diversos, j
que na desconcentrao ocorre mero desmembramento orgnico.
      Assim como os processos de descentralizao e de desconcentrao tm
fisionomia ampliativa, pode o Estado atuar em sentido inverso, ou seja, de forma
restritiva. Nessas hipteses, surgiro a centralizao e a concentrao. Aquela ocorre
quando o Estado retoma a execuo do servio, depois de ter transferido sua execuo
a outra pessoa, passando, em consequncia, a prest-lo diretamente; nesta ltima, dois
ou mais rgos internos so agrupados em apenas um, que passa a ter a natureza de
rgo concentrador.
      So duas as formas bsicas atravs das quais o Estado processa a
descentralizao: uma delas  a que se efetiva por meio de lei (delegao legal) e a
outra  a que se d por negcio jurdico de direito pblico (delegao
negocial).[1002] A ambas dedicaremos alguns comentrios a seguir.
      Antes, porm, deve anotar-se que autorizada doutrina alude a tais instrumentos
com as denominaes, respectivamente, de descentralizao por outorga e por
delegao, entendendo-se que pela primeira o Poder Pblico transfere a prpria
titularidade do servio, ao passo que pela segunda a transferncia tem por alvo apenas
a execuo do servio.[1003] Nesse caso, a delegao somente ocorreria quando o
Estado firmasse negcio jurdico, mas no quando criasse entidade para sua
Administrao Indireta.
      Lamentamos divergir de semelhante entendimento. Os servios pblicos esto e
sempre estaro sob a titularidade das pessoas federativas, na forma pela qual a
Constituio procedeu  partilha das competncias constitucionais. Essa titularidade,
retratando, como retrata, inequvoca expresso de poder poltico e administrativo, 
irrenuncivel e insuscetvel de transferncia para qualquer outra pessoa. Resulta, por
conseguinte, que o alvo da descentralizao  to-somente a transferncia da
execuo do servio (delegao), e nunca a de sua titularidade. O que muda  apenas o
instrumento em que se d a delegao: numa hiptese, o instrumento  a lei (que, alm
de delegar o servio, cria a entidade que vai execut-lo), enquanto na outra  um
contrato (concesses ou permisses de servios pblicos para pessoas j existentes).
Mas em ambos os casos o fato administrativo , sem dvida, a delegao.
      O fundamento inarredvel de que a delegao s atinge a execuo do servio
reside na circunstncia de que, a qualquer momento, dependendo das condies
administrativas almejadas pelo Estado, poder este extinguir a delegao, seja
revogando a lei na qual esta foi conferida, seja extinguindo de alguma forma a
concesso ou a permisso (como, por exemplo, ocorre com a resciso antecipada ou
com o advento do termo final do ajuste). O fenmeno administrativo, ento, ter carter
inverso, qual seja, o retorno  centralizao.
2.2.1. Delegao Legal
     Delegao legal  aquela cujo processo de descentralizao foi formalizado
atravs de lei. A lei, como regra, ao mesmo tempo em que admite a descentralizao,
autoriza a criao de pessoa administrativa para executar o servio. O mandamento
hoje  de nvel constitucional. Dispe o art. 37, XIX, da CF, que "somente por lei
especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo  lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao" (redao da EC
19/98).
     E o inciso XX do mesmo art. 37 tambm exige a lei para criao de subsidirias
dessas pessoas administrativas, bem como para participarem elas de empresa privada.
     Essas pessoas a quem foi conferida competncia legal para o desempenho de
certa funo do Estado compem a administrao indireta ou administrao
descentralizada, e, como tais, integram a Administrao Pblica considerada como um
todo (art. 37, CF). Note-se, porm, que, se as pessoas da administrao
descentralizada resultam de autorizao legal, pode haver tambm, como veremos no
momento prprio, outras pessoas que, tambm autorizadas por lei e desempenhando
servio pblico, no integram a estrutura orgnica da Administrao. Nem por isso
deixar de haver na espcie forma de descentralizao por delegao legal.
     Por questo didtica, examinaremos tais pessoas e seu regime jurdico em
captulo prprio, especificamente voltado para a administrao indireta.
2.2.2. Delegao Negocial: Particulares em Colaborao
      Outra forma de execuo indireta dos servios pblicos, ainda sob o aspecto da
descentralizao,  a transferncia dos mesmos a particulares, que, por isso, se
caracterizam como particulares em colaborao com o Estado.
      Essa forma de transferncia denominamos de delegao negocial, porque sua
instituio se efetiva atravs de negcios jurdicos regrados basicamente pelo direito
pblico  a concesso de servio pblico e a permisso de servio pblico. A
concesso caracteriza-se como contrato administrativo, e a permisso, apesar de
tradicionalmente qualificada como ato administrativo, passou a ser formalizada por
contrato de adeso, como consta do art. 40 da Lei n 8.987, de 13/2/1995, que regula
ambos os institutos. Sob o aspecto material, ambas se preordenavam ao mesmo fim,
mas a antiga diferena, sob o aspecto formal, desapareceu com o advento da referida
lei.
      Indiscutvel, todavia,  que tanto a concesso quanto a permisso de servios
pblicos estampam instrumentos de direito pblico pelos quais a Administrao
procede a descentralizao por delegao negocial. A caracterizao negocial restou
ainda mais evidente diante da citada lei, que atribuiu a ambas a fisionomia de contratos
administrativos.  vlido consignar, de outro lado, que, alm dos contratos
administrativos, alguns autores tm admitido o processo de descentralizao por atos
administrativos unilaterais e por atos multilaterais, neste caso por meio de
convnios.[1004]
     Tambm por questo didtica, estudaremos essas formas de descentralizao em
captulo prprio (Captulo VIII), reservando outro para o estudo especfico da
descentralizao pelo processo de delegao legal (vide Captulo IX).
3. Novas Formas de Prestao dos Servios Pblicos
     O Estado, nos ltimos tempos, tem demonstrado evidente preocupao em
adaptar-se  modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenmeno da
globalizao econmica, que arrasta atrs de si uma srie interminvel de
consequncias de ordem poltica, social, econmica e administrativa.
     Na verdade, as antigas frmulas vm indicando que o Estado, com o perfil que
vinha adotando, envelheceu. Para enfrentar as vicissitudes decorrentes da adequao
aos novos modelos exigidos para a melhor execuo de suas atividades, algumas
providncias tm sido adotadas e outros rumos foram tomados, todos alvitrando
qualificar o Estado como organismo realmente qualificado para o atendimento das
necessidades da coletividade.
     Esses os aspectos que abordaremos a seguir.
3.1. Desestatizao e Privatizao
     O primeiro grande passo para mudar o desenho do Estado como prestador de
servios foi o Programa Nacional de Desestatizao, institudo pela Lei n 8.031, de
12/4/1990. Posteriormente, essa lei foi revogada pela Lei n 9.491, de 9/9/1997, que,
embora alterando procedimentos previstos na lei anterior, manteve as linhas bsicas do
Programa.[1005]
     Sem necessidade, para nosso estudo, de considerar o detalhamento da lei,
permitimo-nos destacar quatro aspectos que, em nosso entender, tm realmente
relevncia para a boa percepo do Programa.[1006]
     O primeiro diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes
merece relevo o de "reordenar a posio estratgica do Estado na economia,
transferindo  iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
pblico" (art. 1, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretar, por via de
consequncia, a reduo da dvida pblica lquida (art. 1, II) e a concentrao da
Administrao Pblica em atividades nas quais seja fundamental a presena do Estado
em vista das prioridades nacionais (art. 1, V). Assim agindo, ser possvel "permitir
a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas
 iniciativa privada" (art. 1, III), propiciando o fortalecimento do mercado de
capitais pela oferta de valores mobilirios (art. 1, VI) e a reestruturao do setor
privado para aumentar sua competitividade e modernizar sua infraestrutura (art. 1, IV).
     Alm dos objetivos,  necessrio apontar o objeto sobre o qual poder incidir o
Programa. Podero submeter-se  desestatizao:

     a) as empresas, includas as instituies financeiras, controladas direta ou
     indiretamente pela Unio;
     b) as empresas criadas pelo setor privado que, por qualquer razo, passaram ao
     controle da Unio;
     c) os servios pblicos objeto de concesso, permisso ou autorizao;
     d) as instituies financeiras pblicas estaduais que tenham sofrido
     desapropriao de aes de seu capital social;
     e) bens mveis e imveis da Unio.[1007]

     Dentre essas hipteses, causa certa espcie a relativa aos servios sob concesso
ou permisso (art. 2, III, Lei n 9491/97).  que tais instrumentos j retratam, ex
natura, uma delegao negocial a pessoas do setor privado  fato que, por si, indica
prvio processo de desestatizao. Assim sendo, poderia haver alguma alterao na
forma de execuo, mas no haveria propriamente desestatizao. Entretanto, a mesma
lei considerou tambm desestatizao a transferncia, para a iniciativa privada, de
servios pblicos de responsabilidade da Unio (no prestados, mas meramente de sua
responsabilidade),[1008] e neles se incluem, obviamente, as concesses e as
permisses. Essa hiptese, alis, foi questionada no STF no que tange ao servio de
transporte rodovirio interestadual e internacional, mas a Corte adotou o entendimento
de que a hiptese se referia s concesses e permisses outorgadas sem a prvia e
necessria licitao, e cujos servios estariam a desafiar novas outorgas, agora
consoantes com a Constituio.[1009] Malgrado tal entendimento, semelhante ao em
si no configura desestatizao, a no ser pelo fato de a lei, impropriamente, t-la
assim considerado; na verdade, a atividade j estava desestatizada.
     Um terceiro aspecto concerne s formas pelas quais se processam as
desestatizaes. So elas:

     a) alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio;
     b) abertura de capital;
     c) aumento de capital, com o Estado renunciando aos direitos de subscrio ou
     cedendo-os, total ou parcialmente;
     d) alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes;
     e) dissoluo de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos,
     sendo alienados os seus ativos;
    f) concesso, permisso ou autorizao de servios pblicos;
    g) aforamento, remio de foro, permuta, cesso, concesso de direito real de uso
    resolvel e alienao mediante venda de bens imveis de domnio da
    Unio.[1010]

     O ltimo aspecto, mas nem por isso menos importante,  o sentido final de
desestatizao e de privatizao. Primeiramente, cabe distinguir os termos:
"desestatizar" significa retirar o Estado de certo setor de atividades, ao passo que
"privatizar" indica tornar algo privado, converter algo em privado. Anteriormente, a
Lei n 8.031/90 usava o termo "privatizao",[1011] mas a nova ideia proveniente do
vocbulo acabou gerando interpretao desconforme ao preceito legal, entendendo
algumas pessoas que significaria privatizar atividades, o que no seria verdadeiro,
visto que muitas das atividades do programa continuariam e continuam a caracterizar-
se como servios pblicos; a privatizao, assim, no seria da atividade ou servio,
mas sim do executor da atividade ou servio.
     A Lei n 9.491/97, porm, passou a denominar de desestatizao o que a lei
anterior chamava de privatizao, de modo que o termo, alm de se tornar compatvel
com o prprio nome do Programa, indicou claramente que o objetivo pretendido era
apenas o de afastar o Estado da posio de executor de certas atividades e servios.
Ampliando um pouco mais o conceito da lei anterior, disps a nova lei:

    "Art. 2 ...
     1 Considera-se desestatizao:
    a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou
    atravs de outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o
    poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
    b) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos
    explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem
    como daqueles de sua responsabilidade;
    c) a transferncia ou outorga de direitos sobre bens mveis e imveis da Unio,
    nos termos desta Lei."

     Esse  o sentido atual da desestatizao: o Estado, depois de abraar, por vrios
anos, a execuo de muitas atividades empresariais e servios pblicos, com os quais
sempre teve gastos infindveis e pouca eficincia quanto aos resultados, resolveu
imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a transferncia das
atividades e servios para sociedades e grupos empresariais.
     Em outra vertente,  lcito que a lei reguladora da desestatizao, editada por
determinado ente federativo, impea que aes ou cotas de suas empresas sejam
adquiridas por empresas vinculadas a ente federativo diverso, justificando-se a
vedao em virtude da necessidade de preservao do pacto federativo e da
efetividade do processo de desestatizao.[1012]
     No que se refere especificamente aos servios pblicos, deve ressalvar-se que o
Estado no deixou de ser o titular, transferindo somente a execuo em si dos
servios. Por isso, o legislador deixou claro, no Programa (art. 7), que a
desestatizao dos servios pblicos mediante os procedimentos na lei admitidos
"pressupe a delegao, pelo Poder Pblico, de concesso ou permisso do servio,
objeto da explorao", observada, obviamente, a legislao aplicvel ao servio.
     Vale a pena observar que a desestatizao indica, nesses casos, a transformao
dos servios descentralizados por delegao legal em servios descentralizados por
delegao negocial, vez que as antigas pessoas paraestatais (delegao legal), com a
sada do Estado, tm passado a ser pessoas da iniciativa privada e, em sua nova
gesto, tais pessoas passam a prestar os servios sob o regime de concesses ou
permisses (delegao negocial). Ou seja: a pessoa continua a mesma, tendo mudado
sua estrutura interna e a forma de gesto do servio. Mas, ainda quando a antiga pessoa
paraestatal  extinta e uma ou mais pessoas da iniciativa privada passam a executar o
mesmo servio, o que se observa tambm aqui  a transformao do regime de
delegao legal para o de delegao negocial.
      pertinente, porm, assinalar neste passo que, em nome de determinado interesse
pblico, se admite que a empresa desestatizada ainda sofra certo grau de ingerncia da
parte da pessoa administrativa anteriormente controladora. Cuida-se de inegvel forma
de interveno estatal em pessoa privatizada. Para tanto, podem ser criadas aes
preferenciais de classe especial ("golden shares"), de propriedade exclusiva do
antigo ente controlador, que conferem a este certas prerrogativas especiais, inclusive o
poder de veto s deliberaes da assemblia-geral nas matrias previamente
indicadas.[1013] Sendo situao inovadora, urge que se aprofundem os estudos sobre
os efeitos e os limites de forma de interveno.[1014]
     Corolrio do Programa de Desestatizao, e particularmente em razo da
transferncia de atividades a empresas da iniciativa privada, tm sido criadas as
agncias autrquicas (tambm denominadas de agncias reguladoras ou agncias
governamentais), sob a forma de autarquias, cuja funo bsica reside especificamente
em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mant-las ajustadas aos
postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse pblico e prevenindo
qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder
econmico.[1015] Sobre estas novas pessoas administrativas, teceremos os devidos
comentrios dentro do tpico relativo  Administrao Indireta.[1016]
     Sensveis  introduo desse novo sistema, os estudiosos no puderam furtar-se a
reconhecer o surgimento de novas regras, de carter especfico, que tm por fim
regular as atividades em que empresas da iniciativa privada substituram ou ocuparam
setores no mais atendidos pela Administrao Direta ou Indireta na prestao de
servios pblicos ou na execuo de atividades econmicas. Como o Direito vai-se
setorizando atravs de quadros normativos especficos para disciplinar determinadas
relaes jurdicas e sociais, j  cabvel a referncia a um direito administrativo
regulatrio, atravs do qual se enfoca o nascimento, a evoluo e os efeitos
decorrentes dessa relao de controle do setor pblico sobre o setor privado.[1017]
3.2. Gesto Associada
      Como o regime adotado em nossa Constituio  o federativo, que se caracteriza
pelos crculos especiais de competncia outorgados s entidades federativas, faz-se
necessrio estabelecer mecanismos de vinculao entre elas, de modo a que os
servios pblicos, sejam eles privativos, sejam concorrentes, possam ser executados
com maior celeridade e eficincia em prol da coletividade, em coerncia com o
princpio reitor de colaborao recproca, que deve nortear o moderno federalismo de
cooperao.
      A Constituio, para deixar claro esse intento, previu, ao instituir a reforma
administrativa do Estado (EC 19/98), a gesto associada na prestao de servios
pblicos, a ser implementada, atravs de lei, por convnios de cooperao e
consrcios pblicos celebrados entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios.[1018] Trata-se, como j tivemos a oportunidade de examinar, de
instrumentos de cooperao de atividades visando a alcanar objetivos de interesses
comuns dos pactuantes.[1019]
      A noo de gesto associada emana da prpria expresso: significa uma
conjugao de esforos visando a fins de interesse comum dos gestores. Em relao 
gesto associada de servios pblicos, pode-se adotar a conceituao de que
corresponde      ao "exerccio das atividades de planejamento, regulao ou
fiscalizao de servios pblicos por meio de consrcio pblico ou de convnio de
cooperao entre entes federados, acompanhadas ou no da prestao de servios
pblicos ou da transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais  continuidade dos servios transferidos".[1020]
      Tanto os convnios de cooperao como os consrcios pblicos tradicionais so
espcies do gnero convnios administrativos e retratam idntico contedo negocial,
qual seja, o de associao entre pessoas para interesses de todos, nunca perdendo de
vista,  claro, o interesse pblico. Consideram alguns que nos consrcios so de
mesmo nvel as pessoas pactuantes, ao passo que nos convnios elas tm qualificao
distinta  diferena que, como j assinalamos,  totalmente inexpressiva e incua. O
que importa  a fisionomia jurdica e os fins de tais negcios plrimos: todos indicam
formas de atuao conjunta, formando a gesto associada na prestao de servios
pblicos a que agora se refere a Constituio.
      Devemos consignar, entretanto, que nesse aspecto nos referimos aos consrcios
tradicionais entre pessoas administrativas. Os consrcios pblicos institudos pela Lei
n 11.107, de 6.4.2005, como j vimos, embora tambm resultem do instituto da gesto
associada entre entidades pblicas, tm perfil diverso do atribudo queles, inclusive
porque se formalizam atravs de pessoas jurdicas, o que no ocorre com os
consrcios anteriores.
     Se determinado servio  federal, deve a Unio geri-lo ou control-lo por si ou
por Estados-membros e Municpios, se com estes melhor se tornar a operacionalizao
da atividade. O mesmo se passa com os servios estaduais: se necessrio for, devem
eles geri-los associadamente com os Municpios. O que se pretende, em ltima anlise,
 que os cidados recebam os servios pblicos com melhor qualidade e com maior
eficincia.
     O art. 23, pargrafo nico, da CF, tambm rende ensejo  gesto associada entre
os entes federativos no que concerne  prestao de servios de sua competncia
comum (art. 23, CF). Previa-se nele a edio de lei complementar para regular esse
tipo de cooperao, visando ao desenvolvimento e ao bem-estar em mbito nacional. A
EC 53, de 19.12.2006, como vimos, alterou aquele dispositivo, prevendo a edio de
leis complementares (e no apenas uma lei complementar) para a instituio da
disciplina. A alterao facilitou de certo modo a regulao, pois que cada diploma
poder traar as normas apropriadas para certo setor de servios comuns objeto da
cooperao mtua, atendendo s particularidades de que possa revestir-se. Em outras
palavras, podero ser diversas as formas de disciplinar a cooperao recproca,
considerando a natureza especfica do servio sob gesto associada.
3.3. Regimes de Parceria
      Alm da associao de pessoas exclusivamente da Administrao Pblica, o
Estado pretende modernizar-se atravs da possibilidade de executar os servios
pblicos pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliana entre o Poder Pblico
e entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos
segmentos da populao os servios de que esta necessita e que, por vrias razes, no
lhe so prestados.
      O ponto caracterstico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do
Estado  formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou
seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, no sofrem ingerncia estatal em sua
estrutura orgnica. A elas incumbir a execuo de servios e atividades que
beneficiem a coletividade, de modo que tal atuao se revestir da qualificao de
funo delegada do Poder Pblico.
      Referidas entidades que, sem dvida, se apresentam com certo hibridismo, na
medida em que, sendo privadas, desempenham funo pblica, tm sido denominadas
d e entidades do terceiro setor ,[1021] a indicar que no se trata nem dos entes
federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada
daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, um agrupamento de
entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos
servios pblicos.[1022] Em ltima anlise, o terceiro setor resulta de iniciativas da
sociedade civil, atravs de pessoas de atuao voluntria, associaes e organizaes
no governamentais, para a execuo de funes eminentemente sociais, sem alvejar
resultados lucrativos, como as pessoas empresariais em geral.[1023]
     Por questes didticas,  possvel classificar os regimes de parceria em trs
grupos:

    1) o regime de convnios administrativos;
    2) o regime dos contratos de gesto;
    3) o regime da gesto por colaborao.
3.3.1. Regime de Convnios Administrativos
     O que caracteriza essa forma de parceria  a circunstncia de ser o regime
formalizado atravs de convnios administrativos. Nesses acordos, normalmente de
carter plurilateral, Poder Pblico, de um lado, e entidades privadas, de outro,
associam-se com o objetivo de alcanar resultados de interesses comuns.
     Na verdade, assumem a mesma fisionomia daqueles ajustes que formalizam a
gesto associada, com a diferena apenas de que aqueles so pactuados entre entidades
administrativas, ao passo que estes admitem a participao de pessoas da iniciativa
privada. Ajuste dessa modalidade seria, por exemplo, o que a Unio firmasse com
fundaes mantidas por indstrias automobilsticas com vistas ao aperfeioamento e
avano tecnolgico da indstria nacional no setor.
     No h legislao especfica sobre tal regime, mas como os convnios so pactos
nos quais as partes manifestam suas vontades e expressam seus direitos e obrigaes,
nada impede se continue adotando a mesma sistemtica, de resto j utilizada h muito
tempo. Na verdade,  o instrumento pactuado que serve de lex inter partes, com uma
ou outra especificidade prpria do direito pblico em razo da presena de pessoa
governamental.
3.3.2. Regime dos Contratos de Gesto (as Organizaes Sociais)
     A necessidade de ser ampliada a descentralizao na prestao de servios
pblicos levou o Governo a prever a instituio do Programa Nacional de Publicizao
 PNP, atravs da Lei n 9.637, de 15/5/1998, pela qual algumas atividades de carter
social, hoje exercidas por pessoas e rgos administrativos de direito pblico,
podero ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta
expressamente do art. 20. A absoro implicar, naturalmente, a extino daqueles
rgos e pessoas e a descentralizao dos servios para a execuo sob regime de
parceria.
     O termo "publicizao" atribudo ao Programa parece-nos inadequado e infeliz.
Primeiramente, porque parece antagonizar-se com o termo "privatizao", o que,
como j vimos, no  verdadeiro. Depois, porque, de fato, nenhuma atividade estar
sendo "publicizada", o que ocorreria somente se fosse ela deslocada da iniciativa
privada para a rea governamental. No caso,  o inverso que sucede, posto que pessoas
governamentais  que vo dar lugar a entidades de direito privado. O que existe, na
realidade,  o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatizao, pelo
qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da
prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos, delegando-a a
pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica.
     Essas pessoas, a quem incumbir a execuo de servios pblicos em regime de
parceria com o Poder Pblico, formalizado por contratos de gesto, constituem as
organizaes sociais. Advirta-se, porm, que no se trata de nova categoria de
pessoas jurdicas, mas apenas de uma qualificao especial, um ttulo jurdico
concedido por lei a determinadas entidades que atendam s exigncias nela
especificadas. No integram o sistema formal da Administrao Pblica; assumem,
entretanto, a qualidade de entidades parceiras do Poder Pblico, visando  execuo
de determinadas tarefas de interesse pblico.
     As pessoas qualificadas como organizaes sociais devem observar trs
fundamentos principais:

     1) devem ter personalidade jurdica de direito privado;
     2) no podem ter fins lucrativos; e
     3) devem destinar-se ao ensino,  cultura,  sade,  pesquisa cientfica, ao
     desenvolvimento tecnolgico e  preservao do meio ambiente (art. 1).

      Uma vez qualificadas como organizaes sociais, o que resultar de critrio
discricionrio do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de
atividade correspondente ao objeto social (art. 2, II),[1024] as entidades so
declaradas como de interesse social e utilidade pblica para todos os efeitos legais e
podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos necessrios  consecuo
de seus objetivos, neste ltimo caso atravs de permisso de uso (arts. 11 e 12).
Admissvel ser, ainda, a cesso especial de servidor pblico, com nus para o
governo, vale dizer, o governo poder ceder servidor seu para atuar nas organizaes
sociais com a incumbncia do pagamento de seus vencimentos (art. 14).
      Para habilitar-se como organizao social, a lei exige o cumprimento de vrios
requisitos, como a definio do objeto social da entidade, sua finalidade no lucrativa,
a proibio de distribuio de bens ou parcelas do patrimnio lquido e a publicao
anual no Dirio Oficial da Unio de relatrio financeiro, entre outros mencionados no
art. 2 da Lei 9.637/98. Por outro lado, devem possuir Conselho de Administrao em
cuja composio haja representantes do Poder Pblico e de entidades da sociedade
civil e membros eleitos dentre associados de associao civil e outros eleitos que
tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, tudo em
conformidade com os percentuais fixados na lei reguladora.[1025]
     A organizao social, todavia, poder sofrer desqualificao de seu ttulo
quando forem descumpridas as disposies fixadas no contrato de gesto. Nesse caso,
ser necessria a instaurao de processo administrativo em que se assegure o
contraditrio e a ampla defesa. Definida a desqualificao, porm, os dirigentes so
solidariamente responsveis pelos danos causados ao Poder Pblico, impondo-se
ainda a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos recursos alocados
 entidade, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Anote-se que, a despeito de a lei
haver empregado a expresso "poder proceder  desqualificao", dando a falsa
impresso de que se trata de conduta facultativa, o certo  que, descumpridas as
normas e clusulas a que est submetida, a Administrao exercer atividade
vinculada, devendo (e no podendo) desqualificar a entidade responsvel pelo
descumprimento.[1026]
     Devidamente qualificadas, as organizaes sociais celebram com o Poder
Pblico o que a lei denominou de contratos de gesto, com o objetivo de formar a
parceria necessria ao fomento e  execuo das atividades j mencionadas. A
despeito da denominao adotada, no h propriamente contrato nesse tipo de ajuste,
mas sim verdadeiro convnio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, no h a
contraposio de interesses que caracteriza os contratos em geral; h, isto sim, uma
cooperao entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns. Sendo
paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negcio jurdico melhor h
de enquadrar-se como convnio.
     Nos contratos de gesto, devem ser observados os princpios da moralidade, da
legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, que, como
sabemos, incidem sobre todas as atividades da Administrao. Devem ainda ser
definidos, com a maior preciso possvel, os direitos e obrigaes das partes, e
principalmente  necessrio especificar o programa de trabalho sugerido pela
organizao, bem como os prazos de execuo das atividades e as metas a serem
alcanadas. Urge tambm fixar o mtodo de avaliao de desempenho a ser adotado
no s em termos de qualidade como tambm de produtividade.[1027] Avulta, ainda,
notar que, em virtude do carter especfico de tais contratos, nos quais h verdadeira
cooperao entre as partes no que toca ao interesse pblico a ser perseguido,
descartando-se qualquer aspecto mercantil ou empresarial, a lei prev hiptese de
dispensa de licitao, admitindo, em consequncia, a contratao direta com a
organizao social.[1028]
     Diante da possibilidade de as organizaes sociais receberem recursos
financeiros do Poder Pblico, a lei exige que a este caiba exercer a fiscalizao das
atividades e proceder ao exame da prestao de contas das entidades (art. 8).
Qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser de imediato comunicada ao Tribunal
de Contas, sob pena de responsabilizao do agente fiscalizador. Independente disso,
havendo malversao de bens ou recursos pblicos, as autoridades incumbidas da
fiscalizao devem representar ao Ministrio Pblico,  Advocacia-Geral da Unio ou
 Procuradoria da entidade, no sentido de que sejam requeridos judicialmente a
decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos
dirigentes, de agentes pblicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso e
possivelmente beneficiados com enriquecimento ilcito.[1029]
     Embora a lei se refira a sequestro, a ser processado conforme os arts. 822 a 825
do CPC (art. 10,  1), a verdade  que as circunstncias cautelares indiciam figura
diversa, o arresto. O arresto  "a apreenso cautelar de bens com a finalidade de
garantir uma futura execuo por quantia", ao passo que o sequestro " a apreenso
da coisa objeto do litgio, a fim de garantir sua total entrega ao vencedor"
[1030]Ora, no caso, no h qualquer bem determinado que constitua objeto de litgio;
h, ao contrrio, a preocupao de cautela do Estado em relao a eventual e futura
necessidade de promover a ao com vistas  recuperao dos recursos mal geridos. A
hiptese , pois, tpica de arresto.
     O novo sistema, como se pode observar, tem na parceria entre o Poder Pblico e
entidades privadas sem fins lucrativos o seu ncleo jurdico. A descentralizao
administrativa nesse tipo de atividade pode propiciar grande auxlio ao governo,
porque as organizaes sociais, de um lado, tm vnculo jurdico que as deixa sob
controle do Poder Pblico e, de outro, possuem a flexibilidade jurdica das pessoas
privadas, distante dos freios burocrticos que se arrastam nos corredores dos rgos
pblicos. No obstante, entendemos que o sucesso do empreendimento depende de
fator que, segundo temos observado, tem estado ausente ou deficiente nas atribuies
do Poder Pblico, qual seja, o da fiscalizao das entidades e do cumprimento de seus
objetivos. Sem fiscalizao,  fcil vislumbrar situaes de descalabro administrativo,
de desfigurao dos objetivos e, o que  pior, de crimes financeiros contra o
governo.[1031]
     Por ltimo, vale destacar que a lei  de observncia obrigatria apenas para a
Unio Federal e, portanto, incide sobre os servios pblicos federais. Mas, assim
como o Governo Federal concebeu essa nova forma de prestao de servios, nada
impede que Estados, Distrito Federal e Municpios editem seus prprios diplomas com
vistas  maior descentralizao de suas atividades, o que podem fazer adotando o
modelo proposto na Lei n 9.637/98 ou modelo diverso, desde que,  bvio, idnticos
sejam seus objetivos.[1032] O importante  que a qualificao seja atribuda a
entidades que se proponham a executar servios sociais comunitrios em parceria com
o Poder Pblico.[1033]
3.3.3. Gesto por Colaborao (Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico)
     O terceiro regime de parceria consiste na gesto por colaborao, que envolve a
colaborao de entidades da iniciativa privada, usualmente representativas dos
diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem aes de utilidade pblica.
Reconhecendo que sua atividade se preordena ao interesse coletivo, o Governo delega
a tais entidades algumas tarefas que lhe so prprias, como forma de descentralizao
e maior otimizao dos servios prestados, ao mesmo tempo em que lhes estende
certas particularidades jurdicas, como a que permite a tais entes propor ao perante
Juizados Especiais Cveis.[1034]
      O regime da gesto por colaborao foi institudo pela Lei n 9.790, de 23/3/1999
(regulamentada pelo Decreto n 3.100, de 30/6/1999), que concebeu as organizaes
da sociedade civil de interesse pblico, outra modalidade de qualificao jurdica a
ser atribuda a algumas pessoas de direito privado em virtude de aes que podem
desenvolver em regime de parceria com o Poder Pblico. Ressalte-se, assim como o
fizemos em relao s organizaes sociais, que no se trata de nova categoria de
pessoa jurdica, mas sim de especfica qualificao jurdica de algumas pessoas
jurdicas, observadas as condies estabelecidas na lei reguladora.
      Na verdade, a lei tenta eliminar as antigas distores nascidas no regime das
pessoas consideradas de utilidade pblica, sem que se fizesse verdadeira distino
entr e entidades de favorecimento mtuo e entidades de fins comunitrios. As
primeiras no produzem qualquer fim de interesse pblico, voltando-se apenas aos
interesses de seus membros ou associados, e ainda assim se beneficiam da iseno de
tributos, da percepo de subvenes e de outras vantagens, cujos beneficirios
deveriam ser realmente as entidades de solidariedade social. Essa indistino acabou
por gerar desconfortvel desconfiana no sistema e, o que  pior, acabou permitindo,
por ausncia de controles efetivos, a apropriao de vultosas parcelas de verbas
pblicas.[1035]
      Duas so as suas caractersticas principais:

     1) devem ter personalidade jurdica de direito privado; e
     2) no podem ter fins lucrativos.[1036]

    Ademais, no podem estar voltadas para qualquer objetivo. Os objetivos que
podem dar ensejo ao ttulo jurdico so:

     a) a promoo da educao, da sade, da cultura, da assistncia social e da
     segurana alimentar e nutricional;
     b) a proteo e defesa do meio ambiente;
     c) a promoo do desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate 
     pobreza;
     d) experimentao de novos modelos socioprodutivos;
     e) promoo de valores universais, como os da tica, da paz, da cidadania, dos
     direitos humanos e da democracia, e tambm a promoo de assistncia jurdica
     complementar;
     f) a promoo do voluntariado; e
     g) estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgao de
     informaes e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.[1037]

     Para que se qualifiquem como organizaes da sociedade civil de interesse
pblico, a lei exige que os estatutos da entidade preencham alguns requisitos
expressos, como, por exemplo, o da observncia dos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia; e, ainda, o
atendimento aos princpios bsicos de contabilidade, a publicidade do relatrio de
suas atividades e a sujeio a auditorias externas independentes. O requerimento da
qualificao, devidamente instrudo,  formulado ao Ministrio da Justia,[1038] que,
verificando o atendimento dos requisitos legais e o fato de no se enquadrar a entidade
dentre aquelas vedadas por lei, deferir o pedido e expedir o respectivo certificado
de qualificao.[1039]
     No podem se qualificar como organizaes da sociedade civil de interesse
pblico vrias categorias de pessoas jurdicas: sociedades comerciais, inclusive as
que comercializam planos de sade e as cooperativas, bem como as organizaes
creditcias relacionadas com o sistema financeiro; entidades de representao de
classe e sindical; instituies partidrias; entidades religiosas; hospitais e escolas sem
gratuidade; pessoas, inclusive fundaes, institudas pelo Poder Pblico; e as
organizaes sociais (art. 2).
     A s organizaes da sociedade civil de interesse pblico, na busca de seus
objetivos, podem cooperar com o Poder Pblico de trs maneiras:

     1) atravs da execuo direta de projetos, programas e planos de ao;
     2) pela entrega de recursos humanos, fsicos ou financeiros; e
     3) pela prestao de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos.

      Havendo condies de cooperao com a Administrao, a lei prev a celebrao
d e termo de parceria, no qual devero estar formalizados, de modo detalhado, os
direitos e as obrigaes dos pactuantes.[1040] Por sua natureza, esse negcio jurdico
qualifica-se como verdadeiro convnio administrativo, j que as partes tm interesses
comuns e visam  mutua cooperao, alm do fato de que uma delas ser o Poder
Pblico representado por algum de seus rgos ou pessoas.
      Para alguns estudiosos, porm, os termos de parceria, de certo modo,
aperfeioaram o modelo dos contratos de gesto, admitindo a desvinculao das aes
como poder pblico at a celebrao do termo. Alm disso, as OSCIPs ficam
obrigadas, no caso de extino, a transferir seu patrimnio para entidade
similar.[1041] Por fim, foi ampliado o controle social das entidades.[1042]
      A entidade, se for de seu interesse, pode requerer a excluso de sua qualificao
como organizao da sociedade civil de interesse pblico. Se, entretanto, deixar de
preencher, posteriormente, as condies exigidas na lei, sofrer a perda da
qualificao, impondo-se, para tanto, a deciso proferida em processo administrativo,
instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe
assegure contraditrio e ampla defesa.[1043] Ocorrendo malversao de bens ou
recursos pblicos, os agentes de fiscalizao da parceria podero requerer ao
Ministrio Pblico e  Advocacia-Geral da Unio no sentido de serem providenciados
a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro de bens dos dirigentes e de
terceiros beneficiados pela ilegalidade, que se tenham enriquecido ilicitamente  custa
do errio pblico.[1044]
      Tais preceitos demonstram que o regime de parceria previsto na Lei n 9.790/99
implica srias responsabilidades s entidades qualificadas como organizaes da
sociedade civil de interesse pblico, e isso pela circunstncia de que, mesmo tendo
personalidade jurdica de direito privado e pertencendo ao segmento da sociedade
civil, passam a executar servios pblicos em regime formalizado por instrumento
prprio, o termo de parceria, devendo, por conseguinte, respeitar as obrigaes
pactuadas e, o que  mais importante, direcionar-se primordialmente ao interesse
pblico, visto que no exerccio dessas atividades a organizao desempenha funo
delegada do Poder Pblico.
      Como se pode observar, afinal, so semelhantes os sistemas de parceria
ensejadores das organizaes sociais e das organizaes da sociedade civil de
interesse pblico. O ncleo central de ambos  a parceria Estado/entidade privada na
busca de objetivos de interesses comuns e benficos  coletividade. Logicamente,
existem pontos especficos que distinguem os regimes. Um deles  a participao de
agentes do Poder Pblico na estrutura da entidade: enquanto  ela exigida nos
Conselhos de Administrao das organizaes sociais, no h esse tipo de ingerncia
n a s organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Outro aspecto  a
formalizao da parceria: com aquelas entidades  celebrado contrato de gesto, ao
passo que com estas  firmado termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da
disciplina jurdica das organizaes sociais as colocam um pouco mais atreladas ao
Poder Pblico do que as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
Ambas, porm, retratam novas formas de prestao de servios pblicos.[1045]
      A despeito de nos termos referido especificamente s organizaes da sociedade
civil de interesse pblico,  justo reconhecer que muitas entidades do setor privado,
independentemente de sua vinculao com o Poder Pblico, vm prestando e podem
prestar inestimvel apoio aos governos no que toca  execuo das funes sociais
tpicas. Em algumas ocasies,  a prpria lei que estimula a instituio de tais
entidades. A Lei n 9.867, de 10/11/1999, por exemplo, assumiu amplo alcance social
ao prever a instituio das cooperativas sociais, com a finalidade de inserir as
pessoas em desvantagem no mercado econmico, por meio do trabalho, com
fundamento no interesse geral em promover a pessoa humana e a integrao social dos
cidados. Cuida-se de relevantssima atividade social, porquanto a tais entidades
caber diminuir as dificuldades gerais e individuais dessa categoria de pessoas, bem
como desenvolver e executar programas especiais de treinamento para aumentar-lhes a
produtividade e a independncia econmica e social.[1046] Ao Estado cabe associar-
se a essas entidades, reforando o regime de parceria atravs de incentivos e
subvenes e aperfeioando os sistemas de controle do uso de eventuais recursos
pblicos.


X. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

    Smula 670: O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado
mediante taxa.

                            SMULAS VINCULANTES

     Smula Vinculante n 2:  inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou
distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e
loterias.
     Smula Vinculante n 12: A cobrana de taxa de matrcula nas universidades
pblicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.
     Smula Vinculante n 19: A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios
pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos
provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 356:  legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de
telefonia fixa.
     Smula 407:  legtima a cobrana de tarifa de gua, fixada de acordo com as
categorias de usurios e as faixas de consumo.
     Smula 412: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-
se ao prazo prescricional estabelecido no CC.
                                                             Captulo VIII -
     Concesso e Permisso de Servios Pblicos
I. Introduo
      Vimos no Captulo anterior que o Estado tem a seu cargo os servios pblicos a
serem executados em prol da coletividade, desempenhando nesse caso uma gesto
direta dessas atividades. Ocorre, porm, que frequentemente delega a outras pessoas a
prestao daqueles servios, gerando, por conseguinte, o sistema da descentralizao
dos servios. Quando se trata de pessoas integrantes da prpria Administrao, a
descentralizao enseja a delegao legal, ao contrrio do que acontece quando a
execuo dos servios  transferida a pessoas da iniciativa privada atravs de atos e
contratos administrativos, hiptese que constitui a delegao negocial.
      A delegao negocial  assim denominada por conter inegvel aspecto de
bilateralidade nas manifestaes volitivas  se consuma atravs de negcios jurdicos
celebrados entre o Poder Pblico e o particular, os quais se caracterizam por receber,
necessariamente, o influxo de normas de direito pblico, haja vista a finalidade a que
se destinam: o atendimento a demandas (primrias ou secundrias) da coletividade ou
do prprio Estado.
       a essa forma especial de descentralizao que nos dedicaremos no presente
captulo. Ao estud-la, teremos que examinar justamente os negcios jurdicos que a
materializam, ou seja, as concesses e as permisses de servios pblicos. Como so
institutos que, embora assemelhados, guardam peculiaridades prprias, sero eles
analisados em tpicos distintos, nos quais se procurar realar os aspectos que os
identificam e os distinguem.
      Cabe-nos observar nesta parte introdutria que, diante do advento do regime das
parcerias pblico-privadas, implantado pela Lei n 11.079, de 30.12.2004, pareceu-
nos oportuno refundir a sistematizao do presente captulo, tendo em vista que a lei
atribuiu ao referido instituto a natureza de contratos administrativos de concesso. Da
termos excludo do captulo relativo aos contratos administrativos em geral o exame da
matria, para inclu-lo no presente, por ser destinado especificamente s concesses.
       guisa de sistema, e para fins didticos e melhor compreenso do instituto, torna-
se imperioso formular o quadro atual em que se situam as concesses de servios
pblicos.[1047]
      A classificao bsica divide as concesses de servios pblicos em duas
categorias: 1) concesses comuns; 2) concesses especiais.
      As concesses comuns so reguladas pela Lei n 8.987, de 13.2.95, e comportam
duas modalidades: 1) concesses de servios pblicos simples; 2) concesses de
servios pblicos precedidas da execuo de obra pblica. Sua caracterstica
consiste no fato de que o poder concedente no oferece qualquer contrapartida
pecuniria ao concessionrio; todos os seus recursos provm das tarifas pagas pelos
usurios.
     De outro lado, as concesses especiais so reguladas pela Lei n 11.079, de
30.12.2004, e tambm se subdividem em duas categorias: 1) concesses
patrocinadas; 2) concesses administrativas. As concesses especiais so
caracterizadas pela circunstncia de que o concessionrio recebe determinada
contraprestao pecuniria do concedente. Incide sobre elas o regime jurdico
atualmente denominado de "parcerias pblico-privadas".
     Como se trata de categorias diversas, cada uma disciplinada em lei prpria,
comentaremos primeiramente os contratos de concesso comum de servio pblico e
depois os contratos de concesso especial de servio pblico, ambos com as
respectivas modalidades.
     Realamos aqui, mais uma vez, que existem concesses que, embora assim
nominadas, no so contratos administrativos nem visam  prestao de servios
pblicos.  o caso das concesses de lavra e da atividade de radiodifuso sonora e de
sons e imagens (arts. 176,  1, e 223, da CF). Cuida-se, com efeito, de instrumentos
que se caracterizam como meros atos administrativos de autorizao  fato que, por
isso mesmo, acarreta alguma confuso entre os estudiosos (justificavelmente, diga-se
de passagem).[1048]
II. Fontes Normativas
1. Fonte Constitucional
      A concesso e a permisso tm expressa referncia constitucional. De fato, dispe
o art. 175 da Constituio Federal: "Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao,
a prestao de servios pblicos".
      A norma  clara no que toca  prestao dos servios pblicos. Institui, na
verdade, uma alternativa para o exerccio dessa atividade: ou a atuao direta pela
Administrao, ou a atuao descentralizada, atravs das concesses e
permisses.[1049] Embora vrias Constituies anteriores se tenham referido s
concesses, s a vigente fez expressa meno tambm s permisses, colocando-as,
por isso, como forma especfica de prestao indireta de servios pblicos.[1050]
      O citado art. 175 contempla ainda vrios princpios que, na lei reguladora nele
prevista, devem reger as concesses e permisses, destacando-se o da poltica
tarifria, o da obrigao de manter servio adequado, o que trata dos direitos dos
usurios, o das especificidades desses negcios jurdicos e o da obrigatoriedade de
licitao. Tais parmetros constitucionais sero analisados nos tpicos seguintes.
      Alm dessa norma de carter genrico, a Constituio, ao tratar da partilha
constitucional, alude aos institutos da concesso e da permisso de servios pblicos.
So exemplos os arts. 21, XI e XII (competncia da Unio); 25,  2 (competncia do
Estado); e 30, V (competncia do Municpio), da Lei Maior.
2. Fonte Infraconstitucional
      Depois de muita espera  espera que atravessou vrias Constituies  foi
finalmente promulgada a Lei n 8.987, de 13/2/1995, que passou a dispor sobre o
regime de concesso comum e permisso de servios pblicos, tal como previsto no
art. 175 da vigente Constituio, excetuando os de radiodifuso sonora e de sons e
imagens (art. 41).
      Vrios foram os aspectos disciplinados na lei, como os relativos  contratao,
especificando-se os encargos do concedente e do concessionrio;  licitao; aos
usurios;  poltica tarifria e, enfim, queles que indicam o perfil do instituto.
Conquanto de forma um pouco lacnica, foi tambm destinada disciplina para as
permisses de servio pblico.
      A lei reguladora das concesses e permisses no teve uma passagem muito
tranquila pelo Poder Legislativo; muita polmica foi criada, sobretudo pelos interesses
que despertava em alguns segmentos econmicos e sociais. O certo  que logo aps foi
promulgada a Lei n 9.074, de 7/7/1995, antecedida de algumas medidas provisrias,
que, alterando e complementando algumas normas da Lei n 8.987/95, tratou
especificamente dos servios de energia eltrica e da reestruturao dos servios
concedidos. Algum tempo depois, foi editada a Lei n 9.648, de 27/5/1998, que
introduziu algumas alteraes em ambos os diplomas.
      Posteriormente a essa legislao, foi editada a Lei n 11.079, de 30/12/2004, que
passou a disciplinar a concesso especial de servios pblicos, sob as modalidades de
concesso patrocinada e concesso administrativa. Como j dissemos, esse diploma
instituiu o regime denominado de "parceria pblico-privada", pelo qual o Estado-
concedente tem a obrigao de oferecer ao concessionrio determinada contrapartida
pecuniria. O citado diploma prev a aplicao subsidiria de dispositivos da Lei n
8.987/95, da qual pode dizer-se que  lei especial; da Lei n 9.074/95 e da Lei n
8.666/93, que dispe sobre licitaes pblicas.
      So essas, portanto, as leis que constituem atualmente a fonte normativa
infraconstitucional ou, para quem o preferir, o estatuto regulador dos institutos. Alguns
de seus princpios e normas sero objeto de exame no presente captulo.
III. Concesso de Servios Pblicos (Concesso Comum)
1. Modalidades
      Para a correta percepo do regime de concesso (concesso comum), parece-nos
oportuno destacar, logo de incio, que a lei, adotando o ensinamento da doutrina,
distinguiu duas modalidades do instituto: a concesso de servio pblico e a
concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica.
     Ambas so formas de delegao negocial e apresentam vrios pontos em comum.
Tm, entretanto, alguns pontos diferenciais, razo por que devem eles ser analisados
nos respectivos tpicos.
2. Concesso de Servio Pblico Simples
2.1. Conceito
      Ao qualificarmos de simples a concesso de servio pblico, desejamos
demonstrar que essa  a clssica modalidade de servio delegado pelo Poder Pblico.
Distingue-se, pois, como j visto, da modalidade em que, alm do servio, o Estado
delega tambm a construo da obra pblica.
      Concesso de servio pblico  o contrato administrativo pelo qual a
Administrao Pblica transfere  pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a
execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de
tarifas pagas pelos usurios. Nessa relao jurdica, a Administrao Pblica 
denominada de concedente, e, o executor do servio, de concessionrio.
      A Lei n 8.987/95 tambm contribuiu para a fixao do perfil da concesso,
realando que se trata de delegao da prestao do servio feita pelo concedente,
mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para sua execuo, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2,
II).
      Pelos contornos do instituto, trata-se de um servio pblico que, por beneficiar a
coletividade, deveria incumbir ao Estado. Este, porm, decide transferir a execuo
para particulares, evidentemente sob sua fiscalizao. Como o servio vai ser prestado
para os membros da coletividade, a estes caber o nus de remuner-lo em prol do
executor.
      , pois, com absoluto acerto que CAIO TCITO anota que, embora o vnculo
principal seja o que liga o concedente ao concessionrio, h outros existentes nesse
negcio tpico de direito pblico: "Na concesso de servio pblico h situaes
jurdicas sucessivas, que lhe imprimem um carter triangular".[1051] Com efeito,
se, de um lado o negcio se inicia pelo ajuste entre o Poder Pblico e o
concessionrio, dele decorrem outras relaes jurdicas, como as que vinculam o
concedente ao usurio e este ao concessionrio. Importante  saber que na concesso
de servio pblico h uma trplice participao de sujeitos: o concedente, o
concessionrio e o usurio.
2.2. Objeto
     O objeto da concesso simples pode ser visto sob dois aspectos  um mediato e
u m imediato. Mediatamente significa a vontade administrativa de gerir, de forma
descentralizada, determinado servio pblico,[1052] calcada na necessidade de
agilizar a atividade, de conferir maior celeridade na execuo e de melhor atender aos
indivduos que a solicitam.
      O objeto imediato  a execuo de determinada atividade caracterizada como
servio pblico, a ser desfrutada pela coletividade. A Lei n 9.074/95 sujeitou ao
regime da Lei n 8.987/95 os seguintes servios pblicos federais:

     a) vias federais, precedidas ou no de obra pblica;
     b) explorao de obras ou servios de barragens, contenes, eclusas, diques e
     irrigaes, com ou sem obra pblica;
     c) estaes aduaneiras e outros terminais alfandegrios de uso pblico, no
     instalados em rea de porto ou aeroporto, tambm precedidos, ou no, de obra
     pblica (art. 1);
     d) servios postais (hiptese acrescentada pela Lei n 9.648/98).

     Excluiu, porm, da necessidade de contratar a concesso algumas atividades de
transporte, como as de transporte de cargas por meio rodovirio; aquavirio de
passageiros, desde que no realizado entre portos organizados; rodovirio e aquavirio
de pessoas, realizados por empresas de turismo no exerccio da respectiva atividade; e
transporte de pessoas, realizado, de forma privativa, por organizaes pblicas ou
privadas, mesmo de maneira regular (art. 1,  2 e 3).
     No que concerne ao objeto, h, assim, primeiramente uma diretriz administrativa
pela qual se verifica a convenincia da concesso; depois, ajusta-se o contrato para
atingir os fins alvitrados.
3. Concesso de Servio Pblico Precedida da Execuo de Obra Pblica
3.1. Nomenclatura
      Para quem se acostumou a tratar da concesso de servio pblico, h de custar,
certamente, a lembrana do nomen iuris que a lei atribuiu  outra modalidade de
delegao, conhecida at agora na doutrina como concesso de obra pblica.[1053]
      A Lei n 8.987/95, todavia, foi expressa quando se referiu, em seu art. 2, III, 
concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica. Assim, a
despeito da extenso da nomenclatura, parece-nos coerente empregar os termos
mencionados na lei. Diga-se, a bem da verdade, que a expresso legal nos parece mais
tcnica e condizente com essa forma de delegao. Trata-se, como veremos adiante, de
instituto com duplicidade de objeto, devendo-se distinguir o exerccio da atividade a
ser prestada ao pblico da execuo da obra em si mesma.
      Com efeito, a expresso concesso de obra pblica parecia indicar que o Poder
Pblico "transferia" (ou "concedia") uma obra pblica, o que no  precisamente o
que ocorre nesse negcio jurdico. A obra no pode ser tecnicamente concedida; o que
o Estado concede  a atividade, ou seja, o servio. Para tanto autoriza o
concessionrio a executar a obra previamente. H, portanto, duplicidade de objeto; em
relao a este, o que  objeto de concesso  o servio pblico a ser prestado aps a
execuo da obra.
      verdade que h entendimento no sentido da possibilidade de concesso de obra
sem que haja a prestao de um servio pblico (casos de estacionamento, estdios e
museus).[1054] Com a devida vnia, no adotamos o mesmo entendimento. Ainda
quando o Poder Pblico contrata particular para tais construes, as atividades delas
decorrentes se caracterizam como servios pblicos, ou seja, servios administrativos
de interesse do Estado e da populao. Na verdade, deveriam os empreendimentos
estar a cargo do Estado, mas, em face da carncia de recursos, so cometidos a
particulares, que deles se beneficiaro pelo perodo definido no contrato.
     Diversa, no entanto,  a hiptese em que o Estado constri, por exemplo, um
estacionamento com seus prprios recursos, mas no tem interesse em sua explorao.
Se resolver transferi-la a particulares, o negcio jurdico a ser firmado se caracterizar
como concesso de uso de bem pblico, instituto de natureza diversa do que se prev
na Lei n 8.987/95. O mesmo suceder se o Estado realiza construo para fins de
especfica explorao empresarial (no ser a regra, mas se afigura possvel) 
diversa, pois, da noo de servios pblicos: poder alug-lo a terceiros; dar em
comodato; ou celebrar concesso de uso, remunerada ou gratuita. Tambm aqui no
incidir aquele diploma legal.
     Fiquemos, pois, com a expresso da lei: concesso de servio pblico precedida
da execuo de obra pblica.
3.2. Conceito
      Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica  o contrato
administrativo atravs do qual o Poder Pblico ajusta com pessoa jurdica ou
consrcio de empresas a execuo de determinada obra pblica, por sua conta e risco,
delegando ao construtor, aps a concluso, sua explorao por determinado prazo.
      Nessa forma de concesso, pretende o Estado livrar-se do dispndio que obras
pblicas acarretam, deixando todo o investimento a cargo do concessionrio. Como
este investe, com toda a certeza, vultosos recursos na execuo da obra,  justo que se
lhe permita explor-la para recuperar o capital investido. Por outro lado, a
coletividade se beneficia da obra, e o Estado, aps o prazo da concesso, assume sua
explorao, podendo, ou no, transferi-la novamente, se for de sua convenincia.
3.3. Objeto
     A delegao sob essa modalidade de concesso compreende uma duplicidade de
objeto.
     O primeiro deles encerra um ajuste entre o concedente e o concessionrio para o
fim de ser executada determinada obra pblica. H aqui verdadeiro contrato de
construo de obra, assemelhado aos contratos administrativos de obra em geral, deles
se distinguindo, contudo, pela circunstncia de que o concedente no remunera o
concessionrio pela execuo, o que no ocorre naqueles, como vimos no Captulo
destinado aos contratos administrativos.[1055]
     O segundo objeto  que traduz uma real concesso, vale dizer, o concedente,
concluda a obra, transfere sua explorao, por determinado prazo, ao concessionrio.
 o servio pblico de explorao da obra pblica que vai ser concedido, incumbindo
queles que dele desfrutarem (os usurios) o pagamento da respectiva tarifa em prol de
quem construiu a obra e agora explora o servio dela decorrente.
     Firma-se, por conseguinte, um pacto de construo e um de concesso do servio.
     Vale a pena observar, por oportuno, que, a despeito de ter sido denominada de
concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, foi ela definida
na lei como a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico (art. 2, III). No que diz
respeito  construo, reforma, ampliao ou melhoramento de obras,  assimilvel o
carter de precedncia em relao ao servio a ser executado.
     O mesmo no se pode dizer, contudo, quanto  atividade de conservao. A
atividade de conservar obras pblicas guarda concomitncia com o servio prestado,
e no precedncia:  medida que as obras vo sendo executadas, o concessionrio
explora o respectivo bem pblico atravs da cobrana de tarifa.  o que ocorre, por
exemplo, com a concesso para a execuo de obras e conservao de estradas de
rodagem, remunerada pelo sistema de pedgios. O que se quer dizer  que, a despeito
da expresso "concesso de servio pblico precedida da execuo da obra", pode a
concesso ter por objeto a execuo da obra realizada simultaneamente  prestao do
servio de conservao.[1056]
4. Natureza Jurdica
4.1. O Carter Contratual
     No h total unanimidade entre os autores sobre a natureza jurdica da concesso
de servio pblico. No obstante, domina o entendimento de que se trata de contrato
administrativo, que, todavia, apresenta peculiaridades prprias nas linhas que o
compem.[1057]
     Entendemos que referido negcio jurdico  de natureza contratual, embora
sejamos forados a reconhecer particularidades especficas que o configuram
realmente como inserido no mbito do direito pblico. A Constituio Federal, no art.
175, pargrafo nico, quando faz referncia  lei disciplinadora das concesses,
refere-se, no inciso I, ao carter especial de seu contrato, o que parece confirmar a
natureza contratual do instituto. A Lei n 8.987/95, no entanto, ps fim a eventual
controvrsia, consignando expressamente que a concesso, seja qual for a sua
modalidade, "ser formalizada mediante contrato" (art. 4). Temos, pois, como fato
atualmente indiscutvel, a atribuio de contrato administrativo s concesses de
servios pblicos.
     A despeito disso, observa RIVERO que a concesso se sujeita a um conjunto de
regras de carter regulamentar, as "que fixam a organizao e o funcionamento do
servio", e que, por isso mesmo, podem ser modificadas unilateralmente pela
Administrao.[1058] Ao lado delas, h regras essencialmente contratuais, quais
sejam, as disposies financeiras que garantem a remunerao do concessionrio,
regidas pelo princpio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos.[1059]
     Importante frisar que, tendo a natureza jurdica de contratos administrativos, as
concesses submetem-se basicamente a regime de direito pblico, cujas regras, como
visto, esto enunciadas na Lei n 8.987/95. Supletivamente, porm,  admissvel a
incidncia de normas de direito privado, pois que neste  que se encontra detalhada a
disciplina que regula os contratos em geral. A fonte primeira, no entanto,  a lei
especial reguladora.
     Todos esses elementos conduzem ao enquadramento das concesses dentro da
teoria clssica do contrato administrativo, devendo destacar-se, como o faz
reconhecida doutrina, trs aspectos bsicos: a) o objeto contratual  complementado
por atos unilaterais posteriores  celebrao do ajuste; b) a autoexecutoriedade das
pretenses da Administrao; c) o respeito ao princpio do equilbrio econmico-
financeiro fixado no incio.[1060]
     Outro aspecto que merece nfase reside na natureza do objeto a que se destinam
todos os contratos de concesso de servios pblicos. Como se observa na prpria
denominao, constitui objeto desse tipo de ajuste a prestao de um servio pblico.
A atividade delegada ao concessionrio deve caracterizar-se como servio pblico, e
os exemplos conhecidos de concesses comprovam o fato: firmam-se concesses para
servios de energia eltrica, gs canalizado, transportes coletivos, comunicaes
telefnicas etc.
     Atividades meramente econmicas, por conseguinte, so inidneas para figurar
como objeto de contratos de concesso, ainda que, por impropriedade tcnica, sejam
assim denominados.  o caso da Lei n 9.478, de 6/8/1997, reguladora da poltica
nacional de atividades petrolferas, que denomina de contrato de concesso o ajuste
celebrado entre a ANP  Agncia Nacional do Petrleo e empresas privadas, com o
fim de serem executadas atividades de explorao, desenvolvimento e produo de
petrleo e gs natural (arts. 23 e 43). H evidente erronia na nomenclatura legal. Tais
atividades so eminentemente privadas, de carter empresarial, muito embora se
constituam monoplio da Unio, exercido, por longos anos, exclusivamente pela
PETROBRAS, e hoje suscetveis, parcialmente, de execuo por empresas privadas,
conforme as alteraes introduzidas pela EC n 9/95 no art. 177 da Lei Maior. A
referida lei institui a disciplina bsica de tais contratos, mas o certo  que, apesar de
algumas regras especiais, no se configuram eles como contratos de concesso de
servios pblicos, tais como desenhados pelo art. 175 da CF, mas sim como simples
contratos privados, e isso porque, simplesmente, seu objeto no  a prestao de um
servio pblico, mas o mero desempenho de atividade econmica.[1061]
     Conquanto haja inegveis semelhanas, o contrato de concesso de servios
pblicos, como vem acentuando a doutrina mais autorizada, no se confunde com o
contrato de franquia ("franchising"), algumas vezes celebrado por entes
administrativos. Em ambos os ajustes, uma das partes (concedente ou franqueador)
delega  outra a execuo de atividade de que  titular (concessionrio ou
franqueado). Mas a concesso se qualifica como contrato administrativo, ao passo que
a franquia traduz contrato tipicamente privado, como regra de natureza empresarial.
Ademais, o franqueado atua em nome do franqueador, utilizando sua marca, sua tcnica
e sua organizao; o concessionrio, ao revs, opera em nome prprio e adota sua
prpria estrutura orgnica.[1062]
     A propsito, foi editada a Lei n 11.668, de 02.05.2008, que, disciplinando o
contrato de franquia postal, no qual  contratante a ECT  Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos, indicou que sua regncia complementar se processa pela
aplicao das Leis 10.406/2002 (Cdigo Civil), 8.955/94 (regula a franquia
empresarial) e 8.666/93 (Estatuto dos Contratos e Licitaes). Semelhante indicao
comprova, sem dvida, que se trata de contrato tipicamente de direito privado, com
uma ou outra derrogao por norma de direito pblico, de carter excepcional. Assim,
os particulares que executam atividades de franquia postal caracterizam-se como
franqueados, e no como concessionrios.[1063]
4.2. Concesso e Permisso
      No  incomum ser feita certa confuso entre a concesso e a permisso de
servio pblico. A confuso, pode-se dizer, at se justifica diante da circunstncia de
que ambas almejam o mesmo objeto  a prestao de um servio pblico.
      Tradicionalmente, a diferena residia em que a concesso de servio pblico era
caracterizada como contrato administrativo, ao passo que a permisso de servio
pblico se qualificava como ato administrativo. Dessa distino quanto 
caracterizao formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequncias
jurdicas diversas, como as relativas  indenizabilidade,  precariedade,  estabilidade
da delegao etc.
      Entretanto, a Lei n 8.987/95, de modo surpreendente e equivocado, atribuiu 
permisso de servio pblico a natureza de contrato de adeso (art. 40), provocando
justificvel confuso sobre essa forma de delegao. Com essa fisionomia, atualmente
inexiste, na prtica, distino entre a concesso e a permisso de servio pblico. De
qualquer modo, mencionaremos os frgeis pontos distintivos ao comentarmos adiante a
natureza das permisses.[1064]
5. A Relao Contratual
     O contrato de concesso  bilateral, visto que gera obrigaes para ambos os
contratantes; comutativo, porque no existe lea, ou seja, so equivalentes e
previamente identificadas as obrigaes das partes; intuitu personae, eis que o
concessionrio no pode ceder suas obrigaes, e, sobretudo, o servio que lhe foi
delegado, a terceiros, sem prvio assentimento do concedente;[1065] e formal, j que
necessria  a formalizao das vontades e o mais detalhado lineamento das
obrigaes cominadas aos contratantes.
6. A Supremacia do Concedente
     Sendo a concesso um contrato administrativo, constitui caracterstica natural do
ajuste a desigualdade das partes, de modo a conferir posio de supremacia ao poder
concedente. Alis, se esta  caracterstica dos demais contratos administrativos, em
que a relao jurdica se cinge ao Estado e ao particular, com maior razo teria que s-
lo para as concesses, que, como visto, exigem tambm a participao dos membros da
coletividade, no s como destinatrios do servio, mas tambm como responsveis
pelo pagamento das tarifas.
     Como corolrio da preponderncia do Estado nos contratos administrativos,
incidem na concesso as clusulas de privilgio, ou exorbitantes, que so certas
prerrogativas expressamente atribudas ao Estado nos contratos administrativos.[1066]
A Lei n 8.987/95 previu, em mais de uma passagem, aspectos que retratam essa
                                                      ,
preponderncia. Cite-se, como exemplo, o art. 23, V que admite possveis alteraes
no contrato, e o art. 37, que contempla a retomada do servio pela encampao,
fundada em motivos de interesse pblico.
7. A Natureza do Concessionrio e do Concedente
      Na concepo clssica, a doutrina admitia que o servio pblico fosse delegado 
pessoa fsica ou jurdica.[1067] A lei no admitiu a delegao do servio a pessoas
fsicas, mas apenas a pessoas jurdicas ou a consrcio de empresas. A exigncia,
inclusive, foi estendida tambm s concesses de servio pblico precedidas da
execuo de obra pblica (art. 2, II e III, do Estatuto das Concesses).
      Em face da exigncia legal, a comprovao da personalidade jurdica do
concessionrio ou da regularidade do consrcio de empresas constitui requisito
inafastvel para a validade da contratao. Sem sua observncia, o contrato
apresentar vcio de legalidade quanto  figura do concessionrio.
      Quanto  natureza do concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi
representado pela figura do Estado ou, no caso de Estados federativos, de suas pessoas
integrantes. No caso brasileiro, entes federativos so a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos com idoneidade de figurarem como sujeitos
concedentes, de acordo com as respectivas competncias constitucionais e com os
servios que possam prestar.
      A despeito dessa clssica fisionomia, porm, a celebrao de alguns contratos de
concesso tem sido delegada, em carter de exceo, a autarquias, especialmente
algumas agncias reguladoras, passando tais entes a ostentar a qualificao de
concedentes. Trata-se de delegao de funo fiscalizadora ou de controle, o que
rende ensejo a que esse tipo de descentralizao, por via de consequncia, tenha
expressa previso em lei. A Lei n 9.472, de 16.07.97, delegou  ANATEL  Agncia
Nacional de Telecomunicaes, agncia reguladora, o poder de celebrar e gerenciar
contratos de concesso dos servios de telefonia sob regime pblico (art. 19, VI), neles
assumindo, como sujeito ativo, a qualidade jurdica de concedente.[1068]
8. Concesso a Empresas Estatais
      Quando o Estado resolve a gesto descentralizada dos servios pblicos, procede
 delegao legal ou negocial, editando a lei autorizadora da criao de entidade a ele
vinculada para executar certo servio especfico, ou firmando a concesso ou
permisso para o servio.
      Por esse motivo, as pessoas institudas por fora de delegao legal esto
vinculadas  pessoa federativa instituidora, e esta, como  bvio, h de ter natural
ingerncia na sua organizao, estrutura e direo. Os dirigentes so agentes pblicos
da confiana das autoridades da administrao direta responsveis pelo controle das
pessoas institudas.
      O mesmo no ocorre com as pessoas concessionrias e tambm permissionrias.
Tratando-se de pessoas jurdicas privadas (no mais pode haver concessionrios
pessoas fsicas), o Estado no tem qualquer ingerncia em sua estrutura e organizao,
limitando-se  fiscalizao normal exercida por quem contrata os servios de outrem.
, portanto, caracterstica da concesso que o concessionrio pertena  iniciativa
privada, mesmo que, por delegao do Estado, esteja executando um servio de
interesse pblico.[1069]
      De algum tempo para c, porm, o Estado tem admitido a figura anmala de firmar
concesses a empresas estatais, misturando, de certo modo, as noes de gesto dos
servios pblicos por delegao legal e negocial. A vigente Constituio, a princpio,
referia-se expressamente a esse mecanismo, dispondo no art. 25,  2: Cabe aos
Estados explorar diretamente, ou mediante concesso a empresa estatal, com
exclusividade de distribuio, os servios locais de gs canalizado. Outro exemplo
era o do art. 21, XI, que previa esse mesmo tipo de concesso no tocante a servios
telefnicos, telegrficos e outros servios de telecomunicaes.[1070]
      Trata-se, em nosso entender, de distoro no sistema clssico de concesses, pois
que, na verdade, se afigura como um contrato entre duas pessoas estatais, a que
titulariza o servio e a que o executa, sendo esta obviamente vinculada quela. Se a
empresa  estatal, tendo resultado de processo de delegao legal, a prpria lei j
definiria seu perfil institucional, bem como a tarefa que deveria desempenhar,
desnecessrio, desse modo, falar-se em concesso, instrumento, como visto, de
delegao negocial.[1071]
     A nica hiptese em relao  qual pode dizer-se que no h distoro consiste na
celebrao de contrato de concesso entre um ente federativo e uma entidade estatal
(rectius: paraestatal) vinculada a ente federativo diverso. Como suposio, pode
imaginar-se que a Unio Federal firme contrato de concesso com certa sociedade de
economia mista vinculada a certo Estado-membro para a prestao do servio de
energia eltrica. Nesse caso, entretanto, a entidade governamental estar exercendo
atividade tipicamente empresarial e atuando no mundo jurdico nos mesmos moldes
que uma empresa da iniciativa privada, de modo que, para lograr a contratao, dever
ter competido em licitao prvia com outras empresas do gnero, observado o
princpio da igualdade dos licitantes, e vencido o certame pelo oferecimento da melhor
proposta. A anomalia seria visvel (e a estaria a distoro) se a Unio contratasse com
empresa estatal federal a concesso do mesmo servio.
9. Exigncia de Licitao
9.1. O Carter de Obrigatoriedade
      J foi visto que os contratos administrativos, como regra, exigem o procedimento
prvio de licitao. Trata-se de princpio impostergvel por estar associado aos
postulados bsicos de moralidade e igualdade.
      Os contratos de concesso no fogem  regra que a Constituio traou sobre
exigibilidade de licitao para as contrataes (art. 37, XXI). Ao contrrio, no art. 175
deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e,
para tanto, empregou a expresso "sempre atravs de licitao".
      Desse modo, no mais tem o Estado o poder de escolher livremente o
concessionrio de seus servios. Dever este ser o efetivo vencedor em processo de
licitao previamente realizado. Com fundamento no princpio em foco, alis, j se
declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que admitia a converso direta de
permisses municipais de transporte coletivo em permisses estaduais, no caso da
criao de novos Municpios ou de desmembramento de rea para incorporao ao
territrio de outro Municpio. Tal fato acarretaria a extino da permisso em virtude
da alterao da competncia constitucional para regular o servio, de modo que seria
necessria nova licitao para a escolha do permissionrio, tudo em conformidade com
o art. 37, XXI, da CF.[1072]
      Alm de ser obrigatrio o procedimento de licitao, deve o certame guiar-se por
todos os princpios que normalmente regem essa modalidade de seleo. Por tal razo,
 necessrio observar os princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade,
julgamento objetivo e vinculao ao instrumento convocatrio. Diante disso, 
inconstitucional a lei do ente pblico, que, de forma abstrata, regule as concesses com
a antecipada previso de prorrogabilidade do contrato, forma dissimulada de violar
aqueles princpios e de praticar favorecimentos escusos.[1073]
9.2. Modalidade Licitatria
     A lei de concesses no somente assentou a obrigatoriedade de licitao para a
escolha do concessionrio, como ainda fixou que a modalidade licitatria para o caso
 a concorrncia, aplicando-se a exigncia quer para as concesses simples, quer para
as precedidas da execuo de obra pblica (arts. 2, II e III, e 14).[1074]
     Por exceo, a Lei n 9.074/95 previu tambm a modalidade de leilo de quotas
ou aes nos casos de privatizao de pessoas administrativas sob controle direto ou
indireto da Unio, com simultnea outorga de nova concesso ou com a prorrogao
das j existentes.  exigvel, porm, a observncia da necessidade de serem vendidas
quantidades mnimas que garantam a transferncia do controle acionrio. A regra,
entretanto, no se aplica aos servios pblicos de telecomunicaes (art. 27 e inc. I).
     A modalidade de concorrncia  de observncia obrigatria tambm para
Estados, Distrito Federal e Municpios, porquanto a norma da lei federal que a exige
tem carter de princpio, que, como tal, deve nortear todas as situaes que guardem
identidade. Nesse sentido, alis, a lei das concesses determinou que todos os entes
federativos promovam a reviso de sua legislao e a adaptem s suas prescries,
procurando atender s peculiaridades de seus servios (art. 1, pargrafo nico).
9.3. O Edital
     Ao elaborar o edital, dever o ente pblico concedente observar as regras gerais
da Lei n 8.666/93  o Estatuto dos Contratos e Licitaes. E nem deveria ser de outra
forma, j que os princpios da igualdade de oportunidades e da competitividade devem
estar presentes tambm na escolha daquele a quem vai ser delegada a prestao do
servio, ou seja, o concessionrio.
     Vrios so os requisitos exigveis pela lei de concesses para a validade do
edital. Destacam-se entre eles: a) direitos e obrigaes do concedente e do
concessionrio; b) o objeto e o prazo da concesso; c) as condies para a adequada
prestao do servio; d) critrio de reajuste das tarifas etc. (art. 18).
     , da mesma forma, necessrio que o edital tenha, como anexo, a minuta do
contrato, a fim de que os interessados j possam verificar, antes da participao, se
lhes so convenientes as clusulas propostas. Esse  o motivo, alis, porque se
considera a concesso como modalidade de contrato de adeso: uma vez anexada a
minuta ao edital, a Administrao j indica previamente o contedo bsico do contrato,
cabendo aos participantes apenas a alternativa de aceit-lo por adeso, participando
do processo licitatrio, ou repudi-lo, desistindo do certame.
     O edital deve submeter-se fielmente aos princpios da igualdade e da
impessoalidade, de modo a que todos os competidores participem regidos pelas
mesmas condies.  inconstitucional, por exemplo, a lei que estabelea pontuao
mais favorvel s empresas que vinham ostentando anteriormente a posio de
concessionrias. Estas devem concorrer em igualdade de condies com as que
pleiteiam a contratao. Alm disso, o art. 37, XXI, da CF, inadmite quaisquer
exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis ao
cumprimento do contrato.[1075]
     Adotando o mtodo cada vez mais utilizado (e mais lgico) nas licitaes, a Lei
n 8.987/95 passou a admitir (primitivamente no o fazia) que o edital contemple a
inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. Nesse caso, aps a
classificao das propostas (ou o oferecimento de lances),  aberto apenas o envelope
do melhor classificado, com os documentos de habilitao. Estando em ordem, ser
declarado vencedor. Caso seja inabilitado, a anlise recair sobre o envelope relativo
ao classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente, at que um licitante atenda
s exigncias do edital. Ao vitorioso ser adjudicado o objeto da contratao nas
condies tcnicas e financeiras que tiver ofertado.[1076]
9.4. Critrios de Julgamento
      A licitao com vistas  escolha do particular que vai executar servio de
concesso atende a peculiaridades especficas, e isso pela prpria natureza dessa
modalidade de delegao.
      Desse modo, o critrio de julgamento ter que se ajustar  forma pela qual se
ajusta a concesso do servio. Como regra, o vencedor da licitao ser aquele que
apresentar o menor valor da tarifa do servio a ser prestado. Aqui a lei pretendeu
favorecer o usurio, adotando o princpio da modicidade da tarifa.
      Se a concesso importar pagamento do concessionrio ao concedente, o critrio
de julgamento ser inverso, vale dizer, vencer a licitao aquele que oferecer o maior
preo. A despeito de serem esses os critrios bsicos, a lei admite ainda a sua
combinao, de acordo com o que vier a ser regulado para a concesso (art. 15, I a III,
do Estatuto das Concesses).
                                                               , ,
      A Lei n 9.648, de 27/5/1998 acrescentou os incisos IV V VI e VII ao art. 15,
introduzindo critrios de melhor tcnica, antes inexistentes: IV  melhor proposta
tcnica, com preo fixado no edital; V  melhor proposta em razo da combinao dos
critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor
tcnica; VI  melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta
pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; e VII  melhor oferta de
pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas.
      No podero, entretanto, os candidatos fraudar os objetivos da licitao,
apresentando propostas claramente inexequveis ou financeiramente incompatveis com
os fins do certame. Se tal ocorrer, as propostas sero desclassificadas.
9.5. Fatores de Desclassificao
     Um dos principais cuidados do poder concedente, ao planejar a concesso de
servio pblico, deve ser o da escolha de candidato que possa efetivamente executar o
servio da melhor forma possvel, de modo a atender aos reclamos da coletividade.
     Por isso, j vimos que, se a proposta for inexequvel material ou financeiramente,
deve ser desclassificada.
     Mas no  apenas nesse caso que ocorrer a desclassificao. Se o interessado
necessitar, para viabilizao de sua proposta, de subsdios ou vantagens que, alm de
no autorizados em lei, no estejam tambm  disposio dos demais licitantes, ser
ela desclassificada. Trata-se de procedimento que se compatibiliza com o princpio da
igualdade dos licitantes.[1077]
     Outra norma que guarda consonncia com o referido princpio consiste na
proposta apresentada por entidade estatal diversa daquela que vai delegar o servio.
Se essa proposta, para ser vivel, depender de vantagens ou subsdios da entidade
estatal controladora, dever ser tambm alijada da competio.[1078]
9.6. Participao de Empresas Estatais
     A Lei n 9.074/95, disciplinando matria que ficara omissa na Lei n 8.987/95,
regulou a participao, no procedimento licitatrio, de empresa estatal (rectius:
empresa paraestatal), ou seja, aquela que de alguma forma esteja vinculada a pessoa
federativa.
     No momento em que admitiu essa participao, o legislador precisou ajustar
algumas regras sobre licitaes, visto que esto tais empresas sujeitas ao regime da Lei
n 8.666/93  o Estatuto de Contratos e Licitaes. V    oltou-se principalmente para os
preparativos que antecedem a composio dos preos e servios, imprescindveis
queles que pretendam ser concessionrios de servios pblicos.
     Verificando essa situao especfica, a Lei n 9.074/95 autorizou que a empresa
estatal, participante de concorrncia para a escolha de concessionrio, tenha dispensa
de licitao quando, para compor sua proposta, precise colher preos ou servios
fornecidos por terceiros e assinar pr-contratos. Veja-se que a lei criou mais um caso
entre os de dispensa de licitao, previstos no art. 24 da Lei n 8.666/93.
     Logicamente tais pr-contratos dependem, para transformar-se em contratos
definitivos, de ser a empresa estatal vitoriosa no processo licitatrio. Se o for, os
contratos, agora definitivos, tero que ser apreciados pelos rgos de controle externo
aos quais tenha sido cometida essa funo fiscalizadora. Com isso, poder-se- evitar
que, para vencer a licitao, a empresa estatal celebre contratos lesivos ao errio
pblico.
     Se, em caso contrrio, a empresa estatal for derrotada na licitao, os pr-
contratos, que tero necessariamente clusula resolutiva de pleno direito, sero
considerados como desfeitos pela vontade bilateral das partes, sem que lhes seja
cominada qualquer obrigao sancionatria ou indenizatria (art. 32, e  1 e 2, Lei
n 9.074/95).
10. Mutabilidade
      A doutrina, em grande parte, reconhece nos contratos de concesso a existncia de
clusulas regulamentares e de clusulas financeiras. Estas, como traduzem o preo do
servio, no podem ser alteradas ao exclusivo arbtrio da Administrao.
      Com as clusulas regulamentares, porm, sucede o contrrio. Ao ser delegado o
servio, fica "o concessionrio em uma situao jurdica regulamentar ou
estatutria, cujo contedo est nas normas legais e regulamentares que disciplinam
o servio concedido", como bem assinala SRGIO DE ANDRA FERREIRA.[1079]
Assiste razo ao autor. Na verdade, a concesso sofre o influxo de uma disciplina de
carter geral, normativa, organizacional, que pode ser modificada por critrios
administrativos.
      Da o preciso ensinamento de CAIO TCITO, de que a mutabilidade desses
contratos "consiste em reconhecer a supremacia da Administrao, quanto 
faculdade de inovar, unilateralmente, as normas de servio, adaptando as
estipulaes contratuais s novas necessidades e convenincias pblicas".[1080]
      Claro que o ius variandi a que se sujeitam as concesses pode ocasionar
encargos para o concessionrio. Se tal ocorrer, este faz jus ao reacerto das tarifas ou 
recomposio patrimonial, mas o que no pode  opor-se a eventuais alteraes no
modus operandi do contrato, j que inseridas elas no mbito discricionrio da
Administrao.
      Deve consignar-se, todavia, que a mutabilidade que marca as concesses no tem
carter absoluto nem no que tange s clusulas de servio. Afinal, trata-se de um
contrato e, como tal, h de estar presente um mnimo de estabilidade na relao
jurdica. Fora da, poder vislumbrar-se abuso de poder. J se decidiu, por exemplo,
que  inconstitucional a lei estadual que concede a trabalhadores desempregados
iseno do pagamento dos servios de fornecimento de luz e gua, no somente porque
interfere em relao concessional diversa (federal e municipal), como tambm em
virtude de inobservncia s regras estabelecidas na licitao (art. 37, XXI, CF).[1081]
Entretanto, ainda que a concesso fosse estadual, o benefcio, de notria densidade
social, haveria de ser compensado pelo concedente, evitando-se o rompimento do
equilbrio econmico-financeiro que preside o contrato e o consequente prejuzo para
o concessionrio.
      O poder de alterao unilateral do contrato, em consequncia, no pode servir de
fonte de abusos por parte do concedente, como tm averbado os estudiosos do assunto.
E nem poderia ser diferente. Se, de um lado, esse poder constitui exerccio da
soberania do Estado em prol do interesse pblico, de outro se torna impositivo que a
Administrao demonstre inequivocamente a existncia de fatos justificadores do
exerccio da prerrogativa. Sem essa contraposio,  flagrante a possibilidade de
abuso de poder. Est, portanto, inteiramente acertada a afirmao de que "o ius
variandi no pode ser tomado como um poder afeito a uma autonomia de vontade do
Poder Pblico (que, de resto, inexiste). Trata-se de competncia regulada e pautada
por pressupostos certos, determinados pela lei sob um princpio de reserva
legal".[1082]
     Na verdade, a exigncia de tal equilbrio  que possibilita assegurar-se ao
concessionrio o direito ao pactuado na concesso e o respeito ao princpio da
equao econmico-financeira do contrato. Significa dizer que, se se eleva o custo do
servio para o concessionrio, cabe ao Estado adequar o contrato  nova realidade.
Somente assim poder alcanar-se a real observncia ao princpio da equao
econmico-financeira dos contratos administrativos.[1083] Por tal motivo, alis, j foi
declarada a inconstitucionalidade de lei municipal que, sem fixar a devida fonte de
custeio e ausente qualquer clusula contratual na concesso, instituiu vrios casos de
gratuidade no servio pblico de transporte coletivo municipal, com evidente
vulnerao do equilbrio econmico-financeiro do contrato.[1084] Com o mesmo
fundamento, foi declarada constitucional a norma de Carta estadual que exigia a
indicao da correspondente fonte de custeio no caso de gratuidade na prestao
indireta de servios pblicos.[1085]
11. Poltica Tarifria
      Como remunerao pela execuo do servio, o Poder Pblico fixa a tarifa a ser
paga pelos usurios. Trata-se de preo pblico e, portanto, fica a sua fixao sob a
competncia do concedente.
      A Constituio em vigor, diversamente da anterior, limitou-se a dizer que a lei
reguladora das concesses dever disciplinar a poltica tarifria (art. 175, pargrafo
nico, III). A despeito da simplicidade da expresso, no se pode deixar de reconhecer
que o concessionrio tem o direito subjetivo  fixao das tarifas em montante
suficiente para ser devidamente prestado o servio.
      Esse entendimento emana da prpria Constituio. Com efeito, se do
concessionrio  exigida a obrigao de manter servio adequado (art. 175, pargrafo
          ,
nico, IV CF), no pode ser relegada a contrapartida da obrigao, ou seja, o direito
de receber montante tarifrio compatvel com essa obrigao. Se, de um lado, no
devem as tarifas propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do
concessionrio, com graves prejuzos para os usurios, de outro no pode o seu valor
impedir a adequada prestao do servio delegado pelo Estado. Por isso mesmo,
vrias decises judiciais asseguraram a concessionrios o direito  reviso das
tarifas.[1086]
      Adite-se, ainda, que a fixao das tarifas  o verdadeiro molde do princpio do
equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Exatamente por isso, 
necessria a sua reviso peridica para compatibiliz-la com os custos do servio, as
necessidades de expanso, a aquisio de equipamentos e o prprio lucro do
concessionrio.[1087]
      A Lei n 8.987/95 regulou a matria relativa  poltica tarifria. Na disciplina, a
lei ressaltou a possibilidade de ajuste quanto  reviso das tarifas, para manter o
equilbrio econmico-financeiro do contrato. Este princpio deve ainda ser observado
no caso de alterao unilateral do contrato que atinja o equilbrio inicial. Tal
ocorrendo, deve o concedente restabelec-lo concomitantemente  ocorrncia do fato
que gerou a ruptura da linha de equilbrio. O que  vedada  a elevao indevida e
abusiva das tarifas: se tal ocorrer, os usurios-consumidores tm direito  correo do
aumento. Tratando-se de direito difuso, vez que indeterminados os usurios, tem o
Ministrio Pblico legitimidade para propor a respectiva ao civil pblica.[1088]
      Embora a regra geral seja a da unicidade da tarifa, a poltica tarifria admite a
diferenciao das tarifas, quando so distintos os segmentos de usurios do servio.
No obstante, so requisitos da fixao diferenciada as caractersticas tcnicas do
servio prestado e os custos necessrios ao atendimento dos diversos setores de
usurios. O que  vedado ao concessionrio  a ofensa ao princpio da impessoalidade
em relao aos usurios, mediante tratamento jurdico diferenciado para situaes
fticas idnticas. Para a licitude da tarifa diferenciada  indispensvel que concedente
e concessionrio demonstrem claramente que o sistema de progressividade na
cobrana atende a critrios de poltica pblica e visa, em ltima instncia, ao interesse
coletivo.  o caso da utilizao do servio de abastecimento de gua. Sendo esta um
bem pblico limitado e essencial  prpria sobrevivncia da humanidade, como hoje o
consideram os especialistas, no pode ser alvo de desperdcio, ou uso indevido ou
desnecessrio, sendo, pois, cabvel a cobrana de tarifa diferenciada para faixas de
maior ou menor dispndio pelos usurios.[1089]
      A Lei n 11.445, de 05.01.2007, que dispe sobre diretrizes gerais de saneamento
bsico, corroborou expressamente essa possibilidade. Ao tratar da necessidade de
assegurar a sustentabilidade econmico-financeira dos servios de saneamento bsico,
entre eles os de abastecimento de gua, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo
de guas pluviais urbanas, previu que a estrutura de remunerao e cobrana dos
servios pode levar em considerao diversos fatores, e entre estes relacionou a
definio de categorias de usurios, distribudas por faixas ou quantidades
crescentes de utilizao ou de consumo (art. 30, I). Tais fatores, como j se apontou
anteriormente, tm como base as diretrizes estabelecidas para a poltica adotada para a
prestao dos servios de saneamento bsico, em que, alm dos usurios em si, deve
ser considerado o prprio servio a ser prestado.
      Visando ao princpio da modicidade,  tambm possvel que o poder concedente,
ao fixar as normas do edital da licitao, preveja a possibilidade de o concessionrio
receber receitas alternativas. Desse modo, poder ser reduzido o valor da tarifa.
Referidas receitas, porm, devero estar previamente autorizadas em lei e  disposio
de todos os interessados.[1090]
      Para evitar que maus administradores instituam, de maneira descriteriosa,
benefcios tarifrios, a Lei n 9.074/95 disps que sua estipulao fica condicionada 
previso, em lei, da origem dos recursos ou da concomitante reviso da estrutura
tarifria do concessionrio ou permissionrio, tudo com o objetivo de manter o
equilbrio econmico-financeiro do contrato. A lei foi mais adiante: tais benefcios s
podem ser atribudos a uma coletividade de usurios, sendo vedado expressamente o
benefcio singular, fato que se configuraria em iniludvel conduta ilegal,
caracterizadora do desvio de finalidade.
      Na concesso do servio de conservao de estradas, tem havido reclamaes de
alguns usurios quanto  tarifa do pedgio cobrada em determinadas rodovias.
Algumas reclamaes so de fato procedentes, mas  preciso no esquecer que a tarefa
de fixao da tarifa cabe  Administrao. Se o contrato previu tarifa por demais
elevada, ou admitiu reajuste fora dos padres regulares de atualizao monetria, a
culpa exclusiva  do concedente. O que  necessrio  que o Poder Pblico se cerque
de tcnicos competentes para alcanar tarifa que remunere o concessionrio pelo
servio que executa, sem contudo onerar o bolso dos usurios.[1091]
      Alguns governos, mais popularescos e demaggicos do que verdadeiros
administradores pblicos, tm tentado impor a concessionrios, unilateral e
coercitivamente, a reduo da tarifa estabelecida no contrato, geralmente celebrado em
administrao anterior, sob a alegao de que seria ela demasiadamente elevada e ao
mesmo tempo prejudicial ao bolso dos usurios. O abuso  notrio e atende
normalmente a interesses polticos. De um lado,  a constatao da incompetncia e do
despreparo dos administradores pblicos, e isso porque um dos dois governos d
mostra de sua mediocridade: ou o anterior, que no teve capacidade de projetar o valor
mais compatvel da tarifa, ou o atual, que, no tendo essa capacidade, se volta contra o
anterior, que fizera corretamente a projeo. De outro,  a frontal violao do contrato
de concesso, eis que a tarifa s pode ser revista, sobretudo reduzida, quando houver
real justificativa para tanto.
      Caso o concedente deseje reduzir o valor da tarifa, deve compensar o
concessionrio para que seja mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato,
seja atravs da reduo dos nus e encargos atribudos contratualmente ao
concessionrio, seja por meio de indenizao paga pelo concedente, correspondente ao
que o concessionrio deixar de arrecadar em razo da reduo tarifria.[1092] As
tentativas de reduo unilateral da tarifa sem previso contratual ou sem a devida
compensao tm sido consideradas abusivas e corretamente anuladas pelo
Judicirio.[1093]
      Diversa, contudo,  a situao do idoso. A Constituio assegurou aos maiores de
65 anos gratuidade nos transportes coletivos urbanos (art. 230,  2). A Lei n
10.741/2003 (Estatuto do Idoso), no art. 39, caput, reproduziu a garantia. Sendo o
mandamento constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, a lei nada fez
seno consagrar a efetividade normativa, e, desse modo, o benefcio independeria de
fonte de custeio. Entretanto, em virtude do princpio do equilbrio econmico-
financeiro do contrato, deve assegurar-se aos delegatrios do servio (concessionrios
e permissionrios) o direito de pleitear do delegante eventual compensao no caso de
haver prejuzo para o prestador, fato, alis, que exigir sempre detalhada demonstrao
atravs das respectivas planilhas de custo. A eficcia do preceito, todavia,  integral e
sua aplicabilidade, exigvel e imediata.[1094]
      Dentro do mesmo aspecto social, a Lei n 8.899, de 29.06.94, concedeu passe
livre s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes, no sistema de
transporte coletivo interestadual. Com fundamento no princpio da solidariedade
social, previsto no art. 3 da CF, o STF considerou a lei constitucional, afastando o
argumento de que estaria havendo ofensa ao equilbrio econmico-financeiro dos
contratos de concesso e permisso, pois que tal aspecto poderia ser analisado quando
da definio das tarifas nas negociaes contratuais.[1095] Dois aspectos, no entanto,
merecem exame, em nosso entender. Primeiramente, a aferio do eventual
desequilbrio contratual no depende da negociao futura da tarifa, mas incide de
imediato, cabendo ao concedente, porm, arcar com os custos do restabelecimento da
equao. Em segundo lugar, a referida lei foi editada dentro da competncia da Unio
para legislar sobre transporte coletivo interestadual, s incidindo sobre esse servio;
resulta, pois, ser inaplicvel para o transporte intermunicipal e intramunicipal 
servios da competncia legislativa e regulamentadora, respectivamente, dos Estados e
dos Municpios.
      Sobre a questo do pedgio em rodovias sob o regime de concesso, tem sido
discutida a questo da ilegitimidade de sua cobrana quando inexiste via alternativa
para os usurios, o que ofenderia o direito de locomoo. Em nosso entender, o Poder
Pblico, em certas circunstncias, deveria realmente disponibilizar outra via de
circulao para os usurios mais desprovidos de recursos. A verdade, porm,  que o
art. 9,  1, da Lei n 8.987/95, no instituiu essa obrigao, limitando-se a consignar
q ue , somente nos casos expressamente previstos em lei , poderia a tarifa ser
"condicionada  existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o
usurio". Portanto, para que o Poder Pblico seja compelido quela obrigao,
necessrio se torna que a lei expressamente o preveja; sem essa previso, a
Administrao atuar discricionariamente quanto  criao, ou no, da via
alternativa.[1096]
      Outro aspecto que merece destaque diz respeito  competncia para a outorga da
concesso: a questo sobre alteraes contratuais s pode ser discutida entre a pessoa
federativa que outorgou a concesso e o respectivo concessionrio. Bem definindo a
matria, o STF j teve a oportunidade de decidir pela suspenso cautelar de
dispositivo de lei estadual que estabeleceu suspenso temporria do pagamento das
tarifas de consumo de energia eltrica, gua e esgoto em favor dos trabalhadores que
no dispunham de qualquer remunerao. Entendeu o referido Tribunal que o Estado
no poderia interferir na relao contratual entre o concedente (no caso, os Governos
Federal e municipal) e os respectivos concessionrios (art. 175, pargrafo nico, I e
III, CF). Alm disso, no poderia alterar as condies preestabelecidas na licitao,
fato que ensejaria ofensa ao art. 37, XXI, da vigente Constituio.[1097]
      Algumas tarifas so cobradas atravs de contas de consumo entregues na prpria
residncia do usurio ou no local onde se processou o consumo. Tais contas devem ser
distribudas pelos Correios ou pela prpria empresa concessionria, e no por
empresa privada por esta contratada para tal servio. O STJ j decidiu que "a
execuo conferida s concessionrias de servio pblico no lhes outorgou a
possibilidade de contratao de empresas particulares para o servio de
distribuio de contas de consumo", e isso porque, admitindo-se a contratao, a
concessionria estaria vulnerando, por via oblqua, o monoplio do servio postal
atribudo  Unio (art. 21, X, CF) e delegado  empresa pblica federal criada
exatamente para tal fim: a ECT  Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos.[1098]
      Reiteramos aqui o que j assinalamos anteriormente: no que diz respeito ao
pagamento indevido de tarifas, a prescrio para a ao de repetio de indbito  a
prevista no Cdigo Civil, j que a relao jurdica no tem natureza tributria nem se
configura como relao tpica de consumo.[1099]
      Por fim, vale destacar, como j observamos anteriormente, que, em matria de
poltica tarifria, tem sido admitida a denominada tarifa mnima, devida pela s
disponibilizao do servio concedido,  semelhana do que ocorre com o sistema de
taxas.[1100] Sem embargo do fundamento apontado para admitir esse tipo de cobrana
 a poltica de implementao e manuteno da estrutura necessria  prestao do
servio  entendemos que o fato reflete inegvel distoro no sistema de prestao de
servios pblicos de natureza facultativa, servios esses que s deveriam merecer
remunerao na medida em que o usurio efetivamente se beneficiasse deles, com o
consequente realce da caracterstica contratual que rege a relao entre o prestador e
usurio do servio.[1101] O correto, a nosso ver,  que os gastos com a manuteno e
expanso do sistema de servios estejam embutidos no prprio valor da tarifa,
evitando-se que o contribuinte tenha que pagar por um servio que no utiliza.[1102]
12. Anlise do Pacto de Concesso
12.1. Autorizao Legal
     Quando a Lei n 8.987/95 veio a lume, o legislador traou inmeras regras
demonstrativas da fisionomia das concesses de servios pblicos e outras
estabelecendo os requisitos, as condies, os direitos e obrigaes das partes etc.
Silenciou, no entanto, sobre a manifestao de vontade deflagradora da delegao do
servio. O silncio, naturalmente, tem que ser interpretado no sentido de que a vontade
iniciadora deve originar-se de autoridades do Executivo, s quais compete, como 
sabido, o exerccio da funo administrativa. Na verdade,  prprio dessa funo a
criao, a prestao, o controle e a regulamentao de servios pblicos, sendo, por
isso, de todo razovel que, como de hbito, a competncia para tais atividades seja
cometida  Administrao.
     A Lei n 9.074/95, contudo, demonstrando visvel preocupao no que toca 
instituio de novas concesses e permisses, criou outro requisito para elas, exigindo
a edio de lei autorizadora e disciplinadora das condies da delegao do servio,
ressalvando, porm, certas situaes j definidas no ordenamento jurdico. Disps o
art. 2 desse diploma:

          " vedado  Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
     executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de
     servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada lei
     autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j
     referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis
     Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observados, em qualquer caso, os
     termos da Lei n 8.987, de 1995".

     A norma inovadora, como se pode verificar, dispensa a lei autorizativa nos casos
de j haver previso da delegao do servio no ordenamento jurdico bsico das
entidades federativas. Qualquer novo servio, todavia, que tais entidades pretendam
delegar por meio de concesso ou permisso, depender da prvia manifestao de
vontade do legislador. Nesses casos, por conseguinte, duas sero as vontades
necessrias  instituio da concesso ou da permisso: a primeira, do administrador
que, com vistas  prestao de servio delegado, propor a promulgao de lei
autorizativa, e a segunda do legislador, que, aceitando a proposta, consignar a sua
autorizao.
     A Lei n 9.074/95, em face da alterao que introduziu, editou norma de aplicao
transitria, no sentido de ter considerado dispensada da lei autorizativa a contratao
de servios e obras pblicas resultantes dos processos iniciados com fundamento na
Lei n 8.987/95, no perodo entre a publicao dessa lei e a da lei nova (art. 2,  1).
12.2. Clusulas Essenciais
      No somente por se configurar como contrato administrativo, mas principalmente
por fora de suas peculiaridades especficas, entre as quais se destaca a delegao do
servio pblico, o contrato de concesso precisa conter algumas clusulas especiais,
consideradas como o termmetro dos direitos e obrigaes dos pactuantes. So elas as
clusulas essenciais do contrato.
      Por serem essenciais ao contrato, no h como serem relegadas a segundo plano,
nem podem estar ausentes do instrumento contratual. A ausncia das clusulas
essenciais no contrato, bem como a sua meno com inobservncia ao que estabelece a
lei, provocam, de modo inarredvel, a invalidade do ajuste, que pode ser decretada
pela prpria Administrao ou pelo Judicirio.
      Antes do vigente estatuto de concesses, no havia, como regra, parmetros
fixados em lei para o delineamento das regras que deveriam vigorar quando da
execuo do servio pblico. Por essa razo, algumas concesses foram outorgadas de
forma prejudicial ao poder concedente e desproporcionalmente favorvel ao
concessionrio, numa inaceitvel linha de desvio de finalidade.[1103]
      A Lei n 8.987/95 resolveu o problema, estabelecendo que nos contratos de
concesso devem estar includas as clusulas essenciais.[1104]
      O elenco legal contm quinze clusulas essenciais, mas, pelo que representam,
convencionamos agrup-las em cinco categorias. A primeira consiste nas clusulas
relativas ao servio, que so as que definem o modo, a forma e condies de prestao
do servio, bem como as que fixam os critrios de sua avaliao; as que indicam o
objeto, a rea e o prazo da concesso; e as que fixam o preo e os critrios de reajuste.
      A segunda categoria  a das clusulas relativas aos direitos e obrigaes , ou
seja, aquelas que definem os direitos e obrigaes do concedente, do concessionrio e
dos usurios. Uma terceira categoria  a das clusulas de prestao de contas, aquelas
que impem ao concessionrio prestar contas ao concedente e que lhe exigem a
publicao de demonstraes financeiras peridicas. A quarta consiste nas clusulas
de fiscalizao, pelas quais o concedente acompanha a execuo do servio pelo
concessionrio e, quando for o caso, aplica-lhe as devidas sanes. E a ltima
corresponde s clusulas relativas ao fim da concesso, que so as que preveem os
casos de extino, os bens reversveis, o clculo indenizatrio, as condies de
prorrogao do contrato e as que definem o foro para divergncias contratuais.
      Quando se tratar de concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica, outras duas clusulas sero classificadas ainda como essenciais:

     1) a que define os cronogramas fsico-financeiros da execuo das obras
     pertinentes  concesso do servio; e
     2) a que impe ao concessionrio o oferecimento de garantia do fiel cumprimento
     das obrigaes relativas s obras que precedem a prestao do servio.[1105]

       interessante notar que, entre as clusulas essenciais, a lei mencionou aquela
relacionada "ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais"
(art. 23, XV). Ainda que haja aqui e ali alguma divergncia sobre o assunto, tem
dominado o entendimento de que a clusula estampa a possibilidade de adoo do
instituto da arbitragem, regulada esta na Lei n 9.307, de 23/9/96.[1106] Visa a
arbitragem a dirimir controvrsias sobre direitos patrimoniais disponveis, com a
indicao de rbitros pelas partes interessadas na soluo do conflito, de modo a ser
evitada a justia tradicional, frequentemente criticada por sua morosidade. No impede
a adoo do instituto o princpio da legalidade nem o da indisponibilidade dos bens
pblicos: naquele caso, porque  a prpria lei que o admite; neste porque
indisponibilidade no se confunde com gesto, de forma que ser legtimo que a
Administrao recorra  arbitragem para dirimir conflitos sobre divergncias
contratuais, sobretudo porque se trata de controvrsias de cuja natureza ressalta,
predominantemente, a patrimonialidade dos efeitos.[1107]
     Para consolidar a tendncia que acentuamos acima, a Lei das Concesses passou
a dispor expressamente (no o fazia originalmente) que o contrato de concesso pode
prever o emprego de mecanismos privados para dirimir conflitos relacionados ao
ajuste, aludindo expressamente  arbitragem, regulada pela citada Lei n 9.307/96,
devendo esta ser realizada no Brasil e formalizada em lngua portuguesa.[1108]
12.3. A Responsabilidade do Concessionrio
      Ao executar o servio, o concessionrio assume todos os riscos do
empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa
pelos prejuzos que causar ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros.
      No que tange ao sujeito lesado pelo dano, h entendimento no sentido da
inaplicabilidade da responsabilidade objetiva do concessionrio, no caso de danos
causados a terceiros, no usurios do servio concedido. Em outras palavras, a
responsabilidade objetiva s incidiria no caso de danos causados a usurios.[1109]
Concessa venia, dissentimos da deciso. Na verdade, o texto constitucional no faz
qualquer distino a respeito, no cabendo ao intrprete faz-lo. Ao contrrio, as
pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos (como  o caso dos
concessionrios) esto mencionadas ao lado das pessoas jurdicas de direito pblico
(art. 37,  6, CF) para o efeito de se sujeitarem  responsabilidade objetiva. Desse
modo, no h razo para a aludida distino. A admitir-se semelhante fundamentao,
forosa tambm teria que ser a distino quando o prprio Estado causasse danos a
terceiros e a usurios de alguns de seus servios, o que,  bvio, nunca foi sequer
objeto de cogitao. O que pretendeu o Constituinte foi tornar equiparados, para fins de
incidncia da responsabilidade objetiva, o Estado e as pessoas de direito privado
prestadoras de servios pblicos, e isso porque, conforme j ensinava a doutrina mais
autorizada, estas ltimas so verdadeira longa manus do Poder Pblico.
      No que toca ao ilcito civil, a atividade do concessionrio rege-se pela
responsabilidade objetiva, como averba o art. 37,  6, da CF. Consoante esse
dispositivo, no s as pessoas jurdicas de direito pblico, como as pessoas de direito
privado prestadoras de servio pblico sujeitam-se ao princpio da responsabilidade
objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigao sobre o
elemento culposo na ao ou omisso. Como os concessionrios so prestadores de
servio pblico (art. 175, CF), esto eles enquadrados naquela regra
constitucional.[1110]
      Diz a lei que a fiscalizao a cargo do concedente no exclui nem atenua essa
responsabilidade.[1111] A regra deve ser interpretada com a mxima preciso, em
ordem a se considerar que, independentemente da boa ou m fiscalizao, a
responsabilidade do concessionrio em relao a prejuzos causados ao concedente 
integral, vale dizer, no pode ele pretender reduzir sua responsabilidade, ou mitig-la,
sob o pretexto de que houve falha na fiscalizao.
     Mas no se pode extrair da regra legal a mesma interpretao quando os prejuzos
forem causados a usurios ou a terceiros,[1112] tendo havido, por parte do poder
concedente, falha na fiscalizao. Interpretao nesse sentido ofenderia o j referido
princpio constitucional de responsabilidade, contido no art. 37,  6, da Constituio.
Se esta norma atribui ao Estado responsabilidade civil por danos que seus agentes,
nessa qualidade, causem a terceiros, no pode ele ver-se excludo dessa
responsabilidade, quando seus agentes tiverem sido omissos ou deficientes na
fiscalizao das atividades do concessionrio.
     Desse modo, a melhor interpretao  a de que, embora a responsabilidade
primria integral seja atribuda ao concessionrio, pode este exercer seu direito de
regresso contra o concedente, quando tiver havido ausncia ou falha na fiscalizao,
porque nesse caso ter o concedente contribudo, juntamente com o concessionrio,
para a ocorrncia do resultado danoso. O direito de regresso dever ser exercido pelo
concessionrio para postular a reparao de seu prejuzo na justa medida da
contribuio do concedente para o resultado danoso cujo prejuzo lhe provocou o
dever de indenizar. Assim, se, por exemplo, o concedente contribuiu pela metade para
o resultado danoso, tem o concessionrio, aps ter reparado integralmente os prejuzos
do lesado, o direito de postular o reembolso de metade do que foi obrigado a
indenizar. Sentido diverso levaria a verdadeiro e indevido enriquecimento sem causa
por parte do Estado: tendo agido com culpa e no tendo dever indenizatrio, estar-se-
ia locupletando de sua prpria torpeza.
     Alm disso,  importante analisar outra hiptese, qual seja, aquela em que apenas
o concessionrio contribuiu para o prejuzo de terceiro, sem que tenha havido, por
conseguinte, vulnerao pelo concedente de sua obrigao fiscalizatria. Logicamente
no haveria direito de regresso contra o concedente nessa hiptese, j que inexistiu por
parte deste qualquer culpa concorrente. No obstante, se, apesar disso, o
concessionrio no tiver meios efetivos para reparar os prejuzos causados, pode o
lesado dirigir-se ao concedente, que sempre ter responsabilidade subsidiria pelo
fato de ser o concessionrio um agente seu. Insolvente o concessionrio, passa a no
mais existir aquele a quem o concedente atribuiu a responsabilidade primria. Sendo
assim, a relao jurdica indenizatria se fixar diretamente entre o lesado e o Poder
Pblico, de modo a ser a este atribuda a responsabilidade civil subsidiria.[1113]
12.4. Transferncia de Encargos
     Sendo bastante complexa, como regra, a atividade a ser desenvolvida pelo
concessionrio, pode ele contratar com terceiros para o desempenho de atividades
vinculadas, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como para a
implementao de projetos a este associados. A transferncia de encargos, porm,
exige a observncia das regras disciplinadoras da execuo do servio. Alm disso, os
negcios jurdicos firmados entre o concessionrio e terceiros no envolvem o poder
concedente e submetem-se s regras de direito privado.[1114]
     Outra forma de transferncia de encargos do concessionrio se faz atravs da
subconcesso. Por ela, o subconcessionrio passa a executar, em lugar do
concessionrio-subconcedente, atividades vinculadas ao servio concedido. A
subconcesso s tem validade se tiver havido autorizao do Poder Pblico e
referncia no contrato de concesso. Consumando-se a subconcesso, ocorre o
fenmeno da sub-rogao, passando o subconcessionrio a assumir todos os direitos e
obrigaes do subconcedente, naturalmente dentro dos limites em que se firmou a
subconcesso. Para evitar favorecimentos ilegais, impe-se, em qualquer hiptese,
procedimento de licitao para a escolha do subconcessionrio.
12.5. Alterao do Concessionrio
     Quando o concessionrio  escolhido atravs do procedimento de licitao, tem-
se a presuno de que a melhor forma de executar o servio delegado estar a seu
cargo. Presume-se tambm que ideal seja a estrutura interna funcional do
concessionrio, fator levado em conta quando do processo seletivo. Portanto, tais
elementos devem perdurar, em princpio, no perodo de prestao do servio.
     Podem, entretanto, ocorrer fatos supervenientes que alterem a situao inicial do
concessionrio. Pode, por exemplo, ser necessria a transferncia da concesso ou,
ainda, pode ocorrer a alterao do controle societrio da empresa concessionria. A
lei no impede a configurao de tais ocorrncias, mas, como  evidente, impe
algumas condies. Assim, dever haver prvia anuncia do poder concedente, sob
pena de caducidade da concesso. Por outro lado, o novo concessionrio ou os novos
controladores da empresa concessionria inicial devem no somente firmar o
compromisso de cumprir todas as clusulas do contrato em vigor, como tambm
observar os requisitos de regularidade jurdica e fiscal, capacidade tcnica e
idoneidade financeira, imprescindveis  execuo do servio concedido. Sem que
atenda a tais requisitos, o concedente no autorizar as ocorrncias e, em
consequncia, por fim  delegao concessional.[1115]
     No tema em foco, o que o legislador deseja efetivamente  que a situao do
concessionrio no afete o interesse pblico nem o servio concedido, em detrimento
da coletividade. Com tal considerao, e desde que o contrato o discipline, pode o
concedente autorizar a alterao do controle do concessionrio, sendo o mesmo
transferido para a pessoa que exercia o papel de financiadora. Essa operao tem por
escopo propiciar a reestruturao financeira do concessionrio de modo a preservar a
regularidade na execuo do servio.[1116] No obstante, o novo controlador deve
comprovar sua regularidade jurdica e fiscal, eis que se altera sua situao jurdica:
passa de ente financiador para controlador da empresa contratada pelo Poder Pblico.
De outro lado, a substituio do controle no atinge as obrigaes nem do
concessionrio nem do controlador perante o poder concedente.[1117]
12.6. Cesso de Crditos Operacionais
      Alguns contratos de concesso exigem a percepo de investimentos a fim de ser
devidamente cumprido o servio ou a obra concedidos. Com o escopo de garantir o
investidor em contratos de emprstimo de longo prazo,[1118] o legislador admite que
o concessionrio ajuste, em favor daquele, a cesso de crditos operacionais futuros
em carter fiducirio, correspondente a parcela da remunerao a ser paga pelo
concedente.[1119] Esse negcio jurdico visa a fomentar a concesso de emprstimos
ao executor do servio sob o influxo de menor risco e maior segurana para o
mutuante, com benefcio para a consecuo do objeto concessional.
      H duas exigncias formais a serem observadas. Primeiramente, o contrato de
cesso de crditos, para ter eficcia erga omnes, dever ser registrado no Cartrio de
Ttulos e Documentos. Alm disso, a eficcia, em relao ao concedente, condiciona-
se  notificao formal deste; sem tal comunicao, a cesso no produzir efeitos
relativamente ao ente pblico.[1120]
      O mutuante, se o desejar, pode indicar o prprio concessionrio para receber seus
crditos, atuando ele como seu representante e depositrio. Mas poder tambm
delegar  instituio financeira a cobrana e recebimento dos crditos cedidos. Nesse
caso, o concessionrio deve exibir  entidade financeira os crditos passveis de
cobrana. Se houver valores excedentes, sero devolvidos ao concessionrio.[1121]
13. Encargos do Concedente
13.1. Fiscalizao
     Na medida em que o contrato de concesso implica a transferncia a um particular
de determinado servio voltado para o pblico, a Administrao, logicamente, tem que
se reservar um poder de controle no s desse servio como do prprio
concessionrio, cujas regras, conforme reala FLEINER, caracterizam-se como de
direito pblico.[1122]
     No h propriamente forma especial para que o Poder Pblico exera a
fiscalizao sobre os concessionrios. No entanto, a fiscalizao s pode ter eficcia
se a Administrao destinar rgo centralizado especfico para esse controle, agindo
com zelo e severidade em tudo quanto possa proteger a coletividade beneficiria do
servio. Frequentemente so noticiadas reclamaes de usurios do servio de
transporte coletivo urbano, executado por empresas que alteram as condies
estipuladas, sobretudo deixando de manter circulando alguns nibus em horrios de
menor movimento. Diminuindo os custos e aumentando os lucros  custa do sacrifcio
da populao, tais empresas s receberiam a devida censura se fossem fiscalizadas
com rigor e eficincia, o que reala a circunstncia de que, mais que um poder, a
fiscalizao constitui um dever para a Administrao responsvel pela transferncia do
servio.
      A fiscalizao, como ressalta o art. 30 do Estatuto das Concesses, abrange at
mesmo a estrutura do concessionrio, em ordem a possibilitar a verificao de sua
contabilidade, recursos tcnicos, adequao do servio, aperfeioamento da prestao,
e chega ao limite de ensejar a interveno na prestao do servio, quando o
concessionrio, de alguma forma, prejudica os usurios, seja prestando com falhas,
seja deixando de prestar o servio.[1123]
      Vrios so os aspectos previstos na lei para o regular exerccio da fiscalizao do
servio concedido. Assim, cabe ao concedente aplicar sanes e regulamentar o
servio; observar o cumprimento, pelo concessionrio, das clusulas contratuais
referentes ao servio; zelar pela adequada prestao do servio e, enfim, controlar a
atividade delegada.[1124] A fiscalizao pode, inclusive, levar o concedente a intervir
na prestao do servio e at mesmo a extinguir a delegao, no caso de ineficincia
insupervel do concessionrio (art. 29, III e IV).
      A falta de fiscalizao por parte do concedente ou a m fiscalizao provocam
sua responsabilidade civil no caso de danos causados a terceiros, ensejando que o
concessionrio, responsvel integral, exera contra ele seu direito de regresso para
postular o reembolso de parte do que indenizou, conforme tenha sido a dimenso de
sua participao culposa.[1125]
      O processo de desestatizao (ou privatizao), por ter propiciado, como vimos,
a ampliao do regime de concesses, mediante a transferncia de vrios servios
pblicos a empresas da iniciativa privada, gerou o nascimento de agncias
reguladoras. Essas entidades, dependendo da lei reguladora do servio concedido,
tanto podem ter a natureza de concedentes no contrato, como podem ter sido criadas
apenas para exercer o controle sobre as atividades concedidas e sobre a atuao dos
concessionrios. Seja qual for a sua posio,  fundamental e inafastvel a funo que
a lei lhes outorga: cabe-lhes exercer severa fiscalizao sobre a execuo do servio e
o desempenho do concessionrio, porquanto no se pode esquecer que o servio
precisa ser adequado e isso representa garantia para os usurios, que no podem ficar
prejudicados pela omisso fiscalizadora do Poder Pblico.
13.2. Interveno na Propriedade Privada
     Frequentemente as condies de prestao do servio devem ser aperfeioadas e
expandidas para melhor atendimento  populao. O projeto de expanso pode render
ensejo a que se tenha que utilizar a propriedade privada, ou mesmo transferi-la de seu
proprietrio.
     Com esse objetivo, pode o concedente declarar de utilidade pblica todos os bens
necessrios  execuo do servio ou da obra pblica, seja para fins de
desapropriao, seja com o fito de instituir servido administrativa.[1126] A
desapropriao ou a servido administrativa pode ser efetivada pelo prprio
concedente ou pelo concessionrio, neste caso por intermdio de processo de outorga
de poderes. No primeiro caso, a indenizao cabe ao concedente, e no segundo, ao
concessionrio.
      oportuno lembrar que a interveno do concedente na propriedade privada tem
suporte no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.
Como o objeto da concesso  a prestao de um servio pblico, est a presente o
pressuposto que legitima esse tipo de interveno.
13.3. Outros Encargos Pertinentes
      A lei previu, ainda, para o concedente alguns outros encargos que guardam
pertinncia com a concesso. Um deles  o de incentivar a competitividade, com vistas
a evitar a prestao de atividades monopolsticas, comumente geradoras de distores
quanto  qualidade e ao preo e, por que no dizer, de formas abusivas do poder
econmico.
      Ao concedente incumbe tambm fomentar o aumento da qualidade, da
produtividade e da preservao do meio ambiente.[1127] Neste caso, devem as
autoridades pblicas verificar se a prestao do servio no est ofendendo o
equilbrio ecolgico e os ecossistemas naturais, protegidos expressamente pela
Constituio (art. 225). O interesse pblico, como  fcil constatar, no se situa
somente na prestao em si do servio, mas sim na execuo regular, com o cuidado
que merece a proteo ao meio ambiente.
      Por fim,  preciso que os usurios do servio colaborem com o concedente para a
melhor prestao do servio. Por esse motivo, incumbe ao Poder Pblico estimular a
criao de associaes de usurios, as quais, por sua representatividade, podem
perfeitamente auxiliar o Poder Pblico na defesa dos interesses relativos ao servio
(art. 29, XII).
14. Encargos do Concessionrio
     Sendo o executor do servio delegado, o concessionrio, da mesma forma que o
concedente, recebeu alguns encargos legais. Tais encargos no podem deixar de ser
cumpridos pelo concessionrio. Cuida-se de obrigaes legais, de modo que sua
inobservncia provoca inadimplemento contratual, podendo o concessionrio sofrer
vrios tipos de penalizao, como multas, interveno no servio e extino da
concesso.
     O Estatuto das Concesses apresenta o elenco desses encargos,[1128] mas, para
maior facilidade de seu estudo, resolvemos agrup-los em categorias, conforme a
natureza de seu contedo.
14.1. O Servio Adequado
     O alvo mais importante da concesso , de fato, a prestao de servio
adequado. A matria no  apenas legal, mas, ao contrrio, est prevista na
Constituio. Com efeito, ao prever a lei disciplinadora do regime de concesses e
permisses, a Lei Maior imps expressamente que deveria ela dispor sobre a
obrigao de manter servio adequado.[1129]
     De fato, o servio delegado  prestado em favor da coletividade. Assim sendo,
maior deve ser o cuidado do Poder Pblico e do prestador na qualidade do servio.
Da ter o Estatuto de Concesses definido servio adequado como aquele que satisfaz
as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.[1130] Veja-se que o
legislador atrelou  noo de servio adequado a observncia dos princpios que
devem nortear a prestao de servios pblicos, demonstrando claramente sua inteno
de beneficiar e garantir os destinatrios dos servios  os usurios.
     A continuidade do servio  dos mais importantes princpios regedores das
concesses. Todos sabemos que podem alcanar cifras vultosas os prejuzos causados
pela interrupo de servios, bastando que nos lembremos de atividades essenciais 
coletividade, como os servios mdicos, o de defesa civil, o de segurana pblica e
at mesmo os empreendimentos de natureza econmica, todos dependentes da regular
prestao do servio.
     Por esse motivo, somente em situaes emergenciais ou naquelas em que haja
prvio aviso  que se legitima a descontinuidade, e assim mesmo quando houver razes
de ordem tcnica ou de segurana das instalaes, ou no caso de inadimplncia do
usurio, levado em conta o interesse da coletividade. Apenas com a observncia
desses requisitos  que se poder dizer que inexistiu servio adequado.
     Quanto  abrangncia e  expanso do servio, visando torn-lo ainda mais
adequado, cabe ao concessionrio promover desapropriaes e instituir servides
administrativas, quando tenha recebido tais poderes do concedente. Decorre desse
poder a obrigao de indenizar o proprietrio pela perda de sua propriedade ou,
eventualmente, pelos prejuzos que lhe causar a servido administrativa.
14.2. Transparncia na Execuo
     O concessionrio deve ser o mais transparente possvel quando da execuo do
contrato. Desse modo, configura-se como encargo seu a prestao de contas ao
concedente, incluindo-se a o acesso aos registros contbeis, e o registro dos bens
vinculados ao servio.
     Alm disso, deve ser permitido aos prepostos do concedente livre acesso s
obras, aos equipamentos e s instalaes necessrias  execuo do servio. Os bens
empregados na prestao do servio devem ser devidamente preservados, obrigando-
se o concessionrio a constante atividade de manuteno. Para maior garantia da
preservao, exige-se que o concessionrio contrate o seguro dos bens e equipamentos
vinculados  concesso.
     Os recursos financeiros captados pelo concessionrio necessitam de eficiente
gesto para o fim de evitar-se sua dilapidao patrimonial, fato que pode provocar
dificuldades na prestao. Por isso,  importante que o executor faa corretamente as
aplicaes dos recursos captados.
14.3. As Contrataes do Concessionrio
     Como j vimos, o concessionrio desempenha a atividade delegada por sua conta
e risco. Trata-se de caracterstica prpria da concesso. Por essa razo, o concedente
nenhuma responsabilidade tem no que se refere s contrataes firmadas pelo
concessionrio.
     Se se tratar de contratos de servio, para mo-de-obra especfica, sero eles
regidos pelo direito privado. Em se tratando de recrutamento de pessoal de apoio
tcnico e administrativo permanente, o concessionrio celebrar contratos de trabalho,
disciplinados normalmente pela legislao trabalhista.[1131]
     Esse  o ngulo empresarial do concessionrio, ou seja, a necessidade de
estruturao interna e externa para cumprir regularmente o objeto contratado.
15. Direitos e Obrigaes dos Usurios
     A Constituio, ao tratar da prestao de servios pblicos por concessionrios e
permissionrios, previu que a lei disciplinadora do assunto deveria dispor sobre os
direitos dos usurios (art. 175, pargrafo nico, inc. II). Deu relevo, por conseguinte,
ao fator coletivo, vale dizer, queles que, pertencendo  coletividade, viessem a fazer
uso do servio.
     Como bem observa SAYAGUS LASO, no h unanimidade entre os estudiosos
sobre a natureza do vnculo que liga o concessionrio ao usurio.[1132]
Independentemente disso, porm, ao usurio se reconhecem certos direitos, quer em
face do concessionrio, quer em face do prprio Poder concedente.
     De plano, pode-se tranquilamente deixar assentado que os usurios tm direito ao
servio, atendidas que sejam as condies de sua obteno.[1133] Ao mesmo tempo
em que so titulares desse direito, o Poder Pblico tem a correspectiva obrigao de
prest-lo, no lhe sendo possvel discriminar o universo de destinatrios, sob pena de
violao dos princpios da igualdade e da impessoalidade, expressos na Constituio
da Repblica. No que tange ao direito do usurio ao recebimento do servio,  voz
unssona na doutrina que, ofendido esse direito, pode o usurio prejudicado recorrer ao
Judicirio para exigir a sua prestao.[1134]
     H dois grupos de conjuntos normativos que regulam os direitos dos usurios: o
primeiro est na Lei n 8.078/90  o Cdigo de Defesa do Consumidor; o segundo se
encontra na Lei n 8.987/95  o Estatuto das Concesses. So os direitos relacionados
neste ltimo diploma que comentaremos adiante.
     O primeiro e fundamental direito reside no recebimento de servio adequado, ou
seja, o servio que realmente atenda a seus reclamos. Como vimos anteriormente, a
adequao do servio  noo que est ligada aos princpios administrativos de
prestao de servios, como os da regularidade, continuidade, eficincia etc.
      Outro direito  o de poderem os usurios obter e utilizar o servio com liberdade
de escolha, observadas, como  bvio, as regras traadas pelo concedente. O Estatuto
tambm no se esqueceu de tratar do direito  informao, estabelecendo que os
usurios so titulares desse direito no somente em relao ao concedente, como
tambm em face do concessionrio. Essas informaes so necessrias para a defesa
de direitos individuais e de interesses coletivos e difusos, muito embora a lei s se
tenha referido a estes ltimos.[1135]
      A Lei n 9.074/95 delineou outro tipo de direito atribudo aos usurios. Disps a
lei que o regulamento disciplinador de todo e qualquer servio pblico estabelea a
forma de participao dos usurios na fiscalizao do concessionrio, bem como a
peridica disponibilidade, ao pblico, de relatrio sobre os servios executados. Agiu
bem o legislador nesse passo, porque,  medida que os usurios se conscientizarem
melhor de seus direitos e se organizarem em segmentos sociais mais fortalecidos e
respeitados, poder-se- exercer mais efetivo controle no somente sobre a atuao do
concessionrio, mas tambm sobre o prprio concedente, j que a este foram tambm
cometidas vrias obrigaes, como j visto anteriormente.
      Outro direito relevante para o usurio de servios concedidos diz respeito ao
vencimento dos dbitos dos consumidores. A Lei n 9.791, de 24/3/1999, inserindo o
art. 7-A na Lei n 8.987/95, estabeleceu que as concessionrias de servios pblicos
nos Estados e no Distrito Federal tm a obrigao de oferecer ao usurio, dentro do
ms de vencimento, o mnimo de seis dias como opo de vencimento para o
recolhimento de seus dbitos. A norma  positiva, porque leva em conta as diversas
formas e os vrios momentos de remunerao dos usurios, evitando que sejam muitas
vezes obrigados a pagar suas contas com atraso e, em consequncia, sujeitar-se ao
pagamento de acrscimos onerosos. Registre-se, ainda, que, como a Lei n 8.987/95 
de carter geral, regulamentando o art. 175 da CF, a citada norma dever aplicar-se a
todas as concesses federais, estaduais, distritais e municipais.[1136]
      Como j assinalamos em passagem anterior, a Lei n 12.007, de 29.07.2009, criou
novo direito em favor do usurio, qual seja o de receber do prestador do servio
pblico a declarao de quitao anual de dbitos, com o fim de comprovar que no
tem obrigaes descumpridas no ano de referncia e nos anteriores. O direito refere-se
ao usurio de servios singulares ou individuais, em que se requer compulsoriamente a
sua identificao; no se aplica, porm, aos servios coletivos ou universais, nos quais
inexiste a identificao.[1137]
      Quanto aos litgios, tendo em vista que os concessionrios so pessoas de direito
privado no integrantes da Administrao, devem os usurios, para a defesa judicial de
seus direitos, oriundos que so de indiscutvel relao de consumo, ajuizar suas aes
na Justia Estadual. Somente quando for litisconsorte passiva necessria, assistente ou
opoente agncia reguladora  que tem natureza de autarquia -  que o foro da demanda
se deslocar: sendo agncia federal, o foro  o da Justia Federal (art. 109, I,
CF);[1138] sendo estadual ou municipal, o foro  da Justia Estadual, mas o processo
tramitar no Juzo fazendrio, na forma como dispuser a respectiva lei de organizao
judiciria.
     Mas no apenas direitos so atribudos aos usurios. A lei lhes atribui tambm
obrigaes, na medida em que, apesar de serem os destinatrios da atividade, tm o
dever de colaborar com o Poder Pblico para a melhoria e regularidade dos servios.
     Assim, devem comunicar ao concedente as irregularidades cometidas pelo
concessionrio, bem como os atos ilcitos por ele praticados, ao contrrio do que
ocorre com muitos consumidores que, desanimados com a ineficincia dos meios de
controle do Poder Pblico, simplesmente quedam inertes quando so vtimas da m
execuo do servio.  preciso haver maior conscientizao do pblico para a defesa
de seus direitos, mas de nada adiantar essa conscientizao se o Poder Pblico
concedente no demonstrar, com clareza, a efetividade de seu controle e a busca real
no fim ltimo da concesso, qual seja, a regular e eficiente prestao do servio.[1139]
     Devem, ainda, os usurios contribuir para a permanncia das boas condies dos
bens pblicos empregados na execuo do servio. Com efeito,  lamentvel que ainda
nos defrontemos com atos de vandalismo por parte de alguns indivduos, que, por mero
prazer, destroem o patrimnio pblico, quer o pertencente ao Estado, quer o que
integra o acervo do concessionrio.  preciso coibir duramente esse esprito
destrutivo, porque, se os estragos so causados por uns poucos, os seus reflexos
atingem grande parte da populao. Por isso  que a lei atribuiu aos usurios a
obrigao de contribuir para a preservao dos bens necessrios  prestao do
servio.
     Por fim, incumbe aos usurios o pagamento da tarifa ao concessionrio pelos
servios que lhes foram prestados. A tarifa, como vimos,  modalidade de preo
pblico e se caracteriza por remunerar servios pblicos objeto de contratao. Desse
modo, o no pagamento configura-se como inadimplncia por parte do usurio, criando
para o concessionrio o direito de suspender a prestao do servio enquanto perdurar
o descumprimento, o que encontra suporte no art. 6,  3, II, da Lei n 8.987/95.[1140]
A matria, como j vimos, vem sendo pacificada nos tribunais.[1141]
16. Prazo da Concesso
     As concesses s podem ser outorgadas por prazo determinado. Com efeito,
caracterizando-se como contrato administrativo e exigindo sempre o prvio
procedimento de licitao (art. 175, CF), a concesso por prazo indeterminado
burlaria, por linhas transversas, esse princpio constitucional, privilegiando por todo o
tempo um determinado particular em detrimento de outros que tambm pretendessem
colaborar com o Poder Pblico, fato que muitas vezes ocorria na Administrao
Pblica.
     No h norma expressa que indique o limite de prazo, com o que a fixao deste
ficar a critrio da pessoa federativa concedente do servio.[1142]  claro que o
prazo dever levar em conta o servio concedido. Tratando-se de servios para cuja
prestao se exija o dispndio de recursos vultosos, deve o contrato ser firmado em
prazo que assegure ao concessionrio o ressarcimento do capital investido, porque, a
no ser assim, no haveria interesse da iniciativa privada em colaborar com o Poder
Pblico.
     Fora da, a concesso deve ser outorgada em prazo compatvel com o princpio da
igualdade de oportunidades a ser proporcionada a todos quantos se interessem em
executar atividades de interesse coletivo (art. 37, XXI, CF), rendendo ensejo a que se
reavalie o servio prestado, o prestador, o preo do servio etc. em novo
procedimento licitatrio.
17. Interveno na Concesso
17.1. Sentido
     A concesso implica a delegao, pelo Poder Pblico, de certo servio de
interesse pblico ao concessionrio, que o executa por sua conta e risco. Essa a noo
bsica do instituto. Exatamente porque o Estado delega o servio, reserva-se o poder-
dever de fiscalizar a sua prestao, j que, como tivemos a oportunidade de realar, o
alvo da atividade delegada , na realidade, a populao.
     Em virtude desses elementos  que o concedente pode tomar vrias medidas para
assegurar a regular execuo do servio. Uma dessas medidas consiste exatamente na
interveno do concedente na concesso. Trata-se de uma emergencial substituio do
concessionrio, que, por este ou aquele motivo, no est conseguindo levar a cabo o
objeto do contrato.
     Pode-se, pois, conceituar a interveno como a ingerncia direta do concedente
na prestao do servio delegado, em carter de controle, com o fim de manter o
servio adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas
legais, regulamentares e contratuais da concesso.
17.2. Procedimento
     Tratando-se de ingerncia direta no contrato e na execuo do servio, a
interveno s se legitima diante da presena de certos requisitos.
     O primeiro deles diz respeito ao ato administrativo deflagrador. A lei exige que
a interveno se faa por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente, o
qual conter, da forma mais precisa possvel, os limites, o prazo e os objetivos da
interveno, bem como indicar o interventor. O requisito importa modalidade de
competncia especial, visto que apenas um agente da Administrao  o Chefe do
Executivo  tem aptido jurdica para declarar a interveno.[1143] Aduzimos que o
decreto, no caso, traz a caracterstica da autoexecutoriedade: verificada a
irregularidade da prestao do servio e constatada a situao emergencial, o ato
produz desde logo os seus efeitos.
     Aps o decreto de interveno  que o concedente deve instaurar o procedimento
administrativo. O prazo para tanto  de trinta dias, e no procedimento se buscaro as
causas que geraram a inadequao do servio e se apuraro as devidas
responsabilidades. Diante do parmetro constitucional, o procedimento ter que
observar o princpio do contraditrio e da ampla defesa.[1144]
     O prazo para encerramento desse feito de apurao  de cento e oitenta dias.
Ultrapassado esse prazo, a Administrao ter-se- mostrado lenta e desidiosa, e o
efeito desse comportamento implica a invalidade da interveno, retornando o
concessionrio  gesto do servio.[1145]
     O procedimento, uma vez encerrado, levar a uma de duas concluses: ou se ter
concludo pela inadequao do concessionrio para prestar o servio, fato que
conduzir  extino da concesso; ou nenhuma culpa se ter apurado contra ele, e
nesse caso a concesso ter restaurada sua normal eficcia.
     O formalismo do procedimento  inarredvel pelo administrador, que a ele est
vinculado. Se se constatar vcio nesse procedimento, o efeito ser a sua nulidade e, se
for o caso, o direito do concessionrio  inteira reparao dos prejuzos causados pela
interveno.[1146]
18. Extino
     O contrato de concesso pode extinguir-se por diversas causas, pondo fim, em
consequncia, aos seus efeitos no que toca  prestao do servio pelo concessionrio.
     Sendo variadas as causas, diversas so, tambm, as formas de extino, algumas
delas dotadas de nomenclatura prpria, conforme consta da lei disciplinadora. Por essa
diversidade, convm que as estudemos separadamente adiante, para melhor anlise das
causas e dos efeitos extintivos.
18.1. Termo Final do Prazo
      Essa  a forma natural de extino da concesso. Advindo o momento final
previsto para o fim do contrato, a extino opera-se pleno iure, sem necessidade de
qualquer ato anterior de aviso ou notificao.[1147]
      Os efeitos da extino, nesse caso, so ex nunc, de modo que s a partir do termo
final  que o servio se considera revertido ao concedente. E tambm somente a partir
dele  que o concessionrio se desvincula de suas obrigaes, perdendo, por
conseguinte, os privilgios administrativos que possua em virtude da vigncia do
contrato.
      Registre-se, todavia, que, ainda que extinto o contrato, responde o concessionrio
pelos atos praticados quando ainda vigente o ajuste. Na verdade, o advento do termo
final no pode significar um status integral de irresponsabilidade administrativa e civil
do concessionrio.
     No que concerne  reverso de bens, tambm efeito do advento do prazo
contratual, preferimos examin-la adiante em tpico prprio. Vale a pena realar,
porm, que a extino do ajuste no est condicionada ao pagamento prvio de
eventual indenizao relativamente a bens reversveis. Assim, com o advento do termo
final do contrato, o concedente pode desde logo assumir o servio concedido,
discutindo-se, a posteriori, a questo indenizatria.[1148]
18.2. Anulao
     A anulao do contrato de concesso  decretada quando o pacto foi firmado com
vcio de legalidade. Sua decretao, como  prprio do fenmeno anulatrio, pode
provir de deciso administrativa ou judicial, e os efeitos que produz so ex tunc, ou
                                                                         ,
seja, a partir da ocorrncia do vcio.[1149] Est prevista no art. 35, V da Lei de
Concesses.
     O que no se pode conceber  o prosseguimento da atividade, se esta decorre de
um ajuste com vcio de legalidade. Presente o vcio, h presumida leso ao patrimnio
pblico, o que permite o ajuizamento de ao popular para postular-se a anulao do
ajuste.[1150]
18.3. Resciso
      Pode o contrato de concesso extinguir-se pela resciso (art. 35, IV). Caracteriza-
se a resciso pela ocorrncia de fato, superveniente  celebrao do contrato, idneo
para desfazer o vnculo firmado entre o concedente e o concessionrio. O termo era
frequentemente empregado no sentido de descumprimento pelo concessionrio de
obrigaes regulamentares, muito embora admitisse outros sentidos, como bem
demonstra MARCELO CAETANO.[1151]
      O Estatuto das Concesses, porm, ao se referir  resciso, considerou-a como de
iniciativa do concessionrio,[1152] reservando nomenclatura prpria (caducidade)
para a resciso deflagrada pelo concedente. Resulta da, portanto, que, nos termos da
lei vigente, a resciso  a forma de extino cuja atividade deflagradora  atribuda ao
concessionrio.[1153]
      O pressuposto da resciso  o descumprimento, pelo concedente, das normas
legais, regulamentares ou contratuais. Embora a lei se refira apenas s normas
contratuais, entendemos que no  s o descumprimento destas que d causa  resciso.
Haver ocasies em que por desrespeito  lei ou aos regulamentos disciplinadores da
concesso sejam da mesma forma vulnerados direitos do concessionrio. O fator
descumprimento  o mesmo, de forma que o concessionrio poder tomar a iniciativa
de extinguir a concesso por meio da resciso.
      O nico caminho para esse tipo de resciso  a via judicial. Com efeito, na via
administrativa o concedente dificilmente reconheceria seu inadimplemento. Soma-se,
ainda, o fato de que, discusso por discusso, prevalece a vontade da Administrao,
dotada que  do privilgio da presuno de legitimidade. Surgindo, portanto, o conflito
de interesses, e certo o concessionrio do descumprimento, pelo concedente, das
obrigaes que lhe incumbem, deve ele recorrer ao Judicirio para postular no
somente o desfazimento do pacto concessional, mas tambm a eventual reparao dos
prejuzos causados pelo Poder Pblico por sua atuao ilcita.
     Ao contrrio da Administrao, o concessionrio no pode valer-se da exceptio
non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido), prevista no art. 476 do
Cdigo Civil, segundo o qual, nos contratos bilaterais, nenhum dos pactuantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Dispe o art. 39,
pargrafo nico, da Lei n 8.987/95 que os servios a cargo do concessionrio no
podero ser interrompidos ou paralisados at a deciso judicial transitada em julgado.
     A regra legal no deve, entretanto, ser interpretada literalmente, porque, levada a
extremos, poderia ocasionar a runa do concessionrio, muitas vezes sem que tenha
sido ele o causador da interrupo ou paralisao. Parece-nos que a regra acima s
tem aplicao quando o concessionrio puder manter as condies de prestao do
servio. No o podendo em virtude do inadimplemento do concedente, pode recorrer 
via judicial e pleitear tutela cautelar, nos termos dos arts. 796 e seguintes do CPC,
desde que presentes os pressupostos que amparam essa especial modalidade de
prestao jurisdicional  a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e o risco de
leso irreparvel (periculum in mora). Recorrendo a esse tipo especial de processo, o
concessionrio poder obter medida cautelar que tenha por fim permitir a interrupo
ou paralisao imediata do servio, sem que na ao principal possa o concedente
descumpridor atribuir-lhe culpa por tais providncias.[1154]
18.4. Caducidade
      Assim como o concedente pode dar ensejo  resciso do contrato, o
concessionrio tambm pode descumprir clusulas contratuais ou normas legais e
regulamentares. Pode dizer-se, por conseguinte, que tanto o concedente quanto o
concessionrio podem ter culpa no desfecho do ajuste.
      Na verdade, o inadimplemento ulterior  celebrao provoca a resciso do
contrato. Quando, porm, a resciso ocorre por inadimplemento do concessionrio, a
lei a denomina de caducidade. Nos dizeres da lei, "a inexecuo total ou parcial do
contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da
concesso", podendo, ainda, o Poder Pblico optar pela aplicao de sanes
contratuais.[1155]
      Sem embargo da denominao, a caducidade no deixa de ser o efeito extintivo
decorrente de atuao culposa do concessionrio, ou seja, no deixa de ser o
instrumento de resciso unilateral do contrato por inadimplemento do prestador do
servio. Este  um dos fatores que ocasionam a conhecida resciso administrativa,
caracterizada como aquela que provm da vontade unilateral da Administrao. No
caso, legitima-se essa modalidade de extino porque o concessionrio descumpre
"obrigaes fundamentais relativas  montagem e explorao do servio".[1156]
     Vrias so as formas de inadimplemento do concessionrio, geradoras da
caducidade:

    1) inadequao na prestao do servio, seja por ineficincia, seja por falta de
    condies tcnicas, econmicas ou operacionais;
    2) paralisao do servio sem justa causa;
    3) descumprimento de normas legais e regulamentares, e de clusulas contratuais;
    4) desatendimento de recomendao do concedente para a regularizao do
    servio;
    5) no cumprimento de penalidades nos prazos fixados; e
    6) sonegao de tributos e contribuies sociais, assim fixada em sentena
    judicial transitada em julgado.

      A declarao de caducidade impe a observncia prvia de algumas
formalidades, ensejando atividade vinculada dos agentes da Administrao.
Primeiramente, o concessionrio deve receber a comunicao do seu descumprimento
e a recomendao de ser sanada a irregularidade em certo prazo. Somente aps  que o
concedente instaurar processo administrativo, assegurando-se ampla defesa ao
concessionrio. Sendo constatada a inadimplncia deste, o concedente declarar a
caducidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenizao devida
pelo concedente, relativa aos bens do concessionrio, sero descontados as multas e os
danos por ele causados.[1157]
18.5. Encampao
      Outra forma de extino da concesso funda-se em razes de ordem
administrativa. Basicamente tem lugar quando o concedente deseja retomar o servio
concedido. Aqui se aplica a prerrogativa especial que tem o Poder Pblico de extinguir
unilateralmente os contratos administrativos. Nessa modalidade extintiva, no h
qualquer inadimplncia por parte do concessionrio; h, isto sim, o interesse da
Administrao em retomar o servio.
       a essa forma de extino que a lei denomina de encampao. Como consta do
art. 37 da Lei de Concesses, "considera-se encampao a retomada do servio pelo
poder concedente durante o prazo da concesso, por motivos de interesse pblico".
A doutrina j h muito reconhecia essa forma de extino, tambm denominada de
resgate, bem como o motivo que a provocava.[1158]
      Sendo o concedente o titular do servio,  de todo razovel que, em razo da
peculiaridade de certas situaes, tenha ele interesse em extinguir a delegao e, por
conseguinte, a concesso. Os motivos, como bem consigna a lei, so de interesse
pblico, vale dizer, a Administrao h de calcar-se em fatores de carter
exclusivamente administrativo.[1159] Registre-se, no entanto, por oportuno, que,
embora esses fatores sejam prprios da avaliao dos administradores pblicos, esto
eles vinculados  sua veracidade. Em outras palavras, se o concedente encampa o
servio sob a alegao do motivo A, fica vinculado  efetiva existncia desse motivo;
se inexistente o motivo alegado, o ato de encampao  rrito e nulo.
     A encampao pressupe, ainda, dois requisitos para que possa se consumar. Um
deles  a existncia de lei que autorize especificamente a retomada do servio. O outro
 o prvio pagamento, pelo concedente, da indenizao relativa aos bens do
concessionrio empregados na execuo do servio. A lei autorizativa e a indenizao
a priori, pois, constituem condies prvias de validade do ato de encampao.
18.6. Falncia e extino da concessionria
     Dispe o art. 35, VI, da Lei das Concesses, que a concesso se extingue pela
"falncia ou extino da empresa concessionria" e, em se tratando de empresrio
individual, pelo "falecimento ou incapacidade do titular".
     Tais hipteses provocam, de fato, a extino pleno iure do contrato de concesso,
e isso pela singela razo de que fica invivel a execuo do servio pblico objeto do
ajuste. Ocorrendo a extino, o servio delegado retorna ao poder concedente para, se
for o caso, ser providenciada nova concesso.
     No que se refere  falncia, vale observar que a Lei n 11.101, de 9.2.2005 (a
nova Lei de Falncias), tambm prev a extino do contrato de concesso no caso de
a empresa concessionria de servios pblicos ter decretada a sua falncia (art. 195).
A impossibilidade de prosseguimento do contrato, alis,  lgica, porquanto a
decretao da falncia implica "o afastamento do devedor de suas atividades", como
consigna o art. 75 do vigente diploma falimentar.
19. Reverso
     Reverso  a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do
concedente em virtude da extino do contrato. O termo em si no traduz a fisionomia
do instituto. De fato, reverso  substantivo que deriva de reverter, isto , retornar,
dando a falsa impresso que os bens da concesso vo retornar  propriedade do
concedente. Na verdade, os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas
passam a s-lo quando se encerra a concesso. Antes, integravam o patrimnio do
concessionrio.[1160]
     O sentido melhor do termo, portanto, no tem conotao com os bens, mas sim
com o servio delegado. Com efeito, o que reverte para o concedente no so os bens
do concessionrio, mas sim o servio pblico que constituiu objeto de anterior
delegao pelo instituto da concesso.[1161] O ingresso dos bens no acervo do
concedente, quando ocorre,  mero corolrio da retomada do servio. Seja como for,
tornou-se frequente o emprego do termo reverso no sentido de transferncia de bens.
A prpria lei parece ter incidido nessa erronia; dispe o art. 35,  1, que, "extinta a
concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e
privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e
estabelecido no contrato". Direitos e privilgios, sim, foram anteriormente
transferidos, e agora retornam ao concedente. No os bens, todavia; no so eles
reversveis, mas sim incorporveis ao final do contrato.
     O Estatuto das Concesses, em seu contexto geral, parece s ter admitido
concesses com reverso, e tanto o fato  verdadeiro que foi esta referida como objeto
de regra especial de licitao (art. 18, X) e como clusula essencial do contrato (art.
23, X). Quando tratou da extino da concesso, fez sempre a referncia no
pressuposto de que houvesse realmente bens reversveis (art. 35,  1 e 4, e art. 36).
Apesar disso, parece-nos que nem sempre a concesso tem que exigir,
necessariamente, a reverso. Em alguns contratos, normalmente de curta durao, e
sobretudo quando a tarifa  fixada sem considerar a aquisio de qualquer
equipamento, findo o contrato, os bens continuam na propriedade do concessionrio.
Assim sendo, podemos considerar dois grupos de concesso no que toca  reverso
dos bens: um, daqueles contratos em que se pactua a transferncia, e outro, daqueles
em que se ajusta a permanncia dos bens em poder do concessionrio. Seja como for, 
indispensvel que as partes ajustem expressamente no contrato quanto ao destino dos
bens utilizados na prestao do servio.
     A reverso pode ser onerosa ou gratuita. No primeiro caso, o concedente tem o
dever de indenizar o concessionrio, porque os bens foram adquiridos com seu
exclusivo capital. Nesse sentido, o expresso teor da lei:

         "A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao
     das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no
     amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
     garantir a continuidade e atualidade do servio concedido".[1162]

      Na reverso gratuita, a fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento do
concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao
final tem o concedente o direito  propriedade desses bens sem qualquer nus.[1163] E
 justo que assim seja, pois que o concessionrio fez os investimentos, mas os
recuperou atravs de recursos oriundos das tarifas pagas pelos usurios. Seria hiptese
de enriquecimento sem causa se continuasse com a propriedade desses bens. Como  o
concedente que representa os interesses dos usurios, a seu patrimnio devem ser
incorporados os bens do concessionrio empregados na prestao do servio.[1164]
      H tambm outro fundamento para a reverso dos bens ao concedente.  que,
como regra, os bens necessrios  execuo do servio j no mais tero utilidade para
o concessionrio, quando este deixa de prest-lo. Trata-se de equipamentos, mquinas,
veculos e um sem-nmero de peas que s servem para aquele servio; na verdade,
serviro agora ao concedente, porque com a extino do contrato retoma o servio
anteriormente delegado ao concessionrio.[1165]
     Vale ainda deixar o registro de que objeto da reverso consiste apenas nos bens
empregados pelo concessionrio para a execuo do servio, e isso porque apenas
esses foram alcanados pela projeo das tarifas. Os bens adquiridos com sua prpria
parcela de lucros, todavia, permanecem em seu poder, at mesmo porque situao
contrria vulneraria o direito de propriedade, assegurado no art. 5, XXII, da
CF.[1166] Situao diversa  a daqueles bens que foram desvinculados dos objetivos
do servio. A desvinculao deve ser autorizada pelo concedente para que os bens
desvinculados sejam considerados de propriedade exclusiva do concessionrio; se no
o forem, sero tambm objeto da reverso gratuita.[1167]
20. Concesses Anteriores
      A Lei n 8.987/95 regulou as concesses de servios pblicos outorgadas
anteriormente, traando algumas regras especiais de acordo com a situao de que se
revestiu a delegao.
      Em primeiro lugar, garantiu a validade e a continuidade do contrato ou do ato de
outorga pelo prazo ento avenado, em respeito aos efeitos do ato jurdico perfeito
(98), prevendo o art. 42,  1, que, vencido o prazo, deveria o concedente realizar
licitao nos termos da lei.[1168]
      Este ltimo dispositivo, no entanto, foi alterado pela Lei n 11.445, de
05.01.2007, que trata das diretrizes gerais para o saneamento bsico. Dispe agora
que, vencido o prazo do ajuste, o servio poder ser prestado por rgo ou entidade
do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. A alterao 
inteiramente despida de sentido. Com efeito, o vencimento do contrato enseja sempre a
retomada do servio pelo concedente ou o prosseguimento da delegao atravs de
novo contrato. S que, neste ltimo caso, ser indispensvel a licitao, formalidade
exigida pelo art. 175 da CF. O silncio da norma ora vigente quanto  licitao no
pode ser interpretado como sinal de dispensa do certame; interpretao em tal direo
seria flagrantemente inconstitucional.
      De outro lado, considerou extintas todas as concesses cujo contrato se tenha
celebrado aps a Constituio sem prvio processo de licitao. Aqui, como  fcil
observar, o legislador atendeu rigorosamente ao disposto no art. 175 da CF, dando a
correta interpretao de que, mesmo sem a lei reguladora, j era inteiramente eficaz o
contedo desse dispositivo que exigia a licitao. A hiptese legal, nesse caso, encerra
extino por inobservncia de norma constitucional (art. 43).
      Extinguiu, ainda, as concesses que, conquanto firmadas antes da promulgao da
vigente Constituio, no se tenham iniciado, ou em que os servios e obras tenham
sido paralisados quando da entrada em vigor do Estatuto Concessional. Cuida-se de
extino por inexistncia do servio.[1169]
      Percebeu o legislador, da mesma forma, que poderia haver algumas concesses
anteriores cujo objeto no se tivesse completado por atraso em obras necessrias 
prestao do servio. Quanto a estas, a lei exigiu que o concessionrio apresentasse,
em cento e oitenta dias, plano efetivo de concluso das obras. A falta de apresentao
ou a apresentao de plano com invivel implementao ensejariam a extino da
concesso. O caso , pois, de extino por inadimplemento do concessionrio.[1170]
      Por fim, tratou o legislador das concesses anteriores concedidas a ttulo
precrio, as que estivessem com prazo vencido e as que estivessem vigorando por
prazo indeterminado. Como so hipteses que, de alguma forma, contm anomalia
quando se leva em conta o perfil do instituto, a lei as considerou vlidas pelo tempo
necessrio  tomada de providncias para a realizao de licitao na qual ser
escolhido o novo concessionrio do servio. Para resguardar os atuais
concessionrios, fixou a lei o prazo mnimo de vinte e quatro meses para tais
providncias.[1171]
      Anteriormente, o legislador no fixava prazo mximo para a regularizao das
concesses em carter precrio. A citada Lei n 11.445/2007, entretanto, introduziu o 
3 no art. 42 do Estatuto das Concesses, atravs do qual ficou estabelecida a validade
mxima dos ajustes at 31.12.2010, e isso mediante a condio de terem sido
cumpridas determinadas condies at 30.06.2009. Uma das condies  o
levantamento da infraestrutura dos bens reversveis; outra  a celebrao de acordo
entre concedente e concessionrio sobre os critrios e a forma de indenizao a
respeito dos referidos bens. Na falta de tal acordo, a indenizao ser calculada pelos
critrios j ajustados na concesso ou, na omisso destes, por avaliao realizada por
empresa de auditoria independente (art. 42,  3 a 6, Lei 8.987/95, com a redao da
Lei n 11.445/2007).
      A Lei n 9.074, de 7/7/1995, fez aditamento no que toca a essas situaes
anteriores  vigncia da Lei n 8.987/95. Para evitar elevado grau de subjetivismo e
eventual desvio de finalidade por parte de administradores, estabeleceu que em todos
esses casos dever o concedente observar alguns aspectos. So eles:

     a) garantia da continuidade na prestao do servio;
     b) prioridade para concluso das obras paralisadas ou em atraso;
     c) aumento da eficincia dos concessionrios;
     d) amplo atendimento ao mercado, incluindo-se as populaes de baixa renda ou
     reas de baixa densidade demogrfica; e
     e) uso racional dos bens coletivos, incluindo-se os recursos naturais.[1172]
21. Controle dos Servios Concedidos
      Em virtude do projeto de desestatizao (ou privatizao, como alguns ainda o
denominam), diante do qual o Estado se afasta da execuo, por si ou por suas
entidades, de servios pblicos e atividades econmicas, bem como da estratgia
relativa ao novo papel destinado ao Estado pelo processo de reforma administrativa,
muitos servios pblicos, antes prestados por entidades estatais, passaram a ser
executados sob regime contratual de concesso, forma, como j vimos, de
descentralizao de atividades administrativas por delegao negocial.
      A ampliao dos servios concedidos, desse modo, provocou a necessidade de
ser reforado o controle sobre sua execuo. Anteriormente, quando o servio pblico
era executado por empresas governamentais, ao prprio Estado incumbia o controle;
conquanto fossem elas pessoas privadas, o controle no deixava de ser, em sentido
lato, de carter interno: o Estado criador exercia controle sobre suas criaturas. Nas
concesses, todavia, os concessionrios so pessoas privadas sem qualquer vnculo
com o Estado no que tange  sua estrutura e organizao. Cuida-se, em ltima instncia,
de pessoas da iniciativa privada, cuja particularidade, entretanto,  a de executar
servios pblicos.
      Como a execuo do servio passou a empresas da iniciativa privada, mas a
titularidade do servio continuou sendo do Estado, foi necessrio instituir sistema
especfico para manter o controle estatal, agora de modo mais particularizado, sobre os
concessionrios e os servios pblicos concedidos.
      O sistema institudo, como j antecipamos no tpico relativo 
desestatizao,[1173] foi o de reservar a certas entidades tpicas do Estado o controle
sobre determinados segmentos de servios concedidos. Vieram a lume, assim, as
agncias reguladoras, sob a forma de autarquias, cuja destinao prioritria consiste
no exerccio do controle estatal sobre os numerosos servios j atualmente prestados
sob o regime de concesso. Na esfera federal, por exemplo, destacam-se a ANEEL 
Agncia Nacional de Energia Eltrica, controladora do setor eltrico, e a ANATEL 
Agncia Nacional de Telecomunicaes, fiscalizadora do setor de
telecomunicaes.[1174] Certamente, outras agncias reguladoras podero ser
institudas,  medida que for ampliado o regime concessional para a prestao de
outros servios pblicos.
      Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, a exemplo da Unio Federal,
tambm tm criado suas autarquias reguladoras para o mesmo tipo de controle.[1175]
22. Concesso Florestal
      Com o objetivo de regular a gesto de florestas pblicas para a produo
sustentvel, foi promulgada a Lei n 11.284, de 02.03.2006, com intuito protetivo no
que tange aos ecossistemas, solo, gua, biodiversidade e valores culturais associados
e, enfim, do prprio patrimnio pblico natural.
      Nos termos da lei so florestas pblicas aquelas, naturais ou plantadas, que se
localizam nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domnio da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios ou das pessoas da administrao indireta (art. 3, I).
Tendo em vista que entre estas podem estar pessoas de direito privado (caso das
sociedades de economia mista e empresas pblicas, por exemplo),  de se considerar
que, nesse aspecto, a lei inovou, considerando patrimnio pblico as florestas que se
situam em reas do domnio daquelas entidades. Cuida-se, pois, de exceo ao carter
dos bens de tais pessoas  bens privados, como qualificados no art. 98 do Cd. Civil.
      Para a administrao da floresta, que a lei denominou de manejo florestal
sustentvel (art. 3, VI), atravs do qual se podem obter benefcios econmicos,
sociais e ambientais, inclusive mediante a utilizao de produtos madeireiros, com
respeito aos instrumentos de sustentao do ecossistema, a lei instituiu a figura da
concesso florestal, que permitir a gesto das florestas pelo setor privado sob
controle do Estado.
      Concesso florestal, desse modo,  o contrato administrativo de concesso pelo
qual o concedente delega onerosamente ao concessionrio (pessoa jurdica, em
consrcio ou no) o servio de gesto das florestas pblicas e, por conseguinte, o
direito de praticar o manejo florestal sustentvel para a explorao de produtos e
servios em rea previamente demarcada (art. 3, VII). Tal como sucede nas
concesses em geral, o concessionrio exercer sua atividade por sua conta e risco e
dever demonstrar aptido para seu desempenho.
      A natureza jurdica do referido instituto  a de contrato administrativo (art. 7),
com prazo determinado, incluindo-se, no sistema geral, como concesso comum, e,
dentro desta, como concesso de servios pblicos simples, eis que, em regra, a
delegao se cinge  prestao do servio de gesto da floresta. Quer dizer: a
delegao  eminentemente de atividade, de modo que s eventualmente, e por
exceo, haver para o concessionrio florestal a obrigao de realizar algum tipo de
obra. Por outro lado, a delegao se caracteriza pela onerosidade (art. 3, VII),
cabendo ao concessionrio remunerar o concedente pela outorga, o que difere das
concesses em geral, em que a onerosidade existe apenas na relao concessionrio-
usurio, e no na relao concessionrio-concedente.
      O objeto da concesso reside na explorao de produtos e servios florestais,
devidamente especificados, em determinada unidade de manejo da floresta pblica
(art. 14). Para evitar o uso indevido das florestas, a lei vedou a outorga de alguns
direitos a elas inerentes, como, entre outros, a titularidade imobiliria, a explorao de
recursos hdricos, minerais, pesqueiros ou da fauna silvestre e o acesso ao patrimnio
gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento.[1176]
      A disciplina jurdica que regula a concesso florestal  basicamente a que consta
da lei e do edital de licitao. A lei alude tambm a "normas pertinentes" (art. 7), de
onde se pode inferir que incidem supletivamente as normas da lei geral das concesses
 a Lei n 8.987/95. Por outro lado, Estados, Distrito Federal e Municpios podero
criar sua prpria legislao suplementar e, quando j a tiverem, devero adequ-la s
peculiaridades da gesto prevista na Lei n 11.284/2006, lei geral no caso.[1177]
     Instaurou-se certa polmica sobre a exigncia, ou no, de prvia lei federal para
autorizar a concesso florestal. Houve entendimento de que a Lei n 11.284/2006 seria
inconstitucional por violar o art. 49, XVII, da CF, que exige aprovao do Congresso
Nacional "para alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois
mil e quinhentos hectares", sendo, pois, invivel o planejamento das concesses pelo
Poder Executivo.[1178] No nos parece procedente a impugnao. Primeiro, porque o
mandamento constitucional alude  concesso de domnio, que implica a transferncia
de propriedade, e no  concesso para uso e explorao, como  o caso da
concesso florestal. Depois,  diferente o tratamento dispensado pelo ordenamento
jurdico  propriedade pblica, de um lado, e a seus acessrios, de outro, o que se
observa claramente no art. 176, da CF, a propsito da explorao das riquezas
minerais do subsolo.[1179]
     O processo de outorga da concesso florestal deve observar certas exigncias.
Primeiramente, o concedente dever expedir ato administrativo em cujo contedo se
demonstre a convenincia da delegao; exigvel, ento, na hiptese a motivao da
vontade administrativa. S depois ser providenciada a licitao, obrigatria no
processo, com a necessria publicao do edital (art. 12).[1180]  neste que sero
especificados o objeto da concesso e a unidade de manejo (ou seja, o permetro) em
que ser exercida a gesto florestal. Como j acentuado anteriormente, a licitao
observar as regras da Lei n 11.284 e supletivamente as da lei geral  a Lei n
8.666/93  inclusive quanto aos princpios previstos neste diploma.[1181] A
modalidade ser a de concorrncia e a lei veda a declarao de inexigibilidade
prevista no art. 25 da Lei n 8.666/93.[1182]
IV. Permisso de Servios Pblicos
1. Conceito e Objeto
      Permisso de servio pblico  o contrato administrativo atravs do qual o Poder
Pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo
servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive
quanto  fixao do valor das tarifas.
      A Lei n 8.987/95 assim a definiu: "delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente  pessoa
fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco" (art. 2, IV).
      No que concerne ao objeto, aplica-se aqui o mesmo que dissemos a propsito das
concesses. Mediatamente, a permisso indica uma diretriz administrativa no sentido
de ser executado certo servio de modo descentralizado. O objeto imediato consiste na
execuo em si do servio visando a alcanar os reclamos oriundos da comunidade.
2. Natureza Jurdica
     A permisso, em toda a doutrina clssica, sempre teve a natureza jurdica de ato
administrativo, indicando o consentimento que a Administrao dispensava a
determinada pessoa fsica ou jurdica para executar servio pblico de forma
descentralizada. Essa era, alis, a marca que a distinguia da concesso de servio
pblico, qualificada como contrato administrativo.
     A Constituio vigente, no entanto, referindo-se  prestao descentralizada de
servios, previu, no art. 175, pargrafo nico, a edio de lei para o fim de dispor
sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias, aludindo tambm ao
fato de que deveria levar em conta o carter especial de seu contrato. A expresso
suscitou dvida em sua interpretao, porque, da forma como foi mencionada no
dispositivo, parecia alcanar tanto a concesso quanto a permisso.
     Para alguns intrpretes, teria havido impropriedade da lei, porque, a considerar-
se ambas como contrato, desapareceria fatalmente a nica distino de relevo entre os
dois institutos.[1183] Outros, entretanto, numa viso mais literal do mandamento
constitucional, preferiram advogar o entendimento de que, a partir da Constituio de
1988, a permisso de servio pblico haveria de ter a natureza jurdica de contrato
administrativo.
     Regulamentando a norma constitucional, a Lei n 8.987/95 disps que a permisso
deveria ser formalizada mediante contrato de adeso (art. 40), realando, assim, o
aspecto da bilateralidade do instituto, prpria da figura do contrato. A opo se nos
afigurou infeliz e s aumentou a confuso entre os estudiosos e administradores
pblicos, porque, na prtica, desapareceu a diferena entre tais delegaes. Como j
foi dito, outrora qualificamos a permisso como ato administrativo, mas, tendo em
vista o absurdo adotado pela lei, somos forados a nos render  caracterizao nela
estabelecida, qual seja, a de contrato administrativo de adeso. O direito  lgica e
preciso cientfica, e nada lhe  mais devastador do que a incongruncia e a
irrazoabilidade.
     Em suma, temos que a natureza jurdica da permisso de servio pblico, ex vi
legis,  a de contrato administrativo de adeso.[1184]
3. Diferena entre Concesso e Permisso
     Vimos que a marca diferencial entre a concesso e a permisso de servio
pblico se situava na natureza jurdica, ou seja, enquanto aquela era contrato
administrativo, esta exibia a natureza de ato administrativo. A fisionomia contratual
era, pois, inadequada para a permisso, como registrava a doutrina em quase
unanimidade.[1185]
     Com o advento da Lei n 8.987/95, porm, ficou quase impossvel identificar
qualquer diferena entre os institutos. Analisando o art. 40 da Lei, que atribuiu 
permisso o carter de contrato de adeso, muitos autores se insurgiram contra tal
caracterizao, considerando-a um equvoco e uma contradio do legislador.[1186]
Seja como for, a lei foi peremptria quanto  natureza jurdica da permisso, de modo
que, com toda a sua erronia e as crticas que merece, no h como deixar de consider-
la de carter contratual.
     A incoerncia da lei (e tambm do art. 175, pargrafo nico, da CF) foi to
flagrante que dividiu o prprio STF. Em ao direta de inconstitucionalidade, na qual
se discutia a questo relativa  forma de delegao do servio mvel celular, prevista
na Lei n 9.295/96, a Corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art.
175, pargrafo nico, da CF, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e
concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta.[1187] Significa
que, a despeito de inmeras vozes discordantes dentro do prprio Tribunal, a maioria
do STF considerou que atualmente a concesso e a permisso de servios pblicos tm
a mesma natureza jurdica: contrato administrativo.
     Conclui-se, ento, que ambos os institutos: 1) so formalizados por contratos
administrativos; 2) tm o mesmo objeto: a prestao de servios pblicos; 3)
representam a mesma forma de descentralizao: ambos resultam de delegao
negocial; 4) no dispensam licitao prvia; e 5) recebem, de forma idntica, a
incidncia de vrias particularidades desse tipo de delegao, como supremacia do
Estado, mutabilidade contratual, remunerao tarifria etc.[1188]
     Com todos esses pontos de identidade, caberia a indagao: qual a diferena,
ento, entre a concesso e a permisso de servio pblico?
     Perpassando o texto legal relativo s definies dos institutos (art. 2, II e IV),
deparamo-nos com dois pequenos (e insignificantes) pontos distintivos, mas nicos,
segundo nos parece, para traar a linha demarcatria.
     Primeiramente, enquanto a concesso pode ser contratada com pessoa jurdica ou
consrcio de empresas, a permisso s pode ser firmada com pessoa fsica ou jurdica.
Extrai-se, portanto, que no h concesso com pessoa fsica, nem permisso com
consrcio de empresas. A diferena, pois, se encontra na natureza do delegatrio, o
que, deve registrar-se,  de uma irrelevncia a toda a prova.
     Em segundo lugar, consta no conceito de permisso (art. 2, IV), que esse ajuste
estampa delegao a ttulo precrio, ressalva que no se encontra na definio do
negcio concessional (art. 2, II). Parece, assim, que o legislador considerou a
permisso (mas no a concesso) como dotada de precariedade, qualidade, alis, que
tambm consta do art. 40 da Lei. Mas, o que ser essa precariedade, no existente para
a concesso e atribuda somente  permisso? A resposta  praticamente impossvel.
Precariedade  um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a
Administrao est sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que se lhe assista
direito  indenizao por eventuais prejuzos.
     No cremos que essa seja a situao jurdica do permissionrio diante do contrato
que celebrou com o Poder Pblico visando  execuo de servio pblico. A
concluso, diga-se de passagem, emana do prprio art. 40, pargrafo nico, da Lei, que
admite a incidncia na permisso de regras inerentes  concesso. Ora, como em
relao a esta, o desfazimento unilateral do contrato pela Administrao por razes de
interesse pblico a obriga a indenizar o concessionrio, o mesmo  de se esperar que
ocorra com o permissionrio, que, afinal, est prestando o mesmo servio pblico que
o concessionrio poderia executar. Portanto, no est na ausncia do direito
indenizatrio a precariedade apontada na lei.
     Por outro lado, caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de
poder o permitente (Poder Pblico) rescindir unilateralmente o contrato de permisso,
tambm a no se constataria qualquer grande diferena, porque, como vimos, o
contrato de concesso tambm se sujeita  encampao, nome que a lei dispensou
quele tipo de resciso (art. 37).
     Por conseguinte, a ressalva "a ttulo precrio" no traduz marca distintiva
convincente.
     Poder-se-ia objetar com o fato de que a lei considerou a permisso contrato de
adeso, o que no fez em relao ao pacto concessional. Mas a objeo no seria
aceitvel. O contrato de adeso se caracteriza pelo fato de que uma das partes j
apresenta  outra previamente a completa pactuao do ajuste, impedindo a existncia
da pr-negociabilidade entre elas. Ora, a adeso, de fato, incide tanto para o
concessionrio quanto para o permissionrio, vez que, no curso da licitao, j estaro
predefinidas vrias clusulas do futuro contrato, no somente no edital, como na
prpria minuta do contrato, disponvel ao momento do procedimento licitatrio.[1189]
E a tais clusulas prefixadas no resta ao concessionrio ou permissionrio seno
aderir.
     Por tudo quanto foi exposto, no fica difcil concluir como esto mal
disciplinados os institutos. To difcil quanto identificar alguma diferena de relevo
entre eles. At mesmo o sentido adotado anteriormente, de que a concesso se
destinaria a servios pblicos que implicassem investimentos mais vultosos, enquanto
a permisso seria apropriada para delegao de servios menos dispendiosos  at
mesmo essa anterior distino, repita-se, fica hoje comprometida diante da disciplina
normativa vigente.
     Realmente, como concluiu o mais alto Pretrio,  mais lgico admitir-se que entre
a permisso e a concesso no mais se vislumbrem diferenas do que tentar identificar
pontos distintivos incongruentes, incuos e no convincentes.
4. A Permisso Condicionada
      A doutrina sempre reconheceu, alm da permisso simples, a denominada
permisso condicionada (ou contratual). Enquanto naquela cabia  Administrao
inteira avaliao sobre a permanncia ou revogao do ato, sem direitos para o
permissionrio, nesta ltima o poder permitente estabelecia vrias regras
regulamentadoras do servio e algumas normas criadoras de limitaes para si
prprio, instituindo, em consequncia, uma srie de direitos para o permissionrio.
      Esse conjunto de limitaes impostas ao permitente constitua as condies a
serem observadas na permisso, tornando esta mais aproximada a um negcio
contratual do que a um ato administrativo unilateral. Por esse motivo  que alguns
autores a denominaram de permisso contratual e reconheciam que, com esse tipo de
delegao, ficavam frgeis as distines entre a permisso condicionada e a
concesso. Resultava da que alguns servios, delegados por permisso, melhor o
seriam atravs de concesso.[1190]
     A matria hoje perdeu o interesse no caso de servios pblicos. Tendo a Lei n
8.987/95 atribudo  permisso a natureza de negcio contratual e, por outro lado,
obrigando  fixao das regras a serem observadas pelas partes, onde h direitos e
obrigaes para ambas, verifica-se que a antiga permisso condicionada ou contratual
 atualmente um verdadeiro contrato administrativo.
     Desse modo, no h mais que falar em permisso simples quando o objeto da
atividade for a execuo de servios pblicos.
5. Referncias Constitucionais
      A Carta da Repblica no deixou de fazer referncia ao instituto da permisso de
servio pblico. Como dissemos quando do estudo das concesses, o art. 175 da CF
deixou o registro de que a prestao indireta de servios pblicos  feita atravs dos
institutos da concesso ou da permisso. Enfatizamos, por oportuno, que, mesmo antes
de editada a Lei das Concesses e Permisses a que alude o dispositivo, o instituto j
vinha h muito servindo  execuo descentralizada de servios pblicos.
      H exemplos de servios, mencionados na Constituio, que podem ser
executados por permisso.  o caso dos servios de radiodifuso sonora, de sons e
imagens e outros servios de telecomunicaes; servios de energia eltrica;
navegao area, aeroespacial; servios de transporte rodovirio, ferrovirio e
aquavirio; servios de portos martimos, fluviais e lacustres (art. 21, XI e XII). Na
competncia municipal,  expressa a previso da permisso para os servios pblicos
de interesse local (art. 30, V).
      Em relao ao art. 21, XXIII, "b" e "c", da CF, com a alterao processada pela
E.C. 49/2006, pelo qual ficou autorizada, "sob regime de permisso", a
comercializao e utilizao de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos,
agrcolas e industriais, bem como a produo, comercializao e utilizao de
radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas, j manifestamos
anteriornente o entendimento de que as hipteses no ensejam permisso de servio
pblico (que  contrato administrativo), mas sim consentimento para atividade privada,
o que deveria ocorrer pelos atos de licena ou autorizao, conforme o regime que a
lei regulamentadora venha a adotar.[1191]
6. Responsabilidade Civil
     Tanto quanto ocorre na concesso, o permissionrio sujeita-se  responsabilidade
civil objetiva, prevista no art. 37,  6, da Constituio. Com efeito, so destinatrios
desse mandamento tanto as pessoas de direito pblico quanto as de direito privado
prestadoras de servios pblicos. E nesta ltima categoria inserem-se, sem dvida, os
permissionrios de servios pblicos.
      Havendo dano em decorrncia do servio, portanto, o permissionrio tem a
obrigao de repar-lo independentemente da perquirio do elemento culpa por parte
de seu agente. Quanto ao mais, aplica-se aqui o que dissemos sobre a responsabilidade
civil dos concessionrios.[1192]
7. Aplicao de Regras Idnticas s das Concesses
     No so muito profundas as diferenas que alinhavam a fisionomia das
concesses e permisses, como tem sido verificado no estudo dos institutos. Assim
sendo, no causa espcie que a lei tenha determinado para sua disciplina algumas de
suas regras, tambm incidentes sobre as concesses.[1193]
     Para evitar inteis repeties, mencionaremos tais regras, com a sugesto de que
outros elementos sejam verificados nos respectivos tpicos destinados s concesses.
     A primeira delas  a mutabilidade, ou seja, pode o permitente alterar as
condies de execuo do servio em virtude de reclamos de ordem administrativa.
     Depois, a poltica tarifria. Tambm o permissionrio tem o direito de ver
fixadas as tarifas de modo a manter a linha de equilbrio econmico-financeiro da
permisso. Como esta  classificada como contrato pela lei, haver inevitvel
vinculao do Poder Pblico  previso dos custos e dos lucros do permissionrio.
     A fiscalizao  poder jurdico intrnseco a quem delega o servio. Tem, pois, o
permitente o poder (e, por isso, o dever) de verificar se a comunidade destinatria dos
servios os tem recebido a contento. Se no os tem,  porque o permissionrio se
desviou do objetivo de interesse pblico a que se comprometeu quando se props a
prestar o servio. E nesse caso a Administrao dever tomar as medidas necessrias
para recompor a situao que propicie o benefcio coletivo.
     Imprescindvel, por outro lado,  que o Poder Pblico permitente realize licitao
para a escolha do permissionrio, como exigido, inclusive, pela Constituio (art.
175). Tendo em vista que a permisso se configurava tradicionalmente como ato
administrativo, e no como contrato, no so raras as notcias de que algumas
permisses tm sido conferidas sem o referido certame. Se assim for efetivada, a
contratao  nula, no apenas por ofensa ao aludido mandamento constitucional, como
tambm pelo desrespeito aos princpios da impessoalidade e da moralidade, sobretudo
porque, em regra, tal conduta visa a beneficiar determinadas pessoas, com evidente
desvio de finalidade. Alm disso, deve o administrador responsvel ser punido em
ao de improbidade administrativa, nos termos da Lei n 8.429/92. Esse tipo de
fraude tem sido, inclusive, tentado pela converso de atos administrativos precrios em
permisso de servios pblicos  fato que o Judicirio tem corretamente
coibido.[1194]
     Por fim, incidem tambm as regras pertinentes aos encargos do concedente e do
concessionrio e aquelas que espelham os direitos dos usurios. O usurio  um s,
seja o servio prestado por concesso ou permisso. Desse modo, todos os direitos a
ele reconhecidos modernamente ho de ser reconhecidos pelas pessoas a quem se tenha
outorgado a permisso.
8. Extino
8.1. Termo Final do Prazo
     A permisso pode ter prazo determinado. No se trata evidentemente da
permisso simples, mas sim da permisso condicionada, pois que o Estado, embora
no obrigado, admite o exerccio da atividade permitida por tempo determinado, que,
em princpio, promete respeitar. , como j dito, clusula de autolimitao do poder
permitente.[1195]
     Estabelecido prazo para o desempenho da atividade permitida, a permisso
extingue-se pleno iure com o advento do termo final, sem necessidade de qualquer
aviso antecedente. A eficcia do ato, quando este foi institudo, j fora antevista com
aquele prazo, e, assim, cumprido este,  de considerar-se que a vontade administrativa
no desejava projetar-se por outro perodo.
8.2. Anulao
     Ocorre a anulao quando o contrato de permisso tem algum vcio de legalidade.
Como o contrato administrativo deve observar alguns requisitos para ser considerado
vlido, sua invalidao deve ser proclamada se ausente qualquer deles.
     Os efeitos da invalidao so ex tunc, isto , retro-operantes, alcanando o
momento em que foi celebrado o contrato. Por outro lado, a invalidao pode ser
decretada na via administrativa (autotutela) ou na judicial.
     Por fora do art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95, aplicam-se  permisso
as regras pertinentes estabelecidas para a concesso.
8.3. Encampao[1196]
       Vimos que o art. 37 da Lei n 8.987/95 contempla a encampao como forma
extintiva da concesso, estatuindo como pressuposto o intuito de a Administrao
retomar o servio delegado por razes de interesse pblico. Trata-se, portanto, de
t pi ca resciso administrativa unilateral do contrato tendo por fundamento a
valorao que faz o concedente da necessidade e da convenincia de ser retomado o
servio. So razes administrativas, inteiramente legtimas, a menos que o
desfazimento contratual seja inspirado em abuso de poder.
       Se o Poder Pblico pode proceder  encampao em contratos de concesso,
poder faz-lo tambm em relao s permisses. O interesse na retomada do servio
tanto pode surgir num como noutro contrato. Assim, incide normalmente o art. 40,
pargrafo nico, que estende  permisso as regras sobre a concesso.
       Os bens do permissionrio, com a encampao, continuam, em regra, na sua
propriedade.  o que acontece normalmente com os nibus de empresa permissionria
de transportes coletivos. No entanto, se a tarifa for fixada para reembolsar o
permissionrio dos gastos efetuados para a aquisio dos bens necessrios  execuo
do servio, devero eles ser transferidos para o permitente, sob o manto dos mesmos
princpios que regem o instituto da reverso nas concesses.
     Entretanto, no havendo clusula que indique a cobertura do capital do
permissionrio pela tarifa, s  lcito ao Poder Pblico transferir os bens daquele
mediante indenizao que lhe repare todos os prejuzos.[1197] Fora da, a hiptese
seria a de confisco.
     Por fim, deve ser dito que a encampao produz efeitos ex nunc, ou seja, a partir
do ato que determinou a resciso contratual. Emana da que devem ser respeitados
todos os efeitos produzidos durante a vigncia do contrato.
8.4. Caducidade
      A declarao de caducidade, prevista para a concesso no art. 38 do Estatuto,
parece-nos tambm aplicvel s permisses.
      De fato,  de todo previsvel que o permissionrio no esteja cumprindo as
normas legais e regulamentares pertinentes  prestao do servio. Tal ocorrendo, tem
o permitente o poder-dever de sanar a irregularidade, adotando o mesmo procedimento
aplicvel s concesses, ou seja, as regras previstas no art. 38 e pargrafos do Estatuto
das Concesses.
      Poder-se-ia objetar com o argumento de que o permitente teria instrumento mais
efetivo  a encampao. A objeo, porm, em nosso entender no procederia. Na
encampao, o Poder Pblico tem interesse administrativo na retomada do servio
permitido; na caducidade, entretanto, h situao ftica  o inadimplemento  que
admite o contraditrio e a ampla defesa por parte do permissionrio. E, alm disso,
no se pode perder de vista que o permissionrio est executando um servio pblico.
      Soma-se, ainda, o disposto no art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95,
segundo o qual seus preceitos so aplicveis s permisses. Sendo assim, no caso de
inadimplemento do permissionrio, deve o permitente declarar a caducidade da
permisso.
8.5. Desfazimento por Iniciativa do Permissionrio (Resciso)
     A lei silenciou sobre a hiptese em que o descumprimento de clusulas legais e
regulamentares se origina de conduta atribuda ao permitente. Como vimos, a lei
denominou de resciso a forma de desfazimento da concesso por iniciativa do
concessionrio, quando a inadimplncia  da parte do concedente.
     Caso se considerasse a permisso um ato administrativo, o termo resciso no
seria apropriado.[1198] Tratando-se, no entanto, de contrato administrativo, a hiptese
 mesmo a de resciso, tal como ocorre com as concesses. No obstante, ainda que
cabvel a resciso, o certo  que o desfazimento do contrato nesse caso  realmente da
iniciativa do permissionrio.
     O pressuposto  o mesmo que vimos anteriormente: o descumprimento por parte
do Poder Pblico. Embora silente a lei a respeito, entendemos que somente  possvel
essa forma de desfazimento atravs da via judicial, a smile do que ocorre para a
resciso de concesses (art. 39). Fundamo-nos em que na permisso o objeto  o
mesmo da concesso, ou seja, a prestao de servio pblico. Desse modo, no pode a
coletividade sujeitar-se ao exclusivo arbtrio do permissionrio, no sentido de
paralisar a execuo do servio. Vale aqui o princpio da continuidade do servio, que
o permissionrio est obrigado a respeitar. Se impossvel a continuidade, deve obter
autorizao judicial, atravs da tutela cautelar, para no mais prosseguir na execuo
da atividade.
V. Concesso Especial de Servios Pblicos
(Parcerias pblico-privadas)
1. Introduo
     A Lei n 11.079, de 30.12.2004, instituiu normas gerais sobre licitao e o que
denominou na ementa de "contratao de parceria pblico-privada" no mbito da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
     Embora o projeto inicial (Projeto de Lei n 2.546, do Poder Executivo) tivesse
silenciado sobre o enquadramento de tal tipo de contratao dentro do sistema geral de
contratos, a lei acabou por considerar a parceria pblico-privada como contrato
administrativo de concesso (art. 2), admitindo duas modalidades, como veremos a
seguir: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
     Em virtude de tal caracterizao e, ainda, pela referncia expressa que a lei fez s
concesses comuns, reguladas pela Lei n 8.987/95, admitindo, inclusive, a aplicao
subsidiria de algumas das normas desse diploma, entendemos melhor caracteriz-las
c omo concesses especiais, para distingui-las das concesses comuns, categoria
clssica, que acabamos de examinar. Portanto, nos termos da lei, a contratao de
parceria pblico-privada nada mais  do que modalidade especial dos contratos de
concesso.
     Por questo de mtodo e para observar uniformidade em termos de sistema,
inclumos o estudo dessa nova modalidade contratual dentro do presente captulo,
especificamente destinado s concesses e permisses de servios pblicos.
     A disciplina encontra-se estampada em lei federal, fundada no mandamento
previsto no art. 22, XXVII, da vigente Constituio, segundo o qual, como j vimos,
ficou atribuda  Unio Federal competncia legislativa para editar normas gerais
sobre contratao e licitao com incidncia sobre todos os entes federativos. O citado
dispositivo , alis, o mesmo fundamento em que se apoiaram as Leis ns 8.987/95 (Lei
das Concesses) e 8.666/93 (Estatuto de Contratos de Licitaes).
      O mbito de incidncia das normas gerais  o mesmo desses diplomas: incidem
sobre todas as pessoas federativas  Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios  e
as entidades da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista), sendo estendidas tambm a fundos
especiais (o que retrata impropriedade tcnica, porque fundos no tm personalidade e
sempre integram a estrutura de alguma das pessoas governamentais) e a outras
entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federativos.  o que dispem
o art. 1 e pargrafo nico da Lei n 11.079/2004.
      No obstante, no que se refere a parcerias pblico-privadas contratadas por
Estados, Distrito Federal e Municpios, a lei fixa limites para tais despesas,
considerando a receita corrente lquida da pessoa federativa. Somente se forem
observados tais limites  que a Unio poder conceder-lhes garantia e realizar
transferncia voluntria de recursos. Em consequncia, a lei exige que aqueles entes,
antes da contratao, encaminhem ao Senado Federal e  Secretaria do Tesouro
Nacional as informaes indicativas do cumprimento dos aludidos limites.[1199]
      Repete-se aqui a advertncia j feita anteriormente: a futura lei que constituir o
estatuto jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista, prevista no
art. 173,  1, da CF, poder conter normas especficas para tais entidades e, conforme
o caso, at mesmo derrogadoras de dispositivos inseridos na disciplina ora em
comento, isso porque, tanto quanto esta, ser lei federal, promulgada com fundamento
no art. 22, XXVII, da Constituio  mandamento, alis, que alude expressamente ao
citado art. 173.
      Alm das normas gerais, aplicveis a todas as pessoas federativas, a Lei n
11.079/2004 estabeleceu algumas normas especficas direcionadas apenas  Unio
Federal (arts. 14 a 22).  no campo de incidncia de semelhantes normas que Estados,
Distrito Federal e Municpios podem editar sua prpria legislao. A competncia da
Unio para editar normas gerais no impede que os demais entes federativos instituam
legislao suplementar.  o que consignam os arts. 24,  2, e 30, II, da CF.[1200]
      As parcerias pblico-privadas tm sido adotadas com sucesso em diversos
ordenamentos jurdicos, como, entre outros, os de Portugal, Espanha, Inglaterra e
Irlanda, e apresentam como justificativa dois pontos fundamentais, sobretudo em
relao aos pases ainda em desenvolvimento: a falta de disponibilidade de recursos
financeiros e a eficincia da gesto do setor privado.
      Se semelhante modelo ser frutfero ou no, s o tempo dir  o tempo e tambm a
forma como ir conduzir-se a Administrao na aplicao do instituto. De qualquer
modo, apesar de alguns aspectos confusos na disciplina jurdica,  mais uma das
tentativas que ultimamente se tm apresentado para que o Poder Pblico obtenha do
setor privado parcerias, recursos e formas de gesto no intuito de executar atividades
estatais e prestar servios pblicos, tarefas nas quais o Estado, sozinho, tem
fracassado.
      De qualquer modo, procuraremos comentar o instituto sem qualquer
passionalismo nem ideologia poltica, mas, ao revs, levando em considerao o
direito positivo em si, ou seja, o conjunto das normas que regulam as parcerias,
inclusive buscando harmoniz-las com os parmetros estabelecidos na Constituio.
No podemos deixar de considerar, da mesma forma, o desiderato do legislador: a
execuo e a melhor gesto dos servios pblicos.
2. Conceito e natureza jurdica
     A Lei n 11.079/2004, ao contrrio do que ocorria com o projeto de lei do
Executivo, no definiu nem o contrato de concesso especial, nem a parceria pblico-
privada. Limitou-se a estabelecer que "parceria pblico-privada  o contrato
administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa" (art.
2).
     Aqui  imperioso comentar a questo do nomen juris do instituto. A ementa da lei
refere-se a "contratao de parceria pblico-privada" , mas no art. 2 se qualifica a
parceria como contrato administrativo de concesso. A lei ficou confusa nesse ponto.
A correta denominao deveria ser a de "contrato de concesso especial de servios
pblicos", para distinguir tal ajuste, como vimos, da concesso comum. A expresso
"contrato de parceria"  tecnicamente imprpria. Primeiramente, h inegvel
contradio nos termos: onde h contrato (tipicamente considerado) no h parceria em
seu sentido verdadeiro. Alm disso, o denominado "parceiro privado" nada mais  do
que uma pessoa comum do setor privado, que, como tal, persegue lucros e vantagens na
execuo do servio ou da obra pblica. Quanto a isso, alis, nenhuma diferena tem
ela em relao s pessoas concessionrias na concesso comum. O que caracteriza a
verdadeira parceria, isto sim,  a cooperao mtua, tcnica e financeira, com
objetivos comuns (e no contrapostos, como ocorre nos contratos em geral) e sem fins
lucrativos, conforme sucede nos convnios e nos contratos de gesto firmados com
organizaes sociais, previstos na Lei n 9.637/98. A divulgao da expresso,
todavia, tornou-a conhecida dessa forma; assim, ao que tudo indica, ser esse negcio
jurdico conhecido como "contrato de parceria pblico-privada", ou simplesmente
"parcerias pblico-privadas" (PPPs). A referncia que fizemos, portanto, a tais
expresses (e o faremos sem abdicar de nossa crtica) ser apenas em virtude de serem
elas empregadas na lei.
     Dentro dos objetivos da lei, pode o contrato de concesso especial sob regime de
parceria pblico-privada ser conceituado como o acordo firmado entre a
Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou
gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou fornecimento de
bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder
Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
     O conceito procura abranger os elementos bsicos do instituto. Trata-se de acordo
de natureza contratual, j que resultante da manifestao volitiva da Administrao e
do concessionrio privado. A delegao implica o servio de implantao e gesto de
empreendimentos pblicos normalmente de grande vulto. Dependendo da natureza do
servio, pode ocorrer que sua execuo reclame eventual realizao de obras e
fornecimento de bens; ainda assim, o objeto bsico  o servio de interesse pblico a
ser prestado. O dispndio, total ou parcial, com a prestao do servio incumbe 
pessoa privada, que ser devidamente ressarcida no curso do contrato. Alis, se o
contrato no prev a contraprestao pecuniria do concedente ao concessionrio, no
ser concesso especial (ou parceria pblico-privada, como diz a lei), e sim concesso
comum, sendo regulada pela Lei n 8.987/95. (art. 2,  3).[1201] Por fim, riscos e
ganhos so compartilhados, indicando responsabilidade solidria entre as partes.
     A natureza jurdica desse tipo de ajuste  a de contrato administrativo de
concesso de servio pblico, como, alis, emana da prpria lei (art. 2). Tendo em
vista que a lei se refere  concesso comum, regulada pela Lei n 8.987/95, h que se
considerar a delegao em foco como concesso especial, para distingui-la daquela
outra modalidade.
     Incidem sobre tais contratos o princpio da desigualdade das partes e as clusulas
exorbitantes peculiares aos contratos administrativos previstos nas Leis ns 8.666/93 e
8.987/95, entre elas a alterao e a resciso unilateral do contrato e a aplicabilidade
de sanes administrativas.
3. Modalidades e incidncia normativa
      Os contratos de concesso especial de servios pblicos comportam duas
modalidades: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
      A concesso patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionrio perceber
recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos
usurios, e outra, de carter adicional, oriunda de contraprestao pecuniria devida
pelo poder concedente ao particular contratado (art. 2,  1).
      A segunda modalidade  a concesso administrativa, assim considerada a
prestao de servio "de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou
indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens"
(art. 2,  2). Diversamente do que ocorre com a concesso patrocinada, a concesso
administrativa no comporta remunerao pelo sistema de tarifas a cargo dos usurios,
eis que o pagamento da obra ou servio  efetuado diretamente pelo concedente.
Podero os recursos para pagamento, contudo, ter origem em outras fontes.[1202]
Embora haja entendimentos que contestem esse tipo de remunerao exclusiva do
Poder Pblico ao concessionrio (tarifa-zero), domina o pensamento de que, tratando-
se de modalidade especial de concesso, inexiste vedao constitucional para sua
instituio, o que realmente nos parece acertado.[1203]
      Quanto  incidncia normativa, a Lei n 11.079/2004, embora seja o diploma
bsico da disciplina jurdica do instituto, fez distino no que tange  disciplina
suplementar (incidncia normativa subsidiria) a ser adotada conforme a modalidade
de concesso.
     As concesses patrocinadas sujeitam-se  aplicao subsidiria da Lei n
8.987/95 (lei geral das concesses), que regula as concesses comuns de servios
pblicos, bem como de outras leis que sejam correlatas ao referido diploma.
     No que concerne s concesses administrativas, a Lei n 11.079 especificou, para
aplicao suplementar (adicionalmente, como disse a lei), alguns dispositivos das Leis
ns 8.987/95 e 9.074/95. Da primeira lei, incidem os arts. 21 (disponibilizao aos
participantes da licitao de estudos, projetos, obras e despesas ou investimentos
efetuados pelo concedente, obrigando o vencedor ao ressarcimento conforme o
previsto no edital); 23 (clusulas essenciais do contrato); 25 (responsabilidade do
concessionrio por prejuzos causados ao concedente, usurios ou terceiros); 27 a 39
(anuncia do concedente para transferncia da concesso ou do controle societrio do
concessionrio; encargos do poder concedente e do concessionrio; interveno no
servio; extino da concesso). Incide, ainda, o art. 31 da Lei n 9.074/95.[1204]
     Os contratos de concesso (comum) de servios pblicos continuam regidos pela
Lei n 8.987/95 (lei geral das concesses e permisses) e pela legislao pertinente,
no se lhes aplicando as disposies da Lei n 11.079. Da mesma forma, os contratos
administrativos em geral, no classificados como contratos de concesso, seja qual for
a modalidade desta, sujeitam-se  disciplina exclusiva da Lei n 8.666/93 (estatuto dos
contratos e licitaes).
4. Objeto
      Conforme dispe o art. 2,  1, da lei das parcerias, o objeto da concesso
patrocinada  a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, tal como
previsto na lei geral das concesses. Nessa hiptese, a destinatria dos servios e
obras  a coletividade, cabendo aos usurios pagar ao concessionrio a respectiva
tarifa pela utilizao do servio.
      Registre-se, no entanto, que o objeto bsico da concesso  o servio pblico,
ainda que de cunho administrativo interno. J foi dito ser imprpria tecnicamente a
expresso "concesso de obra pblica", porque obra no se concede, e sim se
contrata. Concede-se, isto sim, o "servio", a "atividade", o "uso". Assim, quando a
lei se refere a tal expresso, deve considerar-se que, mesmo sendo a obra o foco do
contrato, o contratado recebe em concesso a prestao de um servio a ser executado
em funo da obra por ele realizada. Relembramos, inclusive, que essa  a ideia
prevista na Lei n 8.987/95, quando contemplou a concesso de servio pblico
precedida da execuo de obra pblica.
      Na concesso administrativa, o objeto  a prestao de servios, sendo a
Administrao Pblica a usuria direta ou indireta, ainda que seja necessria a
execuo de obras ou o fornecimento e a instalao de bens (art. 2,  2). Alguns
estudiosos advogam o entendimento de que o objeto  complexo, envolvendo
necessariamente a prestao de um servio e a execuo de uma obra (ou uma
concesso de uso).[1205] Outros sustentam inexistir necessariedade do objeto
complexo, podendo o contrato alvejar somente a prestao do servio, doutrina que
nos parece mais consentnea com o texto legal.[1206]
     Na verdade, a lei ficou confusa quanto ao objeto da concesso administrativa. Na
concesso patrocinada,  fcil entender a sua lgica, pois que afinal se assemelha 
concesso comum, desta se diferenciando apenas em virtude de o concessionrio
receber tambm recursos oriundos do Poder Pblico, e no somente dos usurios. No
entanto, na concesso administrativa a lei deixou margem a dvidas. De logo, fala-se
em prestao de servios sem qualquer especificao quanto  sua natureza. Ademais,
diz-se que os servios se destinam  Administrao como usuria direta ou indireta.
Mas o que significa ser "usurio direto ou indireto" do servio?
     A expresso  vaga e de difcil inteligncia. Ao que parece a lei pretendeu dar em
concesso uma srie de atividades tipicamente administrativas, para as quais precisar
de investimentos do setor privado. Na justificativa do projeto de lei do Executivo, foi
dito que as parcerias pblico-privadas permitiriam um amplo leque de investimentos,
"suprindo demandas desde as reas de segurana pblica, habitao, saneamento
bsico at as de infraestrutura viria ou eltrica".[1207] Nota-se, pois, que o
sistema pretende admitir a contratao de variada gama de servios pblicos de
natureza administrativa, nica hiptese em que se pode entender o fato de ser a
Administrao usuria direta ou indireta desses mesmos servios.
     Conquanto semelhantes em face do mesmo objeto, e ainda que em ambos a
Administrao seja usuria do servio, o contrato de concesso administrativa de
servios no tem perfil idntico ao do contrato de servios regulado pela Lei n
8.666/93. Neste, o particular contratado limita-se  prestao do servio, cabendo 
Administrao pagar o respectivo preo em dinheiro; naquele, o concessionrio presta
o servio mas se lhe exige que faa investimento na atividade, obrigando-se a
Administrao a uma contraprestao pecuniria que pode variar de espcie, como
reza o art. 6 da Lei n 11.079.
     Como se trata de delegao da gesto de determinada atividade de infraestrutura
administrativa, a concesso administrativa reclama que se confira ao concessionrio
certo grau de autonomia empresarial para que a atividade possa ser desenvolvida com
maior eficincia e as metas devidamente alcanadas. Deve caber-lhe, pois, definir os
meios e as estratgias inerentes ao poder de gesto atribudo por essa modalidade de
concesso. Por tal motivo  que a lei (art. 2,  4, III) vedou a contratao direcionada
apenas ao fornecimento de mo-de-obra, ao fornecimento e instalao de equipamentos
ou  execuo de obra pblica, casos que seriam regidos normalmente pelo estatuto
dos contratos e licitaes.[1208]
     Por tais elementos  que, com a devida vnia, dissentimos daqueles doutrinadores
que identificam a concesso administrativa com o contrato de prestao de
servios.[1209] Pode-se admitir que haja semelhanas entre eles e at mesmo suspeitar
que esse novo tipo de contratao venha a fracassar, mas inexiste total identidade no
que tange  fisionomia jurdica de tais negcios.[1210]
      Verifica-se, pois, que a concesso administrativa constitui mero pretexto para
atrair investimento do setor privado e, como o concessionrio  pessoa privada e
persegue lucros, fica no esprito do intrprete sria dvida sobre a dimenso da
contraprestao a que estar sujeita a Administrao no caso de contratao dessa
espcie.
5. Caractersticas e diretrizes
     Relegando a segundo plano os traos diferenciais secundrios, pode-se considerar
que os contratos de concesso especial sob o regime de parceria pblico-privada
apresentam trs caractersticas bsicas que os distinguem dos demais contratos
administrativos.
     A primeira delas reside no financiamento do setor privado. Esse aspecto indica
que o Poder Pblico no disponibilizar integralmente (at porque no os tem)
recursos financeiros para os empreendimentos pblicos que contratar. Caber, pois, ao
parceiro privado a incumbncia de fazer investimentos no setor da concesso, seja com
recursos prprios, seja atravs de recursos obtidos junto a outras entidades do setor
pblico ou privado. Talvez esse seja o ponto que mais de perto justifique a ideia de
parceria, como est na titulao do ajuste.[1211]
     A outra caracterstica consiste no compartilhamento dos riscos, assim entendido
o fato de que o Poder concedente deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso
da eventual ocorrncia de prejuzos ou outra forma de dficit, ainda que tal
consequncia tenha tido como causa fatos imprevisveis, como o caso fortuito, a fora
maior, o fato do prncipe e a impreviso em virtude de lea econmica
extraordinria.[1212] Da a necessidade de eficiente controle sobre o objeto da
contratao: se a gesto do empreendimento, a cargo do parceiro privado, for
desastrosa, o Estado concedente arcar, juntamente com aquele, com as consequncias
advindas da m execuo do contrato.
     Por fim,  aspecto marcante da concesso especial a pluralidade compensatria
fixada como obrigao do Estado em favor do concessionrio pela execuo da obra
ou do servio. De fato, em tal sistema  admitida contraprestao pecuniria de
espcies diversas, alm do pagamento direto em pecnia, que  a forma comum de
quitao. A lei admite a cesso de crditos no tributrios e a outorga de certos
direitos da Administrao, fora outros que lei estabelecer.[1213]
     Por enquadrar-se como contrato administrativo, a concesso especial sob regime
de parceria dever ser celebrado com amparo em certas diretrizes (art. 4), sendo
estas consideradas as linhas a serem observadas quando a Administrao elaborar seus
projetos para tais espcies de ajuste. Algumas delas, alis, so de tamanha obviedade
que sequer mereceriam referncia expressa no texto legal.
     Entre estas ltimas esto, por exemplo, a eficincia na execuo das obras e
servios pblicos (art. 4 I), o respeito aos interesses dos destinatrios do objeto do
contrato e dos parceiros privados (art. 4, II) e a transparncia de procedimentos e
decises (art. 4, V)  todas elas elementos naturais dos contratos da Administrao.
     Afora essas, deve a Administrao levar em conta a indelegabilidade de funes
exclusivas do Estado (art. 4, III), como a jurisdicional, as de regulao e as
decorrentes do exerccio do poder de polcia. Tais atividades no comportam
delegao a pessoas do setor privado, impondo-se que sejam sempre executadas por
entes dotados de potestade pblica (jus imperii). No ser lcito, assim, celebrar
contrato de concesso para que parceiro privado fiscalize exerccio de profisses ou
exera o controle (regulao) atribudo s agncias reguladoras. A meno  funo
jurisdicional era dispensvel: nunca houve cogitao no sentido de deleg-la a entes
privados. A ter-se que mencion-la, o mesmo deveria ter sido feito relativamente 
funo legiferante do Estado, to obviamente indelegvel quanto a jurisdicional.
     A lei aponta tambm como diretriz a repartio objetiva dos riscos (art. 4, VI).
J vimos que esse aspecto constitui uma das caractersticas das parcerias pblico-
privadas. Trata-se de frmula para no afastar eventuais parceiros privados se fosse
apenas seu o risco do empreendimento. Desse modo, os projetos administrativos
devem considerar esse nvel de igualdade no que toca aos riscos e, naturalmente, a
possveis prejuzos.
     A responsabilidade fiscal  outra diretriz e incide tanto na etapa de celebrao
como na de execuo do servio ou da obra (art. 4, IV). O xito, porm, da
observncia de semelhante diretriz depende muito da forma pela qual os rgos
pblicos desempenharo a funo de controle. Este h de ser interno, quando
relacionado s receitas e despesas pblicas, e externo, na verificao do desempenho
do concessionrio e das metas a serem alcanadas.
     Finalmente, a lei inclui no rol das diretrizes a sustentabilidade financeira dos
projetos de parceria (art. 4, VII). Significa que cabe  Administrao prover-se de
reserva dos custos que ficaro a seu cargo e das vantagens socioeconmicas
decorrentes do objeto contratual, indicando-se quais os benefcios que podero advir
da implantao ou da gesto do empreendimento a ser executado pelo parceiro
privado. Em outras palavras,  necessrio que seja previamente verificada a relao
custo-benefcio do empreendimento projetado.
6. Clusulas essenciais, no essenciais e vedaes
      As concesses especiais sob regime de parceria pblico-privada apresentam-se
com dois grupos de clusulas essenciais. O carter de essencialidade tem o sentido de
que a ausncia ou distoro de semelhantes clusulas provoca a nulidade do contrato.
Tm, por conseguinte, intrnseca relao com a validade do pacto concessional.
      O primeiro grupo, objeto de remisso pela Lei n 11.079,  constitudo pelas
mesmas clusulas que constam no art. 23 da Lei n 8.987/95, que j comentamos no
tpico pertinente relativo s concesses comuns. Para evitar repetio, remetemos o
leitor ao aludido tpico.
      O segundo  o que se encontra na relao do art. 5 da Lei 11.079: so as
clusulas essenciais adicionais.
      No que tange a estas ltimas,  obrigatrio que no instrumento contratual conste a
previso da repartio de riscos entre concedente e concessionrio, inclusive diante da
ocorrncia de fatos imprevisveis (art. 5 III); semelhante previso, alis,
compatibiliza-se com a diretriz fixada na lei nesse mesmo sentido (art. 4, VI).
      H regra essencial quanto ao prazo contratual: a vigncia do contrato no ser
inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, j considerada eventual
prorrogao (art. 5, I). Significa que o contrato s admite prorrogao se o prazo total
no ultrapassar aquele limite. A fixao do prazo fica a critrio da Administrao;
nesse ponto, portanto, exerce atividade discricionria. Cabe-lhe, entretanto, observar o
princpio da proporcionalidade: o prazo deve ser compatvel com a amortizao dos
investimentos efetuados.
      Obrigatrias so, ainda, as clusulas que prevejam a remunerao e a atualizao
dos valores contratuais e as que indiquem os meios de preservao da atualidade da
prestao dos servios (art. 5, IV e V). Se a atualizao dos valores contratuais se
sujeitar a frmulas e ndices objetivos, a aplicao do reajuste ser automtica; desse
modo, dispensada estar a Administrao da prtica de ato homologatrio do reajuste.
No caso de rejeitar a atualizao, deve o rgo concedente apresentar sua justificativa
expressa para o fato e publicar o respectivo ato na imprensa oficial at o prazo de
quinze dias contado da apresentao da fatura.[1214]
      Outras clusulas essenciais so: a) a definio dos fatos que indiquem a
inadimplncia pecuniria do concedente (art. 5, VI); b) as penalidades aplicveis s
partes no caso de inadimplemento, sempre observado o postulado da
proporcionalidade em relao  gravidade da falta (art. 5, II); c) as garantias de
execuo do contrato pelo parceiro privado compatveis com a natureza e a extenso
do objeto contratual (art. 5, VIII); d) os critrios de avaliao de desempenho do
concessionrio (art. 5, VII); e) o compartilhamento com a Administrao de ganhos
econmicos do concessionrio se houver reduo do risco de crdito de
financiamentos por ele obtidos (art. 5, IX); f) a vistoria de bens reversveis, ou seja,
daqueles que, utilizados pelo parceiro privado, venham a ser transferidos para o
patrimnio do parceiro pblico, sendo admitida a reteno de pagamento para o fim de
sanar eventuais irregularidades (art. 5, X).
      Alm das clusulas obrigatrias, a lei admite a incluso no contrato de clusulas
no essenciais, isto , aquelas cuja ausncia no implica a nulidade da concesso. A
insero no contrato depende da avaliao de convenincia a cargo da entidade
concedente.
      Uma delas  a previso dos requisitos que conduzem o concedente a autorizar a
transferncia do controle da sociedade de propsito especfico (a que executa o
contrato, como veremos adiante) para seus financiadores, quando necessria
reengenharia financeira e a continuidade da prestao do servio (art. 5,  2, I). No
caso, no se aplica o art. 27,  1, I, da Lei n 8.987/95, segundo o qual o pretendente,
para obter a autorizao do poder concedente, dever cumprir as exigncias de
capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal
indispensveis  assuno do servio. Todavia, existe entendimento segundo o qual
seria inconstitucional o art. 5,  2, I, sob o fundamento de que estaria violando o art.
37, XXI, da CF, que contempla tais requisitos.[1215] Ousamos divergir desse
entendimento. Primeiramente, o mandamento constitucional s considera os citados
requisitos quando "indispensveis  garantia do cumprimento das obrigaes" , que
 o que ocorre com a transferncia do controle da sociedade. Demais disso, essa 
exatamente uma das formas de compartilhamento dos riscos previsto na lei para os
parceiros. (art. 5, III). No vemos, pois, qualquer eiva de inconstitucionalidade no
dispositivo.
     Facultativa  tambm a clusula que preveja a possibilidade de que o empenho
seja emitido diretamente em nome dos financiadores do projeto quando se tratar de
obrigaes pecunirias a cargo da Administrao (art. 5,  2, II). Aqui a lei pretendeu
afastar um pouco a burocracia do processo de empenho e garantir ao investidor o
recebimento de seus crditos.
     Por ltimo,  legtimo que o contrato contenha clusula que contemple a
possibilidade de serem pagas indenizaes aos financiadores do projeto na hiptese de
extino antecipada da concesso. A eles podem ser assegurados ainda pagamentos
efetuados pelos fundos e empresas governamentais garantidores da contratao. (art.
5,  2, III). Objetiva-se nesse aspecto criar um ponto de atrao para os
financiadores, reduzindo-lhes o risco de prejuzos decorrentes do empreendimento.
     So previstas na lei situaes que constituem as vedaes relativamente 
parceria pblico-privada (art. 2,  4). Tais vedaes representam os pressupostos
negativos do contrato: se inobservados, o contrato estar fadado  invalidao por
vcio de legalidade.
     Em primeiro lugar, tem-se vedao quanto ao valor:  vedada a contratao
quando o valor do contrato for inferior a vinte milhes de reais (art. 2,  4, Lei
11.079). A contrario sensu, se envolver quantia inferior, dever ser celebrado contrato
de obra ou de servio (Lei 8.666/93), ou contrato de concesso comum (Lei 8.987/95).
Esse limite aplica-se de forma geral a todos os entes federativos. Sustentam alguns que
se trata de norma geral de direito financeiro, e no de norma geral de
contratao.[1216] De fato,  tnue, no caso, a linha limtrofe, mas, a nosso ver, 
norma sobre contratao, visto que, sendo esta o objeto principal, a fixao do limite
mnimo lhe  elemento acessrio. Por tal motivo, est dentro da competncia da Unio
legislar sobre a matria (art. 22, XXVII, CF).
     Depois, a lei contempla vedao quanto ao tempo: o contrato no pode ser
celebrado por perodo inferior a cinco anos. Esse prazo mnimo  previsto em dois
dispositivos: art. 2,  4, II, e art. 5, I, da lei. Note-se que no art. 2,  4, especfico
das vedaes, no se previu o limite mximo de vigncia do contrato, ou seja, trinta e
cinco anos. Esse limite, como vimos, est previsto apenas no art. 5, I, que trata das
clusulas essenciais do contrato.
     Por ltimo,  prevista vedao quanto ao objeto: o contrato no pode ter como
objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e a instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica. Justifica-se a vedao pelo fato de que,
se o ajuste tiver como nico objeto referidas atividades, estar ele enquadrado como
contrato normal de servios, compras e obras, regulado pela Lei n 8.666/93.
7. Contraprestao e garantias
      No comentrio deste tpico, merece ser lembrado que a contraprestao
pecuniria do poder concedente  elemento caracterstico da parceria pblico-
privada. Nesse sentido  expresso o art. 2,  3, da Lei 11.079. Contudo, vale a pena
destacar que a ideia de contraprestao pecuniria encerra dois sentidos: o primeiro
 o que indica que o poder concedente efetuar o pagamento ao parceiro privado
diretamente em dinheiro; o segundo reside em que o carter de pecuniariedade pode
ser indireto, vale dizer, pode a contraprestao ser efetuada atravs de mecanismo
jurdico que, por sua vez, se converta ulteriormente em pecnia. Este ltimo  que  o
sentido que se encontra no art. 6 da lei, que trata da matria.
      Seja qual for a forma pela qual se apresente, porm, a contraprestao s pode ser
efetuada quando j estiver disponvel o servio prestado pelo parceiro privado.
Resulta da que a antecipao do pagamento pode configurar improbidade
administrativa (Lei 8.429/92). Por outro lado, sendo o servio dividido em etapas, ser
lcito efetuar a contraprestao relativamente quela que j se revelar fruvel pela
Administrao. Aqui, a contraprestao ser parcial e corresponder  parte do
servio que j tiver sido executada e disponibilizada para o poder concedente.[1217]
      Vigora para as parcerias pblico-privadas o princpio da variabilidade
remuneratria: pode o contrato conter clusula pela qual a remunerao seja
vinculada ao desempenho do concessionrio. Mas, para tanto, ser imperioso que o
contrato estabelea de forma clara e precisa as metas e os padres de qualidade e
disponibilidade do objeto do ajuste (art. 6, pargrafo nico). Tal previso nos parece
razovel, mas depender, a nosso ver, da fixao de parmetros objetivos no contrato,
porque somente assim podero os parceiros pleitear, um perante o outro, o
reconhecimento de seus direitos quanto  remunerabilidade pactuada.
      A forma normal de contraprestao pecuniria a ser efetuada pelo parceiro
pblico  a ordem bancria. Indica-se aqui que o valor devido ao concessionrio
estar disponibilizado em estabelecimento bancrio.[1218]
      Admite-se, ainda, a cesso de crditos no tributrios, como  caso, por
exemplo, de crditos derivados de indenizaes devidas por terceiros. Outro
instrumento  a outorga de direitos em face da Administrao Pblica (art. 6, III). A
dico da lei nesse caso resultou fluida e imprecisa.  de supor-se, no entanto, que o
legislador se tenha referido a direitos que tenham o carter de conversibilidade em
pecnia, ou que ao menos estampem a representao de determinado valor. Talvez
possa enquadrar-se na hiptese a outorga onerosa do direito de construir, instrumento
urbanstico previsto na Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), pelo qual o
interessado recebe consentimento para edificar alm do coeficiente de aproveitamento
bsico do local. Como o interessado deve efetuar uma contrapartida, e tendo esta valor
econmico, pode ser dispensada para que o respectivo valor sirva como
contraprestao do Poder Pblico, outorgando-se, porm, o direito ao parceiro
privado.
      Outro mecanismo  a outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais (art. 6,
IV). Insere-se nessa modalidade a renda obtida em decorrncia da locao ou da
concesso de bens pblicos (que sero mesmo necessariamente dominicais). Em
consequncia, no servem como contraprestao os rendimentos oriundos do uso de
bens de uso comum do povo e de bens de uso especial. Por fim, poder a lei prever
outros instrumentos que formalizem a contraprestao do poder concedente.
      A parceria pblico-privada evidencia clara preocupao em evitar que o
concessionrio, a cujo cargo ficaram os investimentos no servio ou na obra pblica,
sofra prejuzos ou corra riscos diante de eventual inadimplemento do poder concedente
ou at mesmo em virtude fatos imprevisveis. Por tal motivo, a lei consignou as
garantias que podem ser contratadas relativamente s obrigaes contradas pela
Administrao Pblica (art. 8).
      Uma dessas garantias  a vinculao de receitas (art. 8, I). Como  sabido, a
Constituio veda a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa (art.
167, IV), mas o prprio dispositivo consigna algumas hipteses em que a vinculao 
admissvel. Uma delas  a prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita, matria passvel de ser prevista na lei oramentria anual, nos
termos do art. 165,  8, da CF. Por conseguinte, havendo previso no contrato, 
legtimo que o concedente oferea como garantia ao parceiro privado recursos
vinculados  arrecadao de impostos.
      Para alguns autores, o dispositivo se revela inconstitucional, argumentando-se
                                                           ,
com o fato de que a exceo contemplada no art. 167, IV da CF, no visa a garantir
credores, mas sim a preservar o equilbrio entre a dvida pblica e o valor da receita
antecipada, com isso prevenindo-se desequilbrio oramentrio.[1219] Com o devido
respeito a to abalizadas opinies, no vislumbramos incongruncia com o texto
constitucional. Este limita-se a considerar no vedada a vinculao no caso de
"prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita". Ora,
como ensina autorizada doutrina, tais operaes visam a cobrir eventual dficit de
caixa, "quando as receitas tributrias arrecadadas se mostram ainda insuficientes
para atender as despesas iniciais", fato que permite ao Executivo garantir a operao
de crdito por antecipao da receita.[1220] Nesse aspecto, parece-nos deva ter-se em
vista o aspecto especfico da parceria pblico-privada, na qual a contraprestao pelo
investimento feito pelo concessionrio  o compartilhamento dos riscos e a garantia de
recebimento de seu crdito.
      Podem ainda ser ajustadas outras formas de garantia, como: a) contratao de
seguro-garantia com empresas no controladas pelo ente estatal; b) garantia prestada
por organismos internacionais ou instituies financeiras fora do controle do Poder
Pblico; c) criao ou utilizao de fundos especiais, conforme previsto em lei; d)
garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada especificamente para
tal objetivo; e) outros instrumentos a serem adotados em lei.[1221]
      Quanto ao fundo garantidor (FGP  Fundo Garantidor de Parcerias)  mecanismo
pelo qual optou o governo federal, conforme consta dos arts. 16 a 22 da lei, e que
enseja algumas vantagens para o parceiro privado  h interpretao segundo a qual
ocorreria contrariedade ao art. 165,  9, II, da CF, pelo qual se exige lei
complementar para a instituio e funcionamento de fundos, e ao art. 71, da Lei n
4.320/64 (normas gerais de direito financeiro), que probe que fundos possam ser
objeto de garantia de dvidas pecunirias.[1222]
      A impugnao, porm, no procede. O dispositivo constitucional tem cunho
genrico e refere-se ao estabelecimento de normas gerais sobre fundos, e no 
instituio de fundo especfico, sendo, pois, legtima a instituio deste por lei
ordinria. Por outro lado, o dispositivo da Lei 4.320/64 apenas impe que as receitas
dos fundos se vinculem a objetivos predeterminados, nada impedindo, portanto, que
entre tais objetivos esteja o de garantir dvidas contradas para a execuo de
parcerias pblico-privadas.[1223]
       de se reconhecer, contudo, que o fundo ora referido constitui figura de certo
modo anmala, j que tem natureza privada e responde com seus bens e direitos pelas
obrigaes que venha a contrair (art. 16,  1 e 5, da lei). Entretanto,  despido de
personalidade jurdica prpria e se configura como verdadeira universalidade
jurdica de bens e direitos ou, se se preferir, de patrimnio de afetao. O intento da
lei, no entanto, ficou claro: em virtude do sistema de parceria, deve conferir-se ao
credor maior facilidade no recebimento de seu crdito, o que no ocorre nos contratos
comuns da Administrao.[1224] Assinale-se, por fim, que tal sistema no poderia
aplicar-se a fundos de natureza pblica, eis que a regncia nesse caso sofre o influxo
de normas de direito pblico.
8. Sociedade de propsito especfico
     Embora o projeto de lei do Executivo sobre as parcerias pblico-privadas no
tenha feito a previso, a Lei n 11.079/2004 contemplou a instituio da sociedade de
propsito especfico, conferindo-lhe a incumbncia de implantar e gerir o projeto de
parceria, como reza o art. 9. Pretendeu o legislador colocar em apartado a pessoa
jurdica interessada na parceria, de um lado, e a pessoa jurdica incumbida da
execuo do objeto do contrato, de outro. A providncia, de fato, permitir melhor
forma de controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas
do parceiro privado.
      No obstante, a lei no se revelou suficientemente clara quanto ao momento de
instituio da referida sociedade. O art. 9 emprega a expresso "Antes da celebrao
do contrato", e s. Ao que parece, a precedncia diz respeito apenas ao contrato, mas
no  licitao. Nesta participar normalmente a pessoa jurdica j existente. Aquela
que vencer o certame, ento, ter que cumprir obrigao pr-contratual, qual seja, a de
instituir a sociedade de propsito especfico.  a concluso que se afigura mais lgica.
O edital de licitao, no entanto, dever fixar prazo para que o licitante vencedor
cumpra tal obrigao, pois que seria incua a existncia desta sem prazo-limite para o
cumprimento. O certo  que, descumprida essa obrigao, o poder concedente no
poder celebrar o contrato com a sociedade primitiva. Dentro do sistema licitatrio,
caber  Administrao convocar o participante que ficou na ordem de classificao
imediatamente inferior.
      Permite a lei que a sociedade de propsito especfico assuma a forma de
companhia aberta, sob o modelo de sociedade annima, de modo a propiciar a
negociao de valores mobilirios no mercado (art. 9,  2). Trata-se, contudo, de
faculdade legal, de onde se infere que a referida sociedade poder constituir-se com
capital fechado. Esta enseja constituio por subscrio particular, originando-se de
deliberao dos subscritores em assembleia-geral ou por escritura pblica.[1225] A
companhia aberta resulta de constituio por subscrio pblica, de iniciativa dos
denominados fundadores (aqueles que desejam captar recursos no mercado para a
implementao da sociedade), e pressupem a observncia de procedimento especfico
previsto em lei para sua instituio.[1226] Esta ltima no vincula os scios atravs de
contrato propriamente dito, mas sim por ato plurilateral; na subscrio pblica, os
subscritores apenas aderem ao empreendimento. Por isso, so consideradas sociedades
institucionais, e no contratuais, como so aquelas em que est presente a affectio
societatis.[1227]
      No caso de transferncia do controle da sociedade de propsito especfico,
necessria ser a autorizao expressa da Administrao, devendo o edital e o contrato
fixar os critrios para esse fim (art. 9,  1). Exige-se, todavia, a observncia do art.
27,  1, da Lei n 8.987/95, segundo o qual deve o pretendente ao controle da
sociedade preencher os requisitos relativos  capacidade tcnica, idoneidade
financeira e regularidade jurdica e fiscal, que o habilitem  execuo do contrato, bem
como assumir o compromisso de cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
      A lei veda que a Administrao Pblica seja titular da maioria do capital votante
nesse tipo de sociedade.[1228] Em consequncia, a sociedade de propsito especfico
no poder adotar a forma de sociedade de economia mista, nem a de sociedade de
mera participao estatal em que o Poder Pblico seja detentor da maioria do capital
com direito a voto. Ou seja: a lei quis afastar qualquer ingerncia de rgos pblicos
no controle dessas sociedades.
      Admissvel se afigura, porm, a aquisio da maioria do capital votante por
instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, em decorrncia do
inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9,  5). Por fora de semelhante
ressalva, se a referida instituio financeira se enquadrar na categoria de sociedade de
economia mista ou empresa pblica, e houver previso legal expressa nessa direo,
constituir-se- sociedade de economia mista ou empresa pblica subsidiria (ou de
segundo grau).[1229] Sem a previso legal, entretanto, a assuno da maioria do
capital votante render ensejo  formao de sociedade de mera participao do
Estado, com a condio especial de ser titular da parte majoritria do capital social
com direito a voto.
9. Licitaes
9.1. Introduo
     J examinamos no captulo prprio as regras gerais incidentes sobre as licitaes
pblicas para a contratao de servios, obras e compras na Administrao Direta e
Indireta, previstas na Lei n 8.666/93 (Estatuto de Contratos e Licitaes).[1230] Tais
normas   bom destacar  aplicam-se sobre as contrataes em geral, ainda que o tipo
de contrato no esteja previsto no referido diploma legal.
     A Lei n 11.079/2004  tal como ocorreu com a Lei n 8.987/95, para as
concesses comuns  contemplou algumas normas especficas para os contratos de
concesso especial (as parcerias pblico-privadas). Tais normas, todavia, no excluem
as normas gerais sobre o certame licitatrio.
     Por via de consequncia, cabe sublinhar inicialmente que as normas consignadas
na Lei 11.079 sero as de aplicabilidade primria. No obstante, incidem, em carter
de aplicabilidade subsidiria, as normas da Lei n 8.666/93 (a lei mais genrica sobre
o assunto) e da Lei n 8.987/95, que, por tratar das concesses em geral, se configura
tambm como lei geral relativamente  Lei 11.079, que regula especificamente as
parcerias pblico-privadas.[1231]
9.2. Modalidade e condies
      A modalidade de licitao que deve preceder o contrato de concesso especial 
a concorrncia (art. 10), que, como j visto,  a modalidade empregada para contratos
de grande vulto e que, por isso mesmo, exige maior rigor no processo seletivo.[1232]
Logicamente, o procedimento, como veremos adiante, se sujeita a algumas
especificidades adequadas s parcerias pblico-privadas, mas o que a lei assinalou, a
contrario sensu,  que no poder ser adotada modalidade diversa, como a tomada de
preos, o convite ou o prego.
      Como a concesso especial apresenta lineamento jurdico prprio, a lei
reguladora imps a presena de certas condies para a instaurao do processo
licitatrio.
     A primeira delas  a autorizao da autoridade competente (art. 10, I), fundada
em estudos tcnicos que indiquem: a) a convenincia e oportunidade administrativas e
as razes que justifiquem a opo pelo regime de parceria pblico-privada; b) a
subsistncia das metas de resultados fiscais, compensando-se os efeitos da contratao
atravs do aumento da receita ou da reduo da despesa nos perodos
subsequentes;[1233] c) a observncia dos limites e condies estabelecidos na lei de
responsabilidade fiscal.[1234]
     Faz-se necessrio, ainda, que o objeto do contrato esteja previsto no plano
plurianual relativo ao perodo de execuo do ajuste (art. 10, V). Deve a
Administrao identificar a estimativa do impacto oramentrio-financeiro
provocado pelo empreendimento, cabendo ao ordenador de despesa declarar que as
obrigaes decorrentes do contrato se compatibilizam com a lei de diretrizes
oramentrias e que esto contempladas na lei oramentria anual (art. 10, II e III).
Para tanto, deve ser feita a estimativa do fluxo de recursos pblicos necessrios ao
cumprimento do objeto do contrato e ao adimplemento das obrigaes assumidas pela
Administrao (art. 10, IV). Todas essas exigncias constituem condies  nem
sempre de fcil implementao, como se pode verificar  para que se inicie a licitao
com vistas  contratao da parceria.[1235]
     Outra condio  a realizao de consulta pblica para anlise da minuta do
edital de licitao e do contrato de concesso, devendo a Administrao providenciar
a devida publicao, indicando todos os elementos que demonstrem a necessidade da
contratao e fixando prazo para recebimento de sugestes, crticas e observaes
sobre o propsito governamental (art. 10, VI).
     Constitui, ainda, condio a obteno de licena ambiental (ou as diretrizes para
a obteno) com vistas ao empreendimento alvitrado (art. 10, VII). Tratando-se de
empreendimento de vulto, ser relevante a aludida licena: s atravs dela se poder
verificar se o meio ambiente no estar sujeito a danos fatais e irreversveis. Na
verdade, de nada adianta resolver um problema com o servio ou a obra pblica e ao
mesmo tempo criar outro com a destruio do sistema ecolgico. Da a exigncia da
sustentabilidade do empreendimento, prevista no art. 4, VII, da Lei 11.079.
     Por fim,  exigvel autorizao legislativa especfica quando o Poder Pblico
pretender celebrar concesso patrocinada, em que caiba  Administrao o pagamento
de mais de 70% da remunerao a ser paga ao concessionrio.[1236]
9.3. Edital
     Na qualidade de instrumento convocatrio e representando o documento
fundamental de regncia da licitao, o edital sempre haver de sujeitar-se a
exigncias especiais previstas na lei. Na verdade, esse ato reflete o conjunto de normas
que regulam as relaes entre o Poder Pblico e os participantes da licitao. Na Lei
n 8.666/93, os requisitos bsicos esto no art. 40 e na Lei n 8.987/95 se encontram
entre os arts. 14 a 22.
      A Lei n 11.079 indicou alguns elementos especficos apropriados ao regime da
parceria pblico-privada e fez remisso a dispositivos de ambos aqueles diplomas.
      Diz o art. 11 que o edital "conter" a minuta do contrato. A dico da lei est mal
colocada. A minuta do contrato no se insere nos termos do edital; considera-se
integrante dele, mas sua apresentao formal se faz pela anexao da minuta ao edital.
 exatamente assim a previso da Lei n 8.666/93 (art. 40,  2, III).
      Aplicam-se, no que couber, algumas normas do processo de licitao previsto na
Lei n 8.987/95. A mais importante delas  o art. 18, que exibe o elenco geral dos
requisitos.  admitida a participao de empresas em consrcio (art. 19, Lei n 8.987)
e a disponibilizao aos interessados de estudos, projetos, obras, servios e
investimentos j efetuados pelo concedente, podendo ser previsto o ressarcimento de
despesas pelo licitante vencedor se o edital assim estabelecer (art. 21, Lei n 8.987). A
outra remisso  ao art. 15,  3 e 4, da Lei n 8.987: recusa a propostas
manifestamente inexequveis ou financeiramente descompassadas em relao aos fins
da licitao e preferncia  proposta oferecida por empresa brasileira no caso de
haver igualdade de condies.
      O edital deve assinalar a garantia de proposta do licitante. Para evitar abusos por
parte do concedente, inviabilizando a participao de algum interessado, a lei fez
remisso ao art. 31, III, da Lei 8.666/93, pelo qual a garantia tem que estar limitada a
um por cento do valor estimado do objeto da contratao.
      Se houver garantias a serem oferecidas pela Administrao ao parceiro privado,
como permite o art. 8 da Lei 11.079, devero estar tambm especificadas no
edital.[1237]
      Por fim, e consolidando tendncia j existente, como assinalamos no decorrer
desta obra,[1238] faculta-se a adoo, entre outros mecanismos privados, da
arbitragem como instrumento de soluo de conflitos relacionados  execuo do
contrato.[1239] O instituto da arbitragem  regulado pela Lei n 9.307, de 23.9.96, e
visa a que conflitos sejam resolvidos por um juzo arbitral, fora, portanto, dos rgos
judiciais. O emprego desse mecanismo pode dar-se de duas formas: a clusula
compromissria, pela qual as partes j deixam ajustado no contrato que eventuais
litgios sero dirimidos pelo regime de arbitragem, e o compromisso arbitral, em que
os interessados resolvem submeter litgio (aps sua ocorrncia) ao referido regime.
Como o dispositivo em foco j prev no edital a adoo da arbitragem e a esta adere o
licitante, a hiptese melhor se enquadra como clusula compromissria, uma vez que,
j de antemo, os interessados pactuam voltados para a arbitragem na soluo de
possvel litgio que venha a surgir em decorrncia do contrato ou a este
relacionado.[1240] Na verdade,  inegvel que o instituto resulta da expanso do
princpio do consensualismo na Administrao Pblica.[1241]
       verdade que respeitvel doutrina advoga ser inconstitucional a previso de
arbitragem, tendo em conta que o interesse pblico, objeto da concesso, espelha bem
indisponvel (res extra commercium) .[1242] Assim, porm, no entendemos. Se 
verdade que a lei da arbitragem veda a aplicao do instituto a direitos indisponveis,
no  menor verdade, por outro lado, que podem surgir variados conflitos de natureza
meramente patrimonial entre o concedente e o concessionrio, todos passveis de
soluo pelo referido mtodo. Soma-se a isso o fato de que outros diplomas previram
o instituto, denunciando a moderna tendncia de admissibilidade do princpio do
consensualismo na Administrao, como registramos acima.[1243] Na verdade, sequer
seria exigvel que a lei indicasse as hipteses de aplicao da arbitragem,[1244]
bastando, isso sim, verificar caso a caso a natureza do litgio e dos interesses
conflitantes. Havendo incidncia abusiva do sistema, o efeito ser a anulao da
deciso arbitral.
9.4. Procedimento
      A Lei 11.079 apresenta alguns aspectos procedimentais singulares, que devero
ser adotados na licitao para a contratao da parceria (art. 12). Apesar disso, foi
clara a lei em fazer remisso s normas da Lei 8.666/93, como as regras bsicas a
serem adotadas no certame. Assim, as normas apontadas na lei da parceria tero
carter complementar.
      Primeiramente, ser lcito que a Administrao faa prvia aferio da
qualificao tcnica das propostas apresentadas, sendo desclassificados os
interessados que no obtiverem pontuao mnima. Nesse caso, sero excludos da
licitao (art. 12, I).
      Os critrios de julgamento so os mesmos previstos para as concesses comuns
               ,
(art. 15, I a V da Lei 8.987/95), j vistos anteriormente. A Lei 11.079, todavia, admite
mais dois critrios: 1) menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao;
2) melhor proposta decorrente da combinao do critrio anterior com o de melhor
tcnica, conforme os pesos mencionados no edital (art. 12, II, "a" e "b").
      A formalizao das propostas econmicas deve ser definida no edital. Mas a lei
admite duas modalidades. Na primeira a proposta ser apenas escrita e apresentada em
envelope lacrado; na segunda se permite o oferecimento da proposta por escrito,
seguindo-se lances em viva voz (art. 12, III, "a" e "b"). Pode adotar-se, portanto, o
sistema de oralidade previsto para a modalidade de prego. H, porm dois
mecanismos formais em relao aos lances em viva voz (cuja quantidade, alis, no
pode ser limitada). Em primeiro lugar, devem ser oferecidos na ordem inversa de
classificao das propostas escritas; significa que o primeiro lance deve ser oferecido
pelo ltimo colocado no certame; o segundo, pelo penltimo, e assim por diante.
Depois,  permitido restringir o universo dos que vo participar dos lances em viva
voz, para o fim de admitir-se somente a participao daqueles que tiverem oferecido
proposta escrita no mximo 20% maior que o valor da melhor proposta.
      Preocupou-se o legislador em deixar bem claras as razes de aferio das
propostas tcnicas, tanto para qualificao como para julgamento. Por isso, exigiu-se o
regime de motivao, em que a Administrao deve fundamentar os atos de aferio
com base nos elementos definidos objetivamente no edital.[1245] Com efeito, quanto
mais objetivos forem os parmetros de avaliao da proposta tcnica, mais assegurado
estar o direito dos licitantes e menos vivel ser o cometimento de abusos
administrativos.
      Contempla, ainda, a lei a possibilidade de se adotar o regime de inverso das
fases de habilitao e julgamento (art. 13), este sendo precedente quela, tal como
tambm sucede na modalidade de prego. Em nosso entender, a lei no deveria ter
previsto a faculdade, mas sim a obrigatoriedade da inverso.  muito mais lgico
julgar primeiramente as propostas, para s depois verificar a documentao
exclusivamente do vencedor. Se o vencedor for inabilitado, examinar-se-o os
documentos do licitante que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. No
sistema clssico, perdem-se horas examinando os documentos de habilitao para, ao
final, ser escolhido apenas um vencedor; tal sistema contraria a modernidade e refoge a
qualquer padro da razoabilidade.
      Divulgado o resultado final, o objeto do contrato ser adjudicado ao vitorioso no
certame. A este ser, ento, assegurada a execuo do contrato em conformidade com
os aspectos tcnico e econmico que constaram de sua proposta. A lei no se referiu ao
ato de homologao, mas, em virtude da natureza do contrato de concesso especial, o
ato de resultado final do processo licitatrio, oriundo da comisso de licitao, deve
sujeitar-se  homologao da autoridade superior competente, porque a esta  que
compete verificar aspectos de legalidade e mrito relativos  licitao e ao futuro
contrato. S depois da homologao  que, enfim, deve ser praticado o ato de
adjudicao, ou seja, o ato de conferir-se ao vencedor o direito  execuo do
contrato.
VI. Autorizao
     Alguns autores referem-se aos chamados servios autorizados, como  o caso de
HELY LOPES MEIRELLES, para quem tais atividades servem "para atender
interesses coletivos instveis ou emergncia transitria".[1246]
     Com o respeito que nos merecem esses autores, ousamos dissentir dessa linha de
pensamento. Na verdade, no h autorizao para a prestao de servio pblico. Este
ou  objeto de concesso ou de permisso. A autorizao  ato administrativo
discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o indivduo
desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, no se
caracterizando a atividade como servio pblico.
     No nos parece possvel conceber dois tipos diversos de atos para o mesmo
objeto. Tambm no nos convence que a diferena se situe na natureza do servio
pblico, vale dizer, se  estvel ou instvel, ou se  emergencial ou no emergencial,
como parece pretender aquele grande mestre. Se o servio se caracteriza como pblico
deve ser consentido por permisso. Alguns autores exemplificam a autorizao
invocando a atividade de portar arma ou a de derivar gua de rio pblico.[1247] Ora,
com a devida vnia, tais atividades so realmente autorizadas, mas esto longe de
considerar-se servio pblico; cuida-se, isto sim, de atividades de interesse privado,
que precisam de consentimento estatal pela necessidade de ser exercido, pela
Administrao, o seu poder de polcia. Por isso  que o Poder Pblico, nesses casos,
confere autorizao.[1248]
     Costuma-se fazer remisso ao art. 21, XII, da CF, para justificar a dita autorizao
de servio pblico. Assim, porm, no nos parece. O art. 21 da CF d competncia 
Unio Federal para explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, algumas atividades, como os servios de radiodifuso sonora, de sons e
imagens, navegao, transportes etc. Essas atividades, contudo, nem sempre so tpicos
servios pblicos; algumas vezes so exercidas por particulares no prprio interesse
destes, ou seja, sem que haja qualquer benefcio para certo grupamento social. Desse
modo, a nica interpretao cabvel, em nosso entender, para a meno s trs espcies
de consentimento federal, reside em que a concesso e a permisso so os institutos
prprios para a prestao de servios pblicos, e a autorizao o adequado para o
desempenho da atividade do prprio interesse do autorizatrio.[1249]
      certo que pode haver equvoco na rotulao dos consentimentos estatais.
Cumpre, entretanto, averiguar a sua verdadeira essncia. Ainda que rotulada de
autorizao, o ato ser de permisso se alvejar o desempenho de servio pblico; ou,
ao contrrio, se rotulado de permisso, ser de autorizao se o consentimento se
destinar  atividade de interesse do particular.
     Alm disso, h o argumento que consideramos definitivo: a Constituio Federal,
ao referir-se  prestao indireta de servios pblicos, s fez meno  concesso e 
permisso (art. 175). Parece-nos, pois, que hoje a questo est definitivamente
resolvida, no sentido de que o ato de autorizao no pode consentir o desempenho de
servios pblicos.
     A concluso, desse modo,  a de considerar inaceitvel a noo dos denominados
servios pblicos autorizados. A atividade, quando for autorizada, h de refletir
interesse exclusivo ou predominante de seu titular, ou seja, haver na atividade
autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma comodidade a um
grupo de pessoas.[1250]
     H autores, todavia, que admitem a autorizao de servios pblicos sob regime
privado, distinguindo-os dos prestados sob regime de direito pblico. E o fazem, entre
outros motivos, pela meno  autorizao, ao lado da permisso e da concesso, feita
pela Constituio.[1251] Ousamos, com a vnia devida, dissentir desse entendimento.
Em nosso entender, ou a atividade se caracteriza efetivamente como servio pblico 
hiptese em que poder este ser prestado por concesso ou por permisso (mas no
por autorizao)  ou se tratar de atividade meramente privada e, a sim, poder ser
outorgada a autorizao. Alm disso, se o servio  pblico, somente o regime de
direito pblico poder regul-lo em seu perfil fundamental.
      Na prtica, existem certas atividades que encerram alguma dvida sobre se devem
ser consideradas servios de utilidade pblica ou atividades de mero interesse
privado, dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatria entre ambos. H
mesmo atividades que nascem como de interesse privado e, ao desenvolver-se, passam
a caracterizar-se como servios pblicos. A atividade de transporte de passageiros,
por exemplo, s vezes suscita dvida, e isso porque h servios pblicos e servios
privados de transporte de pessoas.  o caso de vans que conduzem moradores para
residncias situadas em local de mais difcil acesso em morros. Ou ainda o servio de
txis. Trata-se, em nosso entender, de atividades privadas e, por isso mesmo,
suscetveis de autorizao.[1252] E, sendo autorizao, no ser realmente para
nenhum servio pblico, j que este se configura como objeto de permisso.[1253]
      Particularmente em relao s vans de passageiros, tambm denominadas de
"peruas",  foroso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade  que  a de
transportar, em cada veculo, pequeno nmero de passageiros nos ncleos urbanos 
como servio pblico ou atividade meramente privada. Situa-se, com efeito, em
posio que fica num meio termo entre o transporte coletivo de passageiros,
inegavelmente servio pblico, e o servio de txi, que, atendendo a pessoas de modo
individualizado, melhor se configura como atividade privada. Embora consideremos
esse tipo de transporte mais bem enquadrado como atividade privada (ao menos da
forma como se iniciou junto  populao, em que o atendimento era mais
individualizado), entendemos deva ele submeter-se  regulamentao e controle pelo
Poder Pblico, o que, em regra, no vem ocorrendo nas cidades, principalmente
metrpoles, em que se tem desenvolvido notoriamente, ocupando espao que o
transporte coletivo regular no vinha conseguindo preencher em benefcio da
populao. A regulamentao e o controle da atividade, bem como a oferta do servio
em carter mais genrico, ensejam   foroso reconhecer  sua maior assemelhao
com a natureza dos servios pblicos. A total anarquia dessa atividade tem causado
conhecidos conflitos, como os relacionados a emprego e desemprego,
responsabilidade dos transportadores, segurana dos passageiros, excesso de veculos
nos centros urbanos, desavenas entre donos de "peruas" e empresrios e empregados
de empresas de nibus etc, tudo a demandar urgentemente a interveno
regulamentadora e o rigoroso controle dos rgos administrativos competentes.[1254]
      Por todos esses aspectos, a nosso ver, somente se o servio de transporte de
passageiros pelas vans sofrer regulamentao e controle nos moldes do que ocorre
com os nibus, passando, ento, a ser oficialmente servio pblico,  que ser objeto
de contrato de permisso de servio pblico, sujeitando-se, em consequncia,  Lei n
8.987/95. Fora da, o consentimento estatal dar-se- por autorizao.
VII. Smulas
                                Smulas Vinculantes

     Smula Vinculante n 27: Compete  Justia Estadual julgar causas entre
consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no
seja litisconsorte passiva necessria, assistente nem opoente.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 356:  legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de
telefonia fixa.
     Smula 357: A pedido do assinante, que responder pelos custos,  obrigatria,
a partir de 1 de janeiro de 2006, a discriminao de pulsos excedentes e ligaes de
telefonia fixa para celular.
     Smula 407:  legtima a cobrana de tarifa de gua, fixada de acordo com as
categorias de usurios e as faixas de consumo.
     Smula 412: A ao de repetio de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-
se ao prazo prescricional estabelecido no CC.
                                                              Captulo IX -
                             Administrao Direta e Indireta
I. Noes Introdutrias
1. Federao e Autonomia
      Federao  a forma de Estado em que, ao lado do poder poltico central e
soberano, vicejam entidades polticas internas componentes do sistema, s quais so
conferidas competncias especficas pela Constituio.
      Para a concepo do regime federativo, foi considerada, com realce, a noo de
soberania, tudo para que se pudesse distinguir federao e confederao: nesta, seriam
soberanos todos os membros, e naquela, apenas o Estado em si detinha
soberania.[1255]
      De fato, na confederao a aliana se forma entre vrios Estados soberanos,
resultando da um vnculo caracterizado pela fragilidade e instabilidade. Na federao,
ao contrrio, os entes integrantes do regime se associam numa unio indissolvel, como
forma de dar  unidade resultante preponderncia sobre a pluralidade formadora.
      Diversamente do Estado unitrio, no qual o poder poltico  centralizado e
insuscetvel  formao de membros integrantes dotados de relevncia, a federao
distingue o poder poltico central dos poderes atribudos aos entes integrantes. Embora
se possa identificar inmeras caractersticas, pode-se apontar trs como as bsicas
para o contorno juspoltico da federao:

     1) a descentralizao poltica;
     2) o poder de autoconstituio das entidades integrantes; e
     3) a participao das vontades dos entes integrantes na formao da vontade
     nacional.[1256]

     Decorre do sistema federativo o princpio da autonomia de seus entes integrantes
na organizao poltico-administrativa do Estado.[1257] A autonomia dos entes
integrantes demonstra que so eles dotados de independncia dentro dos parmetros
constitucionais e que as competncias para eles traadas na Constituio apontam para
a inexistncia de hierarquia entre eles. Gozam, pois, do que se denomina de poder de
autodeterminao.[1258]
     Como se pode observar, so indissociveis as noes de federao e autonomia
das pessoas federativas nos termos pautados na Constituio Federal, e  a autonomia
que atribui aos entes da federao os poderes de autoconstituio, autogoverno,
autolegislao e autoadministrao.
2. Poderes e Funes. A Funo Administrativa
      Na organizao poltico-administrativa da Repblica brasileira, so trs os
Poderes polticos institudos pela Constituio: o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio, todos harmnicos e independentes, como apregoa o art. 2 da Carta vigente.
A tripartio de Poderes abrange tambm os Estados-membros, mas nos Municpios
vigora a bipartio de Poderes, porque em sua estrutura orgnica se apresentam apenas
o Executivo e o Legislativo.
      Ao examinarmos o tema inicial relativo  Administrao Pblica, chegamos a
mencionar que os Poderes polticos da nao tm funes tpicas  aquelas naturais,
prprias e para as quais foram institudos  e atpicas, assim consideradas as funes
que, conquanto imprprias, foram expressamente admitidas na Constituio.[1259]
Tpicas, como sabemos, so as funes legislativa, administrativa e jurisdicional,
quando atribudas, respectivamente, aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
      Relevante funo do Estado moderno, a funo administrativa  dentre todas a
mais ampla, uma vez que  atravs dela que o Estado cuida da gesto de todos os seus
interesses e os de toda a coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na
verdade, excluda a funo legislativa, pela qual se criam as normas jurdicas, e a
jurisdicional, que se volta especificamente para a soluo de conflitos de interesses,
todo o universo restante espelha o exerccio da funo administrativa. S por a j 
fcil verificar a amplitude da funo.
      No custa relembrar, nesta parte introdutria, que a funo administrativa 
desempenhada em todos os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo todos os rgos que, gerindo os interesses estatais e coletivos,
no estejam voltados  legislao ou  jurisdio.
3. Administrao Pblica
     A expresso administrao pblica, como j vimos, admite mais de um sentido.
No sentido objetivo, exprime a ideia de atividade, tarefa, ao, enfim a prpria funo
administrativa, constituindo-se como o alvo que o governo quer alcanar. No sentido
subjetivo, ao contrrio, a expresso indica o universo de rgos e pessoas que
desempenham a mesma funo.
     No presente Captulo, vamos consider-la sob o sentido subjetivo, porque a
anlise do tema envolve basicamente o conjunto de rgos de que se vale o Estado
para atingir os fins colimados. , portanto, o Estado-sujeito, o Estado-pessoa que
vamos estudar como Administrao Direta e Indireta.[1260]
4. Organizao Administrativa: Centralizao e Descentralizao
     A organizao administrativa resulta de um conjunto de normas jurdicas que
regem a competncia, as relaes hierrquicas, a situao jurdica, as formas de
atuao e controle dos rgos e pessoas, no exerccio da funo administrativa. Como
o Estado atua por meio de rgos, agentes e pessoas jurdicas, sua organizao se
calca em trs situaes fundamentais: a centralizao, a descentralizao e a
desconcentrao.[1261]
     A centralizao  a situao em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou
seja, por intermdio dos inmeros rgos e agentes administrativos que compem sua
estrutura funcional. Pela descentralizao, ele o faz indiretamente, isto , delega a
atividade a outras entidades. Na desconcentrao, desmembra rgos para propiciar
melhoria na sua organizao estrutural.
     Exatamente nessa linha distintiva  que se situam a centralizao e a
descentralizao. Quando se fala em centralizao, a ideia que o fato traz  tona  o do
desempenho direto das atividades pblicas pelo Estado-Administrao. A
descentralizao, de outro lado, importa sentido que tem correlao com o exerccio de
atividades de modo indireto.[1262]
     Nessa linha de raciocnio, pode-se considerar a existncia de uma administrao
centralizada e de uma administrao descentralizada, ambas voltadas para o
cumprimento das atividades administrativas. Por via de consequncia, j  oportuno
observar, nestas notas introdutrias, que a denominada administrao direta reflete a
administrao centralizada, ao passo que a administrao indireta conduz  noo de
administrao descentralizada.
5. Princpios Regedores da Administrao Pblica
     A Administrao Pblica  j estudamos o assunto   regida por vrios
princpios jurdicos, uns de nvel constitucional e outros inseridos nas diversas leis
que cuidam da organizao dos entes federativos.
     Em nvel constitucional, sempre  relevante observar que os princpios se impem
a todas as esferas federativas, abrangendo a administrao direta e a indireta. No h,
portanto, qualquer restrio quanto  esfera de aplicao nos princpios
administrativos constitucionais bsicos  a legalidade, a moralidade, a
impessoalidade, a publicidade e a eficincia (art. 37, caput, da CF, com a redao da
EC 19/98). A Constituio proclama, alm desses, outros princpios especficos, que
se aplicam a situaes particulares no cumprimento, pelo Estado, de sua funo
administrativa, como  o caso do concurso pblico, da prestao de contas, da
responsabilidade civil e outros do gnero. Tais princpios sero examinados no curso
deste Captulo.
     Em relao  Unio, vale a pena lembrar que seu estatuto organizacional relaciona
cinco princpios que devem nortear a atividade na Administrao Federal: o
planejamento, a coordenao, a descentralizao, a delegao de competncia e o
controle.[1263] Realmente, esses so princpios que visam  melhor operacionalizao
dos servios administrativos, possibilitando que os rgos estejam entrosados para
evitar superposio de funes; que autoridades transfiram algumas funes de sua
competncia a outros agentes, impedindo o assoberbamento de expedientes e a
morosidade das decises. Indispensvel tambm  que no haja improvisos, mas que,
ao revs, sejam projetadas as aes administrativas de modo a serem atendidas as
prioridades governamentais.[1264] Por fim,  preciso que se ramifiquem as
competncias, tornando os rgos e pessoas fiis executores das polticas
administrativas.
     So esses princpios  especialmente o da descentralizao  que fundamentam a
diviso da administrao em direta e indireta.
II. Administrao Direta
1. Conceito
     Administrao Direta  o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas,
aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das
atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que "a
Administrao Pblica , ao mesmo tempo, a titular e a executora do servio
pblico".[1265]
     A noo envolve alguns aspectos importantes. O primeiro consiste em
considerarmos, nesse caso, o Estado como pessoa administrativa.[1266] Depois, 
mister lembrar que a Administrao Direta  constituda por rgos internos dessas
mesmas pessoas; tais rgos so o verdadeiro instrumento de ao da Administrao
Pblica, pois que a cada um deles  cometida uma competncia prpria, que
corresponde a partculas do objetivo global do Estado. Por fim, vale destacar o
objetivo dessa atuao: o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas
ao Poder Pblico em geral.
     A centralizao , como vimos, inerente  Administrao Direta do Estado e dela
indissocivel. Relembremos, ento, o tema da natureza da funo.
2. Natureza da Funo
     Neste ponto, o que tem relevncia  a noo de que a Administrao Direta do
Estado desempenha atividade centralizada.
     A atividade centralizada  aquela exercida pelo Estado diretamente. Quando se
fala em Estado aqui, esto sendo consideradas as diversas pessoas polticas que
compem nosso sistema federativo  a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios. Tais pessoas exercem, por elas mesmas, diversas atividades internas e
externas. Para concretizar tal funo, valem-se elas de seus inmeros rgos internos,
que, como j vimos, constituem os compartimentos ou clulas integrantes daquelas
pessoas, dotados de competncia prpria e especfica para melhor distribuio do
trabalho e constitudos por servidores pblicos, que representam, como vimos, o
elemento humano dos rgos.
      Existem numerosas atividades a cargo da administrao direta. A funo bsica
de organizao interna, a lotao de rgos e agentes, sua fiscalizao e superviso,
para exemplificar, quase sempre  desempenhada diretamente. Por isso, a organizao
de tais pessoas comporta tantos componentes internos, como os Ministrios, as
Secretarias, as Coordenadorias etc.
      Podemos, pois, fixar a orientao de que, quando o Estado executa tarefas atravs
de seus rgos internos, estamos diante da administrao direta estatal no desempenho
de atividade centralizada.
      H certas funes centralizadas que, por sua relevncia, merecem referncia
constitucional. O art. 37, XXII, da CF, com a redao da EC 42/2003 (reforma
tributria), considerou as administraes tributrias dos entes federativos como
atividades essenciais ao funcionamento do Estado, devendo ser exercidas por
servidores de carreiras especficas. A essa funo sero destinados recursos
prioritrios, exigindo-se que seja integrada a atuao dos entes federativos, com
transmisso recproca de dados cadastrais e informaes fiscais.
3. Abrangncia
     O Estado, como se sabe, tem trs Poderes polticos estruturais  o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio. So eles os seus rgos diretivos, incumbidos que esto de
levar a cabo as funes que permitem conduzir os destinos do pas. Apesar de sua
qualidade de poderes polticos, no se lhes exclui o carter de rgos; so os rgos
fundamentais e independentes,  verdade, mas no deixam de ser rgos internos das
respectivas pessoas federativas.
     O Executivo  o Poder incumbido do exerccio da atividade administrativa em
geral, mas o Legislativo e o Judicirio tambm tm essa incumbncia quando precisam
organizar-se para desempenhar atividades de apoio necessrias s funes tpicas a
seu cargo  a normativa e a jurisdicional. Essas atividades de apoio so de carter
administrativo.
     Por outro lado, no sistema interno de organizao, esses Poderes tambm contm,
em sua estrutura, diversos rgos e agentes, necessrios  execuo da funo de
apoio.
     Significa dizer que a Administrao Direta do Estado abrange todos os rgos
dos Poderes polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a
atividade administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autnomas, os
Poderes se incluem nessas pessoas e esto imbudos da necessidade de atuarem
centralizadamente por meio de seus rgos e agentes.
     No h dvida, assim, de que  bastante abrangente o sentido de Administrao
Direta.
4. Composio
     Como a Administrao Direta  prpria das pessoas polticas da federao, temos
que consider-la em conformidade com os nveis componentes da nossa forma de
Estado.
     N a esfera federal, temos que a Administrao Direta da Unio, no Poder
Executivo, se compe de rgos de duas classes distintas: a Presidncia da Repblica
e os Ministrios. A Presidncia da Repblica  o rgo superior do Executivo e nele
se situa o Presidente da Repblica como Chefe da Administrao (art. 84, II, da CF).
Nela se agregam ainda vrios rgos tidos como essenciais (v.g. a Casa Civil e a
Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o
Advogado-Geral da Unio) e de consulta (Conselho da Repblica e Conselho de
Defesa Nacional). Os Ministrios so os outros rgos administrativos, todos de
grande porte, cada um deles destinado a determinada rea de atuao administrativa,
como a sade, a justia, as comunicaes, a educao, o desporto etc. Em sua estrutura
interna, existem centenas de outros rgos, como as secretarias, os conselhos, as
inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros
auxiliar o Presidente da Repblica na direo da administrao, conforme consta do
mesmo art. 84, II, da Constituio.[1267]
     Os Poderes Legislativo e Judicirio tm sua estrutura orgnica definida em seus
respectivos atos de organizao administrativa. O Legislativo tem o poder
constitucional de dispor sobre sua organizao e funcionamento, bem como de elaborar
seu regimento interno.[1268] O Judicirio, da mesma forma, tem capacidade auto-
organizatria em relao a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organizao se
encontram nas leis estaduais de diviso e organizao judicirias e em seus regimentos
internos.[1269]
     Na esfera estadual, temos organizao semelhante  federal, guardando com esta
certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os rgos de
assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais, com os vrios rgos que as
compem, correspondentes aos Ministrios na rea federal. O mesmo se passa com o
Legislativo e Judicirio estaduais.
     Por fim, a Administrao Direta na esfera municipal  composta da Prefeitura, de
eventuais rgos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus
rgos internos. O Municpio no tem Judicirio prprio, mas tem Legislativo (Cmara
Municipal), que tambm poder dispor sobre sua organizao, a smile do que ocorre
nas demais esferas.[1270]
5. Contratos de Gesto
     Com vistas a possibilitar a implantao da reforma administrativa na
Administrao Pblica, a Emenda Constitucional n 19/98 contemplou a criao de
novo mecanismo funcional  os contratos de gesto.
     Segundo o texto contido no  8 do art. 37, introduzido pela referida Emenda, a
autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato a ser firmado
entre seus administradores e o Poder Pblico, tendo por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade. Trata-se de verdadeiro contrato de
gerenciamento, constituindo objeto do ajuste o exerccio de funes diretivas por
tcnicos especializados, fato que poder ensejar uma administrao mais eficiente e
menos dispendiosa dos rgos e pessoas da Administrao.
      A norma no se classifica como de eficcia plena, pois que  prevista a criao
de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o prazo de
durao do contrato, os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos,
obrigaes e responsabilidade dos dirigentes e a remunerao do pessoal.
      O texto suscita algumas dvidas sobre sua aplicabilidade, mas, por tudo o que
pretendia o Governo implantar para a reforma administrativa do Estado, tais contratos
parecem enquadrar-se na categoria daqueles que tm por objeto a prestao de
servios profissionais especializados. A inteno governamental foi, sem dvida, a de
terceirizar a administrao gerencial, oramentria e financeira, que nunca revelou os
resultados esperados pela sociedade enquanto executada por agentes integrantes dos
quadros da prpria Administrao.[1271]
      A Lei n 9.649, de 27/5/98, previu a hiptese de contratos de gesto a serem
celebrados entre autarquias qualificadas como agncias executivas e o respectivo
Ministrio supervisor (art. 51, II).[1272] Trata-se de figura realmente esdrxula e que
ainda no foi examinada com profundidade pelos estudiosos. Surpreende
primeiramente o fato de que a lei se tenha referido  contratao com Ministrio: este
se configura como mero rgo integrante da Unio Federal; no tem personalidade
jurdica prpria e, portanto, no tem aptido para figurar como contratante. Pessoa
jurdica, sim,  a Unio Federal. Desse modo, deve entender-se que o contrato ser
celebrado entre a agncia executiva e a Unio Federal, representada esta pelo
Ministrio que supervisiona a agncia.
      Causa maior espcie ainda o fato de haver contratao: a uma, porque tais
agncias, como autarquias que so, integram a Administrao Indireta da prpria
Unio; a duas, porque a atividade que constitui objeto da gesto j estar
necessariamente contemplada na respectiva lei, e se h previso na lei desnecessria 
a celebrao de contrato. A relao, por conseguinte, no  contratual, mas de
vinculao entre entidade descentralizada e a pessoa federativa  qual se vincula.
Alis, toda autarquia, a rigor, tem a seu cargo a gesto da atividade que a lei
mencionou como sendo seu objetivo institucional, e at agora passou longe qualquer
concepo que pudesse relacion-la  Administrao Direta por meio de contrato.
Cuida-se, enfim, de inovao que refoge  tcnica organizacional da Administrao
Pblica e que s serve para aumentar a confuso que reina na organizao
administrativa em geral.
      O que a sociedade tem perseguido atualmente  desapontada com os velhos
mtodos da organizao administrativa   a adoo de novas tcnicas e modernos
instrumentos formadores da administrao gerencial (public management), que no
s atende aos anseios da Administrao como tambm corresponde s expectativas do
interesse da coletividade.[1273]
III. Administrao Indireta
1. Conceito
      Administrao Indireta do Estado  o conjunto de pessoas administrativas que,
vinculadas  respectiva Administrao Direta, tm o objetivo de desempenhar as
atividades administrativas de forma descentralizada.
      O conceito, que procuramos caracterizar com simplicidade para melhor
entendimento, d destaque a alguns aspectos que entendemos relevantes.
Primeiramente, a indicao de que a administrao indireta  formada por pessoas
jurdicas, tambm denominadas por alguns e at pelo Decreto-lei n 200/67, de
entidades (art. 4, II).
      Depois,  preciso no perder de vista que tais pessoas no esto soltas no
universo administrativo. Ao contrrio, ligam-se elas, por elo de vinculao, s pessoas
polticas da federao, nas quais est a respectiva administrao direta.
      Por fim, o objetivo de sua instituio  a atuao estatal descentralizada  como
j vimos e tornaremos a ver logo a seguir.
2. Natureza da Funo
     O grande e fundamental objetivo da Administrao Indireta do Estado  a
execuo de algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurdicas.[1274]
Quando no pretende executar determinada atividade atravs de seus prprios rgos,
o Poder Pblico transfere a sua titularidade ou a mera execuo a outras entidades,
surgindo, ento, o fenmeno da delegao.
     Quando a delegao  feita por contrato ou ato administrativo, j vimos que
aparecem como delegatrios os concessionrios e os permissionrios de servios
pblicos. Quando  a lei que cria as entidades, surge a Administrao Indireta.
     Resulta da que a Administrao Indireta  o prprio Estado executando algumas
de suas funes de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais
pertinncia para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade,
eficincia e flexibilizao em seu desempenho, o certo  que tais atividades so
exercidas indiretamente ou, o que  o mesmo, descentralizadamente.
     O critrio para a instituio de pessoas da Administrao Indireta com vistas ao
desempenho de funes descentralizadas  de ordem administrativa. Com efeito, o
Estado  o exclusivo juiz da convenincia e da oportunidade em que deve ser
descentralizada esta ou aquela atividade e, em consequncia, criada (ou extinta) a
entidade vinculada. Mas no h dvida de que, criada essa entidade, a atividade a ser
por ela exercida ser descentralizada.
3. Abrangncia
      No que se refere  abrangncia do sentido da Administrao Indireta, pouca coisa
temos a acrescentar ao que j mencionamos no mesmo tpico, quando do exame da
Administrao Direta.
      Por fora da autonomia conferida pela Constituio, todas as entidades
federativas podem ter a sua Administrao Indireta. Desde que seja sua a competncia
para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralizao, a pessoa
poltica pode criar as entidades de sua Administrao descentralizada. Por
conseguinte, alm da federal, temos a Administrao Indireta de cada Estado, do
Distrito Federal e, quando os recursos o permitirem, dos Municpios.
      Sempre que se faz referncia  Administrao Indireta do Estado, a ideia de
vinculao das entidades traz  tona, como rgo controlador, o Poder Executivo.
Entretanto, o art. 37 da Constituio alude  administrao direta, indireta e
fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existncia de entidades de
administrao indireta vinculadas tambm s estruturas dos Poderes Legislativo e
Judicirio, embora o fato no seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido
basicamente da administrao do Estado.[1275]
4. Composio
     Enquanto a Administrao Direta  composta de rgos internos do Estado, a
Administrao Indireta se compe de pessoas jurdicas, tambm denominadas de
entidades.
     De acordo com o art. 4, II, do Decreto-lei n 200/67, a Administrao Indireta
compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questo de
consignar a lei, de personalidade jurdica prpria:

    a) as autarquias;
    b) as empresas pblicas;
    c) as sociedades de economia mista; e
    d) as fundaes pblicas.[1276]

      correto, pois, afirmar que, se encontrarmos uma dessas categorias de entidades,
estaremos diante de uma pessoa integrante de alguma Administrao Indireta, seja ela
da Unio, seja dos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Com essa qualificao,
estar ela, com toda a certeza, vinculada  respectiva Administrao Direta. Esse  o
ponto principal do tema em foco, com a ressalva das situaes anmalas que vez ou
outra aparecem, mais em decorrncia da desordem administrativa do que de um
sistema lgico que deve presidir a Administrao Pblica.
      Impe-se ainda um comentrio. A circunstncia de que a entidade se enquadra
numa das categorias jurdicas acima confere certeza suficiente e indiscutvel para ser
considerada como integrante da Administrao Indireta da respectiva pessoa
federativa, e isso independentemente de prestar servio pblico ou exercer atividade
econmica de natureza empresarial. No  o fim a que se destina a entidade que a
qualifica como participante da Administrao Indireta, mas sim a natureza de que se
reveste. Talvez de lege ferenda pudessem ser excludas as pessoas com objetivos
empresariais, objetivos normalmente imprprios aos fins desejveis do Estado, mas
no foi esse o sistema adotado pela Constituio e legislao ptrias.[1277]
      No custa observar que a Lei n 11.107, de 6.4.2005, que dispe sobre normas
gerais de contratao de consrcios pblicos, determinou que estes se personificassem,
constituindo associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. A mesma lei,
                                 ,
no art. 16, alterou o art. 41, IV do Cdigo Civil, que se refere s autarquias como
pessoas jurdicas de direito pblico, acrescentando a expresso "inclusive as
associaes pblicas". Resulta da, por conseguinte, que, enquadrando-se como
autarquias, as associaes pblicas passam a integrar a Administrao Indireta das
pessoas federativas que participam do consrcio pblico. Essa, alis,  a norma do art.
6,  1, da citada lei.[1278]
5. Administrao Fundacional
     Antes da Constituio de 1988, a expresso administrao fundacional no era
empregada nem na doutrina nem no direito positivo. A diviso clssica da
Administrao consistia apenas na administrao direta e indireta. A Constituio, no
entanto, dispondo sobre os princpios administrativos, resolveu mencion-la no art. 37,
aludindo  administrao direta, indireta ou fundacional.
     A referncia constitucional  expresso provocou logo algumas divergncias entre
os estudiosos. Alguns autores entenderam ter sido criado um novo segmento na
Administrao.[1279] Outros entenderam que na expresso administrao fundacional
no estariam as fundaes privadas institudas pelo Estado.[1280] Outros sequer
fizeram comentrios sobre a nova expresso.[1281]
     Com o respeito que nos merecem todos esses estudiosos, entendemos, em
primeiro lugar, que foi imprpria a expresso empregada na Constituio. A uma,
porque a atuao do Estado s se faz de duas maneiras: de forma direta ou de forma
indireta; quando atua por meio de suas fundaes, s pode estar agindo de forma
indireta, no havendo tertium genus. Desse modo, na expresso administrao
indireta, j se tem que incluir necessariamente as atividades executadas por fundaes.
A duas, porque as fundaes nada tm de to especial que faam por merecer uma
categoria  parte; ao contrrio, esto elas no mesmo plano que as outras categorias da
Administrao Indireta  as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista.
     Assim sendo, a nica interpretao que nos parecia razovel diante do imprprio
texto constitucional residia na ideia de que a Administrao  Direta ou Indireta,
incluindo-se nesta a atividade exercida pelas fundaes institudas pelo Estado,
nominando-se, ento, esse grupo de pessoas como administrao fundacional.
      Consideramos, portanto, que nenhum segmento especial foi criado pela
Constituio, como entendemos, por outro lado, que na expresso administrao
fundacional devem estar inseridas todas as fundaes criadas pelo Estado, seja qual
for a sua natureza, visto que nenhum indcio restritivo foi denunciado pelo Constituinte.
      Felizmente, porm, a inusitada impropriedade foi corrigida pela Emenda
Constitucional n 19/98, que, dando nova redao ao caput do art. 37 da CF, consignou
apenas as expresses "administrao direta e indireta", alterao que conduz 
concluso de que as fundaes pblicas nada mais so do que outra das categorias
integrantes da Administrao Indireta estatal.
6. Entidades Paraestatais
     O termo paraestatal tem formao hbrida, porque, enquanto o prefixo para  de
origem grega, o vocbulo status  de origem latina. Paraestatal significa ao lado do
Estado, paralelo ao Estado. Entidades paraestatais, desse modo, so aquelas pessoas
jurdicas que atuam ao lado e em colaborao com o Estado.[1282]
     No obstante, vrios so os sentidos que leis, doutrinadores e tribunais tm
emprestado  expresso, o que no s deixa dvidas ao intrprete quando com ela se
depara, como tambm imprime indesejvel impreciso jurdica, que em nada contribui
para a cincia do Direito.
     H juristas que entendem serem entidades paraestatais aquelas que, tendo
personalidade jurdica de direito privado (no includas, pois, as autarquias), recebem
amparo oficial do Poder Pblico, como as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista, as fundaes pblicas e as entidades de cooperao governamental
(ou servios sociais autnomos), como o SESI, SENAI, SESC, SENAC etc.[1283]
Outros pensam exatamente o contrrio: entidades paraestatais seriam as
autarquias.[1284] Alguns, a seu turno, s enquadram nessa categoria as pessoas
colaboradoras que no se preordenam a fins lucrativos, estando excludas, assim, as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista.[1285] Para outros, ainda,
paraestatais seriam as pessoas de direito privado integrantes da Administrao
Indireta, excluindo-se, por conseguinte, as autarquias, as fundaes de direito pblico e
os servios sociais autnomos.[1286] Por fim, j se considerou que na categoria se
incluem alm dos servios sociais autnomos at mesmo as escolas oficializadas, os
partidos polticos e os sindicatos, excluindo-se a administrao indireta.[1287] Na
prtica, tem-se encontrado, com frequncia, o emprego da expresso empresas
estatais, sendo nelas enquadradas as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas. H tambm autores que adotam o referido sentido.[1288]
     Essa funda divergncia acaba levando o estudioso, sem dvida, a no empregar a
expresso, por ser destituda de qualquer preciso jurdica.[1289] Na verdade,
justifica-se integralmente essa posio. Com muito maior razo, no deveria utiliz-la
a lei, como o faz, por exemplo, o art. 327,  1, do Cdigo Penal, que considera
funcionrio pblico aquele que exerce funo em entidade paraestatal.[1290] Seja
como for, a expresso, a nosso ver, e tendo em vista o seu significado, deveria
abranger toda pessoa jurdica que tivesse vnculo institucional com a pessoa
federativa, de forma a receber desta os mecanismos estatais de controle. Estariam,
pois, enquadradas como entidades paraestatais as pessoas da administrao indireta e
os servios sociais autnomos.
      Na verdade, sequer as autarquias deveriam, a rigor, estar excludas da categoria
das paraestatais, como sustentam alguns estudiosos. A despeito de serem pessoas de
direito pblico, no esto no interior (j que no so rgos), mas sim ao lado do ente
federativo, e, tanto quanto as demais entidades, esto sujeitas  vinculao estatal e
desempenham funes do interesse do Estado, em perfeita sintonia com suas metas.
Para uma compreenso lgica, em nosso entender, ou a pessoa caracteriza-se como
estatal, se for integrante do prprio Estado, como  o caso das pessoas federativas, ou,
no sendo assim, ter ela que qualificar-se como paraestatal, por atuar em direta
colaborao com o Estado por fora de vnculo jurdico formal.
      Fizemos meno ao tema em virtude da divergncia que seu sentido acarreta. Mas,
como no tem significao precisa dentro da cincia jurdica, evitaremos aludir 
expresso no decorrer desta obra.
7. Princpios da Administrao Indireta
     Todos os princpios administrativos de carter genrico que vimos estudando
incidem sobre a administrao indireta. Sem dvida, ho de aplicar-se os princpios
fundamentais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade,
porque o texto do art. 37, caput, da Constituio Federal, faz expressa referncia
quela modalidade de administrao.
     No obstante, h trs postulados que merecem destaque nesta parte de nosso
estudo porque dizem respeito particularmente  administrao indireta. So esses que
examinaremos a seguir.
7.1. Princpio da Reserva Legal
     Este princpio tem por objetivo a indicao de que todas as pessoas integrantes da
Administrao Indireta de qualquer dos Poderes, seja qual for a esfera federativa a que
estejam vinculadas, s podem ser institudas por lei.
     Nesse exato sentido, o disposto no art. 37, XIX, da CF, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 19/98:

           "Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
     instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
     cabendo  lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
     atuao".

      A nova redao do dispositivo, no entanto, deixou dvidas quanto  sua parte
final, ausente no texto anterior. Estabeleceu a norma que caber  lei complementar
definir as reas de atuao neste ltimo caso, sem esclarecer se esta expresso se
refere  instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, ou se
est aludindo apenas  categoria das fundaes. Ao que parece, o mandamento refere-
se apenas s fundaes, e isso porque o art. 173,  1, da CF, tambm alterado pela
referida Emenda, j indica que empresas pblicas e sociedades de economia mista
tero como objeto explorar atividade econmica de produo ou comercializao de
bens ou de prestao de servios. Ora, sendo assim, no seria coerente admitir lei
complementar para delinear reas de atuao dessas entidades. Seja como for,
entretanto, fica difcil entender por que razo o Constituinte previu lei complementar
para definir reas de atuao de fundaes, quando basta lei ordinria para autorizar
sua instituio.
      De qualquer modo, porm, o mandamento significa que tais entidades s podem
ingressar no mundo jurdico se houver manifestao dos Poderes Legislativo e
Executivo no processo de formao da lei instituidora, cabendo a este ltimo o poder
de iniciativa da lei, por se tratar de matria de carter estritamente organizacional da
Administrao Pblica.[1291]
      Avulta notar, por fim, que o princpio da reserva legal se aplica tambm 
hiptese de instituio de pessoas subsidirias das empresas pblicas e sociedades de
economia mista.[1292] A exigncia tem por fim evitar que, uma vez criadas as
entidades primrias, possam elas, abusivamente, instituir, a seu exclusivo critrio, esse
tipo de pessoas de natureza derivada, com o risco de ficarem sem qualquer tipo de
controle e de provocarem dispndio para o errio pblico. Desse modo, s se torna
possvel criar tais pessoas subsidirias se tambm houver lei autorizadora, tal como
acontece com as entidades primrias.
      No  necessrio, entretanto, que haja uma lei autorizadora especfica para que
seja criada cada subsidiria, como sustentam alguns. A Constituio no permite essa
interpretao to restrita. Nada impede que a lei instituidora da entidade primria, ou
lei subsequente, j preveja a instituio de futuras subsidirias. O Supremo Tribunal
Federal vem em socorro desse pensamento e decidiu que, uma vez instituda sociedade
de economia mista (art. 37, XIX, CF) e delegada  lei que a criou permisso para a
constituio de subsidirias, as quais podem majoritria ou minoritariamente associar-
se a outras empresas, o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se
cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso.[1293]
Parece-nos certssimo o entendimento, sobretudo se for considerado que ao intrprete
no  lcito criar restries onde a Constituio no o faz.
7.2. Princpio da Especialidade
     No  qualquer atividade cometida aos rgos da Administrao Direta que se
torna objeto do processo de descentralizao. Ao Estado cabe a avaliao do que deve
continuar a ser executado centralizadamente ou do que deve ser transferido a outra
pessoa.
     O princpio da especialidade aponta para a absoluta necessidade de ser
expressamente consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente,
pela entidade da Administrao Indireta. Em outras palavras, nenhuma dessas
entidades pode ser instituda com finalidades genricas, vale dizer, sem que se defina
na lei o objeto preciso de sua atuao.
     Somente as pessoas polticas tm a seu cargo funes genricas das mais diversas
naturezas, como definido no sistema de partilha constitucional de competncias. Tal
no pode ocorrer com as pessoas da Administrao Indireta. Estas s podem atuar, s
podem despender seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins
especficos para os quais foram criadas.[1294]
7.3. Princpio do Controle
      Controle  o conjunto de meios atravs dos quais pode ser exercida funo de
natureza fiscalizatria sobre determinado rgo ou pessoa administrativa. Dizer-se que
rgo ou entidade esto sujeitos a controle significa constatar que s podem eles atuar
dentro de determinados parmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral.
      Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administrao
Indireta  submetida a controle pela Administrao Direta da pessoa poltica a que 
vinculada. E nem poderia ser de outra maneira. Se  a pessoa poltica que enseja a
criao daquelas entidades,  lgico que tenha que se reservar o poder de control-las.
Por esse motivo  que tais entidades figuram como se fossem satlites das pessoas da
federao.
      O princpio do controle, tambm denominado de tutela administrativa, se
distribui sobre quatro aspectos:

     1) controle poltico, pelo qual so os dirigentes das entidades da Administrao
     Indireta escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administrao
     Direta, razo por que exercem eles funo de confiana (relao intuitu
     personae);
     2) controle institucional, que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos
     fins para os quais foi criada;
     3) controle administrativo, que permite a fiscalizao dos agentes e das rotinas
     administrativas da entidade; e
     4) controle financeiro, pelo qual so fiscalizados os setores financeiro e contbil
     da entidade.
     A forma pela qual os rgos governamentais exercem o controle pode variar
conforme a lei de organizao administrativa federal, estadual, distrital ou municipal.
Como regra, porm, tem-se adotado o sistema de controle atravs de Ministrios ou de
Secretarias, o que  bastante razovel, porque cada um desses rgos, dotados de
competncia especfica em certas reas, fica encarregado de fiscalizar o grupo de
pessoas da administrao indireta que executem atividades correlatas quela
competncia.[1295]
     A Unio Federal adotou essa sistemtica, denominando-a de superviso
ministerial. Dispe o Decreto-lei n 200/67 que todo e qualquer rgo da
administrao federal, direta ou indireta, est sujeito  superviso do Ministro de
Estado competente, excetuando-se apenas aqueles rgos (e no pessoas) que prestem
assessoria direta ao Presidente da Repblica.  oportuno lembrar que, apesar da
expresso "superviso ministerial", a entidade descentralizada pode ser vinculada a
rgos equiparados a Ministrios, como Gabinetes e Secretarias ligadas  Presidncia
da Repblica.[1296]
     Alerte-se, porm, que, a despeito da vinculao das entidades a Ministrios e
Secretarias, rgos do Poder Executivo, como  obviamente a regra geral, nada impede
que, embora excepcionalmente, possam ser vinculadas  direo administrativa dos
Poderes Legislativo e Judicirio, desde que sua instituio obedea aos requisitos
estabelecidos na Constituio. At mesmo  Administrao do Ministrio Pblico 
admissvel a vinculao das referidas entidades.[1297]
     O controle funda-se no fato normalmente conhecido como relao de vinculao,
atravs do qual se pode averbar que toda pessoa da administrao indireta  vinculada
a determinado rgo da respectiva administrao direta. So todas, pois, entidades
vinculadas. A observao  feita para o fim de distinguir-se a relao de vinculao,
fixada entre pessoas, e a relao de subordinao, apropriada para o controle entre
rgos internos das pessoas administrativas.
8. Categorias Jurdicas
     J vimos que, enquanto a Administrao Direta se constitui de rgos, a
Administrao Indireta se compe de entidades dotadas de personalidade jurdica
prpria.
     Essas entidades esto agrupadas em quatro categorias, cada uma delas
apresentando pessoas jurdicas com algumas particularidades especficas que as
tornam distintas das demais. So elas: as autarquias, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as fundaes pblicas.
     Como um dos aspectos distintivos mais marcantes reside no objeto da entidade,
que deve ser compatvel com sua natureza jurdica, o art. 26 da EC n 19/98, relativa 
reforma do Estado, disps que "no prazo de dois anos da promulgao desta
Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus estatutos revistos quanto
 respectiva natureza jurdica, tendo em conta a finalidade e as competncias
efetivamente executadas". Nesse prazo, por conseguinte, deveria o Poder Pblico
adequar a natureza jurdica de suas entidades descentralizadas ao objeto que com elas
seja compatvel.
     Para melhor exame dessas categorias, vamos estud-las em tpicos separados,
nos quais procuraremos apontar os principais aspectos de sua fisionomia jurdica.
IV. Autarquias
1. Introduo
1.1. Terminologia
     O termo autarquia significa autogoverno ou governo prprio, mas no direito
positivo perdeu essa noo semntica para ter o sentido de pessoa jurdica
administrativa com relativa capacidade de gesto dos interesses a seu cargo ,
embora sob controle do Estado, de onde se originou.
     Na verdade, at mesmo em relao a esse sentido, o termo est ultrapassado e no
mais reflete uma noo exata do instituto. Existem, como se ver, outras categorias de
pessoas administrativas que tambm procedem  gesto de seus interesses, fato que
tambm as colocaria como autarquias. Por isso,  importante observar, desde logo, que
no se deve fazer qualquer ligao entre a terminologia e o perfil jurdico da autarquia,
devendo-se apenas considerar que se trata de uma modalidade de pessoa
administrativa, instituda pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada,
dotada, como ocorre com cada uma dessas pessoas, de algumas caractersticas
especiais que as distinguem de suas congneres.
1.2. Autarquia e Autonomia
      A despeito da impreciso de que se revestem os vocbulos quando tentam
caracterizar institutos jurdicos, autarquia e autonomia tm significados diversos.
      Autonomia  figura de conotao mais poltica, porque indica que alguns entes
podem criar sua prpria administrao e estabelecer sua organizao jurdica, como
observava ZANOBINI.[1298] No se trata de uma pessoa instituda pelo Estado; ,
com efeito, uma parcela do prprio Estado. Em determinadas situaes, as pessoas
autnomas tm capacidade poltica, significando a possibilidade de eleger os seus
prprios representantes. Melhor exemplo de entes autnomos  o das pessoas
integrantes de uma federao, como no caso do Brasil. Estados, Distrito Federal e
Municpios so, todos eles, autonomias, no sentido de que, nos termos da Constituio
Federal, dispem de todas aquelas prerrogativas e peculiaridades. O art. 18 da
Constituio, alis, emprega o termo autnomos quando se refere a tais entidades
polticas.
      Outro  o sentido de autarquia. Aqui a conotao no  de carter poltico, mas
sim administrativo. O Estado, quando cria autarquias, visa a atribuir-lhes algumas
funes que merecem ser executadas de forma descentralizada. Da no poderem criar
regras jurdicas de auto-organizao, nem terem capacidade poltica. Sua funo 
meramente administrativa. Por tal motivo  que se pode afirmar que, enquanto a
autonomia  o prprio Estado, a autarquia  apenas uma pessoa administrativa criada
pelo Estado.
1.3. Autarquias Institucionais e Territoriais
      A doutrina costuma distinguir as autarquias denominadas de institucionais, e
aquelas consideradas como territoriais.
      As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos
geogrficos em certos pases, normalmente com regime unitrio (ou de centralizao
poltica), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem poltica e
administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ao. No chegam a ser
verdadeiras autonomias, mas tm a seu cargo algumas funes privativas conferidas
pelo Estado. Esse, alis, foi o sentido inicial do termo autarquia.[1299] Costuma-se
considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territrios, entes despidos de
autonomia, que executam, por delegao, algumas funes prprias de Estado (art. 33,
CF).
      As autarquias institucionais nascem como pessoas jurdicas criadas pelo Estado
para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou. Contrariamente
quelas outras, no correspondem a reas geogrficas. Trata-se de meras pessoas
administrativas sem delegao poltica estatal, limitando-se, por isso, a perseguir os
objetivos que lhes foram impostos.
      Essa  a razo por que apenas as autarquias institucionais integram a
Administrao Indireta do Estado, e este, atravs delas e das demais pessoas
vinculadas, buscar alcanar os objetivos e as diretrizes administrativas previamente
traados.
2. Conceito
     Como todas as categorias de pessoas jurdicas integrantes da Administrao
Indireta, as autarquias tm sua prpria fisionomia, apresentando algumas
particularidades que as distinguem das demais. Basicamente, so elementos
necessrios  conceituao das autarquias os relativos  personalidade jurdica, 
forma de instituio e ao objeto, os quais, pelo fato mesmo de integrarem o conceito,
sero analisados adiante em separado.
      luz desses elementos, pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurdica de
direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para
desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas
do Estado.
     Vejamos alguns exemplos de autarquias mais conhecidas, vinculadas  Unio
Federal: o INSS  Instituto Nacional do Seguro Social; o INCRA  Instituto Nacional
de Colonizao e Reforma Agrria; a Comisso Nacional de Energia Nuclear; o Banco
Central do Brasil; a Comisso de Valores Mobilirios; o IBAMA  Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis; o DNOCS  Departamento
Nacional de Obras contra as Secas e outras tantas. Estados e Municpios tambm tm
suas prprias autarquias.[1300]
3. Referncias Normativas
     A vigente Constituio fez meno, por mais de uma vez,  administrao indireta
do Estado.[1301] Fez tambm vrias referncias s autarquias, s vezes empregando a
expresso entidades autrquicas.[1302] Em nenhum momento, porm, afirma, de
forma peremptria, que elas integram a Administrao Indireta.  luz, portanto, do
quadro constitucional, apenas se pode inferir, atravs de interpretao sistemtica e
lgica de seus textos, a relao jurdica pela qual as autarquias se inserem como
categoria dentro do sistema administrativo descentralizado do Estado.
     Foi o legislador federal que definiu essa relao. O Decreto-lei n 200, de
25/2/1967, conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal, no
somente ofereceu a conceituao de autarquia, como tambm disse claramente que essa
categoria era integrante da Administrao Indireta.[1303]
     A sistemtica adotada no modelo federal serviu de inspirao para as demais
pessoas da federao, muitas das quais editaram leis de organizao de sua
Administrao, dividindo-a em Direta e Indireta e inserindo nesta as categorias
contempladas na lei federal.
4. Personalidade Jurdica
      Ao caracterizar a autarquia, consignou o referido Decreto-lei n 200/67 ser ela "o
servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram,
para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira
descentralizada".
      Veja-se que o legislador no qualificou o tipo de personalidade jurdica que
deveria ser atribudo  categoria, e nesse ponto se encontra uma das falhas da
conceituao legal. Limitou-se apenas a dizer que o servio teria personalidade
jurdica, o que no seria, de fato, nenhuma novidade. Mais preciso foi o Decreto-lei n
6.016, de 22/11/1943, que, dispondo sobre a imunidade dos bens, rendas e servios
das autarquias, deixou expressa a meno de que tais entidades eram pessoas de direito
pblico.[1304]
      Entretanto, nenhuma dvida h, em tempos atuais, a despeito da omisso do Decr.-
lei n 200/67, de que as autarquias so realmente pessoas jurdicas de direito pblico.
A qualificao, alis, foi confirmada pelo novo Cdigo Civil que, relacionando as
pessoas jurdicas de direito pblico, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, IV).
Apesar de dotadas de funo exclusivamente administrativa (o que as coloca em plano
diverso das pessoas de direito pblico integrantes da federao brasileira, estas
possuidoras de capacidade poltica), sua personalidade jurdica de direito pblico lhes
atribui todas as pertinentes prerrogativas contidas no ordenamento jurdico vigente.
      Note-se, porm, que esse perfil, longe de ser um modelo de preciso  opinio, de
resto, tambm perfilhada por alguns estudiosos  s seria obrigatrio dentro do regime
administrativo da Unio Federal, haja vista que consta de diploma legal para ela
voltado especificamente.[1305] A prtica, porm, tem mostrado que as demais pessoas
federativas abraaram a referida conceituao, o que, em nosso entender, 
extremamente salutar, para impedir a catica situao de haver um sentido diverso do
instituto, conforme o Estado ou o Municpio a que pertencer a autarquia. Ao menos,
pode-se estar tranquilo de que idntico  o sentido de autarquia, bem como de seus
elementos peculiares, tanto no norte, como no sul, o que  timo para a uniformizao
jurdica pertinente.[1306]
      Por ltimo, vale fazer uma rpida observao sobre o incio da personalidade
jurdica das autarquias. Sendo pessoas jurdicas de direito pblico, no incide sobre
elas a disciplina prevista no Cdigo Civil. Com efeito, a regra a prevista, qual seja, a
de que a existncia legal das pessoas jurdicas comea com a inscrio, no registro
prprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, se irradia apenas sobre as
pessoas de direito privado.[1307] Para as pessoas jurdicas de direito pblico, como
as autarquias, a regra tem estreita conexo com o princpio da legalidade, visto que,
sendo criadas por lei, tm o incio de sua existncia no mesmo momento em que se
inicia a vigncia da lei criadora. , portanto, com o incio da vigncia da lei criadora
que tem incio a personalidade jurdica das autarquias.
5. Criao, Organizao e Extino
      Vimos anteriormente que a vigente Constituio, ao contrrio das anteriores,
decidiu estabelecer para a criao das pessoas da Administrao Indireta o princpio
da reserva legal: todas elas, inclusive as autarquias, devem ser criadas por lei.[1308]
      A lei de criao da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do
Executivo. De acordo com regra constitucional,[1309] cabe ao Presidente da
Repblica a iniciativa das leis que disponham sobre criao, estruturao e atribuies
dos Ministrios e rgos da Administrao Pblica, sendo essa regra aplicvel tambm
a Estados e Municpios.[1310] Alm disso, a criao de pessoas administrativas 
matria prpria de administrao pblica, razo por que ningum melhor do que o
Chefe do Executivo para aferir a convenincia e a necessidade de deflagrar o processo
criativo.
      Para a extino de autarquias,  tambm a lei o instrumento jurdico adequado. As
mesmas razes que inspiraram o princpio da legalidade, no tocante  criao de
pessoas administrativas, esto presentes no processo de extino. Trata-se, na verdade,
de irradiao do princpio da simetria das formas jurdicas, pelo qual a forma de
nascimento dos institutos jurdicos deve ser a mesma para sua extino. Ademais, no
poderia ato administrativo dar por finda a existncia de pessoa jurdica instituda por
lei, j que se trata de ato de inferior hierarquia.[1311]
      A organizao das autarquias  delineada atravs de ato administrativo,
normalmente decreto do Chefe do Executivo. No ato de organizao so fixadas as
regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos rgos componentes e  sua
competncia administrativa, ao procedimento interno e a outros aspectos ligados
efetivamente  atuao da entidade autrquica.
6. Objeto
     Ao fixar os contornos jurdicos das autarquias, o Decreto-lei n 200/67 consignou
que seriam elas destinadas a executar atividades tpicas da administrao pblica,
expresso que,  fcil notar, suscita dvidas a respeito de seu sentido. A noo de
atividades tpicas  extremamente fluida e varivel no tempo e no espao: em
determinado momento, por exemplo, certa atividade pode no ser considerada prpria
da Administrao, e depois passar a s-lo.
     Em nosso entender, porm, o legislador teve o escopo de atribuir s autarquias a
execuo de servios pblicos de natureza social e de atividades administrativas,
com a excluso dos servios e atividades de cunho econmico e mercantil, estes
adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e
as empresas pblicas.[1312] Um servio de assistncia a regies inspitas do pas ou
um servio mdico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo no
se passa, por exemplo, com a prestao de servios bancrios ou de fabricao de
produtos industriais, atividades prprias de pessoas administrativas privadas.
7. Classificao
      Variam entre os autores as frmulas de classificao das autarquias, e o fato se
justifica pelas diferentes ticas sob as quais se procede  anlise dessas pessoas
administrativas. Parece-nos, no entanto, pouco didtico que nos estendamos sobre o
tema, abordando aspectos de pequeno interesse.
      Por essa razo, preocupamo-nos em apontar trs fatores que de fato demarcam
diferenas entre as autarquias. So eles:

     1) o nvel federativo;
     2) o objeto; e
     3) a natureza (regime jurdico).

     Vejamos essas diferenas.


7.1. Quanto ao Nvel Federativo
     Esta classificao leva em conta o crculo federativo responsvel pela criao da
autarquia.
     Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais,
conforme institudas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municpios.
     Anote-se, no entanto, que as regras gerais previstas na Constituio para essa
categoria aplicam-se a todas elas, independentemente da esfera federativa de onde se
tenham originado. Os aspectos especiais que acarretam variao entre elas no se
prendem ao nvel federativo, mas sim  pessoa federativa em si mesma, j que cada
uma destas tem autonomia para estabelecer os objetivos, os planos de cargos e salrios
dos servidores, a organizao etc.
     Em virtude da autonomia de que so titulares, na forma do art. 18, da CF, cada
uma das pessoas federativas tem competncia para instituir suas prprias autarquias,
que ficaro vinculadas  respectiva Administrao Direta. Todavia, no so
admissveis autarquias interestaduais ou intermunicipais. Se h interesse de Estados e
de Municpios para executar servios comuns, devem os interessados, por si mesmos
ou por pessoas descentralizadas, como  o caso de autarquias, celebrar convnios ou
consrcios administrativos, constituindo essa forma de cooperao a gesto associada
prevista no art. 241 da Constituio, tudo,  bvio, dentro do mbito das respectivas
competncias constitucionais. Esta  que deve ser a soluo, e no a criao de
autarquia nica (ou outra pessoa descentralizada) para interesse de diversos entes.
Semelhante hiptese provocaria deformao no sistema de administrao direta e
indireta, segundo o qual cada pessoa descentralizada  vinculada apenas ao ente
federativo responsvel por sua instituio, e no simultaneamente a vrias pessoas
federativas. Inexiste, por conseguinte, vinculao pluripessoal.
     Com esse correto entendimento, o STF julgou injurdica a criao de entidade
considerada autarquia interestadual de desenvolvimento porque "no h a
possibilidade de criao de autarquia interestadual mediante a convergncia de
diversas unidades federadas", alm do fato de que a matria relacionada a
desenvolvimento, planejamento e fomento regional se insere na competncia da Unio
Federal.[1313]
7.2. Quanto ao Objeto
    Dentro das atividades tpicas do Estado, a que esto preordenadas, as autarquias
podem ter diferentes objetivos, classificando-se em:

    a ) autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxlio a regies
    menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas, para o fim de minorar as
    desigualdades regionais e sociais, preceito, alis, inscrito no art. 3, III, da CF.
    Exemplos: a SUDENE  Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste e a
    SUDAM  Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia;[1314] o INCRA
     Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria;
    b) autarquias previdencirias: voltadas para a atividade de previdncia social
    oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social);
    c ) autarquias culturais: dirigidas  educao e ao ensino. Exemplo: a UFRJ
    (Universidade Federal do Rio de Janeiro);
    d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrio de certos
    profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos
    Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho
    Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gnero.
    e ) autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja,
    daquelas entidades que se destinam s vrias atividades administrativas, inclusive
    de fiscalizao, quando essa atribuio for da pessoa federativa a que estejam
    vinculadas.  o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia,
    Normalizao e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil);
    IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
    Renovveis);
    f ) autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recm-criadas
    agncias reguladoras, inseridas no conceito genrico de agncias autrquicas,
    cuja funo primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que
    prestam servios pblicos ou atuam na rea econmica por fora de concesses e
    permisses de servios pblicos (descentralizao por delegao negocial), como
     o caso da ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), da ANATEL
    (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e da ANP (Agncia Nacional do
    Petrleo). Sobre tais entidades, remetemos aos comentrios feitos adiante, no n
    15 deste tpico.
    g) autarquias associativas: so as denominadas "associaes pblicas", ou seja,
    aquelas que resultam da associao com fins de mtua cooperao entre entidades
    pblicas, formalizada pela instituio de consrcios pblicos, sendo estes
    regulados, como j vimos anteriormente no captulo relativo aos contratos
    administrativos, pela Lei n 11.107/2005.

     No que toca s autarquias profissionais , algumas observaes se tornam
necessrias.
     A Lei n 9.649, de 27.05.98, que teve o escopo de reorganizar a administrao
federal, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses
regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder
Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda, que os
conselhos de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado, sem
vnculo funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 
2). Sua organizao e estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58,
 1) e os litgios de que fizessem parte seriam deduzidos perante a Justia Federal
(art. 58,  8). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais  deciso
evidentemente acertada  j que invivel  a delegao, a entidade privada, de
atividade tpica do Estado, ainda mais quando se sabe que nela est includo o
exerccio do poder de polcia, de tributao e de punio, no que tange a atividades
profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI; 21,
XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF.[1315]
       importante, tambm, assinalar que tem havido algumas controvrsias e dvidas
a respeito do regime jurdico da OAB  Ordem dos Advogados do Brasil. Decidiu-se,
entretanto, que tal autarquia no integra a Administrao Indireta da Unio,
configurando-se como entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer
rgo administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. Alm do mais,
 entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque,
alm de seu objetivo bsico  de representao da categoria dos advogados  tem
ainda funo institucional de natureza constitucional. Por outro lado, seu pessoal 
regido pela CLT, mas no se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao
em concurso pblico para a contratao dos servidores.[1316]
      Complementando semelhante regime jurdico, restou decidido que as
contribuies pagas pelos inscritos no tm natureza tributria, sendo que o ttulo
executivo extrajudicial previsto no art. 46, parg.nico, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia), se submete ao processo de execuo comum, regulado pelo Cdigo de
Processo Civil; no se lhe aplica, por conseguinte, a Lei n 6.830/80, que rege o
processo de execuo fiscal. Por outro lado, a entidade no se sujeita s normas da Lei
n 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio,
operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.[1317]
      Sem dvida, trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias
em geral. No  idntico, com certeza, ao adotado para as agncias reguladoras 
autarquias de regime especial, de que trataremos logo adiante  mas  inegvel que
ostenta carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
      Ningum discute que a OAB  instituio de grande importncia e expressivo
reconhecimento social, tendo j prestado relevantes servios  nao em prol da
democracia e dos direitos da cidadania. Merece, portanto, todo o respeito por parte da
sociedade. Mas, afirmar-se, como afirmou o STF, que se trata de entidade mpar, no
comparvel s demais instituies fiscalizadoras de profisses, constitui discriminao
em relao a estas ltimas, j que o objetivo nuclear de todas  o mesmo  a
regulamentao e a fiscalizao do exerccio de profisses. Outra anomalia  o fato de
no integrar a Administrao Indireta.[1318] Se presta servio pblico indelegvel,
como foi reconhecido pela mais alta Corte, e exercendo poderes especiais de Estado,
como o poder de polcia, no se compreende qual a sua real posio no sistema de
governo, sem que esteja integrada na administrao descentralizada do governo
federal.
      Da mesma forma, causa espcie que no se submeta ao controle do Tribunal de
Contas, posio da qual dissentimos, com a devida vnia daqueles que a defendem. As
contribuies pagas pelos profissionais licenciados pela autarquia tm carter
compulsrio e caracterizam-se como dinheiros pblicos, o que torna aplicvel o art.
71, II, da CF, pelo qual cabe quele Tribunal " julgar as contas dos administradores e
demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta
e indireta". Frequentemente, ouvem-se reclamaes de advogados pela ausncia de
prestao de contas da entidade, ou ao menos de sua divulgao, fato que ofenderia o
princpio da publicidade e da transparncia. Em se tratando de instituio de grande
densidade democrtica, e situando-se fora do controle da Administrao Pblica e do
Tribunal de Contas, ou seja, fora do controle do Estado enfim, deve esperar-se que a
entidade proceda ao detalhamento de sua situao financeira e  devida divulgao
desta aos membros da categoria profissional contribuinte.
      Quanto ao pessoal, entendemos legtima a adoo do regime trabalhista, previsto
no art. 58,  3, da Lei 9.649/98, enquanto esta se mostrava eficaz.[1319] Entretanto,
com a suspenso da eficcia do art. 39 da CF pelo STF,[1320] retornou o antigo
dispositivo, que previa exatamente o regime jurdico nico. Como as autarquias
profissionais so sujeitas a regime jurdico de direito pblico,[1321] devero adotar
doravante o regime estatutrio, que  o aplicvel basicamente aos servidores da Unio.
      Causa estranheza, portanto, o entendimento segundo o qual apenas a OAB pode ter
seus servidores sob regime celetista, ao passo que as demais autarquias profissionais
(os Conselhos) devem sujeitar-se ao regime estatutrio previsto na Lei n
8.112/90.[1322] Cuida-se de tratamento jurdico discriminatrio para entidades com
idntica situao jurdica, e isso sem qualquer suporte normativo.  exatamente esse
tipo de soluo que aumenta a confuso e causa perplexidade aos estudiosos.
      Contudo, dissentimos frontalmente da dispensa de concurso pblico para o
recrutamento de pessoal. Em nosso entender, tal orientao ofende o princpio da
moralidade administrativa e, especificamente, o art. 37, II, da CF, que exige o
procedimento concursal. Com tal tipo de imunidade, no deixa de passar pelo
pensamento das pessoas a indagao sobre como  feita a contratao do pessoal da
autarquia, ou a dvida sobre se esta respeita, efetivamente, o sistema do mrito e o
princpio da igualdade de oportunidades.[1323]
      Enfim, a OAB merece tratamento respeitoso, mas no discriminatrio. Talvez
valesse a pena pesquisar a opinio e o sentimento de todos os advogados a ela
vinculados, pois  provvel que percebam que h algo de esdrxulo no regime ora
dispensado a essa autarquia to relevante, reconhecida e democrtica.
7.3. Quanto ao Regime Jurdico (Autarquias de Regime Especial)
      A despeito de no abonarmos esta classificao, como adiante explicaremos,
permitimo-nos apresent-la no somente em virtude da referncia feita por algumas
leis, como tambm em homenagem a alguns especialistas que a tm acolhido quando
aludem ao regime das autarquias.
       sob esse aspecto que se admite a classificao de dois grupos de autarquias
quando se leva em conta o seu regime jurdico: a) autarquias comuns (ou de regime
comum); b) autarquias especiais (ou de regime especial). Segundo a prpria
terminologia,  fcil distingui-las: as primeiras estariam sujeitas a uma disciplina
jurdica sem qualquer especificidade, ao passo que as ltimas seriam regidas por
disciplina especfica, cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e
diferenciadas a certas autarquias.
      Foi a Lei n 5.540, de 28/11/1968, que, ao dispor sobre a organizao do ensino
superior, estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando
oficiais, se constituiriam em autarquias de regime especial ou em fundaes de direito
pblico. Contudo, no definiu o que seria esse regime especial, limitando-se
exclusivamente a consignar que esse regime obedeceria s "peculiaridades" indicadas
na disciplina legal.[1324] Acolhendo essa qualificao, alguns doutrinadores adotaram
o entendimento de que o regime especial se caracterizaria pelas regalias que a lei
conferisse  autarquia, houvesse ou no referncia em dispositivo legal.[1325] Note-
se, entretanto, que nem sempre se aceitou inteiramente essa categoria, e isso ficou claro
quando se tentou extrair em seu favor situaes jurdicas sem amparo na
Constituio.[1326]
      AGNCIAS REGULADORAS  A qualificao legal expressa voltou  tona mais
recentemente quando da instituio das autarquias de controle ou, se se preferir, das
agncias reguladoras. Realmente, houve meno expressa em vrias leis. A Lei n
9.427, de 26/12/1996, declara que a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica) 
"autarquia sob regime especial" (art. 1); a Lei n 9.472, de 16/7/1997, reza que a
ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes)  autarquia submetida a "regime
autrquico especial" (art. 8); a Lei n 9.478, de 6/8/1997, qualifica a ANP (Agncia
Nacional do Petrleo) como sujeita ao "regime autrquico especial" (art. 7); a Lei n
9.782, de 26/1/1999, refere-se  ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria)
como sendo autarquia "sob regime especial" (art. 3).
      Diante de to reiteradas referncias legais, seria de perguntar-se: quais os
elementos definidores das autarquias de regime especial? Sem embargo de os autores
no traarem linhas rigorosamente idnticas a respeito de tais elementos, podemos
dizer, numa viso geral, que corresponderiam s seguintes prerrogativas: 1) poder
normativo tcnico; 2) autonomia decisria; 3) independncia administrativa; 4)
autonomia econmico-financeira.[1327]
      O poder normativo tcnico indica que essas autarquias recebem das respectivas
leis delegao para editar normas tcnicas (no as normas bsicas de poltica
legislativa) complementares de carter geral, retratando poder regulamentar mais
amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurdico como direito
novo (ius novum).[1328] Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos,
inclusive quanto  sua constitucionalidade. No vemos, porm, qualquer bice quanto 
sua instituio, de resto j ocorrida em outros sistemas jurdicos. O que nos parece
inafastvel  a verificao, em cada caso, se foi regular o exerccio do poder ou, ao
contrrio, se foi abusivo, com desrespeito aos parmetros que a lei determinou.[1329]
Consequentemente, o poder normativo tcnico no pode deixar de submeter-se a
controle administrativo e institucional.[1330]
      Esse fenmeno, de resto j conhecido em outros sistemas jurdicos, tem sido
denominado       de deslegalizao     (ou deslegificao, como preferem alguns),
considerando que a edio de normas gerais de carter tcnico se formaliza por atos
administrativos regulamentares em virtude de delegao prevista na respectiva lei. Na
verdade, no h, como supem alguns estudiosos (equivocadamente, a nosso ver),
transferncia do poder legiferante a rgos ou pessoas da Administrao, mas to-
somente o poder de estabelecer regulamentao sobre matria de ordem tcnica, que,
por ser extremamente particularizada, no poderia mesmo estar disciplinada na lei. Por
conseguinte, nenhuma ofensa estar sendo perpetrada ao princpio da reserva legal
contemplado em mbito constitucional.[1331] Em nosso entender, trata-se de exigncia
dos tempos modernos e, por refletir inovao, no surpreende a reao oposta por
alguns setores jurdicos, costumeira em semelhantes situaes.[1332] O que se exige,
isto sim,  que as escolhas da Administrao regulatria tenham suporte em elementos
concretos e suscetveis de aferio.[1333]
      A autonomia decisria significa que os conflitos administrativos, inclusive os
que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem atravs dos
prprios rgos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no
mbito interno, sendo invivel juridicamente eventual recurso dirigido a rgos ou
autoridades da pessoa federativa  qual est vinculada a autarquia.
      A competncia decisria da agncia abrange tanto os conflitos surgidos no mbito
de concessionrios, permissionrios ou outras sociedades empresariais entre si (todas
evidentemente sob seu controle), como tambm aqueles decorrentes da relao entre
tais pessoas e os usurios dos servios e atividades por elas executados.[1334] No
caso de irresignao contra deciso administrativa final, firmada pela instncia
mxima da entidade, deve o interessado buscar no Judicirio a satisfao de seu
interesse.[1335]
      A despeito desse aspecto especial das citadas entidades, tem havido entendimento
no sentido da possibilidade de os Ministrios exercerem poder revisional, de ofcio ou
por provocao (recurso hierrquico imprprio), sobre os atos das agncias quando
ultrapassados os limites de sua competncia ou contrariadas polticas pblicas do
governo central.[1336] Semelhante controle traduz uma forma de superviso
ministerial, inadequada para as agncias em virtude de sua peculiar fisionomia de ser
dotada de maior independncia quanto a suas aes. Embora tenham que estar
necessariamente vinculadas  Administrao Direta (normalmente, a um Ministrio ou
Secretaria Estadual ou Municipal), no podem sofrer o mesmo tipo de controle a que
se submetem as demais pessoas da administrao indireta.[1337] Tal entendimento
demonstra que os rgos governamentais ainda no aceitaram inteiramente esse novo
regime nem se conformaram com a reduo de seu poder em face da maior autonomia
outorgada s agncias.
     Quanto  independncia administrativa, assim se entende o fato de que alguns de
seus dirigentes tm investidura a termo,[1338] ou seja, so nomeados para prazo
determinado fixado na lei, no ficando  merc de critrio poltico do Ministrio
supervisor, nem da usual e condenvel prtica da descontinuidade administrativa, to
prejudicial s metas que as instituies buscam alcanar.[1339] Assim, tm eles
alguma estabilidade em seus cargos, sobretudo porque so nomeados pelo Presidente
da Repblica, mas sua investidura depende de aprovao do Senado Federal.[1340]
     Semelhante situao funcional tem rendido ensejo a alguma divergncia quanto 
caracterizao dos dirigentes das agncias reguladoras. Sustenta-se, por exemplo, que
estariam inseridos na categoria dos agentes polticos, j que, entre suas funes, est a
de implementar polticas pblicas.[1341] Ousamos, concessa venia, dissentir desse
entendimento. Ainda que lhes seja assegurada relativa estabilidade, ocupam, na
verdade, cargos em comisso, com a peculiaridade de ser a investidura a tempo certo.
Sua funo  eminentemente administrativa, porque, seja como for, atuam dentro dos
parmetros fixados na lei. Desse modo, parece-nos devam ser considerados agentes
administrativos, alojados na categoria dos servidores pblicos comuns de regime
especial, cujo regime jurdico, com escora em lei, em nada se assemelha ao dos
agentes polticos, que tem suporte bsico na Constituio.[1342]
     Finalmente, a autonomia econmico-financeira demonstra que essas autarquias
tm recursos prprios e recebem dotaes oramentrias para gesto por seus prprios
rgos, visando aos fins a que a lei as destinou.[1343]
     Da a instituio das taxas de regulao, das quais so contribuintes as pessoas
jurdicas que executam as atividades sob controle da agncia. O tributo em foco
caracteriza-se realmente como taxa, visto que: 1) o fato gerador  o exerccio do
poder de polcia, no caso a fiscalizao do setor (art. 145, II, CF); 2)  compulsria a
prestao pecuniria e no constitui sano de ato ilcito (art. 3, Cdigo Tributrio
Nacional); 3)  instituda por lei (as leis de regulao), alm de ser cobrada mediante
atividade vinculada (o mesmo art. 3 do CTN); 4) visa a custear os servios de
regulao prestados pela agncia. A base de clculo  a receita auferida pelo
concessionrio, e em relao a tal aspecto no h vulnerao do art. 145,  2, da CF 
que veda que as taxas tenham a mesma base de clculo dos impostos  tendo em vista
que a lei utiliza o faturamento apenas como critrio para a incidncia de taxas
fixas.[1344]
     De todas essas linhas, pode-se constatar que a doutrina aponta, como
caracterstica bsica das autarquias de regime especial, o fato de a lei lhes ter
aquinhoado com certas prerrogativas especiais, tornando-as uma categoria diversa
daquela em que se encontram as autarquias de regime comum.[1345] Mas, como
antecipamos, no nos convencemos de que essa classificao tenha preciso cientfica,
clareza compreensvel e real utilidade prtica.
     Primeiramente no se nos afigura acertado que a lei atribua a certas autarquias a
qualificao de autarquias sob regime especial ou outra anloga. A vigente
Constituio refere-se s entidades autrquicas em vrias passagens, mas em nenhuma
delas se vislumbra o menor indcio de que possa haver regimes jurdicos autrquicos
de natureza diversa  um comum e outro especial. Ao contrrio, o que resulta do
quadro normativo constitucional  a total submisso de todas as autarquias aos
lineamentos nele traados, no havendo ensejo para admitir-se qualquer prerrogativa
em favor de umas no extensivas a outras do mesmo gnero.
     Em segundo lugar, sempre foi pacfico o entendimento de que o regime jurdico
infraconstitucional das autarquias seria aquele definido em sua prpria lei instituidora.
Em outras palavras, a lei teria o condo de particularizar o regime jurdico para a
autarquia por ela instituda. Logicamente, essa particularizao do regime jurdico
sempre pde proporcionar diversidade em relao a alguns aspectos do ente
autrquico, o que decorreria principalmente dos objetivos institucionais a que se
destinasse.
     Desse modo, parece-nos, com a devida vnia aos que tm pensamento diverso,
que a s circunstncia de a autarquia ser agncia controladora e ainda o fato de ter
certa (e no total) independncia normativa, decisria, administrativa e financeira no
bastam para dar ensejo  criao de uma nova categoria de autarquias, ainda mais
quando tais especificidades nada mais so do que a particularizao legal do regime
jurdico dessas entidades, o que no constitui qualquer novidade de realce no que
concerne ao tema. Quer dizer: os elementos apontados na respectiva legislao so
insuficientes para que se possa admitir a bipolarizao desses entes, considerando-se
um grupo como autarquias de regime especial e outro como autarquias de regime
comum.[1346] O que importa, afinal,  que todas elas esto sujeitas  mesma disciplina
constitucional. Fora da, como j dissemos anteriormente,  procurar trazer confuso
em tema de singela simplicidade e, o que  pior, sem qualquer utilidade prtica efetiva.
8. Patrimnio
     A questo do patrimnio diz respeito  caracterizao dos bens em pblicos e
privados. A classificao se encontrava no art. 65 do antigo Cdigo Civil, que
dispunha: "So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes  Unio, aos
Estados ou aos Municpios. Todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa
a que pertencerem". O legislador, ao criar a norma, teve o evidente intuito de
classificar como pblicos apenas os bens pertencentes s pessoas integrantes da
federao, qualificando os demais como privados.
     Ocorre que a norma datava de 1916, e a partir de ento o sistema jurdico-
administrativo sofreu profundas mudanas. Uma delas foi a criao desse tipo especial
de pessoas jurdicas  as autarquias, que, embora sem integrar a organizao poltica
do Estado, esto a ele vinculadas, ostentando personalidade jurdica de direito
pblico. Adaptando-se a norma do Cdigo Civil a essas alteraes, considerou a
doutrina, a nosso ver com razo, que o intuito da lei, mais do que proteger os bens das
pessoas federativas, foi o de qualificar como bens pblicos aqueles integrantes do
patrimnio das pessoas administrativas de direito pblico. Assim, pacificou-se o
entendimento de que os bens das autarquias so considerados como bens pblicos.
     O novo Cdigo Civil, no entanto, dirimiu qualquer dvida que ainda pudesse
haver quanto  natureza dos bens de autarquias. Alterando os termos da classificao
do Cdigo de 1916, passou a dispor no art. 98: "So pblicos os bens do domnio
nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os
outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem" . Observa-se,
assim, que o critrio para a qualificao de bem pblico deixou de ser o fato de
pertencer a pessoa da federao para ser aquele que pertence a qualquer pessoa de
direito pblico. Por via de consequncia, a natureza dos bens de autarquias  a de bens
pblicos.
     Em decorrncia dessa qualificao, os bens das autarquias abrigam os mesmos
meios de proteo atribudos aos bens pblicos em geral, destacando-se entre eles a
impenhorabilidade e a imprescritibilidade, como, alis, j decidiu a mais alta
Corte.[1347] Por outro lado, no  livre para o administrador autrquico a sua
alienao; como ocorre com os bens pblicos em geral,  necessrio que o
administrador obedea s regras legais reguladoras dessa especial atividade
administrativa, qual seja, a alienabilidade dos bens pblicos.
     Outros aspectos sobre bens pblicos sero estudados no Captulo XVI desta obra.
9. Pessoal
     De acordo com o art. 39, em sua redao primitiva, as pessoas federativas
ficaram com a obrigao de instituir, no mbito de sua organizao, regime jurdico
nico para os servidores da Administrao Direta, das autarquias e das fundaes
pblicas. O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idnticos para
esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenas que, como  sabido,
por anos, e anos provocaram inconformismos e litgios entre os servidores.
     Entretanto, muitas foram as interpretaes dadas ao dispositivo, no que toca ao
regime jurdico nico. A consulta aos estudiosos demonstra que cada um teve seu
prprio entendimento, o que se explica pelo fato de que o texto no transmitiu a
necessria clareza e definio. O regime jurdico nico, todavia, foi extinto pela EC n
19/98, que, alterando o art. 39 da CF, suprimiu a norma que contemplava o aludido
regime. A respeito, veja-se o estudo a ser desenvolvido no Captulo destinado aos
servidores pblicos (Captulo XI).
     Sob a gide do novo art. 39 da CF, e uma vez extinto o regime jurdico nico,
desapareceu a vinculao entre os regimes jurdicos da Administrao Direta e das
autarquias, o que possibilitou que estas pudessem ter seu pessoal regido pelo regime
estatutrio ou trabalhista, em conformidade com o que estabelecesse a lei instituidora.
     Ocorre que o novo art. 39 da CF teve sua eficcia suspensa por deciso do
STF,[1348] com efeitos ex nunc, ensejando o retorno da norma anterior e, por
conseguinte, do regime jurdico nico. Assim, voltou tambm toda a celeuma relativa 
aplicao da norma. Em nosso entendimento, porm, o regime nico est a indicar que
as autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da
Administrao Direta, isto , ou todos os servidores sero estatutrios ou todos sero
trabalhistas.[1349]
10. Controle Judicial
     As autarquias, conquanto dotadas de personalidade jurdica de direito pblico,
praticam, como todas as demais pessoas dessa categoria, atos administrativos tpicos e
atos de direito privado.
     Os atos de direito privado so controlados no Judicirio pelas vias comuns
adotadas na legislao processual, tal como ocorre com os atos jurdicos normais
praticados por particulares. Assim, por exemplo, se uma autarquia adquire uma rea
pertencente a um particular, o contrato a celebrado se regular pelas normas relativas
 compra e venda, previstas no Cdigo Civil.
     Os atos administrativos, porm, sujeitando-se a algumas caractersticas especiais,
so controlados no Judicirio tanto pelas vias comuns (ao de indenizao, ao de
anulao de ato etc.), quanto pelas especiais, como  o caso do mandado de segurana
ou da ao popular. De fato, se um ato praticado por agente autrquico viola direito
lquido e certo de terceiro,  considerado ato de autoridade para fins de controle de
legalidade por mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF).
      preciso ressalvar, porm, os elementos do ato autrquico que resultam de
valorao sobre a convenincia e a oportunidade da conduta. Tais elementos, como
ocorre com os atos administrativos em geral, revelam o regular exerccio da funo
administrativa e so privativos dos agentes administrativos, estando, por conseguinte,
excludos de apreciao judicial.
11. Foro dos Litgios Judiciais
     As autarquias federais so referidas no art. 109, I, da CF, dispositivo pertinente 
competncia da Justia Federal. Desse modo, as autarquias, nos litgios comuns, sendo
autoras, rs, assistentes ou oponentes, tm suas causas processadas e julgadas na
Justia Federal. Uma ao de indenizao ou de anulao de contrato, tendo por parte,
por exemplo, o Banco Central ou o INCRA, deve correr nessa Justia. A despeito de
alguma hesitao dos estudiosos, OAB  Ordem dos Advogados do Brasil, em nosso
entender, tambm se sujeita  Justia Federal: a uma porque, embora seja uma entidade
sui generis, tem a natureza jurdica de autarquia, como vimos anteriormente; a duas,
porque sua funo institucional consiste no controle e fiscalizao de profisso,
matria intimamente ligada  Unio Federal  pessoa dotada de competncia privativa
para legislar sobre as "condies para o exerccio de profisses", como registra o art.
22, XVI, da Constituio.[1350]
      Nas causas em que litigam usurios-consumidores e concessionrias de servios
pblicos, intervindo agncia reguladora (que  autarquia federal) na qualidade de
litisconsorte passiva necessria, assistente ou opoente, a competncia para processar e
julgar o feito  da Justia Federal, como j assinalamos anteriormente.[1351]  o caso,
por exemplo, de demanda entre usurio e empresa de telefonia, quando intervm a
ANATEL naquelas situaes. No havendo esse tipo de interveno, o foro ser o da
Justia Estadual.
      A mesma Justia Federal  o foro competente para processar e julgar mandados
de segurana contra agentes autrquicos. Aqui a regra se encontra no art. 109, VIII, da
CF, que faz meno a ato de autoridade federal, que  como se consideram os atos
daqueles agentes.
      A despeito dessas regras gerais, h a previso de foro especfico para as causas
relativas  falncia, a acidentes de trabalho e as sujeitas  Justia Eleitoral e do
Trabalho.[1352] Assim, se uma autarquia federal, por exemplo, tem crdito para com
empresa privada com falncia decretada, sua habilitao e postulaes devero ser
promovidas no juzo falimentar, que se situa dentro da organizao da Justia Estadual.
      Alm disso, se autarquia federal, em ao de execuo que tramita perante a
Justia Estadual, postula preferncia de crdito, subsiste essa competncia, no sendo
o feito, consequentemente, deslocado para a Justia Federal.  o que j consagrou o
STJ em verbete sumular.[1353]
      Quanto s autarquias estaduais e municipais, os processos em que figuram como
partes ou intervenientes tero seu curso na Justia Estadual comum, sendo o juzo
indicado pelas disposies da lei estadual de diviso e organizao judicirias. Nas
comarcas maiores, haver decerto varas prprias de competncia fazendria, nelas
tramitando os processos de interesse de autarquias; nas menores, porm, em que, por
exemplo, haja um juzo nico,  neste que correr ao intentada contra autarquia
municipal.
      Vejamos a questo dos litgios trabalhistas (ou, melhor, dos litgios decorrentes
d a relao de trabalho genericamente considerada). J vimos que o regime dos
servidores autrquicos, uma vez extinto o regime jurdico nico, anteriormente previsto
no art. 39 da CF, pode ser estatutrio ou trabalhista. Sendo estatutrio, o litgio
classifica-se como de natureza comum, de modo que eventuais demandas devem ser
processadas e julgadas nos juzos fazendrios, os mesmos, alis, onde tramitam os
litgios de natureza estatutria dos servidores da Administrao Direta (Justia Federal
ou Estadual, conforme o caso). Se, ao contrrio, o litgio decorrer de contrato de
trabalho firmado entre a autarquia e o servidor, ter ele a natureza de litgio trabalhista
(em sentido estrito), devendo ser solvido na Justia do Trabalho, seja federal, estadual
ou municipal a autarquia.[1354] A mesma Justia trabalhista ser competente quando o
litgio tiver origem em fato ocorrido anteriormente  eventual transferncia do servidor
trabalhista para o regime estatutrio por imposio legal.[1355]
12. Atos e Contratos
      J se disse que alguns atos e contratos de autarquias podem ser de natureza
privada e, como tais, regulados pelo direito privado.
      Essa, porm, no  a regra. Os atos das autarquias so, como regra, tpicos atos
administrativos, revestindo-se das peculiaridades prprias do regime de direito
pblico ao qual se submetem. Devem conter todos os requisitos de validade
(competncia, finalidade etc.) e so privilegiados pela imperatividade, presuno de
legitimidade, autoexecutoriedade e exigibilidade. Sua extino pode dar-se pela
invalidao ou pela revogao, tudo exatamente como vimos no Captulo dedicado aos
atos administrativos. Vimos tambm que, tratando-se de atos de autoridade pblica, so
eles sujeitos  aferio de legalidade por mandado de segurana ou ao
popular.[1356]
      O mesmo se pode dizer a propsito dos contratos. Fora daqueles contratos tpicos
do direito privado (compra e venda, permuta, doao etc.), os ajustes firmados por
autarquias se caracterizam como contratos administrativos, que, como j tivemos a
oportunidade de estudar, apresentam alguns princpios que favorecem o Poder Pblico.
Tais contratos regem-se pela Lei n 8.666/93 e alteraes subsequentes e devem ser
obrigatoriamente precedidos de licitao, como estabelece o art. 2 da lei, calcado no
art. 22, XXVII, da CF, ressalvados, logicamente, os casos nela mesma
excepcionados.[1357]
13. Responsabilidade Civil
      Dispe o art. 37,  6, da CF, que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos respondem pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
      Sem qualquer dvida, as autarquias, que tm personalidade jurdica de direito
pblico, esto enquadradas na norma. Sua posio no que toca  responsabilidade
civil, alis,  a mesma em que esto as prprias pessoas da federao.
      A regra contida no referido dispositivo vem sendo repetida desde a Constituio
de 1946[1358] e consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ou seja,
aquela que independe da investigao sobre a culpa na conduta do agente. Significa
dizer que, se um fato administrativo originrio de uma autarquia provocar prejuzos a
terceiro, mesmo que no se identifique culpa individual do agente autrquico, tem o
prejudicado direito  reparao dos prejuzos, resultado da responsabilidade civil
objetiva da autarquia.
      O mesmo dispositivo, todavia, admite que a entidade civilmente responsvel, no
caso a autarquia, exera direito de regresso contra o servidor que diretamente
provocou o dano, mas a responsabilidade civil deste s se configurar se houver a
comprovao de que agiu com dolo ou culpa.
14. Prerrogativas Autrquicas
     O ordenamento jurdico, considerando a natureza e o papel desempenhado pelas
autarquias, atribui a estas algumas prerrogativas de direito pblico. Vejamos as mais
importantes:

    a) imunidade tributria: o art. 150,  2, da CF, veda a instituio de impostos
    sobre o patrimnio, a renda e os servios das autarquias, desde que vinculados a
    suas finalidades essenciais ou s que delas decorram. Significa dizer que se algum
    bem tiver destinao diversa das finalidades da entidade autrquica ou um servio
    for prestado tambm dessa forma, incidiro normalmente, sobre o patrimnio e os
    servios, os respectivos impostos. Podemos, assim, dizer que a imunidade para as
    autarquias tem natureza condicionada;[1359]
    b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: no pode ser usado o
    instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se
    estabelece, como regra, pelo sistema de precatrios judiciais, e a execuo
    obedece a regras prprias da legislao processual;[1360]
    c) imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens pblicos, no
    podem eles ser adquiridos por terceiros atravs de usucapio. Em relao aos
    bens imveis, a vigente Constituio  peremptria nesse sentido.[1361] Mas no
    so s os imveis. Quaisquer bens pblicos, seja qual for a sua natureza, so
    imprescritveis.[1362] Essa orientao, alis, est consagrada na Smula n 340
    do Supremo Tribunal Federal;
    d) prescrio quinquenal: dvidas e direitos em favor de terceiros contra
    autarquias prescrevem em cinco anos. Significa que, se algum tem crdito contra
    autarquia, deve promover a cobrana nesse prazo, sob pena de prescrever seu
    direito de acion-la com tal objetivo;[1363]
    e) crditos sujeitos  execuo fiscal: os crditos autrquicos so inscritos como
    dvida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das execues fiscais,
    tal como os crditos da Unio, Estados e Municpios;[1364]
    f) principais situaes processuais especficas:
     -a autarquia se considera como fazenda pblica, razo por que nos processos em
    que  parte tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.
    188, CPC);
     -esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio, s produzindo efeito aps
    confirmao pelo Tribunal, as sentenas proferidas contra autarquias (art. 475, I,
     CPC) e as que julgarem procedentes embargos  execuo de dvida ativa
     promovida pela Fazenda Pblica, nesta, como j mencionado acima, includas as
     autarquias (art. 475, II, CPC);
     Obs.: inexistir a prerrogativa, contudo, quando o valor discutido na ao ou a
     importncia da dvida ativa na execuo no excederem a 60 salrios mnimos
     (art. 475,  2, CPC),[1365] ou a deciso tiver fundamento em jurisprudncia do
     plenrio do STF ou em smula de qualquer tribunal superior competente (art. 475,
      3, CPC), hipteses em que a pessoa pblica interessada ter que interpor o
     respectivo recurso voluntrio, se quiser ver suas razes apreciadas na instncia
     superior.[1366]
      -a defesa de autarquia na execuo por quantia certa fundada em ttulo judicial
     se formaliza em autos apensos ao processo principal e por meio de embargos do
     devedor, conforme dispem os arts. 741 a 743, do Cd. Proc. Civil.[1367]
15. Agncias Autrquicas reguladoras e executivas
      No processo de modernizao do Estado, uma das medidas preconizadas pelo
Governo foi a da criao de um grupo especial de autarquias a que se convencionou
denominar de agncias, cujo objetivo institucional consiste na funo de controle de
pessoas privadas incumbidas da prestao de servios pblicos, em regra sob a forma
de concesso ou permisso, e tambm na de interveno estatal no domnio econmico,
quando necessrio para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da
iniciativa privada.
      Em funo dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais
agncias autrquicas classificam-se em duas categorias: as agncias reguladoras,
com funo bsica de controle e fiscalizao, adequadas para o regime de
desestatizao, e as agncias executivas, mais apropriadas para a execuo efetiva de
certas atividades administrativas tpicas de Estado.[1368] Referidas agncias
encontram sua origem no regime norte-americano, que h muito contempla as figuras
d a s "independent agencies" e "independent regulatory agencies", destinadas 
regulao econmica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e
Argentina, tambm tm dado ensejo  criao dessas entidades.[1369] Na Frana,
foram criadas, a partir do processo de descentralizao de 1978, as "autoridades
administrativas independentes" ("AAI  autorits administratives indpendantes"),
que, embora com idntico objetivo que as agncias, no tiveram sua natureza jurdica
muito bem delineada pelo legislador.[1370]
      Quanto  natureza jurdica de tais entidades, no houve qualquer novidade em
sua instituio: trata-se de autarquias  categoria inserida em nosso ordenamento desde
a dcada de 1940. A inovao reside apenas, como consignamos, na relativa
independncia que a ordem jurdica lhes conferiu em aspectos tcnicos,
administrativos e financeiros.[1371]
15.1. Agncias Reguladoras
     A Lei n 9.491, de 09/09/97 (que revogou a Lei n 8.031, de 12/04/90), instituiu o
Plano Nacional de Desestatizao  PND, com o objetivo estratgico de, entre outros
fins, reduzir o deficit pblico e sanear as finanas governamentais, para tanto
transferindo  iniciativa privada atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa
e indevida. Todos os parmetros foram traados na lei para cumprimento pela
Administrao Pblica, sem a possibilidade de desviar-se dos objetivos nela
fixados.[1372]
     Uma das formas de implementar a referida transferncia consistiu no processo de
privatizao, pelo qual se antevia a alienao, a pessoas da iniciativa privada, de
direitos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade.
As antigas pessoas paraestatais se transformariam, desse modo, em pessoas do setor
exclusivamente privado, ou, em outras palavras, convertia-se o processo de
descentralizao por delegao legal, do qual resultavam as entidades da
administrao indireta, em descentralizao por delegao negocial, j que as novas
pessoas desempenhariam suas atividades atravs do sistema da concesso de servios
pblicos.
     O afastamento do Estado, porm, dessas atividades haveria de exigir a instituio
de rgos reguladores, como, alis, passou a constar do art. 21, XI, da CF, com a
redao da EC n 8/95, e do art. 177,  2, III, com a redao da EC n 9/95. Pela
natureza da funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a forma de autarquias
(agncias autrquicas ou governamentais), as denominadas agncias reguladoras,
entidades com tpica funo de controle. Vieram  tona a ANEEL  Agncia Nacional
de Energia Eltrica, criada pela Lei n 9.427, de 26/12/1996; a ANATEL  Agncia
Nacional de Telecomunicaes, pela Lei n 9.472, de 16/7/1997; e a ANP  Agncia
Nacional do Petrleo, pela Lei n 9.478, de 6/8/1997.
     A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em
toda a sua extenso, a prestao dos servios pblicos e o exerccio de atividades
econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a
execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s
estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao.
     Pode mesmo afirmar-se, sem receio de errar, que tais autarquias devero ser
fortes e atentas  rea sob seu controle. Sem isso, surgir o inevitvel risco de que
pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando  dominao dos
mercados e  eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus
lucros.[1373] A Constituio j caracterizou essas formas de abuso (art. 173,  4),
cabendo, dessa maneira, s novas agncias autrquicas a relevante funo de controle
dos servios e atividades exercidos sob o regime da concesso.[1374] Registre-se,
ainda, que h autarquias que, conquanto no institudas com tal nomenclatura, so
consideradas agncias reguladoras, no apenas pela funo de controle que executam,
como tambm pela similaridade quanto  fisionomia jurdica das entidades.[1375]
      A propsito, a relao jurdica entre a agncia reguladora e as entidades privadas
sob seu controle tem gerado estudos e decises quanto  necessidade de afastar
indevidas influncias destas ltimas sobre a atuao da primeira, de modo a
beneficiar-se as empresas em desfavor dos usurios do servio.  o que a moderna
doutrina denomina de teoria da captura ("capture theory", na doutrina americana),
pela qual se busca impedir uma vinculao promscua entre a agncia, de um lado, e o
governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da
independncia da pessoa controladora.[1376] Em controvrsia apreciada pelo
Judicirio, j se decidiu no sentido de obstar a nomeao, para vagas do Conselho
Consultivo de agncia reguladora, destinadas  representao de entidades voltadas
para os usurios, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas
concessionrias, tendo-se inspirado a deciso na evidente suspeio que o desempenho
de tais agentes poderia ocasionar.[1377] Tal deciso, alis, reflete inegvel avano no
que tange ao controle judicial sobre atos discricionrios, que, embora formalmente
legtimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade.
      Neste passo, cabe reiterar o que acentuamos anteriormente: o sistema verdadeiro
das agncias reguladoras implica lhes seja outorgada certa independncia em relao
ao governo no que tange a vrios aspectos de sua atuao. Se h interferncia poltica
do governo, o sistema perde a sua pureza e vocao. Aqui e ali, no entanto, tm surgido
investidas e escaramuas de rgos governamentais, com o propsito de reduzir o
poder daquelas entidades, e esse tipo de ingerncia denota flagrante distoro no
processo de desestatizao.
      No que concerne ao regime jurdico dos servidores dessas autarquias, a Lei n
9.986, de 18.7.2000, previa inicialmente o regime de emprego pblico, de carter
trabalhista, regulado pela CLT (Decr.-lei 5.454/43), sendo previstos alguns cargos em
comisso regidos pelo regime estatutrio. Esse diploma, no entanto, foi derrogado pela
Lei n 10.871, de 20.5.2004, que, alterando todas as normas relativas ao regime
trabalhista dos servidores, instituiu o regime estatutrio e disps sobre a criao de
carreiras e organizao de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das
agncias reguladoras devem sujeitar-se ao regime estatutrio respectivo (na esfera
federal  a Lei n 8.112/90).
      Como a instituio de tais autarquias resulta de processo de descentralizao
administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituio, 
lcito a Estados, Distrito Federal e Municpios criar suas prprias agncias autrquicas
quando se tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha
sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionrios e
permissionrios. O que se exige, obviamente,  que a entidade seja instituda por lei,
como impe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo definidas a organizao, as
competncias e a devida funo controladora.[1378]
15.2. Agncias Executivas
      Tambm institudas sob a forma de autarquia, as agncias executivas se
distinguem das agncias reguladoras pela circunstncia de no terem, como funo
precpua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de servios pblicos.
Tais entidades, ao revs, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor
desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia
administrativa central. A base de sua atuao, desse modo,  a operacionalidade, ou
seja, visam  efetiva execuo e implementao da atividade descentralizada,
diversamente da funo de controle, esta o alvo primordial das agncias reguladoras.
Com isso, no se quer dizer que no possam ter, entre suas funes, a de fiscalizao
de pessoas e atividades, mas sim que tal funo no constituir decerto o ponto
fundamental de seus objetivos.
      A previso inicial dessa categoria de autarquias veio a lume com a edio da Lei
n 9.649, de 27/5/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e
dos Ministrios na Administrao Pblica federal. Segundo o disposto no art. 51 do
referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia
executiva autarquias e fundaes, desde que: 1) tenham plano estratgico de
reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado
contrato de gesto com o Ministrio supervisor.[1379] A tais agncias a lei assegura
autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para
que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se, por fim,
que as agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas
administrativas; a expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo)
atribuda a autarquias ou fundaes governamentais.[1380]
      Em nosso entender, porm, as agncias executivas no apresentam qualquer
peculiaridade que possa distingui-las das clssicas autarquias, salvo, como  bvio, a
criao da ento desconhecida nomenclatura que lhes foi atribuda  a de agncias.
Nas agncias reguladoras ainda  possvel admitir certo grau de inovao, porque
decorrem do regime de privatizao, implantado em poca relativamente recente e para
o fim de reforma administrativa.  que, ampliando-se o nmero de particulares
prestadores de servios pblicos em substituio ao Estado, far-se-ia necessrio
realmente instituir novas entidades com a funo especfica de controle. Mas nada h
de inovador em qualificar-se de agncia executiva a entidade autrquica que se
dedique a exercer atividade estatal descentalizada, e isso pela singela razo de que
esse sempre foi o normal objetivo das autarquias.
      Nem mesmo a propalada qualificao de autarquias de regime especial serve
para identific-las como entidades diferentes das conhecidas autarquias. Como j
acentuamos anteriormente, o fato de terem dirigentes com investidura temporal
predefinida ou com nomeao condicionada  aprovao do Senado, como o permite o
art. 52, III, "f", da CF, no apresenta qualquer especificidade, j que sempre se
reconheceu que o regime jurdico das autarquias pode ter linhas diversas, dependendo,
 lgico, da lei que as institua.
      Exemplos atuais de agncias executivas so o Instituto Nacional de Metrologia,
Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agncia de Inteligncia,
instituda pela Lei n 9.883, de 7/12/1999. Com a mesma natureza, foram reinstitudas a
SUDAM  Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE 
Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste.[1381] Todas essas entidades
continuam a ser autarquias.[1382]
      Para bem demonstrar que seu objetivo precpuo  o de execuo de atividades
administrativas, e no propriamente o de controle, veja-se, para exemplificar, que
constitui funo da citada Agncia de Desenvolvimento do Nordeste  ADENE a de
"implementar polticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do
Nordeste".[1383]  fcil observar que nenhuma diferena significativa existe entre
essas novas agncias executivas e as autarquias extintas. A nova denominao,  fcil
concluir, no basta para alterar a natureza jurdica das entidades. A alterao, alis, foi
perpetrada mais em razo dos escndalos e do desvio de dinheiro pblico que
envolveram as antigas autarquias do que por motivo de modificao estrutural.
Logicamente, no adianta nada s mudar o nomen juris, se o caos, o descontrole e a
desorganizao administrativa continuarem a grassar entre as pessoas vinculadas ao
Estado.  o mesmo que trocar seis por meia dzia...
16. Associaes Pblicas
      A Lei n 11.107, de 6.4.2005, que dispe sobre normas gerais de instituio de
consrcios pblicos, previu que estes mecanismos devero constituir associao
pblica ou pessoa jurdica de direito privado (art. 1,  1).
      Ao se referir  personalidade, o legislador estabeleceu que a associao pblica
ter  personalidade jurdica de direito pblico (art. 6, I), ao contrrio da outra
alternativa, em que a pessoa ter personalidade jurdica de direito privado.
      Completando semelhante quadro, o art. 16 do mesmo diploma alterou o art. 41, do
Cdigo Civil, que relaciona as pessoas jurdicas de direito pblico interno: no inciso
IV onde constavam "as autarquias", passou a constar "as autarquias, inclusive as
  ,
associaes pblicas".
      Em que pese a possibilidade de haver dvidas na interpretao do novo texto do
dispositivo da lei civil, como j registramos anteriormente,[1384] parece-nos que o
legislador pretendeu incluir as associaes pblicas  pessoas derivadas da formao
de consrcio pblico  na categoria das autarquias, tal como ocorre com as fundaes
governamentais de direito pblico, na opinio dominante entre os autores.
      Resulta, pois, que, formado o consrcio pblico com a fisionomia jurdica de
associao pblica  sempre para a consecuo de objetivos de interesse comum dos
entes pactuantes e para a implementao do sistema de gesto associada, esta com base
no art. 241, da CF  ter ela personalidade jurdica de direito pblico e natureza
jurdica de autarquia. Consequentemente, a tais associaes sero atribudas todas as
prerrogativas que a ordem jurdica dispensa s autarquias em geral.
V. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista
1. Introduo
      Embora sejam de categorias jurdicas diversas, as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista devem ser estudadas em conjunto, tantos so os pontos
comuns que nelas aparecem. Como veremos, essas entidades so dotadas de
personalidade jurdica de direito privado e delas se vale o Estado para possibilitar a
execuo de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas
do emperramento burocrtico indissociveis das pessoas de direito pblico.
      A terminologia que d o nome s empresas pblicas  realmente de grande
impreciso. O termo pblicas pode denotar, em princpio, que se trata de pessoas de
direito pblico, mas assim no ; contrariamente, cuida-se de pessoas de direito
privado. O termo est a indicar apenas que a forma empresarial adotada pelo Estado
no  livre, mas, ao revs, h uma relao de controle entre o Estado e tais
empresas.[1385]
      As sociedades de economia mista, pelo prprio nome, demonstram a sua natureza.
So sociedades por aes, adequadas para atividades empresariais, sendo as aes
distribudas entre o Governo e particulares, com o visvel objetivo de reforar o
empreendimento a que se propem. Sendo pessoas tambm privadas, conduzem-se na
vida econmica com maior versatibilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas
pblicas.[1386]
      Sociedades de economia mista e empresas pblicas andam de mos dadas,
assemelham-se em seu perfil e irmanam-se nos objetivos colimados pelo Estado.
Portanto, no ser difcil verificar, ao longo deste estudo, que no haver praticamente
nenhum dado to marcante que possa levar o Governo a optar por uma ou por outra. A
ideia bsica que traduzem continua sendo a do Estado-empresrio, que intenta aliar
uma atividade econmica com outras de interesse coletivo.
2. Conceito
     Vrios tm sido os conceitos sugeridos para definir as sociedades de economia
mista e as empresas pblicas. Procuraremos realar nos conceitos os elementos
bsicos que caracterizam as entidades.
     Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da
Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma
jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo exera atividades gerais de
carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos.
     So exemplos de empresas pblicas federais, entre tantas, a Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos; a FINEP  Financiadora de Estudos e Projetos; a Casa da
Moeda do Brasil; a Caixa Econmica Federal; o BNDES  Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social; o SERPRO  Servio Federal de
Processamento de Dados etc. Logicamente, inmeras outras empresas pblicas esto
vinculadas a Estados e a Municpios, o que certamente estar fixado na lei ou nos
decretos organizacionais dessas pessoas.
     Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado,
integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a
forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico,
tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter
econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos.
     Citem-se, como exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista,
tambm no plano federal, o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amaznia S.A.; a
PETROBRAS  Petrleo Brasileiro S.A., e outras tantas vinculadas a administraes
estaduais e municipais.
     Tais conceitos, diga-se de passagem, tm sua base em dispositivos especficos do
Decreto-lei n 200/67,[1387] os quais, a despeito das constantes crticas recebidas
pelos estudiosos, nem sempre muito justas e necessrias, so os observados nas vrias
administraes indiretas das pessoas federativas. Os aspectos de detalhamento dos
conceitos sero examinados adiante.
3. Referncias Normativas
      A Constituio Federal faz expressa referncia a sociedades de economia mista e
empresas pblicas, ao tratar dos princpios que informam a atividade econmica. No
art. 173,  1, o texto faz meno ao fato de que, quando exploram atividade
econmica, devem sujeitar-se ao regime prprio das empresas privadas, incluindo-se
a as obrigaes trabalhistas e tributrias.[1388] Logo a seguir, no  2, as iguala s
empresas privadas no que tange a privilgios fiscais, dispondo que "as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais
no extensivos s do setor privado".
      Outras referncias so feitas s entidades, como as que dizem respeito 
instituio por lei (art. 37, XIX e XX);  vedao de acumulao remunerada de cargos
e funes (art. 37, XVII);  excluso na lei de diretrizes oramentrias, no que toca 
despesa com pessoal (art. 169,  1, II). Obviamente tais referncias so expressas,
mas outras normas constitucionais aludem  Administrao Indireta, com o que
alcanam tambm as citadas entidades.
      No plano da legislao ordinria,  de invocar-se mais uma vez o Decreto-lei n
200/67, em cujo art. 5, II e III, o legislador procurou traar os contornos jurdicos das
entidades.
4. Personalidade Jurdica
     As empresas pblicas e as sociedades de economia mista tm personalidade
jurdica de direito privado, o que, nesse aspecto, as torna diferentes das autarquias,
qualificadas como pessoas jurdicas de direito pblico.
      preciso ter em conta, porm, o objetivo que inspirou o Estado a criar esse tipo
de pessoas de natureza empresarial. Como os rgos estatais se encontram presos a
uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensvel lentido nas atividades
que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito
privado, embora sob a direo institucional do Estado, possibilitam maior
versatilidade em sua atuao, quando voltadas para atividades econmicas. O Estado,
atravs delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para
assemelhar-se, de certa maneira, a um empresrio, que precisa de celeridade e
eficincia para atingir seus objetivos.
     Outro ponto que se deve realar  o de que o fato de terem personalidade jurdica
de direito privado no as coloca no nvel de exata igualdade com as pessoas nascidas
da iniciativa privada. E nem poderia ser assim, vez que naquelas  o Estado o grande
comandante. A respeito do tema, teceremos outros comentrios quando do exame de
seu regime jurdico.
5. Criao e Extino
      O Decreto-lei n 200/67, ao definir essas entidades, estabelece que ambas so
criadas por lei (art. 5, II e III). A Constituio Federal tinha dico semelhante, ao
assentar que somente por lei especfica podero ser criadas as mesmas entidades.
      Entretanto, era preciso adequar tais impropriedades  realidade jurdica dessas
pessoas administrativas. Dotadas de personalidade jurdica de direito privado, no  a
lei em si que as cria; a lei, na verdade, autoriza a criao. A exigncia constitucional
relativa ao princpio da autorizao legislativa (art. 37, XIX) foi inspirada na
necessidade da participao do Poder Legislativo no processo de nascimento dessas
pessoas, evitando-se, dessa maneira, que apenas o Executivo pudesse valorar os
critrios de convenincia para a instituio de pessoas administrativas. A
impropriedade apontada, no entanto, foi corrigida na nova redao dada ao art. 37,
XIX, pela Emenda Constitucional n 19/98, relativa  reforma administrativa do
Estado, que passou a ter os seguintes dizeres:

           "Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
     instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
     cabendo  lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
     atuao".

     No aspecto da criao da pessoa, desse modo, o regime a adotar-se  o de direito
privado, ou seja, deve o Estado providenciar a prtica do ato que contenha o estatuto,
ou dos prprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro
prprio, fato que d incio  existncia legal da pessoa jurdica, como, alis, est claro
no art. 45 do Cdigo Civil. Embora se tenha conhecimento de um ou outro
procedimento anmalo, mais por conta da desorganizao e do despreparo de alguns
setores da Administrao,  aquele o procedimento correto a ser adotado, o que 
reconhecido pela doutrina especializada.[1389]
      A extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista reclama
lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que so normalmente
vinculadas, no tem competncia exclusiva para dar fim s entidades. O fato se
justifica pela teoria da simetria, isto , se a prpria Constituio exige que a
autorizao criadora se faa atravs de lei,  evidente que somente ato desta natureza
ser legtimo para extingui-las.
5.1. Subsidirias
     Empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto das atividades so
atribudos  empresa pblica ou  sociedade de economia mista diretamente criadas
pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada
sociedade de economia mista (que podemos chamar de primria) e esta, por sua vez,
passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo tambm o domnio do capital votante. 
esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiria. Alguns preferem
denominar a empresa primria de sociedade ou empresa de primeiro grau, e, a
subsidiria, de sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de
criao, poderia at mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim
sucessivamente.
     H autores que entendem que as subsidirias a que alude o inc. XX do art. 37 da
CF no podem ser tidas como companhias mistas, j que estas j se incluiriam no inc.
XIX.[1390] Com a devida vnia, pensamos que a norma no distingue. Por
conseguinte, o fato de serem subsidirias indica apenas que no so controladas
diretamente por entidade poltica, de forma que, dentro dessa categoria, podem
encontrar-se no somente sociedades de economia mista e empresas pblicas de
segundo grau, como outras entidades que, sujeitas a idntico controle, se configuram
como meras sociedades empresariais.
     Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidirias.
     Em primeiro lugar, no fica a sua criao ao livre alvedrio da Administrao.
Nos termos do art. 37, XX, da CF, sua criao tambm depende de autorizao
legislativa. A exigncia reclama, portanto, a participao efetiva da respectiva Casa
Legislativa. A autorizao, contudo, no precisa ser dada para a criao especfica de
cada entidade;  legtimo que a lei disciplinadora da entidade primria autorize desde
logo a posterior instituio de subsidirias, antecipando o objeto a que se
destinaro.[1391]
     Alm disso, no se pode perder de vista que as subsidirias tambm so
controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade
primria. A subsidiria tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos
especficos da entidade primria, mas como esta  quem controla a subsidiria, ao
mesmo tempo em que  diretamente controlada pelo Estado,  este, afinal, quem exerce
o controle, direto ou indireto, sobre todas. Por tais motivos, no se pode negar sua
condio de pessoas integrantes da Administrao Indireta.[1392]
     Nada impede que a entidade primria institua a denominada subsidiria integral,
ou seja, aquela que tem um nico acionista, conforme definio do art. 251, da Lei n
6.404, de 15/12/1976 (Lei das Sociedades Annimas), e que estampa situao jurdica
peculiar em termos de sociedade; nesse caso, a nica acionista ser a sociedade de
primeiro grau instituidora.[1393] Por outro lado, tambm se revela juridicamente
vivel que a subsidiria integral venha, posteriormente, a ter carter societrio
mediante a admisso de novos acionistas, como autoriza o art. 253 daquele diploma. O
que  indispensvel  que tais instrumentos tenham previso legal.[1394]
6. Objeto
      A definio legal das sociedades de economia mista e das empresas pblicas
deixa claro que o objetivo de sua instituio  o desempenho de atividades de carter
econmico. A mesma referncia se encontra no art. 173,  1, da CF. Como se disse
acima, so elas verdadeiros instrumentos de atuao do Estado no papel de
empresrio.[1395]
      O Estado,  sempre bom lembrar, s excepcionalmente pode dedicar-se 
explorao direta de atividade econmica. O art. 173 da CF  claro nesse sentido, s
admitindo essa atividade sob o impacto de motivos de segurana nacional ou de
relevante interesse coletivo. Mesmo a explorao indireta, por sociedades de
economia mista e empresas pblicas, h de ter limites, para impedir que essas
entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de competio com as
empresas da iniciativa privada. Alis,  ao particular que cabe, genericamente, a
iniciativa para a explorao de atividades econmicas, como emana do art. 170 e seu
pargrafo nico da Constituio Federal.
      Grande parte da doutrina, no entanto, criticava o legislador pelo fato de se ter
referido apenas a esse objetivo, sufragando o entendimento de que tais entidades
podem ter dois objetivos: a explorao de atividades econmicas e a prestao de
servios pblicos.[1396]
      Em nosso entender, porm, os conceitos no so totalmente incompatveis. Para
isso,  mister que se considere que a noo de atividade econmica constitui um gnero
em seu sentido mais abrangente, que significa a utilizao de recursos visando 
satisfao de necessidades. Por outro lado, pode-se considerar que alguns servios
pblicos representam atividades com utilizao de recursos para a satisfao de
necessidades pblicas. Nesse caso, essa noo de servios pblicos constituiria
espcie do gnero atividades econmicas, uma espcie, mas no a nica logicamente.
Assim, dentro da noo de atividade econmica em sentido amplo, temos, como
espcies, alguns servios pblicos e as atividades econmicas em sentido
estrito.[1397] Por outro lado,  certo admitir que, em razo da mltipla atividade
exercida pelo Estado, devem distinguir-se os servios pblicos no econmicos e os
servios pblicos econmicos; estes ltimos  que se situam no mbito das atividades
econmicas em geral.[1398]
      Nem sempre  fcil identificar a linha entre servios pblicos e atividades
econmicas em sentido estrito. Mas, segundo nos parece, o objetivo dessas entidades 
o desempenho de atividades econmicas, ainda que se possa considerar, dentro do
sentido amplo, a prestao de servios pblicos. Por outro lado,  importante registrar
que no so todos os servios pblicos que podero ser exercidos por sociedades de
economia mista e empresas pblicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo
prestados por empresa estatal, poderiam s-lo pela iniciativa privada. Desse modo,
excluem-se aqueles servios ditos prprios do Estado, ou seja, aqueles que s o
Estado pode executar, como a segurana pblica, a prestao de justia, a defesa da
soberania nacional. Excluem-se tambm aqueles outros que tm acentuada colorao
social e que, por isso mesmo, se apresentam deficitrios, como os de assistncia social
a certas categorias sociais ou os de apoio a regies desfavorecidas. Por essa razo 
que no grande universo de sociedades de economia mista e de empresas pblicas
dificilmente se encontrar alguma delas que execute servio pblico que no seja
superavitrio, demonstrando, por conseguinte, que seu alvo bsico  realmente a
atividade econmica.[1399]
      A questo do duplo objeto dessas entidades, em nosso entender, no ficar
inteiramente dirimida nem com a nova redao do art. 173,  1, da CF, imposta pela
EC n 19/98 (reforma administrativa do Estado). Refere-se o dispositivo  explorao
de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de
servios. Poder-se- supor, em princpio, que tais servios sejam pblicos ou
privados; mas, examinando-se os incisos do novo mandamento,  possvel fazer a
objeo de que a futura lei, disciplinadora do estatuto jurdico das entidades, dever
mant-las sujeitas ao regime aplicvel s empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Sendo assim,
persistir a dvida sobre se o art. 173,  1, da CF, contempla todas as empresas
pblicas e sociedades de economia mista ou se incide apenas sobre aquelas que
exploram atividade econmica e prestam servios de natureza privada, com o que
estariam de fora as que executam servios pblicos tpicos.
      Por fim, deve ser lembrado que, atravs dessas entidades, o Estado, nessas
ltimas dcadas, veio praticando excessiva interveno na atividade econmica em
sentido estrito, provocando o nascimento de inmeras pessoas onerosas, deficitrias e
inoperantes, para atuar em rea que no lhe seria adequada. A necessidade de conter os
gastos pblicos acabou causando a criao do Programa Nacional de Desestatizao,
pelo qual esse tipo de empresas tem passado  iniciativa privada (fato conhecido por
privatizaes), para que o Estado se mova mais no sentido das atividades
eminentemente sociais (Lei n 9.491/97).
7. Regime Jurdico
      As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, como se tem observado
at o momento, exibem dois aspectos inerentes  sua condio jurdica: de um lado,
so pessoas jurdicas de direito privado e, de outro, so pessoas sob o controle do
Estado.
      Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem esto elas sujeitas
inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao de direito pblico. Na
verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa
natureza hbrida, j que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns
setores de sua atuao e de normas de direito pblico em outros desses setores. E nem
poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurdico de direito
privado e sua ligao com o Estado.
      Torna-se necessrio, todavia, verificar tais aspectos de sua atuao. Quando se
trata do aspecto relativo ao exerccio em si da atividade econmica, predominam as
normas de direito privado, o que se ajusta bem  condio dessas entidades como
instrumentos do Estado-empresrio.  comum, portanto, a incidncia de normas de
Direito Civil ou de Direito Empresarial (atualmente constituindo captulo especfico
daquele), reguladoras que so das relaes econmicas de direito privado. Por tal
razo, foram declaradas inconstitucionais normas de Constituio estadual que,
violando reserva de lei federal para dispor sobre direito comercial, previa nmero de
vagas em conselhos dessas entidades, destinadas a representantes dos
empregados.[1400] Entretanto, no se tratando de sociedade de economia mista (que 
sociedade annima), pode a lei estadual ou municipal regular a matria.
      Alis, essa  que deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art. 173,  1, II,
da CF, que  peremptrio ao estabelecer sua sujeio ao regime jurdico prprio das
empresas privadas quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrias. Em outras palavras, no devem ter privilgios que as beneficiem, sem
serem estendidos s empresas privadas, pois que isso provocaria desequilbrio no
setor econmico em que ambas as categorias atuam. Veda-se ao Estado-empresrio a
obteno de vantagens de que tambm no possam usufruir as empresas da iniciativa
privada. Inexistem, pois, privilgios materiais e processuais, como os atribudos s
entidades pblicas, de que so exemplo as autarquias.[1401] O STJ consagrou tal
diretriz, editando smula em que, no caso de responsabilidade civil, equipara o prazo
de prescrio de pretenso indenizatria contra sociedades de economia mista ao
prazo fixado para as entidades do setor privado,[1402] diferentemente do que ocorre
com as pessoas pblicas, favorecidas com a prescrio quinquenal. Embora se
referindo a sociedades de economia mista, a orientao se estende normalmente s
empresas pblicas, tambm, como aquelas, pessoas governamentais de direito privado,
conforme j pacificado em outras smulas dos Tribunais Superiores.[1403]
      Ao contrrio, incidem as normas de direito pblico naqueles aspectos ligados ao
controle administrativo resultante de sua vinculao  pessoa federativa. No  sem
razo, portanto, que vrias normas constitucionais e legais regulam essa vinculao
administrativa e institucional das entidades. Em nvel constitucional, temos, por
exemplo, o princpio da autorizao legal para sua instituio (art. 37, XIX); o controle
pelo Tribunal de Contas (art. 71);[1404] o controle e a fiscalizao do Congresso
Nacional (art. 49, X); a exigncia de concurso pblico para ingresso de seus
empregados (art. 37, II); a previso de rubrica oramentria (art. 165,  5) e outras do
gnero.
      Na verdade, a viso que se deve ter desse hibridismo do regime jurdico no
chega a surpreender, porque ambas as pessoas administrativas tm, algumas vezes,
realado seu lado privado e, em outras ocasies, seu aspecto pblico.[1405]
      A Emenda Constitucional n 19/98, que implementou a reforma administrativa do
Estado, alterou o art. 173,  1, da CF, consignando que "a lei estabelecer o estatuto
jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias
que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios", devendo dispor sobre sua funo social; a fiscalizao a ser
exercida pelo Estado e pela sociedade; a sujeio ao regime aplicvel s empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios; a licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes; a
constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, deles
participando acionistas minoritrios; e os mandatos, a avaliao de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.
      A grande inovao foi, sem dvida, a previso de lei especfica para a disciplina
do regime jurdico dessas entidades. Por outro lado, a despeito de ser agora mais
preciso o objeto das entidades  no mais a atividade econmica, genericamente
considerada, mas especificamente o de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios  o certo  que podero surgir dvidas sobre qual o tipo de
prestao de servios que ser mencionado na lei reguladora. Temos para ns que
dessa noo estaro de fora as pessoas prestadoras de servios pblicos em seu
sentido mais estrito, pretendendo o legislador constituinte regular aquelas empresas
pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios de natureza privada a
pessoas determinadas, equiparando-se, por conseguinte, s inmeras empresas
particulares que tambm exercem essa atividade. Exatamente por isso  que no
podero ter privilgios de direito pblico, mas, ao contrrio, devem submeter-se s
regras gerais incidentes sobre as empresas privadas em geral.
      H entendimentos de que a lei a que se refere o art. 173,  1, da CF, seja editada
em cada pessoa federativa, disciplinando as suas prprias empresas pblicas e
sociedades de economia mista, e que a disciplina visaria a abranger apenas as
entidades que exploram atividades econmicas.[1406] No abonamos, concessa venia,
tal pensamento. Em nosso entender, o estatuto das referidas entidades dever
processar-se por lei federal, que estabelecer as linhas gerais que devem nortear seu
regime jurdico, cabendo s leis regionais e locais instituir a disciplina suplementar.
Alm do mais, essa mesma lei  que dever definir eventuais aspectos distintivos entre
as pessoas que prestam servios pblicos e as que exploram atividades eminentemente
econmicas. Afinal, tais entidades fazem parte da administrao indireta, que sofre a
incidncia de princpios constitucionais especficos (art. 37, CF), de modo que a
matria refoge aos interesses apenas de Estados e Municpios, mas, ao contrrio, exige,
para sua uniformizao no sistema administrativo, lei geral disciplinadora de mbito
federal, tal como, alis, ocorre com as contrataes e licitaes pblicas.[1407]
     Acrescente-se, ainda, que o art. 22, inc. XXVII, da CF, prev lei geral, de
competncia privativa da Unio Federal, para disciplinar contrataes e licitaes
pertinentes a todas as pessoas federativas. A exceo que consta do dispositivo,
introduzida pela EC 19/98, referente s empresas pblicas e sociedades de economia
mista, no pretendeu afastar a competncia da Unio para editar as normas gerais, mas
apenas possibilitou que outra lei geral, tambm de competncia da Unio, institusse a
disciplina especifica para tais entidades. Alis, o citado inciso XXVII do art. 22
deveria constituir hiptese do art 24, de modo que coubesse  Unio a edio de
normas gerais e s demais pessoas federativas a regulao suplementar, como est
previsto no art. 24,  1, da CF. O certo  que, a admitir-se estatuto fixado em lei de
cada pessoa federativa, teramos verdadeiro caos administrativo, pois que haveria
tantos estatutos quantas sejam as pessoas que integram a federao, atualmente em
nmero superior a cinco mil, considerando-se, logicamente, os Municpios.
     No mbito da Unio, a Lei n 12.353, de 28.12.2010, passou a disciplinar a
participao de empregados nos conselhos de administrao das empresas pblicas e
sociedades de economia mista, suas subsidirias e controladas, bem como nas demais
empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, tenha a maioria do capital social
com direito a voto, desde que tenham mais de duzentos empregados  fato que
reclamar a adaptao dos respectivos estatutos.  Unio cabe eleger a maioria dos
membros do conselho e o representante dos trabalhadores ser escolhido pelo voto
direto de seus pares entre os empregados em atividade, sendo a eleio organizada em
conjunto com os sindicatos que os representem. Os direitos e deveres dos membros do
conselho continuaro disciplinados pela Lei n 6.404/76. Repita-se,  guisa de
esclarecimento, que a lei s incide sobre a administrao indireta federal, de onde se
infere que cabe a Estados e Municpios, se o desejarem, instituir a respectiva
disciplina, salvo no caso de sociedade de economia mista, por ter a natureza de
sociedade annima.
7.1. Regime Tributrio
      O quadro constitucional a respeito do regime tributrio das empresas pblicas e
das sociedades de economia mista tem previso nos  1 e 2 do art. 173. No
primeiro, a norma constitucional determina que tais entidades devam sujeitar-se ao
regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes tributrias. No
segundo, como que repetindo esse nivelamento, reza o texto que as mesmas entidades
no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
      Tem havido grande polmica entre os autores no que se refere  aplicao dessa
norma. Sustentam alguns autores que o nivelamento do regime tributrio s  aplicvel
quando se trata de entidades que exploram atividade econmica em sentido estrito,
podendo haver privilgios em favor daquelas que executam atividades econmicas sob
a forma de servios pblicos.[1408]
      Com a devida vnia, pensamos de forma diversa. Todas as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, como entidades paraestatais que so, devem sujeitar-se
ao mesmo regime tributrio aplicvel s empresas privadas, porque, como j visto,
todas exercem, em sentido amplo, atividades econmicas. Desse modo, no importar
se o objeto  a prestao de servio pblico ou o desempenho de atividade econmica
stricto sensu. Na medida em que o Estado as institui, cobrindo-lhes com as vestes do
direito privado, deve arcar com os efeitos tributrios normais incidentes sobre as
demais empresas privadas. A imunidade e os privilgios fiscais s se justificam para
as pessoas de direito pblico, estas sim representando o prprio Estado. Por outro
lado, no conseguimos vislumbrar no  2 do citado art. 173 da CF amparo para essa
distino: as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Desse modo, no
podemos aceitar essa viso que privilegia tributariamente o Estado no que toca s
entidades paraestatais, quando ele mesmo tem  sua disposio outros mecanismos
(administrao direta, autarquias, fundaes pblicas) suscetveis da incidncia desses
privilgios, como emana do texto constitucional.[1409]
       cabvel, no entanto, admitir, como o fazem alguns estudiosos, situao
excepcional que no seria atingida pelas regras restritivas do art. 173:  a hiptese em
que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista executam servio pblico
monopolizado. A concesso de um ou outro privilgio seria aceitvel nesse caso em
virtude da inexistncia de ameaa ao mercado e da ausncia do risco de abuso do
poder econmico. Com efeito, se o servio  monopolizado, por fora de alguma
estratgia especial do Estado, no h regime de competitividade e nem se pode
considerar propriamente o servio executado como atividade econmica stricto sensu,
esta sim suscetvel de exerccio pelas empresas privadas em geral, como afirma o art.
170, pargrafo nico, da CF. Mas, ainda nessa hiptese excepcional, deve o Poder
Pblico agir com prudncia e comedimento nos privilgios, tributrios ou no, que
outorgar  entidade governamental, pena de desfigur-la como pessoa de direito
privado. Alm disso, avulta acrescentar que nenhum privilgio pode contrariar o
sistema constitucional naquilo que for aplicvel a tais pessoas, a menos que seja
concedido pela prpria Constituio.[1410] -[1411] A matria, porm, ainda est
longe de ser pacificada entre os estudiosos.[1412]
      No obstante, se essas entidades executam servios pblicos em regime de
competio com empresas privadas, tais servios, mesmo caracterizando-se como
servios pblicos, guardam bastante aproximao com as atividades econmicas em
sentido estrito, de modo que nenhuma justificativa razovel se poderia invocar para
que lhes sejam outorgadas situaes de privilgio, no extensivas s demais empresas
privadas, visto terem estas, tanto quanto as empresas governamentais, o direito a um
tratamento econmico igualitrio. Admitir-se referida situao diferenciada, com a
devida vnia dos que pensam em contrrio, implica inegvel vulnerao aos
postulados constitucionais pertinentes  ordem econmica (art. 170, CF).
      No que diz respeito especificamente  ECT  Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos, empresa pblica, j se decidiu que o litgio entre ela e o Estado, tendo por
                                               A,
objeto a imunidade tributria relativa ao IPV tem a natureza de conflito federativo,
fato que levaria o processamento e julgamento do feito ao STF em sua competncia
originria, por fora do art. 102, I, "f", da CF. Fundou-se a deciso no fato de que o
Decreto-lei n 509/69 equiparou a citada entidade  Fazenda Pblica, devendo ser-lhe
estendidos os respectivos privilgios.[1413] No abonamos tal posio, com a devida
vnia. Litgios tributrios entre pessoas administrativas privadas e entes pblicos no
tm qualificao de conflito federativo, e devem ser resolvidos na Justia de primeiro
grau, at porque, diferentemente do que se decidiu, no cabe para tais entidades o
privilgio da imunidade recproca previsto no art. 150, VI, "a", da CF.
      Outra controvrsia reside na hiptese em que a entidade estatal exerce sua
atividade no em imvel prprio, mas sim em imvel de pessoa pblica. Como se
sabe, os entes federativos so beneficiados pela imunidade recproca, no podendo
qualquer deles instituir imposto sobre patrimnio, renda ou servios uns dos outros
(art. 150, VI, "a", CF), a menos que estejam relacionados com a explorao de
atividade econmica regida pelo direito privado, ou quando houver contraprestao
paga pelo usurio em forma de preo ou tarifa (art. 150,  3, CF). Dentro da regra
geral, subsistir a imunidade, mas, no caso das ditas excees, haver a incidncia
tributria, como, por exemplo, o IPTU municipal, sendo contribuinte, e, pois, sujeito
passivo do tributo, a prpria pessoa da administrao indireta que detiver a posse do
imvel, na forma do art. 34 do Cdigo Tributrio Nacional.[1414]
8. Diferenas entre as Entidades
     J se viu quantos pontos comuns existem entre as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. Outros ainda veremos no decorrer deste Captulo. No
obstante, sendo categorias previstas no ordenamento jurdico como diversas,
apresentam alguns traos distintivos atravs dos quais se pode identificar uma ou outra
entidade. Examinemos essas diferenas.[1415]
8.1. A Constituio do Capital
      A primeira diferena consiste na composio do capital.
      Nas sociedades de economia mista, o capital  formado da conjugao de
recursos oriundos das pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas,
de um lado, e de recursos da iniciativa privada, de outro. Significa dizer que as
parcelas do capital, representadas por aes, so distribudas entre a entidade
governamental e particulares. Logicamente, para que se mantenham ajustadas s
diretrizes da entidade criadora,  a esta que pertence o domnio da maior parte do
capital votante. Por esse motivo  que no art. 5, III, do Decreto-lei n 200/67 consta
que as aes com direito a voto devem pertencer, em sua maioria,  Unio ou a
entidade da administrao indireta.
       importante destacar que as sociedades de economia mista s so assim
qualificadas quando, alm de ter havido prvia autorizao legal, haja o domnio do
capital por parte do Estado ou de outra pessoa a ele vinculado. Existem sociedades em
que o capital pertencente ao Estado, por alguma razo que no interessa indagar neste
passo,  minoritrio e no possibilita o controle societrio. Essas entidades tm sido
denominadas de sociedades de mera participao do Estado e, alm de no
integrarem a Administrao Pblica, no so consideradas sociedades de economia
mista.[1416]
      Diversa  a composio do capital das empresas pblicas. Nestas s  admissvel
que participem do capital pessoas administrativas, seja qual for seu nvel federativo
ou sua natureza jurdica (pblica ou privada). Tero que ser pessoas integrantes da
Administrao Pblica. Em consequncia, esto impedidas de participar do capital as
pessoas da iniciativa privada, sejam elas fsicas ou jurdicas. Inicialmente, o Decreto-
lei n 200/67 previa que o capital fosse exclusivo da Unio (art. 5, II). Posteriormente,
o Decreto-lei n 900/69 alterou em parte o dispositivo, passando a dispor que, "desde
que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio, ser
admitida, no capital da Empresa Pblica (art. 5, II, do Decreto-lei n 200/67), a
participao de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de
entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e
Municpios".[1417]
      Observa-se, assim, que a lei no admitiu a presena de pessoas da iniciativa
privada no capital da empresa pblica.
8.2. A Forma Jurdica
     Outra diferena reside na forma com a qual as entidades se apresentam na ordem
jurdica.
     As sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedades annimas, tal
como mencionado no conceito legal do Decreto-lei n 200/67. Por terem essa forma
societria, prpria do direito privado, as sociedades de economia mista so reguladas,
basicamente, pela lei das sociedades por aes (Lei n 6.404, de 15/12/1976), na qual
consta captulo especfico para sua disciplina.[1418]
     J em relao s empresas pblicas, a dico do Decreto-lei n 200/67  no
sentido de que elas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
A lei, como se pode ver, deu a esta categoria de pessoas administrativas maior
amplitude para fazer-se presente na ordem jurdica. Emana de tal abrangncia que, pelo
permissivo legal, podem as empresas pblicas ser unipessoais, quando o capital
pertence exclusivamente  pessoa instituidora,[1419] ou pluripessoais, quando, alm
do capital dominante da pessoa criadora, se associam recursos de outras pessoas
administrativas. Trata-se, portanto, de mecanismo que oferece ampla margem de
escolha ao Poder Pblico quando procede  sua criao. A despeito da permissividade
legal, no ser admissvel constituir empresas pblicas sob formas anmalas e
incompatveis com a sua natureza, objeto e finalidades.
     Como a lei facultou que empresas pblicas possam revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito, convm distinguir entre as entidades federais, de um lado,
e as estaduais, distritais e municipais, de outro. Sendo a Unio competente para
legislar sobre direito civil e comercial (art. 22, I, CF), s a lei federal poderia instituir
empresa pblica sob nova forma jurdica; o fato poderia ocorrer ento com empresas
pblicas federais. Contrariamente, as entidades vinculadas aos demais entes
federativos, ao serem institudas, devem observar as formas jurdicas que a legislao
federal j disponibilize.[1420]
8.3. O Foro Processual para Entidades Federais
     A Constituio Federal privilegiou as empresas pblicas federais no que se refere
ao foro das aes em que figuram como autoras, rs, assistentes ou oponentes. Segundo
o art. 109, I, da CF, as empresas pblicas federais, quando nessas posies
processuais, tm seus litgios processados e julgados pela Justia Federal.
     A despeito do foro federal destinado s empresas pblicas federais, pode ocorrer
que certas situaes processuais exijam sua participao na Justia Estadual. O STJ,
por exemplo, j deixou assentado que "o protesto pela preferncia de crdito,
apresentado por ente federal em execuo que tramita na Justia Estadual, no
desloca a competncia para a Justia Federal" (Smula n 270). A expresso "ente
federal", embora possa suscitar alguma dvida quanto ao sentido, abrange as empresas
pblicas, tanto quanto as autarquias e fundaes autrquicas, todas elas pessoas da
Administrao Indireta da Unio e, por conseguinte, consideradas entes federais.
     As sociedades de economia mista, de outro lado, tm suas aes processadas e
julgadas na Justia Estadual, j que a Constituio silenciou sobre elas no aludido
dispositivo. O Supremo Tribunal Federal chegou, inclusive, a definir essa posio na
Smula n 517, s admitindo o deslocamento para a Justia Federal quando a Unio
intervm como assistente ou opoente. O mesmo se passa quando a Unio  sucessora de
sociedade de economia mista.[1421] Fora da, os litgios devem ser deduzidos na
Justia Estadual. Na Smula n 556, alis, o Pretrio Excelso deixou assentado que "
competente a Justia comum para julgar as causas em que  parte sociedade de
economia mista". No mesmo sentido a Smula n 42 do Superior Tribunal de Justia.
     A nosso ver, nada justifica essa diferena. Na verdade, inexiste qualquer razo
especial para que as empresas pblicas federais litiguem na Justia Federal. Pessoas
privadas que so e extremamente aproximadas s sociedades de economia mista,
deveriam, juntamente com estas, ter seus processos no foro da Justia Estadual.
Haveria, no mnimo, maior coerncia se assim fosse estabelecido.
     Observe-se, porm, que a citada diferena abrange apenas as empresas pblicas
federais. As empresas pblicas estaduais e municipais litigaro na Justia Estadual no
juzo assim fixado na lei de organizao judiciria do respectivo Estado.
     Quanto aos litgios trabalhistas, a eles nos referiremos no tpico relativo ao
pessoal (item n 10).
9. Patrimnio
      Os bens que passam a integrar, inicialmente, o patrimnio das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista provm geralmente da pessoa federativa
instituidora. Esses bens, enquanto pertenciam a esta ltima, tinham a qualificao de
bens pblicos. Quando, todavia, so transferidos ao patrimnio daquelas entidades,
passam a caracterizar-se como bens privados, sujeitos  sua prpria administrao.
Sendo bens privados, no so atribudas a eles as prerrogativas prprias dos bens
pblicos, como a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, a alienabilidade
condicionada etc.
      Registre-se, entretanto, que alguns estudiosos advogam o entendimento de que so
bens pblicos de uso especial (ou com destinao especial) aqueles de que se
socorrem essas entidades quando preordenadas  prestao de determinado servio
pblico.[1422] Permitimo-nos, contudo, dissentir desse pensamento. O fato de estarem
alguns bens de tais entidades afetados  eventual prestao de servios pblicos no os
converte em bens pblicos, pois que nenhuma ressalva em tal sentido mereceu
previso legal. A situao  a mesma que ocorre com bens de concessionrios e
permissionrios de servios pblicos. Podem,  certo, receber uma ou outra proteo
especial em virtude de sua afetao, mas isso no os transforma em bens pblicos. Por
isso, melhor  que, em semelhante situao, sejam classificados de bens privados com
destinao especial. Quanto aos bens que no estejam diretamente a servio do
objetivo pblico da entidade, no h dvida consistente: trata-se de bens privados.
Idntica classificao tm os bens de empresas pblicas e sociedades de economia
mista quando exploram atividade econmica.
      A questo da impenhorabilidade dos bens dessas entidades tem gerado profunda
confuso e decises divergentes. Anteriormente, o entendimento era o de que tais bens
no poderiam ter semelhante privilgio, ante o disposto no art. 173,  1, II, da CF,
ainda que lei anterior indevidamente o garantisse, sendo de considerar-se que a norma
no teria sido recepcionada pela atual Constituio.[1423] Posteriormente, contudo,
adotou-se entendimento diametralmente oposto, qual seja, o de que a Constituio teria
recepcionado dispositivos de lei anterior que continha o privilgio.[1424] Concessa
venia, ousamos discordar de semelhante pensamento. O sistema de precatrio 
aplicvel apenas  Fazenda Pblica (art. 100, CF), e no sentido desta evidentemente
no se incluem pessoas administrativas de direito privado, como as empresas pblicas
e sociedades de economia mista. A extenso da aplicabilidade do sistema a tais
entidades provoca irreversvel prejuzo aos seus credores, j que se trata de
mecanismo injusto e anacrnico, ao mesmo tempo em que beneficia devedores
paraestatais recalcitrantes. Provoca tambm inegvel perplexidade na medida em que o
devedor privilegiado  pessoa jurdica de direito privado... No obstante, tal posio
no  pacfica, havendo, inclusive, decises judiciais em sentido contrrio.[1425]
     O Cdigo Civil vigente  diga-se de passagem  dissipou quaisquer dvidas a
respeito, dispondo que so pblicos os bens pertencentes a pessoas jurdicas de direito
pblico e particulares todos os demais, seja qual for a pessoa a que pertencerem (art.
98). Por conseguinte, se aquelas entidades tm personalidade jurdica de direito
privado, seu patrimnio h de caracterizar-se como privado.[1426]
      oportuno consignar que a Lei n 6.404/76, que regula as sociedades annimas,
j admitia expressamente, no art. 242, a penhora de bens pertencentes a sociedades de
economia mista, o que demonstrava total incompatibilidade com o regime de bens
pblicos e, ao contrrio, indicava claramente que se trata de bens privados, vale dizer,
despidos das prerrogativas especiais atribudas aos bens pblicos. Mesmo com a
revogao do citado dispositivo pela Lei n 10.303, de 31/10/2001, permanece a
caracterizao. E por mais de uma razo. A uma, porque nenhum privilgio quanto a
esses bens se encontra na vigente Constituio; a duas, porque o novo Cdigo Civil s
caracteriza como bens pblicos os que pertencem a pessoas jurdicas de direito
pblico interno (art. 98), o que no  o caso de sociedades de economia mista e
empresas pblicas.
     A administrao dos bens, incluindo conservao, proteo e os casos de
alienao e onerao,  disciplinada pelos estatutos da entidade. Nada impede, porm,
que em determinados casos a lei (at mesmo a lei autorizadora) trace regras
especficas para os bens, limitando o poder de ao dos administradores da empresa.
No silncio da lei, entretanto, vale o que estipularem o estatuto da empresa e as
resolues emanadas de sua diretoria.
     No caso de extino da entidade, a regra  que, liquidadas as obrigaes por ela
assumidas em face de terceiros, o patrimnio seja incorporado  pessoa controladora,
qualificando-se ento como pblicos esses bens aps a incorporao.
10. Pessoal
      O pessoal das empresas pblicas e das sociedades de economia mista se submete
ao regime trabalhista comum, cujos princpios e normas se encontram na Consolidao
das Leis do Trabalho. Por isso mesmo, o vnculo jurdico que se firma entre os
empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, j que
atrelados por contrato de trabalho tpico. Lembre-se que esse regime jurdico j vem
previsto na Constituio, quando ficou definido que se aplicariam quelas entidades o
mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
tributrias e trabalhistas (art. 173,  1).[1427]
      Sendo contratual o regime, os litgios entre os empregados e as entidades,
decorrentes das relaes de trabalho, sero processados e julgados na Justia do
Trabalho, como estabelece o art. 114 da Constituio Federal.
      O ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovao em concurso
pblico, tal como previsto no art. 37, II, da Carta da Repblica. Alguns autores
sustentam que  dispensvel o concurso se a entidade apenas explora atividade
econmica, ou que a exigncia constitucional deve ao menos ser atenuada.[1428] No
comungamos com esse entendimento, visto que a exigncia constitucional no criou
qualquer diferena entre esta ou aquela entidade da Administrao Indireta e, se no h
restrio, no cabe ao intrprete cri-la em descompasso com o mandamento
legal.[1429]
      Para esses empregados no incidem as regras protetivas especiais dos servidores
pblicos, como, por exemplo, a estabilidade estatutria. Mesmo tendo sido aprovados
por concurso, incidem as regras da CLT que disciplinam a formao e a resciso do
contrato de trabalho.[1430]
      Outras regras se aplicam aos empregados de empresas pblicas e sociedades de
economia mista:

     a) no podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas (art. 37,
     XVII, CF);
     b) so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 327,  1, CP);
     registre-se, contudo, que a referncia do dispositivo a servidores de "entidades
     paraestatais"  expresso, como vimos, plurissignificativa  tem provocado
     alguma dvida na jurisprudncia sobre a equiparao de empregados de empresas
     pblicas e sociedades de economia mista, mas domina o entendimento de que so
     mesmo equiparados a servidores pblicos, o que  absolutamente correto, eis que,
     com a redao da Lei n 9.983/2000, o art. 327,  1, equiparou tambm a
     servidores pblicos os empregados de empresa prestadora de servio contratada
     ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao; ora, se tais
     empregados so equiparados, com maior suporte o sero os empregados daquelas
     pessoas administrativas;[1431] e
     c) so considerados agentes pblicos para os fins de incidncia das diversas
     sanes na hiptese de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92).
11. Atos e Contratos
      Como regra, os atos praticados por essas entidades so atos jurdicos de direito
privado, sendo, portanto, submetidos s regras do Direito Civil e Empresarial, fato
consentneo com o tratamento constitucional dado  matria (art. 173,  1).
      Algumas dessas pessoas, porm, exercem atividades delegadas da respectiva
Administrao Direta. Sendo assim, os atos jurdicos praticados no exerccio da
funo delegada ho de considerar-se atos administrativos e, portanto, suscetveis de
controle atravs de mandado de segurana (art. 1,  1, Lei n 12.016/2009) e ao
popular (Lei n 4.717/65). Como vimos, a jurisprudncia admite o mandado de
segurana contra ato praticado em licitao, considerando o agente de tais entidades
como autoridade coatora, por exercer funo decorrente de princpio constitucional, o
da obrigatoriedade de licitao (art. 37, XXI, CF).[1432] A matria, inclusive, j foi
consagrada em smula no Superior Tribunal de Justia.[1433]
      No obstante, os ajustes firmados por essas entidades tendo por objeto a
delegao de algumas de suas atividades institucionais tm sido considerados
contratos de direito privado, regidos basicamente pelas normas do direito civil e
empresarial, e s subsidiria e excepcionalmente por normas de direito pblico.
       o que sucede, por exemplo, com o contrato de franquia postal, agora regulado
pela Lei n 11.668, de 02.05.2008, pelo qual a ECT  Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos delega a particulares o desempenho de atividades auxiliares concernentes
ao servio postal, com os objetivos, dentre outros, de oferecer maior comodidade aos
usurios e melhorar o atendimento  populao.[1434] Segundo dispe o art. 3 desse
diploma, tal contrato  regido subsidiariamente pelas Leis ns 10.406/2002 (Cdigo
Civil), 8.955/94 (regula a franquia empresarial) e 8.666/93 (Estatuto de Contratos e
Licitaes). Significa que o legislador enquadrou o ajuste, em seu delineamento bsico,
como contrato de direito privado, regido  como  fcil observar  por normas de
direito civil e empresarial. Somente por exceo incidem normas derrogatrias de
direito pblico, como, v.g., a que exige, nas licitaes, o critrio de julgamento
                       ,
previsto no art. 15, IV da Lei n 8.987/95 (concesses de servios pblicos) [1435] e a
que determina a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.[1436] Malgrado tais excees, a relao
contratual em si  eminentemente de direito privado, apropriada, desse modo, para
contrataes de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
      Os contratos celebrados por essas paraestatais deveriam ser caracterizados como
contratos de direito privado, pois que no campo do direito obrigacional nada h que
justifique algum tratamento especial que as distinga das demais pessoas de direito
privado. A Lei n 8.666/93, porm, sem fazer qualquer distino sobre as atividades de
empresas pblicas e sociedades de economia mista, determinou expressamente que
ambas, dentre outras pessoas administrativas, ficariam sujeitas ao regime nela
institudo (art. 1, pargrafo nico). Como a lei  reguladora, basicamente, de contratos
administrativos (art. 1), a concluso  a de que o legislador quis realar o aspecto de
se tratar de pessoas da Administrao Indireta, tendo como contratos administrativos
os ajustes firmados pelas paraestatais.[1437]
      A licitao  obrigatria tambm para empresas pblicas e sociedades de
economia mista, conforme expressa o art. 2 da Lei n 8.666/93, que nesse ponto
guarda compatibilidade com o disposto no art. 37, XXI, da CF. O Estatuto dos
Contratos e Licitaes, todavia, abre ensejo a que as entidades editem regulamentos
prprios, publicados e aprovados pela autoridade de nvel superior, os quais devero
observar, no entanto, as regras bsicas do Estatuto.[1438]
      No obstante, o art. 37, XXI, da CF, como j vimos nos captulos relativos a
contratos administrativos e licitaes, sofreu alterao pela EC n 19/98, e sua nova
redao, conjugada com a do art. 173,  1, III, da CF, indica que o Constituinte previu
a edio de lei, denominada de estatuto, para o fim de estabelecer regras especficas
para contrataes e licitaes pertinentes a tais entidades. Sendo editada essa lei, s
supletivamente incidiro as normas da Lei n 8.666/93.[1439]
12. Falncia e Execuo
     A matria referente  falncia e execuo de sociedades de economia mista e
empresas pblicas tem sido objeto de acirrada polmica na doutrina e de variados
enfoques na legislao.
     A Lei n 6.404, de 15.12.76, que regula as sociedades annimas, era expressa no
sentido de que as sociedades de economia mista no se sujeitavam ao regime de
falncia, mas, no caso de dbitos, aplicavam-se as normas reguladoras do processo de
execuo previstas no Cdigo de Processo Civil; em consequncia, seus bens eram
suscetveis de penhora para garantir o direito dos credores (art. 242). O dispositivo,
porm, foi revogado pela Lei n 10.303, de 31.10.2001, que introduziu sensveis
alteraes na Lei n 6.404/76.
     J anteriormente  revogao do art. 242 da Lei 6.404/76, os estudiosos se
dividiam quanto  incidncia do regime de falncia em relao s sociedades de
economia mista. Sustentavam alguns que a norma no teria sido recepcionada pelo art.
173,  1, da Constituio de 1988, segundo o qual tais entidades, quando exploram
atividade econmica, equiparam-se s empresas privadas no que concerne aos direitos
e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
     Com a revogao, ficava claro que o legislador acabara por ceder a tal
entendimento, passando a admitir a decretao de falncia no caso de insolvncia
dessas entidades. De acordo com nosso entendimento, porm, que corroborava essa
posio, estariam excludas do regime falimentar as sociedades de economia mista
prestadoras de servios pblicos, e isso por mais de uma razo. A uma, porque o
regime jurdico dessa categoria no se inseria no citado art. 173,  1, da CF,
pertinente apenas s sociedades de economia mista voltadas  atividade econmica e
de natureza empresarial. A duas, porque deveria prevalecer o princpio da
continuidade dos servios pblicos, no sendo admissvel que a sociedade se visse
prejudicada pela m gesto dos responsveis pela entidade e pela cessao da
atividade em virtude da decretao da falncia.
      No que se refere s empresas pblicas, a Lei 6.404/76 sempre foi omissa quanto a
seu regime, levando os especialistas a posies diferentes quanto  questo da
falncia. Para alguns, cabia a decretao de falncia, exceto se a entidade fosse
prestadora de servio pblico, posio que nos parecia a mais consentnea com o
regime jurdico dessa categoria.[1440] Para outros, seria sempre admissvel o regime
falimentar.[1441]
      Com o advento da Lei n 11.101, de 9.2.2005, que regula a recuperao judicial, a
extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria e revoga o vetusto
Decr.-lei n 7.661/45, a matria, ao menos em termos de direito positivo, ficou
definida. Dispe o art. 2, inc. I, do referido diploma, que a lei no se aplica a empresa
pblica e sociedade de economia mista. Como o legislador foi peremptrio a respeito
e no distinguiu as atividades de tais entidades, deve concluir-se que no se aplica o
regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que
desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de servios pblicos ou voltadas a atividades
econmicas empresariais, esto excludas do processo falimentar aplicvel s
sociedades empresrias do setor privado em geral.
      Em nosso entendimento, no foi feliz (para dizer o mnimo) o legislador nessa
opo. De plano, o dispositivo no parece mesmo consentneo com a ratio inspiradora
do art. 173,  1, da Constituio. De fato, se esse mandamento equiparou sociedades
de economia mista e empresas pblicas de natureza empresarial s demais empresas
privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa
obviamente a nova lei de falncias, parece incongruente admitir a falncia para estas
ltimas e no a admitir para aquelas: seria uma discriminao no autorizada pelo
dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente
vantagem em relao s demais sociedades empresrias, apesar de ser idntico o
objeto de sua atividade. Alm disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar
no campo econmico, no deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que
criou para esse fim excludas do processo falimentar. Desse modo, se justificvel era a
excluso dessas entidades quando prestadoras de servios pblicos, no h
justificativa plausvel para descartar tambm as que exploram atividade meramente
econmica.
      O regime de execuo e penhora continua sendo aplicvel a empresas pblicas e
sociedades de economia mista, independentemente da atividade que desempenhem. A
revogao do art. 242 da Lei 6.404/76, que dispunha expressamente sobre a
aplicabilidade, em nada afetou a incidncia do regime sobre as entidades. Resulta da
que, munido de ttulo executivo judicial ou extrajudicial, o credor pode ajuizar
normalmente a ao de execuo; e, no pago o dbito no prazo legal, deve o juiz
ordenar a penhora dos bens necessrios  garantia do juzo e do credor.  de
considerar-se, alis, que os bens pertencentes a essas pessoas paratestatais se
caracterizam como bens privados, como deixou claro o art. 98 do Cdigo Civil, j que
ambas so dotadas de personalidade jurdica de direito privado. Assim sendo,
nenhuma razo existe para que no sejam sujeitas ao processo de execuo e ao regime
de penhora previstos no Cdigo de Processo Civil.
     Quanto a esse aspecto, alis, comeam a surgir, aqui e ali, decises que pem em
evidente risco o direito dos credores de tais entidades administrativas. J vimos
anteriormente que empresa pblica teve seus bens considerados impenhorveis apenas
porque lei (editada antes da Constituio) assim dispunha, sendo-lhe garantido o
pagamento por meio do vetusto e anacrnico sistema de precatrios.[1442] Depois,
entendeu-se que empresa pblica teria direito a imunidade tributria, como se fosse
pessoa de direito pblico.[1443] Ultimamente, deciso suspendeu a penhora de
recursos financeiros de sociedade de economia mista pelo fato de: 1) prestar servio
pblico essencial (metrovirio); 2) a penhora recair sobre receitas vinculadas ao
custeio do servio; 3) ter-se que observar o princpio da continuidade do servio
pblico.[1444]
     Em relao s sociedades de economia mista, a discusso tem gravitado em torno
da possibilidade ou no de se lhes aplicar o regime de precatrios. De um lado,
sustentam alguns ser aplicvel, desde que tais entidades executem servio pblico,
hiptese em que se enquadrariam na expresso "Fazenda Pblica". De outro, advoga-
se a inaplicabilidade, sob o argumento central de que, se a atividade comporta
competio, estaria prejudicado o sistema constitucional da concorrncia.[1445] Em
nosso entendimento, todavia, em nenhuma hiptese se poderia aplicar o regime de
precatrios a sociedades de economia mista e, ademais, parece incongruente, ilgico e
inconstitucional consider-las como pessoas fazendrias, como ocorre com os entes de
direito pblico.
     Em nosso entender, tais precedentes so perigosos e estimulam condutas abusivas
por parte de empresas que se valem da condio de integrarem administrao indireta
para no solver os dbitos que tm para com seus credores. Ainda que executem
servio pblico, tais privilgios as colocam em nvel de desigualdade em relao a
outros prestadores de servios pblicos, no qualificados como pessoas
administrativas. Se, de um lado,  razovel admitir a inviabilidade da decretao de
falncia (note-se: para entidades administrativas prestadoras de servios pblicos),
por outro no se justifica garantir-lhes a impenhorabilidade dos bens quando so rs
em processo de execuo. No havendo mais situao que permita a penhora de bens
ou rendas, a hiptese ser a de encampao da entidade pela pessoa federativa
controladora, circunstncia que no comprometer o princpio da continuidade do
servio pblico. O que raia ao absurdo  conferir ao Estado dupla vantagem: admitir
que crie pessoas de direito privado e, ao mesmo tempo, lhes dispense tratamento
privilegiado como se fosse o prprio Estado. Enfim, tudo isso decorre do confuso
sistema que incide sobre sociedades de economia mista e empresas pblicas.
      Aplicam-se, quando so partes tais entidades, as normas processuais concernentes
aos efeitos da sentena que determina o cumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer (art. 461, CPC), obrigao de entregar coisa certa (art. 461-A, CPC) e obrigao
por quantia certa (com base em ttulo judicial), esta regulada pelos arts. 475-I a 475-R,
do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes inseridas pela Lei n 11.232, de
22.12.2005 (com vigor aps seis meses da publicao, ocorrida em 23.12.2005). Por
via de consequncia, a execuo por quantia certa fundada em ttulo judicial contra as
referidas pessoas no mais se formaliza por processo autnomo, representando
atualmente apenas a fase final do processo de conhecimento. De outro lado, o
questionamento que venham a suscitar na fase de execuo ser oposto por meio de
impugnao (art. 475-J,  1, do CPC), e no mais pelo tradicional oferecimento de
embargos do devedor. Como j vimos anteriormente, o sistema de embargos do
devedor em processo autnomo continua aplicvel a autarquias e fundaes
autrquicas, estas consideradas Fazenda Pblica, destinatria agora das normas
previstas nos arts. 741 a 743, do j citado estatuto processual.
      No caso de ser necessria a penhora para garantir o direito do credor, aplica-se o
art. 678, do Cd. Proc. Civil, segundo o qual aquele ato se far, conforme o valor do
crdito, sobre a renda, determinados bens ou sobre todo o patrimnio, devendo o juiz
nomear como depositrio, preferentemente, um dos diretores da entidade. Em que pese
ter o dispositivo feito aluso a empresa "que funcione mediante concesso ou
autorizao",  de considerar-se que empresas pblicas e sociedades de economia
mista se enquadram na hiptese, pois que, na verdade, so institudas por autorizao
legal (art. 37, XIX, CF). Recaindo a penhora sobre a renda ou determinados bens,
caber ao diretor depositrio apresentar a forma de administrao e o regime de
pagamento, como prev o art. 678. pargrafo nico, do mesmo Cdigo.
13. Responsabilidade Civil
     No ordenamento jurdico vigente, existem dois planos de responsabilidade civil:
a responsabilidade civil de direito privado, cujas regras se encontram no Cdigo
Civil,[1446] fundada na teoria da responsabilidade subjetiva, e a responsabilidade de
direito pblico, prevista no art. 37,  6, da CF (e agora tambm no art. 43 do novo
Cdigo Civil), que consagra a teoria da responsabilidade objetiva.
     Em relao a esta ltima, dispe o referido artigo que a ela se submetem as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos. Essa ltima expresso, acrescentada pela vigente Constituio, tem
provocado algumas dvidas quanto  sua real aplicabilidade.
     Como a Constituio no se referiu  administrao indireta, nem fez meno
expressa a sociedades de economia mista e empresas pblicas, parece-nos que o dado
jurdico desejado pelo Constituinte para enquadramento na norma foi mesmo o fato de
a entidade prestar servio pblico. Aqui, portanto, temos que nos curvar ao exame da
atividade exercida pelas citadas entidades, embora todas, em sentido lato, exeram
atividade econmica. Se o objeto da atividade for a explorao de atividade
econmica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial), a norma
constitucional no incidir; em consequncia, a responsabilidade ser a subjetiva,
regulada pela lei civil. Se, ao contrrio, executarem servios pblicos tpicos, tais
entidades passam a ficar sob a gide da responsabilidade objetiva prevista na
Constituio. Essa  que nos parece a melhor interpretao para o art. 37,  6, da CF,
sem embargo de opinies em contrrio.
     Por ltimo, cabe salientar que, seja qual for a natureza da sociedade de economia
mista ou da empresa pblica, o Estado, vale dizer, a pessoa federativa a que esto
vinculadas as entidades,  sempre responsvel subsidirio (no solidrio!). Significa
dizer que, somente se o patrimnio dessas entidades for insuficiente para solver os
dbitos, os credores tero o direito de postular os crditos remanescentes atravs de
ao movida contra a pessoa poltica controladora. O tema tambm tem enfrentado
algumas divergncias entre os juristas especializados.[1447]
VI. Fundaes Pblicas
1. Introduo
     A fundao, como pessoa jurdica oriunda do direito privado, se caracteriza pela
circunstncia de ser atribuda personalidade jurdica a um patrimnio preordenado a
certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurdicas de direito
privado, estando reguladas nos arts. 62 a 69 do Cdigo Civil.
     Esse tipo de entidade no pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotao
patrimonial  o instituidor  e, embora a lei civil no seja expressa,  tambm inerente
s fundaes sua finalidade social, vale dizer, a perseguio a objetivos que, de
alguma forma, produzam benefcios aos membros da coletividade. Essa finalidade as
distancia de alvos que visem  percepo de lucros, deixando-as em agrupamento
diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode
mesmo dizer-se que so essas as caractersticas bsicas das fundaes:

     1) a figura do instituidor;
     2) o fim social da entidade; e
     3) a ausncia de fins lucrativos.

     Foi com esse parmetro que nasceram as fundaes pblicas, sem alterao,
inclusive, dos citados elementos bsicos caracterizadores. Mudana, na verdade, temos
apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo,
podemos considerar, j de incio, uma primeira diviso para as fundaes:

     1) as fundaes privadas, institudas por pessoas da iniciativa privada; e
     2) as fundaes pblicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.

      Na prtica, vrias tm sido as denominaes atribudas s fundaes pblicas:
fundaes institudas pelo Poder Pblico, fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico (art. 71, III, CF), fundaes controladas pelo Poder Pblico (art. 163,
II, CF), fundaes sob controle estatal (art. 8,  5, ADCT, CF), fundaes pblicas
(art. 19, ADCT, CF), fundaes governamentais e outras do gnero. O rtulo no tem
grande importncia. O ponto que deve ser lembrado  realmente o de que essas
fundaes so criadas pelo Poder Pblico, que, por isso mesmo, assume o papel de
instituidor das entidades.
2. A Polmica sobre a Natureza Jurdica das Fundaes
      A grande discusso que se tem travado, h algum tempo, sobre as fundaes
pblicas diz respeito  natureza jurdica das entidades. Est longe ainda o momento de
pacificao dos diversos pensamentos que tratam da questo da personalidade jurdica
das fundaes institudas pelo Poder Pblico, o que  realmente lamentvel. Como se
ver adiante, a discusso nada acrescenta ao tecnicismo jurdico, mas, ao contrrio,
cria grande confuso no meio jurdico, nos Tribunais e no prprio seio da
Administrao, provocando claramente, como j tivemos oportunidade de presenciar,
algumas reaes irnicas por parte daqueles aos quais  apresentada a discusso.
      H duas correntes sobre a matria.
      A primeira, hoje dominante, defende a existncia de dois tipos de fundaes
pblicas: as fundaes de direito pblico e as de direito privado, aquelas ostentando
personalidade jurdica de direito pblico e estas sendo dotadas de personalidade
jurdica de direito privado. Por esse entendimento, as fundaes de direito pblico so
caracterizadas como verdadeiras autarquias, razo por que so denominadas, algumas
vezes, de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma
espcie do gnero autarquias.[1448]
      O STF optou por esse entendimento, quando deixou assentado que "nem toda
fundao instituda pelo Poder Pblico  fundao de direito privado. As fundaes,
institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis
estaduais, so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito
pblico. Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a
vedao a que alude o  2 do art. 99 da Constituio Federal".[1449]
      A segunda corrente advoga a tese de que, mesmo institudas pelo Poder Pblico,
as fundaes pblicas tm sempre personalidade jurdica de direito privado, inerente a
esse tipo de pessoas jurdicas. O fato de ser o Estado o instituidor no desmente a
caracterizao dessas entidades, at porque  o Estado quem d criao a sociedades
de economia mista e a empresas pblicas, e essas entidades, como j visto, tm
personalidade jurdica de direito privado.
      Essa era a opinio clssica de HELY LOPES MEIRELLES, para quem constitua
uma contradictio in terminis expresses como autarquias fundacionais ou fundaes
pblicas, explicando que se a entidade era uma fundao estaria nsita sua
personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito
pblico. Advertia o saudoso jurista que "uma entidade no pode, ao mesmo tempo,
ser fundao e autarquia; ser pessoas de direito privado e ter personalidade de
direito pblico! E rematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito
privado para a realizao de atividades de interesse pblico no transfigura a
instituio civil em entidade pblica, nem autarquiza esse meio de ao
particular".[1450]
      Com o advento da Constituio de 1988, o autor passou a entender que a
referncia a fundaes pblicas e denominaes anlogas permitia inferir que tais
entidades teriam personalidade de direito pblico. Apesar disso, mostrava ainda certo
inconformismo em relao  posio adotada pelo STF: "No entendemos como uma
entidade (fundao) possa ser espcie de outra (autarquia) sem se confundirem nos
seus conceitos".[1451]
      Vrios autores perfilham o entendimento de que as fundaes institudas pelo
Poder Pblico teriam personalidade de direito privado.[1452]
      Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lgico e coerente o pensamento de
HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, causa grande estranheza que uma fundao
criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito pblico, ainda mais quando se
sabe que o recurso do Poder Pblico a esse tipo de entidade de direito privado visava
a possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente
iguais s colimadas pelas fundaes institudas por particulares. Causa tambm grande
confuso e parece bastante incongruente a caracterizao das fundaes pblicas como
espcie do gnero autarquia. Ora, se uma entidade tem personalidade jurdica de
direito pblico e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das autarquias,
seria muito mais razovel que no fosse ela denominada de fundao, mas sim de
autarquia. E, assim, h que se chegar necessariamente  concluso de que existem
fundaes que so autarquias e fundaes que no o so... Realmente, nota-se um
semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de
distino adotada pela maior parte da doutrina.
      A hesitao alcana tambm o prprio Judicirio. Em recente ao movida contra
a Fundao Nacional de Sade  FNS, instituda pelo Governo Federal, o Juiz da 2
Vara Federal de Sergipe declinou de sua competncia para a Justia Estadual, que
tambm se julgou incompetente. Suscitado o conflito negativo, foi ele decidido pelo
Superior Tribunal de Justia, que indicou, como competente, o juiz estadual. Em
Recurso Extraordinrio, o Supremo Tribunal Federal reformou a deciso do STJ,
declarando a competncia da Justia Federal. Flagrante a hesitao, eis a ementa da
deciso:

     "Fundao Pblica  Autarquia  Justia Federal.
     1. A Fundao Nacional de Sade, que  mantida por recursos oramentrios
     oficiais da Unio e por ela instituda,  entidade de direito pblico.
     2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I, da
     Const. Federal. Compete  Justia Federal processar e julgar ao em que
     figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua natureza jurdica
     conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias.
     3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal no se refira expressamente s
     fundaes, o entendimento desta Corte  o de que a finalidade, a origem dos
     recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto
     sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia.
     4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da
     Justia Federal".[1453]

      No  difcil observar, pelo texto da prpria ementa, que inexiste preciso
absoluta para a caracterizao desse tipo de fundaes. Por outro lado, o
enquadramento dessas fundaes como categoria-espcie do gnero autarquias  feito
por similitude, j que reconhecidamente a Constituio no alude  categoria
fundacional no art. 109, I.
      De qualquer modo, so quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a
distino entre as fundaes governamentais de direito pblico e as de direito privado:

     a) desempenho de servio estatal;
     b) regime administrativo;
     c) finalidade; e
     d) origem dos recursos.

     O primeiro fator nos parece frgil, pois que tanto as primeiras como as ltimas
sempre exercem atividade qualificada como servio pblico. O regime administrativo
no  causa da distino, mas efeito dela; de fato, o regime ser um ou outro conforme
se qualifique, como premissa, a fundao como inserida nesta ou naquela categoria,
sendo, pois, insatisfatrio esse fator distintivo. A finalidade  rigorosamente a mesma
para ambas, ou seja, a execuo de servio pblico no lucrativo. Alis, nem h
propriamente distino de finalidade entre fundaes pblicas e autarquias. Sendo
assim, o nico fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciao reside
na origem dos recursos, admitindo-se que sero fundaes estatais de direito pblico
aquelas cujos recursos tiverem previso prpria no oramento da pessoa federativa e
que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado
sero aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos servios que prestem
e com outras rendas e doaes oriundas de terceiros.[1454]
     Como nos mais diversos exemplos que se tm verificado, seja em nvel federal,
seja em nvel estadual, distrital e municipal, as fundaes governamentais dependem
diretamente do oramento pblico e subsistem  custa dos recursos pblicos oriundos
do errio da respectiva pessoa poltica que as controla, ser foroso reconhecer que, 
luz da distino acima, restaram poucas dentre as fundaes pblicas que podem ser
qualificadas como fundaes governamentais de direito privado.[1455]
     H um outro aspecto diferencial que dever marcar a distino entre as duas
categorias fundacionais. As fundaes governamentais de direito privado so
adequadas para a execuo de atividades no exclusivas do Estado, ou seja, aquelas
que so tambm desenvolvidas pelo setor privado, como sade, educao, pesquisa,
assistncia social, meio ambiente, cultura, desporto, turismo, comunicao e at mesmo
previdncia complementar do servidor pblico (art. 40,  14 e 15, da CF). Para
funes estatais tpicas a fundao dever ser pessoa de direito pblico, j que
somente esse tipo de entidade detm poder de autoridade (potestade pblica),
incompatvel para pessoas de direito privado.
2.1. Conceito no Decreto-lei n 200/67
     Este diploma, por muitos anos, relacionou como pessoas da Administrao
Indireta federal apenas as autarquias, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista. A Lei n 7.596, de 10/4/1987, porm, acrescentou ao art. 5 do
                                 ,
Decreto-lei n 200/67 o inciso IV pelo qual as fundaes pblicas passaram a integrar,
ao lado daquelas, a Administrao Indireta. Vejamos o teor do dispositivo:

          "Fundao pblica  a entidade dotada de personalidade jurdica de
     direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao
     legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por
     rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa,
     patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e
     funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes".

     Complementando a inovao, a mesma lei criou o  3 do art. 5 do Decreto-lei
200/67, explicitando que "as entidades de que trata o inciso IV deste artigo
adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua
constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais
disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes".
     No parece haver dvida de que o legislador tinha em mente a j consolidada
ideia relativa s fundaes institudas pelo Poder Pblico, como pessoas jurdicas de
direito privado, dotada de muitos pontos de assemelhao com as fundaes criadas
pela iniciativa privada, inclusive quanto  aquisio da personalidade jurdica atravs
do registro do ato constitutivo. Desse modo,  indiscutvel que as entidades
introduzidas na Administrao Indireta se caracterizam como fundaes pblicas com
personalidade jurdica de direito privado e com sua configurao estrutural bsica
regulada pelo Direito Civil.[1456]
     A Constituio de 1988 por vrias vezes se referiu s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, mas em nenhum momento tratou de sua personalidade
jurdica. Sendo assim, tem-se que as fundaes pblicas de direito privado, previstas
no Decreto-lei n 200/67, no guardam qualquer incompatibilidade com as regras
constitucionais, o que permite inferir que a regra que as definiu tem inteira eficcia.
     Em compensao, o lamentvel dilema continua provocando uma pergunta: afinal,
por que tanta confuso e incoerncia no trato das fundaes institudas pelo Estado?
2.2. O Tratamento da Matria
     Em virtude da posio dicotmica, majoritria como j dissemos, no teremos
outra forma de tratar das fundaes, que no a de sempre distinguir as fundaes
pblicas de direito privado, de um lado, e as de direito pblico, de outro, estas ltimas
consideradas como espcies das autarquias.
     Relembre-se, por oportuno, que, por serem uma espcie de autarquias, as
fundaes de direito pblico recebero o influxo das mesmas prerrogativas e
especificidades atribudas quela categoria de pessoas administrativas.
3. Caracterstica Fundamental
      As fundaes foram inspiradas pela inteno do instituidor de dotar bens para a
formao de um patrimnio destinado a atividades pias, sociais, beneficentes. O novo
Cdigo Civil delimitou os objetivos fundacionais catalogando-os em quatro
modalidades: fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia (art. 62, pargrafo
nico).[1457] Tais finalidades   oportuno considerar  devem ser interpretadas em
sentido lato, como ocorre principalmente com os fins culturais ou assistenciais;
interpret-las em sentido estrito significaria violar a vontade do instituidor e a prpria
natureza do instituto fundacional. O que se exige  que tenham objetivos sociais, e no
de carter econmico ou empresarial. Como j acentuou reconhecida doutrina, releva
constatar que a entidade beneficia pessoas de forma desinteressada, sem qualquer
finalidade lucrativa.[1458]
      Desse modo,  de se reconhecer que tal objetivo no pode comportar o intuito de
obteno de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das
atividades de carter econmico. O lucro  somente compatvel com as sociedades
civis e comerciais que visem, na verdade, a distribuir tais rendimentos a seus scios.
     No  o caso das fundaes. So elas entidades de fins no lucrativos e se, em sua
atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execuo, tais valores no se
configuraro tipicamente como lucro, mas sim como superavit, necessrio ao
pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o
atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva ao fator
econmico.
     A definio legal das fundaes, contida, como vimos, no art. 5, inc. IV do ,
Decreto-lei 200/67, indica expressamente a caracterstica dos fins no lucrativos. A
despeito de a referncia constar da conceituao das fundaes pblicas com
personalidade de direito privado, aplica-se tambm s fundaes autrquicas, j que
idnticos os objetivos de ambas as categorias.
4. Objeto
      Os fins a que se destinam as fundaes pblicas so sempre de carter social e
suas atividades se caracterizam como servios pblicos. Por esse motivo, jamais
poder o Estado instituir fundaes pblicas quando pretender intervir no domnio
econmico e atuar no mesmo plano em que o fazem os particulares; para esse objetivo,
j se viu, criar empresas pblicas e sociedades de economia mista.
      O comum  que as fundaes pblicas se destinem s seguintes atividades:

     1) assistncia social;
     2) assistncia mdica e hospitalar;
     3) educao e ensino;
     4) pesquisa; e
     5) atividades culturais.[1459]

      Vejamos alguns exemplos de fundaes da esfera federal: Fundao Escola de
Administrao Pblica; Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico; Fundao Casa de Rui Barbosa; Fundao Nacional do ndio; Fundao
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica; Fundao Nacional de Sade e outras
tantas ligadas  Administrao.
      Vale a pena tecer uma ltima considerao sobre o objeto das fundaes
governamentais. Segundo entendemos, se a fundao pblica  instituda com a adoo,
basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo previsto no
Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo, como vimos, das finalidades a
que alude o art. 62, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. No obstante, se se tratar
de fundao de direito pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que
constam no diploma civilstico. A razo  que tais fundaes tm natureza autrquica, o
que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse
pblico perseguido, naquele caso especfico, pela Administrao.[1460]
5. Criao e Extino
      Neste tpico,  necessrio adequar o que j dissemos a respeito das demais
pessoas da Administrao Indireta. E, para proceder a essa adequao, temos que
distinguir os dois tipos de fundao pblica, embora para ambos seja necessria a
edio de lei.
      No caso de fundaes pblicas de direito privado, a lei apenas autoriza a criao
da entidade. Como bem registra o art. 5,  3, do Decreto-lei n 200/67, a
personalidade dessas fundaes  adquirida com a inscrio da escritura pblica de
sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. So, pois, dois atos diversos:
a lei  autorizadora da criao da entidade, ao passo que o ato de registro  que d
incio a sua personalidade jurdica.
      Se a fundao pblica for de natureza autrquica, ou seja, de direito pblico, a
regra a ser aplicada  a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a prpria lei
d nascimento  entidade, porque essa  a regra adotada para o nascimento da
personalidade jurdica de pessoas jurdicas de direito pblico.[1461]
      A extino das fundaes pblicas decorre tambm de lei, como ocorre com as
demais pessoas administrativas. Mas, retornando  distino, a lei autorizar a
extino de fundaes de direito privado e ela mesma extinguir as de direito pblico,
nesta ltima hiptese tal como sucede com as autarquias.
      O art. 37, XIX, da CF, com a redao da E.C. 19/98, criou inovao quanto s
fundaes. Reza o dispositivo que somente por lei especfica pode ser autorizada a
instituio de "empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo  lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao" . O
mandamento, ao mencionar a autorizao por lei, s pode ter-se referido s fundaes
governamentais de direito privado, e isso pela bvia razo de que as fundaes de
direito pblico so diretamente institudas por lei, espcies que so do gnero
autarquias, como j deixamos anotado anteriormente. Quis o Constituinte, ento,
atribuir  lei complementar a tarefa de fixar quais os setores aos quais podero
dedicar-se as fundaes pblicas de direito privado; significa, a contrario sensu, que
no poder ser autorizada a criao desse tipo de fundao fora das reas indicadas no
aludido diploma.
      No que concerne a tal previso, alguns intrpretes advogam o entendimento de
que, sem tal lei, no haveria ensejo para as fundaes governamentais de direito
privado. Discordamos, contudo, dessa linha de opinio: embora de algum tempo para
c esteja havendo uma certa "publicizao" das fundaes, ainda existem algumas que
se caracterizam como entidades privadas, com fisionomia mais aproximada quelas
fundaes do setor privado. A lei complementar, certamente, definir, alm das reas
de atuao, o regime jurdico bsico a ser aplicado, diferenciando-o mais precisamente
do que incide sobre as fundaes de natureza autrquica  regime esse tipicamente de
direito pblico.
6. Regime Jurdico
     Embora j nos tenhamos referido, de passagem, ao regime jurdico das fundaes
pblicas, entendemos, por questo de mtodo, que devemos deixar bem claras as linhas
desse regime no que concerne s referidas entidades.
     As fundaes pblicas de direito pblico no se distinguem, nesse particular, das
autarquias: sujeitam-se ao regime de direito pblico. Em consequncia, estaro
descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundaes particulares.
6.1. Prerrogativas
      Recebendo o influxo desse quadro normativo, pode-se concluir que as fundaes
pblicas de direito pblico fazem jus s mesmas prerrogativas que a ordem jurdica
atribui s autarquias, tanto de direito substantivo, como de direito processual. E nem
poderia ser de outro modo, na medida em que so consideradas como espcie do
gnero autarquia.[1462]  tambm a posio adotada pela jurisprudncia.[1463]
      Em relao s fundaes pblicas com personalidade de direito privado, temos
que reconhecer que a lei criou para elas um regime especial. Na verdade, deveriam
elas reger-se, basicamente, pelas normas de direito civil sobre a matria fundacional, e
s supletivamente pelas regras de direito pblico, principalmente, como vimos
oportunamente, na relao que vincula as entidades da Administrao Indireta 
respectiva Administrao Direta. Todavia, o j citado art. 5,  3, do Decreto-lei n
200/67, embora tenha previsto a aquisio da personalidade jurdica pelo registro da
escritura pblica de constituio, consignou que no lhes so aplicveis as demais
disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Podemos, pois, concluir que
o regime jurdico aplicvel sobre as fundaes pblicas de direito privado tem carter
hbrido, isto , em parte (quanto  constituio e ao registro) recebem o influxo de
normas de direito privado e noutra parte incidiro normas de direito pblico, normas
que, diga-se de passagem, visaro a adequar as entidades  sua situao especial de
pessoa da Administrao Indireta.
      No que concerne, porm, s prerrogativas processuais atinentes aos prazos para
contestar e recorrer (art. 188, CPC) e ao duplo grau obrigatrio de jurisdio (art. 475,
I e II, CPC), deve entender-se que no incidem sobre as fundaes governamentais de
direito privado, mas apenas sobre as fundaes de direito pblico por serem espcies
de autarquias. O art. 475, I, do CPC, por exemplo, com a alterao que sofreu pela Lei
n 10.352, de 26/12/2001, deixa expresso que est sujeita ao duplo grau de jurisdio,
s produzindo efeito aps confirmada pelo tribunal, a sentena proferida contra as
pessoas federativas e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico. Nota-
se, assim, que o legislador pretendeu afastar deliberadamente as fundaes de direito
privado, ainda que institudas pelo Poder Pblico. Numa interpretao sistemtica h
de se inferir que somente as fundaes autrquicas tm a garantia daquelas
prerrogativas, o que no ocorre com as fundaes privadas, s quais devem ser
aplicadas as regras processuais comuns s partes em geral.
6.2. Privilgios Tributrios
      Dispe o art. 150,  2, da CF que o princpio da imunidade tributria, relativa
aos impostos sobre a renda, o patrimnio e os servios federais, estaduais e municipais
(art. 150, VI, "a"),  extensivo s fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico.
      Empregando essa expresso, de amplo alcance e sem qualquer restrio,
desnecessrio se torna, nesse aspecto, distinguir os dois tipos de fundaes pblicas.
Ambas as modalidades fazem jus  referida imunidade, no incidindo, pois, impostos
sobre a sua renda, o seu patrimnio e os seus servios.
7. Patrimnio
      Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimnio das fundaes pblicas
de direito pblico so caracterizados como bens pblicos, protegidos por todas as
prerrogativas que o ordenamento jurdico contempla. Para no sermos repetitivos,
remetemos o leitor ao mesmo tema, que examinamos na parte relativa s
autarquias.[1464]
      As fundaes pblicas de direito privado, contrariamente, tm seu patrimnio
constitudo de bens privados, incumbindo sua gesto aos rgos dirigentes da entidade
na forma definida no respectivo estatuto. Somente se houver na lei autorizadora
restries e impedimentos quanto  gesto dos bens fundacionais  que os rgos
dirigentes devero obedecer. Fora dessa hiptese, o poder de gesto  da prpria
fundao, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilizao civil e
criminal dos responsveis.
8. Pessoal
     Este  outro ponto em que  necessrio distinguir as fundaes.
     Em relao s fundaes pblicas de direito pblico e, portanto, de natureza
autrquica, deve ser adotado o mesmo regime fixado para os servidores da
Administrao Direta e das autarquias. Como j assinalamos anteriormente, foi
restabelecida a eficcia do art. 39, da CF, em sua redao original, pelo qual se impe
a adoo de regime jurdico nico para Administrao Direta, autarquias e fundaes.
Esse regime fora extinto pela EC 19/98, mas o STF, declarando a inconstitucionalidade
do novo art. 39, fez restaurar o mandamento primitivo.[1465] Apesar das divergncias
em torno do dispositivo, entendemos que os aludidos entes pblicos devem adotar um
s regime para todos os servidores, seja ele o estatutrio, seja o trabalhista.[1466]
     J no caso de fundaes pblicas de direito privado, o pessoal, em nosso
entender, deve sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traado na CLT.
Sendo de natureza privada tais entidades, no teria sentido que seus servidores fossem
estatutrios. Na verdade, haveria mesmo incompatibilidade, haja vista que o regime
estatutrio, com seu sistema de cargos e carreiras,  adequado para pessoas de direito
pblico, como  o caso das autarquias e das fundaes autrquicas, sem contar, como 
bvio, as pessoas polticas da federao. A despeito do regime trabalhista, aplicam-se
aos empregados dessas fundaes as restries de nvel constitucional, como, por
exemplo, a vedao  acumulao de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a
necessidade de prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
antes da contratao dos empregados (art. 37, II).[1467]
9. Controle
9.1. Controle Institucional
     Como sucede com as pessoas da Administrao Indireta, as fundaes pblicas,
qualquer que seja a sua natureza, sujeitam-se a controle pela respectiva Administrao
Direta.
     Esse controle pode ser exercido sob trs prismas:

     1) o controle poltico, que decorre da relao de confiana entre os rgos de
     controle e os dirigentes da entidade controlada (estes so indicados e nomeados
     por aqueles);
     2) o controle administrativo, pelo qual a Administrao Direta fiscaliza se a
     fundao est desenvolvendo atividade consonante com os fins para os quais foi
     instituda; e
     3) controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade o
     encargo de oferecer sua prestao de contas para apreciao por aquele
     Colegiado (arts. 70 e 71, II, da CF).[1468]

     Outros dispositivos que contm alguma forma de controle fundacional so os arts.
52, VII, 165,  5 e 9, e 169, pargrafo nico, da CF.
9.2. Controle do Ministrio Pblico
      Nos termos do art. 66 do Cdigo Civil, velar pelas fundaes o Ministrio
Pblico do Estado, onde situadas. Em virtude desse dispositivo, o Ministrio Pblico
em cada Estado tem, em sua organizao funcional, orgo de execuo, normalmente a
Curadoria de Fundaes, destinado  fiscalizao dessas entidades, quando se trata de
instituidor privado.
      O Cdigo Civil, no art. 66,  1, estabelecia caber ao Ministrio Pblico Federal
o encargo de velar pelas fundaes quando funcionassem no Distrito Federal ou em
Territrio. O dispositivo, no entanto, foi declarado inconstitucional por refugir ao
sistema concernente ao Ministrio Pblico adotado na Constituio, considerando-se
que  o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios que recebeu a atribuio
das esferas material e territorial em coextenso  reservada ao MP dos Estados, o que
se soma ao fato de que apenas no plano administrativo est a instituio compreendida
no MP da Unio, o mesmo no ocorrendo, porm, no plano funcional. Desse modo,
para haver coerncia com o regime constitucional, h de competir ao MPDFT a funo
de velar pelas fundaes sediadas no Distrito Federal e em Territrios, guardando,
pois, compatibilidade com o mesmo encargo atribudo ao MP dos Estados em relao
s fundaes que neles funcionem. A ressalva corre to somente por conta das
fundaes federais de direito pblico, sobre as quais, admitindo-o a lei, o controle a
ser exercido caber ao MP Federal.[1469]
     A funo ministerial, no caso, se justifica pela necessidade de fiscalizar se a
fundao est efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituda. Trata-se,
portanto, de controle finalstico.
     No caso de fundaes governamentais,  dispensvel essa fiscalizao,
independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalstico j 
exercido pela respectiva Administrao Direta. Haveria, em consequncia,
duplicidade de controle para os mesmos fins.[1470] Esse  o motivo pelo qual em
vrias leis orgnicas estaduais do Ministrio Pblico h a expressa meno de que a
Curadoria de Fundaes no tem atribuies para fiscalizar fundaes governamentais.
Observe-se, por oportuno, que mesmo os entes fundacionais de direito privado no
recebem integral incidncia das normas do Cdigo Civil, e isso em face da
peculiaridade de integrarem a administrao indireta do Estado. Uma das que no
incidem  exatamente a que se refere ao velamento das fundaes pelo Ministrio
Pblico  norma inspirada na necessidade de controle das entidades criadas sob
injuno da vontade de particulares.[1471]
9.3. Controle Judicial
     As fundaes pblicas de direito pblico podem dar origem a atos de direito
privado e a atos administrativos. No primeiro caso, o controle judicial se dar pelas
vias comuns, ao passo que neste ltimo poder o controle ser exercido pelas vias
especficas, como o mandado de segurana e a ao popular.[1472]
     Se se tratar de fundaes governamentais com personalidade de direito privado, a
regra ser que pratique atos de natureza privada, controlveis pelas vias processuais
comuns. Entretanto, quando praticar ato no exerccio de funo delegada do Poder
Pblico, esse ato se caracterizar como administrativo e, como tal, sujeito a controle
tambm pelas mesmas vias especiais acima mencionadas.
10. Foro dos Litgios
     No que concerne s fundaes pblicas com personalidade de direito pblico, a
competncia de foro para os litgios judiciais segue o que dissemos a respeito das
autarquias. Tratando-se de fundao de direito pblico federal, seus litgios so
dirimidos na Justia Federal, inclusive aqueles que decorram da relao estatutria
entre a fundao e seus servidores. A propsito, note-se que o art. 109, I, da CF,
empregou a expresso "entidade autrquica", que obviamente abrange autarquias e
fundaes autrquicas. A elas, inclusive, da mesma forma que s autarquias, aplica-se
a Smula n 270 do STJ.[1473] As fundaes estaduais e municipais tero seus feitos
processados no foro fixado no cdigo de organizao judiciria do Estado.[1474]
     Se se tratar de fundao governamental de direito privado, seja qual for a esfera a
que esteja vinculada, a regra de foro  a comum para as pessoas privadas, ou seja, a
Justia estadual. Como o pessoal dessas fundaes deve reger-se pela lei trabalhista,
ser competente a Justia do Trabalho para dirimir os conflitos dessa natureza.
11. Atos e Contratos
     Ainda aqui  preciso distinguir a natureza das fundaes governamentais.
     Como as fundaes de direito pblico so espcie do gnero autarquia, as
manifestaes de vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos
administrativos, regulados basicamente por regras especiais de direito pblico.
Podero,  claro, ser praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitaro s
normas do Direito Civil ou Comercial. Seus contratos tambm se caracterizam como
administrativos, razo pela qual incide a disciplina da Lei n 8.666/93, inclusive
quanto  obrigatoriedade de licitao prvia.
     As fundaes pblicas de direito privado praticam, em regra, atos de direito
privado. S sero considerados atos administrativos aqueles praticados no exerccio
de funo delegada do Poder Pblico. Em relao aos contratos, deveriam elas
celebrar ajustes regulados pelo direito privado, tal como ocorre com as demais
pessoas privadas. Todavia, o art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 determinou
sua aplicao tambm s fundaes pblicas, sem fazer qualquer distino sobre a
natureza dessas entidades. Assim sendo, no s se obrigam a realizar licitao, como
tambm tm seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma.
12. Responsabilidade Civil
     A questo da responsabilidade civil se aplica s duas modalidades de fundao
pblica. De acordo com o art. 37,  6, da CF, so civilmente responsveis por atos de
seus agentes tanto as pessoas jurdicas de direito pblico como as pessoas de direito
privado prestadoras de servios pblicos.
     As fundaes, como j visto, no se prestam  explorao de atividades
econmicas; ao contrrio, so criadas pelo Estado para a execuo de atividades de
carter social e que, obviamente, retratam verdadeiros servios pblicos.
     Conclui-se, portanto, que as fundaes governamentais sujeitam-se 
responsabilidade objetiva, consagrada no referido mandamento, a exemplo do que se
passa com as sociedades de economia mista e as empresas pblicas quando
prestadoras de servios pblicos. Aqui no  preciso distinguir os dois tipos de
fundaes pblicas: se forem de direito pblico, estaro dentre as pessoas jurdicas de
direito pblico; se forem de direito privado, incluir-se-o entre as pessoas de direito
privado prestadoras de servios pblicos. Ambas tm previso no art. 37,  6, da CF.
     A responsabilidade das fundaes  primria, ou seja, elas  que devem, em
princpio, responder pelos prejuzos que seus agentes causem a terceiros. A pessoa
estatal instituidora, como j tivemos a oportunidade de assinalar quando tratamos das
outras entidades administrativas privadas, tem responsabilidade subsidiria, vale
dizer, s se torna responsvel se e quando a fundao for incapaz de reparar
integralmente os prejuzos.
VII. Outras Pessoas Jurdicas Vinculadas ao Estado
1. Introduo
     A formao bsica da Administrao Pblica  aquela que a subdivide em
Administrao Direta e Indireta, sendo esta ltima constituda pelas entidades
anteriormente estudadas.
     No obstante, existem algumas outras pessoas jurdicas que, embora no
integrando o sistema da Administrao Indireta, cooperam com o governo, prestam
inegvel servio de utilidade pblica e se sujeitam a controle direto ou indireto do
Poder Pblico. Em seu perfil existem, como no podia deixar de ser, alguns aspectos
inerentes ao direito privado e outros que as deixam vinculadas ao Estado. A despeito
da impreciso do conceito, como vimos, poderamos tranquilamente enquadr-las na
categoria das entidades paraestatais.[1475]
2. Pessoas de Cooperao Governamental (Servios Sociais Autnomos)
2.1. Sentido
     Pessoas de cooperao governamental so aquelas entidades que colaboram com
o Poder Pblico, a que so vinculadas, atravs da execuo de alguma atividade
caracterizada como servio de utilidade pblica. Alguns autores as tm denominado de
servios sociais autnomos.[1476] A denominao tambm tem sido adotada por leis
mais recentes que autorizaram a instituio de tais entidades.[1477]
2.2. Natureza Jurdica
     As pessoas de cooperao governamental so pessoas jurdicas de direito
privado, embora no exerccio de atividades que produzem algum benefcio para grupos
sociais ou categorias profissionais.
     Apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Pblico, no integram o
elenco das pessoas da Administrao Indireta, razo por que seria imprprio
consider-las pessoas administrativas.
     No h regra que predetermine a forma jurdica dessas pessoas. Podem assumir o
formato de categorias jurdicas conhecidas, como fundaes ou associaes, ou um
delineamento jurdico especial, insuscetvel de perfeito enquadramento naquelas
categorias, como, alis, vem ocorrendo com vrias delas.
2.3. Criao
     Sua criao depende de lei autorizadora, tal como ocorre com as pessoas da
Administrao Indireta, embora no tenham sido elas mencionadas no art. 37, XIX, da
Lei Maior. Entretanto, recebem recursos oriundos de contribuies pagas
compulsoriamente, e obrigaes dessa natureza reclamam previso em lei.
     A personalidade jurdica tem incio com a inscrio de seu estatuto no cartrio
prprio, no caso o Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Neste ponto, por conseguinte,
incide plenamente a regra do art. 45 do Cdigo Civil, que trata da existncia das
pessoas jurdicas.
     Os estatutos so delineados atravs de regimentos internos, normalmente
aprovados por decreto do Chefe do Executivo. Neles, desenha-se a organizao
administrativa da entidade, com a referncia aos objetivos, rgos diretivos,
competncias e normas relativas aos recursos e  prestao de contas.
2.4. Objeto
      As pessoas de cooperao governamental tm sempre como objeto uma atividade
social que representa a prestao de um servio de utilidade pblica, beneficiando
certos grupamentos sociais ou profissionais.
      H quatro entidades tradicionais dessa categoria: o SESI (Servio Social da
Indstria) e o SESC (Servio Social do Comrcio), destinados  assistncia social a
empregados dos setores industrial e comercial, respectivamente; e o SENAI (Servio
Nacional de Aprendizagem Industrial) e o SENAC (Servio Nacional de
Aprendizagem Comercial), destinados  formao profissional e educao para o
trabalho, tambm com vistas, respectivamente,  indstria e ao comrcio.[1478]
      Recentemente, foram criadas outras pessoas dessa natureza: o SEBRAE (Servio
Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas), que se destina  execuo de
programas de auxlio e orientao a empresas de pequeno porte;[1479] o SENAR
(Servio Nacional de Aprendizagem Rural), com o objetivo de organizar, administrar e
executar o ensino da formao profissional rural e a promoo social do trabalhador
rural;[1480] e o SEST (Servio Social do Transporte) e o SENAT (Servio Nacional
de Aprendizagem do Transporte), que visam a fins idnticos aos antes referidos,
dirigidos especificamente aos servios de transporte, seja como empresa, seja como
trabalhador autnomo.[1481]
      Ultimamente, foi autorizada a instituio da Agncia de Promoo de Exportaes
do Brasil  APEX-Brasil, com o objetivo de promover e fomentar a execuo de
polticas relacionadas a exportaes, em cooperao com o Poder Pblico,
particularmente quando beneficiem empresas de pequeno porte e propiciem a gerao
de empregos,[1482] e a Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial  ABDI,
destinada a promover a execuo de polticas de desenvolvimento do setor
industrial.[1483]
     Cumpre anotar, no entanto, que essas ltimas entidades, conquanto tenham sido
qualificadas nas respectivas leis como "servios sociais autnomos", tm regime e
perfil jurdicos bem diversos dos atribudos tradicionalmente s entidades da mesma
natureza. Eis alguns aspectos distintivos: a) nas entidades mais recentes, o Presidente 
nomeado pelo Presidente da Repblica; nas anteriores, a autoridade maior  escolhida
por rgos colegiados internos; b) naquelas, a superviso compete ao Poder Executivo;
nestas, inexiste tal superviso; c) de outro lado,  prevista a celebrao de contrato de
gesto com o governo, o que tambm no existe para os servios sociais anteriores; d)
por fim, contempla-se, para aquelas, a incluso de dotaes consignadas no
Oramento-Geral da Unio; os servios sociais clssicos, todavia, no recebem
recursos diretos do errio.
     Na verdade, esses servios sociais autnomos mais recentes afastaram-se do
modelo clssico e mais se aproximaram do sistema da Administrao Pblica
descentralizada. Levando em considerao seu objeto institucional, poderiam ser
corretamente enquadradas como agncias executivas, sob a forma de autarquias. No
caso, acabou surgindo um regime hbrido: so tpicas pessoas administrativas, embora
excludas formalmente da Administrao Indireta. Esse ponto  relevante porque, se h
algo indiscutvel, esse  o de que os servios sociais autnomos tradicionais no
integram a Administrao Pblica.
2.5. Recursos Financeiros
      O recursos carreados s pessoas de cooperao governamental so oriundos de
contribuies parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as
diversas leis estabelecem, para enfrentarem os custos decorrentes de seu desempenho,
sendo vinculadas aos objetivos da entidade. A Constituio Federal, alis, refere-se
expressamente a tais contribuies no art. 240, nesse caso pagas por empregadores
sobre a folha de salrios.
      Esses recursos no provm do errio, sendo normalmente arrecadados pela
autarquia previdenciria (o INSS) e repassados diretamente s entidades. Nem por isso
deixam de caracterizar-se como dinheiro pblico. E isso por mais de uma razo:
primeiramente, pela expressa previso legal das contribuies; alm disso, essas
contribuies no so facultativas, mas, ao revs, compulsrias, com inegvel
similitude com os tributos; por fim, esses recursos esto vinculados aos objetivos
institucionais definidos na lei, constituindo desvio de finalidade quaisquer dispndios
voltados para fins outros que no aqueles.
2.6. Ausncia de Fins Lucrativos
      As pessoas de cooperao governamental dedicam-se, j vimos, a exercer
atividades de amparo a certas categorias sociais, podendo dizer-se, em virtude desse
fato, que desempenham servios de utilidade pblica.
      Assim, seu objetivo est distante daquele perseguido pelos setores empresariais e
no se reveste de qualquer conotao econmica. Nesse ponto, alis, assemelham-se s
fundaes. E, tal como estas, no podem alvitrar fins lucrativos, prprios de empresas
que exploram atividade econmica. Os valores remanescentes dos recursos que a elas
so distribudos constituem superavit (e no lucro) e devem ser revertidos para os
mesmos objetivos, visando a sua melhoria, aperfeioamento e maior extenso. Trata-
se, enfim, de entidades de carter no econmico.
2.7. Controle
     Por serem pessoas jurdicas de criao autorizada por lei, bem como pela
circunstncia de arrecadarem contribuies parafiscais de recolhimento obrigatrio,
caracterizadas como dinheiro pblico, as pessoas de cooperao governamental
submetem-se a controle pelo Poder Pblico, na forma definida em lei, estando sempre
vinculadas  superviso do Ministrio em cuja rea de competncia estejam
enquadradas.[1484]
     Para fins de controle, dispe o art. 183 do Decreto-lei n 200/67 que "as
entidades e organizaes em geral, dotadas de personalidade jurdica de direito
privado, que recebem contribuies parafiscais e prestam servios de interesse
pblico ou social, esto sujeitas  fiscalizao do Estado nos termos e condies
estabelecidos na legislao pertinente a cada uma".
     Normalmente as leis instituidoras dessas entidades j apontam alguns meios de
controle, principalmente o financeiro. Alm delas, outros diplomas tm acrescido
formas de fiscalizao, como, por exemplo, a submisso  auditoria externa dos rgos
ministeriais a que estejam vinculadas.[1485] Por outro lado, prestam contas ao
Tribunal de Contas, na forma e nas condies fixadas por resolues reguladoras da
matria, expedidas pelo mesmo Colegiado.
2.8. Outros Aspectos do Regime Jurdico
     Por serem pessoas jurdicas de direito privado, as pessoas de cooperao
governamental sujeitam-se basicamente s regras de direito privado. Todavia, o elo de
vinculao que as deixa atreladas ao Poder Pblico resulta na emanao de normas de
direito pblico, sobretudo no que toca  utilizao dos recursos,  prestao de contas
e aos fins institucionais.
     Praticam atos de direito privado, mas se algum ato for produzido em decorrncia
do exerccio de funo delegada estar ele equiparado aos atos administrativos e, por
conseguinte, sujeito a controle pelas vias especiais, como a do mandado de segurana.
     Por outro lado, esto obrigadas a realizar licitao antes de suas contrataes,
como o exige a Lei n 8.666/93, que, de forma clara, consigna que se subordinam a seu
regime jurdico, alm das pessoas da Administrao Indireta, "as demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios".[1486]
      O Tribunal de Contas da Unio perfilhava esse mesmo entendimento, adotando-o
em vrias decises proferidas em processos relativos s entidades em foco.[1487]
Posteriormente, no entanto, mudou radicalmente tal pensamento, excluindo-as da
incidncia da Lei n 8.666/93. Foram invocados, basicamente, os seguintes
argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CF, s dirige o princpio da obrigatoriedade da
licitao  administrao direta e indireta, na qual no esto as pessoas de cooperao
governamental; b) a Lei n 8.666/93 no poderia alargar o seu alcance para abrang-las
em seu raio de incidncia; c) a expresso "entidades controladas" s  aplicvel a
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 243,  2, da Lei
n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas).[1488]
      H que ser respeitada a nova posio do TCU, mas dela ousamos dissentir. Os
argumentos invocados, concessa venia, no nos convencem. Primeiramente, o fato de o
art. 22, XXVII, da CF, aludir apenas  administrao direta e indireta no exclui a
possibilidade de o legislador exigir que outras pessoas se submetam tambm  Lei n
8.666/93. Afinal, se a prpria lei autorizou a criao de tais pessoas, nada impediria
que institusse mecanismos especiais de controle, pois que afinal todas tm algum elo
de ligao com o Poder Pblico. Desse modo, o Estatuto, como lei federal que ,
poderia alargar o alcance do dispositivo constitucional para incidir sobre tais
entidades (como o fez realmente no art. 1, pargrafo nico), por isso que a
Constituio em nenhum momento limitou a lei licitatria apenas s pessoas da
Administrao Direta e Indireta; exigiu-se to-somente que para estas sempre haveria
subordinao ao Estatuto.
      Por fim, no se nos afigura correto o entendimento de que a expresso
"controladas indiretamente" se refira somente s sociedades reguladas pela Lei
6.404/76. A circunstncia de as entidades, embora organizadas pelo setor privado,
terem sido previstas em lei, somada ao fato de lhes ter sido institudo o direito a
contribuies parafiscais pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, caracterizando-
se como recursos pblicos,  fundamento mais do que suficiente para submet-las a
controle do Poder Pblico, e isso realmente ocorre em relao a suas contas, que,
como vimos, sujeitam-se a controle do Tribunal de Contas.[1489] Alis, se uma
entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros,  de se esperar que seja
fiscalizada pelo Poder Pblico. Esse  um postulado antigo e inafastvel do regime
democrtico. Da nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submet-las tambm a
controle em sede de contratos e licitaes.
      Para deixar bem clara a nossa posio, queremos deixar registrado que no
estamos questionando se  conveniente ou no que o Estatuto as alcance. Apenas
estamos interpretando os dizeres da lei para entender que o texto legal, alm de no
ofender a Constituio, inclui realmente as pessoas de cooperao governamental. E
que, se mudana tiver que acontecer, que o seja atravs de nova lei federal, e no por
interpretao dissonante do texto legal vigente. Em suma, parece-nos que a melhor
interpretao era aquela que o Colendo TCU dispensava  matria anteriormente.
     De qualquer forma, a soluo adotada pelo TCU acabou sendo a de que tais
entidades no tm inteira liberdade na matria, devendo observar os princpios gerais
e bsicos da licitao pblica, como a legalidade, moralidade, impessoalidade,
publicidade e competitividade, entre outros, os quais esto expressos, alis, na Lei n
8.666/93, embora se tenha permitido que a edio de regulamentos prprios, dotados
de menor complexidade procedimental, como o admite a lei de licitaes no art. 119 e
seu pargrafo nico. A soluo, desse modo, culminou por harmonizar-se com esse
dispositivo legal.[1490]
     No que concerne ao foro no qual devam tramitar os processos em que sejam
autoras ou rs tais entidades, j se pacificou o entendimento de que a competncia  da
Justia estadual, j que se trata de pessoas de direito privado e no integrantes formais
da estrutura da Administrao Pblica. Nesse sentido, alis, invoque-se a Smula 516,
do STF: "O Servio Social da Indstria  SESI  est sujeito  jurisdio da Justia
Estadual".[1491] Segue-se, por conseguinte, que eventual mandado de segurana
contra ato de agente de qualquer dessas pessoas, quando no exerccio de funo
delegada, deve ser processado e julgado no foro estadual de natureza cvel,
normalmente as varas cveis, a menos que a organizao judiciria estadual aponte
juzo especfico diverso. A despeito dessa tranquila orientao, ainda h um ou outro
Tribunal que, equivocadamente, insiste em apontar a Justia Federal como competente
para feitos que envolvam tais entidades.[1492]
     Outro aspecto que merece realce consiste na real posio que os servios sociais
autnomos ostentam no sistema de prestao de servios pblicos. Em virtude da
reconhecida importncia de seus objetivos, tais pessoas tm sido equivocadamente
consideradas como pessoas da Administrao Indireta. Tal equiparao  errnea e
despida de fundamento legal. O fato de serem elas submetidas a algumas formas de
controle especial por parte do Poder Pblico no enseja seu enquadramento como
pessoas da Administrao Indireta. E isso porque, primeiramente, tais formas de
controle tm que estar expressamente previstas na lei, e, segundo, porque as pessoas da
administrao descentralizada, como vimos anteriormente, j esto relacionadas na lei
prpria (Decr.-lei 200/67).
     Diante desses elementos, no abonamos, com a devida vnia, a recomendao que
o Tribunal de Contas da Unio tem dirigido a algumas dessas entidades, no sentido de
que seus dirigentes tenham limitao remuneratria, na forma do art. 37, XI, da CF.
Chega a ser surpreendente essa posio do TCU. O art. 37 da Constituio tem como
destinatrios apenas a Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta,
conforme est expresso em seu texto, e, se assim , no pode o intrprete alargar os
parmetros que o Constituinte fixou. O dispositivo, portanto, no alcana dirigentes e
empregados do SESI, SENAI, SESC SENAC e SEBRAE, s para apontar algumas
dessas entidades. A recomendao, por conseguinte, est contaminada de vcio de
legalidade e de constitucionalidade, rendendo ensejo  sua invalidao.[1493]
      preciso salientar que o art. 37 da CF tem como nicos destinatrios os entes da
Administrao Direta e Indireta e, por isso mesmo, no pode ser aplicado a entidades
de outra natureza, sobretudo no que diz respeito s restries que contm. Assim,
tambm no procede o entendimento de algumas vozes do TCU no sentido de ser
exigido para os entes de cooperao governamental o sistema de concurso pblico
adotado para a Administrao Pblica (art. 37, II, CF). Pode exigir-se, isto sim, a
observncia dos princpios gerais da legalidade, moralidade e impessoalidade, e isso
porque tais pessoas executam um servio pblico, mas o recrutamento de seu pessoal
deve obedecer apenas aos critrios por elas estabelecidos.[1494]
     Outra deciso do TCU que, da mesma forma, nos parece inteiramente equivocada,
reside na recomendao para que os membros dos Conselhos federal e estaduais das
entidades sejam includos na relao dos responsveis por prestaes de contas, bem
como que entreguem cpia de suas declaraes de bens e rendimentos. De acordo com
as leis reguladoras e seus regimentos, os Conselhos so rgos colegiados de carter
normativo, no tendo, pois, os seus membros atividade de gesto dos recursos da
entidade; como  lgico, s pode ser responsvel por prestao de contas quem atua
como gestor de bens e valores, de modo que, fora da, estaria sendo criada verdadeira
responsabilidade objetiva sem suporte legal. Por outro lado, a Lei n 8.730/93 s
obriga  entrega da declarao de bens e rendimentos aos "administradores ou
responsveis por bens e valores pblicos " (art. 4), no sendo lcito irradiar o mbito
da lei a quem no tenha sido nela contemplado.[1495]
     Afigura-se bvia, portanto, a confuso que alguns fazem sobre a real posio
topogrfica dos servios sociais autnomos no sistema administrativo e de execuo de
servios pblicos. Releva notar que a execuo de servios pblicos no  fato idneo
a, isoladamente, acarretar a insero da pessoa prestadora no elenco das pessoas
administrativas. Assim, reitere-se que essas pessoas de cooperao governamental
podem ter aqui e ali uma certa aproximao com pessoas da Administrao, mas o
certo  que, por fora de lei, no integram a Administrao Indireta. Em consequncia,
o regime jurdico aplicvel a pessoas administrativas no pode ser o mesmo a incidir
sobre os servios sociais autnomos.
2.9. Privilgios Tributrios
     Confirmando mandamento anterior, a Constituio vigente deu s pessoas de
cooperao governamental tratamento privilegiado no que toca  incidncia de
impostos, firme no reconhecimento de que, ausentes fins econmicos e lucrativos, tais
entidades devem ser estimuladas  execuo de seus misteres de carter educacional e
de assistncia social.
      Com efeito, a Constituio Federal averba o conhecido princpio da imunidade
tributria, estabelecendo que  vedado  Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios instituir impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios, uns dos outros
(art. 150, inc. VI, "a"). E a mesma vedao se faz presente no caso de "patrimnio,
renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades
sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei" (art. 150, VI, "c"). Desse modo, como
as pessoas de cooperao governamental se dedicam, institucionalmente, s atividades
de assistncia social e de educao para o trabalho, esto elas enquadradas nessa
ltima hiptese constitucional de imunidade.
      Quanto  extenso da imunidade, observam-se algumas controvrsias a propsito
da expresso "impostos sobre patrimnio, renda ou servios", constante do art. 150,
VI, "c", da CF. Uns conferem sentido estrito, considerando a classificao adotada no
CTN  Cd. Tributrio Nacional, ao passo que outros admitem sentido amplo
(sobretudo no que se refere  noo de "patrimnio").[1496] Dentro do prprio STF j
se apresentou a divergncia: em determinada hiptese, a Corte entendeu que a
imunidade no abrangia o ICMS;[1497] em outra, considerou esse imposto como
alcanado pela imunidade,[1498] sendo que este ltimo foi o entendimento que veio a
predominar.[1499] Entretanto, em hiptese na qual empresa produtora fornecera bens
de consumo ao SESI para venda direta aos filiados deste, decidiu-se no haver
imunidade quanto ao ICMS, j que contribuinte seria a primeira, sendo o nus
repassado ao consumidor.[1500]
      Entretanto, trs observaes se fazem necessrias. A primeira consiste em que a
imunidade alcana apenas a incidncia de impostos, sendo devido, em consequncia, o
pagamento de taxas e de contribuies (de melhoria, sociais, de interveno no
domnio econmico etc.), quando presentes os respectivos fatos geradores. Alm disso,
a imunidade limita-se apenas aos impostos sobre a renda, o patrimnio ou os servios
das entidades, mas no alcana, logicamente, impostos de natureza diversa. Por ltimo,
a imunidade s abrange as atividades estritamente vinculadas aos fins essenciais das
entidades, tal como se d com as autarquias (art. 150,  2, CF). Se a atividade assim
no se caracterizar, incidir normalmente o tributo:  o caso, por exemplo, em que a
entidade alugue um imvel de sua propriedade apenas para o fim de obteno de renda.
3. Organizaes Colaboradoras (ou Parceiras)
     Neste Captulo tratamos da Administrao Direta e da Indireta, com o exame de
sua estrutura e posio no contexto geral da Administrao Pblica.
     Dedicamos um tpico s pessoas de cooperao governamental, que, embora no
integrem o sistema da Administrao Pblica, guardam certa aproximao com as
entidades privadas da Administrao Indireta, sobretudo no que concerne  exigncia
de lei para autorizar-lhes a criao. Esse aspecto, por si s,  suficiente para ensejar
seu maior atrelamento ao Poder Pblico e realar suas responsabilidades e de seus
administradores.
     Existem, todavia, outras pessoas privadas, institudas pelas frmulas de direito
privado, s quais pode ser atribudo o encargo da prestao de servios pblicos no
regime de parceria com a Administrao Pblica. Tais entidades tambm esto
juridicamente vinculadas com o Estado, mas os instrumentos de formalizao da
parceria tm a natureza de verdadeiros convnios, o que as coloca como categoria
diversa das pessoas de cooperao governamental, e isso porque, tendo estas a sua
funo definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro instrumento que
formalize o regime de cooperao. O regime de cooperao est delineado, portanto,
na prpria lei e alcana especificamente a entidade por ela instituda.
     Os regimes de parceria, desenvolvidos mais recentemente, permitem que certas
pessoas privadas colaboradoras adquiram ttulos jurdicos especiais, atravs dos quais
recebem a qualificao de organizaes sociais (Lei n 9.637, de 15/5/1998) e
organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Lei n 9.790, de 23/3/1999).
Em virtude de sua atividade, caracterizada como verdadeiro servio pblico, j
fizemos sobre elas os devidos comentrios no captulo referente a essa matria.[1501]
VIII. Anteprojeto de normas gerais da Administrao Pblica
     Embora ainda configurado como anteprojeto, entendemos importante dar
conhecimento aos leitores, em sntese, sobre a disciplina nele prevista, pela qual se
estabelecem as normas gerais da Administrao Direta e Indireta e outras entidades, no
mbito da Administrao Federal.[1502]
     Primeiramente, o propsito foi o de atualizar o antigo Decr.-lei n 200/67,
eliminando imprecises, anacronismos e inconsistncias existentes em sua disciplina.
Foi mantida a j consagrada diviso em Administrao Direta e Indireta, bem como a
constituio desta ltima pelas entidades que atualmente a compem.
     Ficou expressa a personalidade de direito pblico para as autarquias, o que foi
omitido no art. 5, I, do Decr.-lei 200/67. Alm disso, passa a utilizar-se a expresso
"empresas estatais" para enquadrar as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, todas podendo ter subsidirias. Ficaram previstas as "fundaes
estatais", como pessoas de direito privado, com regime prprio, diverso do que
consta nos Cdigos Civil e de Processo Civil; sendo a entidade criada como pessoa de
direito pblico, ser tida como autarquia, independentemente de sua denominao.
     Contemplou-se, ainda, o contrato de autonomia, com base no art. 37,  8, da CF,
visando  autovinculao de rgos ou entidades supervisoras (contratantes) e 
flexibilidade e autonomias especiais para os submetidos a controle (contratados). O
objetivo ltimo, obviamente,  o de exigir o cumprimento de metas de desempenho e
uma atuao mais eficiente e de cunho gerencial para a Administrao.
     H um minudente regime de coordenao e controle das entidades pblicas,
incluindo-se o controle social, com expressiva participao das comunidades por
meio de vrios instrumentos, como consulta e audincia pblicas, direito de petio
etc.
     Por fim, foi concebida a categoria das entidades paraestatais, compostas de
corporaes profissionais (pessoas pblicas) e servios sociais autnomos (pessoas
privadas), nenhuma delas integrante da Administrao. Outra categoria prevista foi a
das entidades de colaborao, constituda por entidades sem fins lucrativos, como as
OS e OSCIPs, entidades filantrpicas, fundaes de apoio e outras congneres.
     A nova organizao administrativa  destinada  Unio Federal, mas nada
impedir, como tem ocorrido desde sempre, que os demais entes federativos a adotem,
como meio para depurar o velho rano de ineficincia e confuso que gira em torno de
alguns institutos da Administrao.
IX. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os
demais bens pblicos,no podem ser adquiridos por usucapio.
     Smula 516: O Servio Social da Indstria  SESI  est sujeito  jurisdio da
Justia Estadual.
     Smula n 517: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal,
quando a Unio intervm como assistente ou opoente.
     Smula n 556:  competente a Justia comum para julgar as causas em que 
parte sociedade de economia mista.
     Smula n 620: A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a
reexame necessrio, salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa (A Lei n
10.352, de 24/12/2001, alterando o art. 475, I e II, do CPC, consignou expressamente
que sentenas proferidas contra autarquias e fundaes de direito pblico esto sujeitas
ao duplo grau obrigatrio de jurisdio, o mesmo ocorrendo com as decises que
julgarem procedentes embargos  execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica, em
cujo sentido se incluem aquelas entidades; em consequncia, restou prejudicada a
primeira parte da Smula 620).

                                 Smulas Vinculantes

     Smula Vinculante n 27: Compete  Justia Estadual julgar causas entre
consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no
seja litisconsorte passiva necessria, assistente nem opoente.

                        SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
     Smula n 39: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por
responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.[1503]
     Smula n 42: Compete  Justia comum estadual processar e julgar as causas
cveis em que  parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.
     Smula n 45: No reexame necessrio,  defeso ao Tribunal agravar a
condenao imposta  Fazenda Pblica.
     Smula n 224: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos, e no
suscitar conflito.
     Smula n 270: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente
federal em execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia
para a Justia Federal.
     Smula n 324: Compete  Justia Federal processar e julgar aes de que
participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada a entidade autrquica
federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito.
     Smula n 333: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
     Smula n 365: A interveno da Unio como sucessora da rede Ferroviria
Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a
sentena tenha sido proferida por Juzo estadual.
                                                                Captulo X -
                          Responsabilidade Civil do Estado
I. Introduo
1. Responsabilidade. Noo Jurdica
     A noo de responsabilidade implica a ideia de resposta, termo que, por sua vez,
deriva do vocbulo verbal latino respondere, com o sentido de responder,
replicar.[1504]
     De fato, quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a
circunstncia de que algum, o responsvel, deve responder perante a ordem jurdica
em virtude de algum fato precedente.
     Esses dois pontos  o fato e a sua imputabilidade a algum  constituem
pressupostos inafastveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrncia
do fato  indispensvel, seja ele de carter comissivo ou omissivo, por ser ele o
verdadeiro gerador dessa situao jurdica. No pode haver responsabilidade sem que
haja um elemento impulsionador prvio. De outro,  necessrio que o indivduo a que
se impute responsabilidade tenha a aptido jurdica de efetivamente responder perante
a ordem jurdica pela ocorrncia do fato.
     No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, no est ele atrelado ao
aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra,  verdade, o fato ilcito  que acarreta a
responsabilidade, mas, em ocasies especiais, o ordenamento jurdico faz nascer a
responsabilidade at mesmo de fatos lcitos. Nesse ponto, a caracterizao do fato
como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.
1.1. Tipos de Responsabilidade
     O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma
jurdica que o contempla. Essa variao  que propicia tipos diversos de
responsabilidade ou, em outras palavras, a diversidade da norma corresponde 
diversidade dos tipos de responsabilidade.
     Temos, ento, que se a norma tem natureza penal, a consumao do fato gerador
provoca responsabilidade penal; se a norma  de direito civil, teremos a
responsabilidade civil; e, finalmente, se o fato estiver previsto em norma
administrativa, dar-se- a responsabilidade administrativa.
     Como as normas jurdicas, no caso acima, so autnomas entre si, a consequncia
 a de que as responsabilidades tambm sero, em princpio, independentes: a
responsabilidade civil no acarreta, necessariamente, a responsabilidade penal e a
administrativa; esta ltima, por sua vez, independe da civil e da penal.[1505]
     Podem, eventualmente, conjugar-se as responsabilidades, mas isso s vai ocorrer
se a conduta violar, simultaneamente, normas de naturezas diversas. No crime de
peculato (art. 312, CP), por exemplo, o servidor que se apropria indevidamente de bem
pblico sob sua custdia tem, cumulativamente, responsabilidade penal, civil e
administrativa, porquanto sua conduta violou, simultaneamente, esses trs tipos de
norma.
2. Responsabilidade Civil
     O tema que ora enfrentamos se cinge  responsabilidade civil, isto , aquela que
decorre da existncia de um fato que atribui a determinado indivduo o carter de
imputabilidade dentro do direito privado.
     A norma clssica que previa a responsabilidade civil no antigo Cdigo Civil, que
salientava o efeito jurdico de condutas dolosas ou culposas, estava insculpida no art.
159, que tinha os seguintes dizeres: "Aquele que por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano".
     O vigente Cdigo Civil mantm o sentido bsico da referida norma, embora com
texto mais preciso e com desmembramento da disciplina pertinente ao ato ilcito e 
responsabilidade. Assim, dita o art. 186 do Cdigo: "Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". No captulo destinado 
responsabilidade civil e  obrigao indenizatria, averba o mesmo Cdigo no art.
927: "Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo".
     A regra  genrica e abrange tanto a responsabilidade extracontratual como a
contratual. Para o exame do tema,  importante distinguir essas duas modalidades de
responsabilidade. A contratual  estudada na parte relativa aos contratos celebrados
pela Administrao, tema que j examinamos anteriormente. A extracontratual 
aquela que deriva das vrias atividades estatais sem qualquer conotao pactual. O
estudo neste Captulo cingir-se- especificamente a este ltimo tipo.
3. O Dano e a Indenizao
     A responsabilidade civil tem como pressuposto o dano (ou prejuzo). Significa
dizer que o sujeito s  civilmente responsvel se sua conduta, ou outro fato, provocar
dano a terceiro. Sem dano, inexiste responsabilidade civil.
     O dano nem sempre tem cunho patrimonial, como era concebido no passado. A
evoluo da responsabilidade culminou com o reconhecimento jurdico de duas formas
de dano  o dano material (ou patrimonial) e o dano moral. O dano material  aquele
em que o fato causa efetiva leso ao patrimnio do indivduo atingido. J na noo do
dano moral, o que o responsvel faz  atingir a esfera interna, moral e subjetiva do
lesado, provocando-lhe, dessa maneira, um fundo sentimento de dor. A Constituio,
no art. 5, inc. V e X, aludiu ao dano moral como figura autnoma, superando, portanto,
a antiga tese de que, nesse tipo de dano, a reparao indenizatria dependeria da
existncia conjunta de dano patrimonial.[1506]
      Tem-se observado notria evoluo da noo de dano para fins de
responsabilidade civil e indenizao. Um desses aspectos concerne  hiptese em que
h o denominado dano esttico, particularidade do dano moral. A jurisprudncia
passou a consider-los isoladamente com vistas  indenizao. Assim, revela-se
legtima a cumulao de indenizaes do dano esttico e do dano moral.[1507]
      Toda responsabilidade rende ensejo a determinada sano, cuja natureza varia em
funo do tipo de responsabilidade: a responsabilidade penal importa a aplicao de
sano penal; a civil, penalizao de carter privado, e assim por diante. Se o mesmo
fato provoca responsabilidade de mais de uma natureza, so aplicveis,
cumulativamente, as respectivas sanes. A sano aplicvel no caso de
responsabilidade civil  a indenizao, que se configura como o montante pecunirio
que representa a reparao dos prejuzos causados pelo responsvel.
      A concluso, assim,  a de que, tendo ocorrido o fato ensejador da
responsabilidade civil e perpetrado o dano ao lesado, tem este, contra o responsvel,
direito  reparao dos prejuzos ou, em outras palavras, faz jus  devida
indenizao.[1508]
4. Os Sujeitos do Cenrio
      O tema em foco diz respeito  responsabilidade civil do Estado, vale dizer, s
hipteses em que o Estado  civilmente responsvel por danos causados a terceiros.
      De incio, importa lembrar que o Estado, como pessoa jurdica,  um ser
intangvel. Somente se faz presente no mundo jurdico atravs de seus agentes, pessoas
fsicas cuja conduta  a ele imputada. O Estado, por si s, no pode causar danos a
ningum.
      Sendo assim, o cenrio concernente ao tema que estudamos se compe de trs
sujeitos: o Estado, o lesado e o agente do Estado. Neste cenrio, o Estado, segundo o
direito positivo,  civilmente responsvel pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros. Sendo-o, incumbe-lhe reparar os prejuzos causados, ficando obrigado a
pagar as respectivas indenizaes.
II. Evoluo
1. A Irresponsabilidade do Estado
     Na metade do sculo XIX, a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a de
que o Estado no tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus
agentes. A soluo era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia
s reais condies polticas da poca. O denominado Estado Liberal tinha limitada
atuao, raramente intervindo nas relaes entre particulares, de modo que a doutrina
de sua irresponsabilidade constitua mero corolrio da figurao poltica de
afastamento e da equivocada iseno que o Poder Pblico assumia quela
poca.[1509]
     Essa teoria no prevaleceu por muito tempo em vrios pases. A noo de que o
Estado era o ente todo-poderoso, confundida com a velha teoria da intangibilidade do
soberano e que o tornava insuscetvel de causar danos e ser responsvel, foi
substituda pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribudos os
direitos e deveres comuns s pessoas jurdicas.[1510]
     Modernamente, portanto, o direito positivo das naes civilizadas admite a
responsabilizao civil do Estado pelos danos que seus agentes causem a terceiros,
podendo variar aspectos especficos e de menor importncia no que toca 
responsabilidade do agente, ao montante da reparao,  forma processual de proteo
do direito etc.[1511]
2. Teoria da Responsabilidade com Culpa
      O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o aparecimento da
doutrina da responsabilidade estatal no caso de ao culposa de seu agente. Passava a
adotar-se, desse modo, a doutrina civilista da culpa.
      Entretanto, procurava distinguir-se, para esse fim, dois tipos de atitude estatal: os
atos de imprio e os atos de gesto. Aqueles seriam coercitivos porque decorrem do
poder soberano do Estado, ao passo que estes mais se aproximariam com os atos de
direito privado. Se o Estado produzisse um ato de gesto, poderia ser civilmente
responsabilizado, mas se fosse a hiptese de ato de imprio no haveria
responsabilizao, pois que o fato seria regido pelas normas tradicionais de direito
pblico, sempre protetivas da figura estatal.[1512]
      Essa forma de atenuao da antiga teoria da irresponsabilidade do Estado
provocou grande inconformismo entre as vtimas de atos estatais, porque na prtica
nem sempre era fcil distinguir se o ato era de imprio ou de gesto. Ao mesmo tempo,
a jurisprudncia procurava distinguir, de um lado, as faltas do agente atreladas 
funo pblica e, de outro, as faltas dissociadas de sua atividade. Logicamente, tais
critrios tinham mesmo que proporcionar um sem-nmero de dvidas e
confuses.[1513]
3. Teoria da Culpa Administrativa
      O reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar um
estgio evolutivo da responsabilidade do Estado, eis que no mais era necessria a
distino acima apontada, causadora de tantas incertezas.
      A teoria foi consagrada pela clssica doutrina de PAUL DUEZ, segundo a qual o
lesado no precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe
comprovar o mau funcionamento do servio pblico, mesmo que fosse impossvel
apontar o agente que o provocou.[1514] A doutrina, ento, cognominou o fato como
culpa annima ou falta do servio.
     A falta do servio podia consumar-se de trs maneiras: a inexistncia do servio,
o mau funcionamento do servio ou o retardamento do servio. Em qualquer dessas
formas, a falta do servio implicava o reconhecimento da existncia de culpa, ainda
que atribuda ao servio da Administrao. Por esse motivo, para que o lesado pudesse
exercer seu direito  reparao dos prejuzos, era necessrio que comprovasse que o
fato danoso se originava do mau funcionamento do servio e que, em consequncia,
teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o nus de provar o elemento
culpa.
4. Teoria da Responsabilidade Objetiva
     Das doutrinas civilistas e aps a teoria da culpa no servio, o direito dos povos
modernos passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado.
     Essa forma de responsabilidade dispensa a verificao do fator culpa em relao
ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrncia de fatos lcitos ou ilcitos, bastando
que o interessado comprove a relao causal entre o fato e o dano.[1515]
     No h dvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado processo
evolutivo, passando a conferir maior benefcio ao lesado, por estar dispensado de
provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito  reparao dos
prejuzos, como, por exemplo, a identificao do agente, a culpa deste na conduta
administrativa, a falta do servio etc.
5. Fundamento da Responsabilidade Objetiva:
A Teoria do Risco Administrativo
     Foi com lastro em fundamentos de ordem poltica e jurdica que os Estados
modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito pblico.
     Esses fundamentos vieram  tona na medida em que se tornou plenamente
perceptvel que o Estado tem maior poder e mais sensveis prerrogativas do que o
administrado.  realmente o sujeito jurdica, poltica e economicamente mais
poderoso. O indivduo, ao contrrio, tem posio de subordinao, mesmo que
protegido por inmeras normas do ordenamento jurdico. Sendo assim, no seria justo
que, diante de prejuzos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar
demasiadamente para conquistar o direito  reparao dos danos.
     Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria
que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades:  maior
quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, ento, a teoria
do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.
     Tem havido alguma controvrsia sobre as noes do risco administrativo e do
denominado risco integral. No risco administrativo, no h responsabilidade civil
genrica e indiscriminada: se houver participao total ou parcial do lesado para o
dano, o Estado no ser responsvel no primeiro caso e, no segundo, ter atenuao no
que concerne a sua obrigao de indenizar. Por conseguinte, a responsabilidade civil
decorrente do risco administrativo encontra limites.[1516] J no risco integral a
responsabilidade sequer depende do nexo causal e ocorre at mesmo quando a culpa 
da prpria vtima. Assim, por exemplo, o Estado teria que indenizar o indivduo que se
atirou deliberadamente  frente de uma viatura pblica.  evidente que semelhante
fundamento no pode ser aplicado  responsabilidade do Estado,[1517] s sendo
admissvel em situaes rarssimas e excepcionais.[1518]
      Em tempos atuais, tem-se desenvolvido a teoria do risco social, segundo a qual o
foco da responsabilidade civil  a vtima, e no o autor do dano, de modo que a
reparao estaria a cargo de toda a coletividade, dando ensejo ao que se denomina de
socializao dos riscos  sempre com o intuito de que o lesado no deixe de merecer a
justa reparao pelo dano sofrido.[1519] A referida teoria, no fundo, constitui mero
aspecto especfico da teoria do risco integral, sendo que para alguns autores  para
onde se encaminha a responsabilidade civil do Estado: seria este responsvel mesmo
se os danos no lhe forem imputveis.[1520] Em nosso entender, porm, tal carter
genrico da responsabilidade poderia provocar grande insegurana jurdica e graves
agresses ao errio, prejudicando em ltima anlise os prprios contribuintes.
      Alm do risco decorrente das atividades estatais em geral, constituiu tambm
fundamento da responsabilidade objetiva do Estado o princpio da repartio dos
encargos. O Estado, ao ser condenado a reparar os prejuzos do lesado, no seria o
sujeito pagador direto; os valores indenizatrios seriam resultantes da contribuio
feita por cada um dos demais integrantes da sociedade, a qual, em ltima anlise,  a
beneficiria dos poderes e das prerrogativas estatais.
      Verifica-se, portanto, que os postulados que geraram a responsabilidade objetiva
do Estado buscaram seus fundamentos na justia social, atenuando as dificuldades e
impedimentos que o indivduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de
agentes estatais.
III. Direito Brasileiro
1. O Cdigo Civil
      Era o Cdigo Civil que regulava anteriormente a responsabilidade do Estado. O
art. 15 da antiga lei civil tinha os seguintes termos: "As pessoas jurdicas de direito
pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou
faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano".
      O texto provocou alguma dissidncia entre os intrpretes. Alguns entendiam que a
norma consagrava a teoria da responsabilidade subjetiva, sendo necessria a
averiguao da culpa na conduta do agente estatal, ao passo que outros vislumbravam
j o prenncio da responsabilidade objetiva do Estado.
      Em nosso entender, a norma exigia a prova da culpa. Os pressupostos a
consignados  o procedimento contrrio ao direito e a falta a dever prescrito por lei 
revelavam que a responsabilidade estatal no se configuraria diante de fatos lcitos,
mas, ao contrrio, s diante de atos culposos. Se algum agisse contrariamente ao
direito ou faltasse a dever legal, sua conduta seria necessariamente culposa.[1521]
      O Cdigo Civil em vigor, entretanto, alterou o art. 15 e disps no art. 43: "As
pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos
seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou
dolo". Diante dos novos termos,  de se reconhecer que o Cdigo passou a disciplinar
o tema em estrita consonncia com a vigente Constituio, como adiante veremos.
2. Constituio Federal
      A Constituio Federal de 1946 passou a dar diferente redao para regular a
matria. Nos termos do art. 194, ficou assentado que "as pessoas jurdicas de direito
pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios,
nessa qualidade, causem a terceiros".
      Se comparado esse texto com o do art. 15 do Cdigo Civil revogado, no ser
difcil observar que foram retirados da norma os pressupostos da conduta contrria ao
direito e da inobservncia de dever legal, exatamente aqueles que denunciavam a
adoo da responsabilidade subjetiva ou com culpa.
      Resulta da alterao da norma que o direito ptrio, atravs de regra
constitucional, passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, na
qual no era exigida a perquirio do fator culpa. Interpretao comparativa levava a
concluir-se que o art. 15 do Cdigo anterior havia sofrido derrogao pelo advento do
art. 194 da Constituio de 1946.
      As Constituies posteriores praticamente repetiram o mandamento (art. 105 da
Const. de 1967 e art. 107 da mesma Constituio, com a Emenda n 1/69) e
continuaram a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva.
      A vigente Constituio regula a matria no art. 37,  6, que tem o seguinte teor:

          "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
     prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
     nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
     o responsvel nos casos de dolo ou culpa".

    A matria, j o vimos, restou superada pelo vigente Cdigo Civil. O art. 43 do
novo Cdigo tem total compatibilidade normativa em face da norma do art. 37,  6, da
CF, de modo que atualmente nenhuma dvida pode existir de que, no ordenamento
jurdico ptrio, o Estado sujeita-se  teoria da responsabilidade objetiva.
      Alm desse dispositivo, que de resto  o mandamento bsico sobre o assunto, no
se pode esquecer de mencionar o art. 21, XXIII, "d", da Lei Fundamental, segundo o
qual, competindo  Unio Federal explorar os servios e instalaes nucleares de
qualquer tipo, exercendo monoplio sobre pesquisa, lavra, enriquecimento e
reprocessamento, industrializao e comercializao de minrios nucleares e
derivados, assevera que "a responsabilidade civil por danos nucleares independe da
existncia de culpa". A norma refora a sujeio do Poder Pblico  responsabilidade
objetiva, tendo como fundamento a teoria do risco administrativo, de modo que, se a
Unio ou outra pessoa de sua administrao causarem qualquer tipo de dano no
desempenho de tais atividades, estaro inevitavelmente sujeitas ao dever de reparar os
respectivos prejuzos atravs de indenizao, sem que possam trazer em sua defesa o
argumento de que no houve culpa no exerccio da atividade. Haver, pois, risco
administrativo natural nas referidas tarefas, bastando, assim, que o lesado comprove o
fato, o dano e o nexo causal entre o fato e o dano que sofreu.[1522]
      Conquanto fora do mbito do art. 37,  6, da CF, h legislao pela qual a Unio
assume a responsabilidade civil perante terceiros, na hiptese de danos a bens e
pessoas provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos assemelhados,
ocorridos no pas ou no estrangeiro, contra aeronaves de matrcula brasileira operadas
por empresas brasileiras de transporte areo pblico.  o objeto da Lei n 10.744, de
9.10.2003, caracterizando-se, na espcie, responsabilidade civil do governo federal
por atos de terceiros, mais abrangente, portanto, que o citado preceito
constitucional.[1523]
3. Anlise dos Elementos Constitucionais
     O texto do art. 37,  6, da Constituio de 1988, a despeito de no alterar a
doutrina j consagrada anteriormente, apresenta, em nosso entender, trs elementos que
merecem especial anlise para sua perfeita interpretao. Vejamos esses elementos.
3.1. Pessoas Responsveis
     A regra constitucional faz referncia a duas categorias de pessoas sujeitas 
responsabilidade objetiva: as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas
jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos.
     Em relao  primeira categoria, no h novidade. So objetivamente
responsveis as pessoas jurdicas de direito pblico: as pessoas componentes da
federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), as autarquias e as
fundaes pblicas de natureza autrquica.
     A segunda categoria constituiu inovao no mandamento constitucional  as
pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos. A inteno do
Constituinte foi a de igualar, para fins de sujeio  teoria da responsabilidade
objetiva, as pessoas de direito pblico e aquelas que, embora com personalidade
jurdica de direito privado, executassem funes que, em princpio, caberiam ao
Estado. Com efeito, se tais servios so delegados a terceiros pelo prprio Poder
Pblico, no seria justo nem correto que a s delegao tivesse o efeito de alijar a
responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparao de prejuzos pelos
administrados.
     Dada a grande variedade de formas de delegao, de pessoas delegatrias e de
servios pblicos, bem como a noo nem sempre muito precisa do que se configura
como servios pblicos, poder haver algumas dvidas quanto ao enquadramento da
pessoa prestadora do servio na norma constitucional. Entretanto, pode-se, a princpio,
considerar como classificadas nessa categoria as pessoas privadas da Administrao
Indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas com
personalidade de direito privado), quando se dedicam  prestao de servios
pblicos,[1524] e os concessionrios e os permissionrios de servios pblicos, estes
expressamente referidos no art. 175 da Constituio Federal, como  o caso das
empresas de transporte coletivo, de fornecimento de gua, de distribuio e
fornecimento de energia eltrica e outras dessa natureza.
     Entendem alguns que a responsabilidade objetiva das pessoas privadas
prestadoras de servios pblicos incide exclusivamente na hiptese em que o dano 
perpetrado contra usurios, e isso porque so estes os titulares do direito  adequada
prestao do servio; assim, no seria objetiva a responsabilidade perante terceiros.
Ousamos dissentir de semelhante posicionamento. E por mais de uma razo. A uma,
porque a Constituio no fez a menor distino entre pessoas de direito pblico e
pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos quanto  incidncia da
responsabilidade objetiva; se tal distino no foi feita, no cabe ao intrprete faz-la.
A duas, porque haveria absoluta incongruncia no que concerne  ratio do dispositivo.
Com efeito, se tais pessoas privadas prestam servio pblico,  claro que atuam como
se fosse o prprio Estado, deste tendo recebido a devida delegao. Ora, se assim ,
no caberia restringir-se sua responsabilidade civil objetiva apenas aos usurios,
admitindo-se s para o Estado sua aplicao a todos, inclusive terceiros. Isso
definitivamente no teria lgica. A responsabilidade objetiva prevista no art. 37,  6,
da CF, tem carga de incidncia idntica para o Estado e para as pessoas privadas
prestadoras de servios pblicos: aplica-se a todos, usurios e terceiros.[1525] O STF
adotou de incio posio restritiva, mas, acertadamente, alterou-a expressamente para
ampliar o manto da responsabilidade e suprimir a equivocada distino.[1526]
     H, ainda, dois pontos que, a nosso ver, merecem ser comentados. Primeiramente,
 preciso identificar com nitidez as pessoas privadas que se enquadram no art. 37,  6,
da Constituio. Devem elas prestar os servios de forma delegada pelo Poder
Pblico, sendo necessrio que haja um vnculo jurdico de direito pblico entre o
Estado e seu delegatrio. Desse modo, algumas pessoas privadas s aparentemente
prestam servios pblicos, mas como o fazem sob regime de direito privado, sem
qualquer elo jurdico tpico com o Poder Pblico, no esto inseridas na regra
constitucional.[1527] Esto fora do dispositivo tambm as pessoas privadas que
exercem atividades comerciais e industriais, porque inexiste qualquer relao de
direito pblico entre elas e o Poder Pblico.[1528]
      De outro lado, entendemos que as pessoas de cooperao governamental (ou
servios sociais autnomos) esto sujeitas  responsabilidade objetiva atribuda ao
Estado. Sua atividade , como j tivemos a oportunidade de ver, de carter
eminentemente social, podendo considerar-se que se qualifica como servio pblico.
Alm do mais, tm vnculo com o Estado, porquanto foi este que fez editar as
respectivas leis autorizadoras da criao das entidades e as vinculou a seus objetivos
institucionais, obrigando-as, inclusive,  prestao de contas em razo dos recursos
que auferem, decorrentes do recolhimento de contribuies compulsrias.[1529]
      Em relao s organizaes sociais e s organizaes da sociedade civil de
interesse pblico, qualificao jurdica atribuda a entidades de direito privado que se
associam ao Poder Pblico em regime de parceria, podero surgir dvidas sobre se
estariam ou no sujeitas  responsabilidade objetiva. O motivo reside na circunstncia
de que so elas vinculadas ao ente estatal por meio de contratos de gesto ou termos de
parceria, bem como pelo fato de que se propem ao desempenho de servio pblico.
Em que pese a existncia desses elementos de vinculao jurdica ao Estado,
entendemos que sua responsabilidade  subjetiva e, consequentemente, regulada pelo
Cdigo Civil.  que esses entes no tm fins lucrativos e sua funo  a de auxlio ao
Poder Pblico para melhorar o resultado de certas atividades de interesse do pblico e
do prprio Estado. Assim, no se nos afigura que esse tipo de parceria desinteressada
e de cunho eminentemente social carregue o nus da responsabilidade objetiva,
quando, sem a parceria, estariam as referidas pessoas reconhecidamente sob a gide do
Cdigo Civil.[1530] Convm ressaltar, no entanto, que, dissentindo de nosso
pensamento, respeitvel doutrina advoga a incidncia do art. 37,  6, da CF, sobre as
organizaes sociais, realando-lhes o fato de prestarem servio pblico para
consider-las sujeitas  responsabilidade objetiva.[1531]
3.2. Agentes do Estado
      Dispe o art. 37,  6, da CF que o Estado  civilmente responsvel pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, venham a causar a terceiros. Como pessoa jurdica
que , o Estado no pode causar qualquer dano a ningum. Sua atuao se
consubstancia por seus agentes, pessoas fsicas capazes de manifestar vontade real.
Todavia, como essa vontade  imputada ao Estado, cabe a este a responsabilidade
civil pelos danos causados por aqueles que o fazem presente no mundo jurdico.
      A expresso "nessa qualidade" tem razo de ser, porque s pode o Estado ser
responsabilizado se o preposto estatal estiver no exerccio de suas funes ou, ao
menos, se esteja conduzindo a pretexto de exerc-la. Desse modo, se causar dano a
terceiro no correr de sua vida privada, sua responsabilidade  pessoal e regida pelo
Direito Civil. Justamente por esse motivo  que j se atribuiu responsabilidade ao
Estado em razo de danos causados por policial militar, que, a despeito de estar sem
farda, se utilizou da arma pertencente  corporao. No caso, no exercia sua funo,
mas, ao usar a arma, conduziu-se a pretexto de exerc-la.[1532]
     O termo agente tem sentido amplo, no se confundindo com o termo servidor.
Este  de sentido mais restrito e envolve uma relao de trabalho entre o indivduo e o
Estado. O servidor  um agente do Estado, mas h outros agentes que no se
caracterizam tipicamente como servidores, como veremos no Captulo seguinte.
     Deve considerar-se, por conseguinte, que na noo de agentes esto includas
todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado, sejam elas dos mais
elevados nveis hierrquicos e tenham amplo poder decisrio, sejam elas os
trabalhadores mais humildes da Administrao, no exerccio das funes por ela
atribudas.[1533]
     Diante disso, so agentes do Estado os membros dos Poderes da Repblica, os
servidores administrativos, os agentes sem vnculo tpico de trabalho, os agentes
colaboradores sem remunerao, enfim todos aqueles que, de alguma forma, estejam
juridicamente vinculados ao Estado. Se, em sua atuao, causam danos a terceiros,
provocam a responsabilidade civil do Estado.
     Quanto a danos causados por notrios (tabelies) e oficiais de registro, suscitam-
se alguns entendimentos divergentes. Embora exeram sua funo em virtude de
delegao, conforme anuncia o art. 236,  1, da CF, o certo  que se configuram como
verdadeiros agentes do Estado, sujeitando-se, inclusive,  sua fiscalizao pelo Poder
Judicirio. Por conseguinte, se causam danos a terceiros, o Estado tem
responsabilidade civil direta, cabendo-lhe, porm, exercer seu direito de regresso
contra os responsveis e aplicar a devida punio, quando for o caso.[1534] Todavia,
j se decidiu em contrrio, considerando subsidiria a responsabilidade do Estado,
com fundamento em situao de similitude com a responsabilidade de concessionrios,
argumento, com a devida vnia, improcedente, pois que se cuida de agentes com
situaes jurdicas inteiramente diversas.[1535]
3.3. A Duplicidade de Relaes Jurdicas
     O texto constitucional concernente  responsabilidade exibe, nitidamente, duas
relaes jurdicas com pessoas diversas e diversos fundamentos jurdicos.
     Na primeira parte do dispositivo, a Constituio regula a relao jurdica entre o
Estado e o lesado, sendo aquele considerado civilmente responsvel por danos
causados a este. O fundamento jurdico dessa relao, como temos visto, reside na
responsabilidade objetiva do Estado, dispensada a prova da culpa pelo prejudicado.
     A parte final do texto, no entanto, faz meno  relao jurdica pertinente ao
direito de regresso, dela fazendo parte o Estado e seu agente. Ao dizer que o Estado
pode exercer seu direito de regresso contra o agente responsvel nos casos de culpa ou
dolo, a Constituio vinculou as partes  teoria da responsabilidade subjetiva ou com
culpa. Significa dizer que o Estado s pode ressarcir-se do montante com que
indenizou o lesado se comprovar a atuao culposa de seu agente, o que, alis,
constitui a regra geral no direito privado.[1536]
     Esto presentes, desse modo, no preceito constitucional, dois tipos de
responsabilidade civil: a do Estado, sujeito  responsabilidade objetiva, e a do agente
estatal, sob o qual incide a responsabilidade subjetiva ou com culpa.
IV. Aplicao da Responsabilidade Objetiva
1. Pressupostos
      A marca caracterstica da responsabilidade objetiva  a desnecessidade de o
lesado pela conduta estatal provar a existncia da culpa do agente ou do servio. O
fator culpa, ento, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade
objetiva.
      Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam trs pressupostos. O
primeiro deles  a ocorrncia do fato administrativo, assim considerado como
qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legtima ou ilegtima, singular ou
coletiva, atribuda ao Poder Pblico. Ainda que o agente estatal atue fora de suas
funes, mas a pretexto de exerc-las, o fato  tido como administrativo, no mnimo
pela m escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela m fiscalizao de sua conduta
(culpa in vigilando).
      O segundo pressuposto  o dano. J vimos que no h falar em responsabilidade
civil sem que a conduta haja provocado um dano. No importa a natureza do dano:
tanto  indenizvel o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se o dito
lesado no prova que a conduta estatal lhe causou prejuzo, nenhuma reparao ter a
postular.
      O ltimo pressuposto  o nexo causal (ou relao de causalidade) entre o fato
administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o
prejuzo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer considerao sobre o
dolo ou a culpa.[1537] Se o dano decorre de fato que, de modo algum, pode ser
imputado  Administrao, no se poder imputar responsabilidade civil a esta;
inexistindo o fato administrativo, no haver, por consequncia, o nexo causal.[1538]
Essa  a razo por que no se pode responsabilizar o Estado por todos os danos
sofridos pelos indivduos, principalmente quando decorrem de fato de terceiro ou de
ao da prpria vtima.
      Em relao  primeira dessas hipteses, j se decidiu acertadamente que no h
responsabilidade do Estado no caso em que o veculo, depois de registrado, foi
apreendido por ter sido furtado, e isso porque o certificado de registro, embora sendo
ttulo de propriedade, no se configura como legitimador do negcio jurdico.[1539]
Outro caso de excluso da responsabilidade do Estado ocorreu em hiptese de
deslizamento de encosta causado pelas sucessivas escavaes das prprias
vtimas.[1540]
     O nexo de causalidade  fator de fundamental importncia para a atribuio de
responsabilidade civil do Estado. O exame suprfluo e apressado de fatos causadores
de danos a indivduos tem levado alguns intrpretes  equivocada concluso de
responsabilidade civil do Estado. Para que se tenha uma anlise absolutamente
consentnea com o mandamento constitucional,  necessrio que se verifique se
realmente houve um fato administrativo (ou seja, um fato imputvel  Administrao), o
dano da vtima e a certeza de que o dano proveio efetivamente daquele fato. Essa  a
razo por que os estudiosos tm consignado, com inteira dose de acerto, que "a
responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito
para que o Estado responda pelo dano que lhe for imputado, a fixao do nexo
causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente
estatal".[1541]
     O mais importante, no que tange  aplicao da teoria da responsabilidade
objetiva da Administrao,  que, presentes os devidos pressupostos, tem esta o dever
de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados sem que se faa necessria
a investigao sobre se a conduta administrativa foi, ou no, conduzida pelo
elemento culpa. Por conseguinte, decises lcitas do governo so suscetveis, em
alguns casos, de ensejar a obrigao indenizatria por parte do Estado. Vale a pena, 
guisa de exemplo, relembrar deciso do STF que condenou a Unio a indenizar os
prejuzos decorrentes de sua interveno no domnio econmico, em funo da qual se
determinara a fixao de preos, no setor sucro-alcooleiro, em patamar inferior aos
valores apurados e propostos por autarquia ligada ao prprio governo federal (o
extinto Instituto Nacional do Acar e do lcool), o que, obviamente, gerou inegveis
prejuzos. Considerou a Corte que, embora legtima a interveno estatal, h certos
limites para execut-la, inclusive dentro do princpio constitucional da liberdade de
iniciativa (livre exerccio das atividades econmicas), previsto no art. 170, caput, da
Constituio. Em que pese a legitimidade da conduta, estavam presentes os
pressupostos da responsabilidade objetiva, de modo que  Unio caberia indenizar
todos os prejudicados em virtude da deciso que adotou.[1542]
2. nus da Prova: Inverso
     A questo relativa  prova leva, primeiramente, em conta a defesa do Estado na
ao movida pelo lesado. Diante dos pressupostos da responsabilidade objetiva, ao
Estado s cabe defender-se provando a inexistncia do fato administrativo, a
inexistncia de dano ou a ausncia do nexo causal entre o fato e o dano.
     Mas h ainda outro fator que merece ser analisado. A pretenso formulada pelo
indivduo para obter do Estado a reparao de prejuzos atenua em muito o princpio
de que o nus da prova incumbe a quem alega (onus probandi incumbit ei que dicit,
non qui negat). Se o autor da ao alega a existncia do fato, o dano e o nexo de
causalidade entre um e outro, cabe ao Estado-ru a contraprova sobre tais
alegaes.[1543]
3. Participao do Lesado
      O fato de ser o Estado sujeito  teoria da responsabilidade objetiva no vai ao
extremo de lhe ser atribudo o dever de reparao de prejuzos em razo de tudo o que
acontece no meio social.  essa a razo do repdio  denominada teoria do risco
integral, que, como j vimos,  injusta, absurda e inadmissvel no direito moderno.
      Para que se configure a responsabilidade do Estado,  necessrio que seja
verificado o comportamento do lesado no episdio que lhe provocou o dano.
      Se o lesado em nada contribuiu para o dano que lhe causou a conduta estatal, 
apenas o Estado que deve ser civilmente responsvel e obrigado a reparar o dano.
      Entretanto, pode ocorrer que o lesado tenha sido o nico causador de seu prprio
dano, ou que ao menos tenha contribudo de alguma forma para que o dano tivesse
surgido. No primeiro caso, a hiptese  de autoleso, no tendo o Estado qualquer
responsabilidade civil, eis que faltantes os pressupostos do fato administrativo e da
relao de causalidade.[1544] O efeito danoso, em tal situao, deve ser atribudo
exclusivamente quele que causou o dano a si mesmo.[1545]
      Se, ao contrrio, o lesado, juntamente com a conduta estatal, participou do
resultado danoso, no seria justo que o Poder Pblico arcasse sozinho com a reparao
dos prejuzos. Nesse caso, a indenizao devida pelo Estado dever sofrer reduo
proporcional  extenso da conduta do lesado que tambm contribuiu para o resultado
danoso. Desse modo, se Estado e lesado contriburam por metade para a ocorrncia do
dano, a indenizao devida por aquele deve atingir apenas a metade dos prejuzos
sofridos, arcando o lesado com a outra metade.  a aplicao do sistema da
compensao das culpas no direito privado. Exemplo interessante foi o de acidente de
trnsito em que dois veculos colidiram em cruzamento por fora de defeito no
semforo: provado que ambos trafegavam com excesso de velocidade, contribuindo
para o resultado danoso, foi-lhes assegurada indenizao do Poder Pblico apenas pela
metade dos danos.[1546]
      A jurisprudncia tem reconhecido, com absoluta exatido, o sistema de
compensao de culpas e do dever indenizatrio. Em hiptese na qual o particular
edificou casa residencial numa encosta de colina, sem as indispensveis cautelas e
comprometendo a estabilidade das elevaes, tendo sido o imvel destrudo por fortes
chuvas e comprovada culpa concorrente do Municpio, decidiu o TJ-RJ que h
partilha de responsabilidade e, por consequncia bvia, nos danos a compor,
reduzindo-se a imposio do ressarcimento dos danos apurados.[1547]
      O novo Cdigo Civil, curvando-se  real existncia de diversos fatos dessa
natureza, instituiu pertinentemente norma disciplinando a culpa civil recproca. Dita o
art. 945 do novo diploma: "Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano". O dispositivo, como se nota, abriga no direito
positivo a tese antes acolhida apenas em sede jurisprudencial, reforando a soluo
hoje aplicada no caso de responsabilidade da Administrao Pblica com participao
do lesado no desfecho de seu prprio dano.
4. Fatos Imprevisveis
      No  raro que os indivduos sofram danos em razo de fatos que se afiguram
imprevisveis, aqueles eventos que, por alguma causa, ocorrem sem que as pessoas
possam pressenti-los e at mesmo preparar-se para enfrent-los e evitar os prejuzos,
s vezes vultosos, que ocasionam.
      So fatos imprevisveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem
denominado de fora maior e de caso fortuito. No distinguiremos, porm, essas
categorias, visto que h grande divergncia doutrinria na caracterizao de cada um
dos eventos. Alguns autores entendem que a fora maior  o acontecimento originrio
da vontade do homem, como  o caso da greve, por exemplo, sendo o caso fortuito o
evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e
troves.[1548] Outros do caracterizao exatamente contrria, considerando fora
maior os eventos naturais e caso fortuito; os de alguma forma imputveis ao
homem.[1549] H, ainda, quem considere caso fortuito um acidente que no exime a
responsabilidade do Estado.[1550]
      Pensamos que o melhor  agrupar a fora maior e o caso fortuito como fatos
imprevisveis, tambm chamados de acaso, porque so idnticos os seus efeitos.[1551]
      E qual a importncia desses fatos no que diz respeito  responsabilidade do
Estado? O primeiro ponto que importa considerar  o relativo ao carter de
imprevisibilidade de que se revestem. Significa dizer que sua ocorrncia estava fora
do mbito da normal preveno que podem ter as pessoas. Tais fatos, como anota
VEDEL, so imprevisveis e irresistveis.[1552]
      O outro aspecto a considerar reside na excluso da responsabilidade do Estado no
caso da ocorrncia desses fatos imprevisveis. Vimos que os pressupostos da
responsabilidade objetiva so o fato administrativo, o dano e o nexo de causalidade
entre o fato e o dano. Ora, na hiptese de caso fortuito ou fora maior nem ocorreu fato
imputvel ao Estado, nem fato cometido por agente estatal. E, se  assim, no existe
nexo de causalidade entre qualquer ao do Estado e o dano sofrido pelo lesado. A
consequncia, pois, no pode ser outra que no a de que tais fatos imprevisveis no
ensejam a responsabilidade do Estado. Em outras palavras, so eles excludentes da
responsabilidade.
       preciso, porm, verificar, caso a caso, os elementos que cercam a ocorrncia do
fato e os danos causados. Se estes forem resultantes, em conjunto, do fato imprevisvel
e de ao ou omisso culposa do Estado, no ter havido uma s causa, mas
concausas, no se podendo, nessa hiptese, falar em excludente de responsabilidade.
Como o Estado deu causa ao resultado, segue-se que a ele ser imputada
responsabilidade civil. Por respeito  equidade, porm, a indenizao ser mitigada,
cabendo ao Estado reparar o dano de forma proporcional  sua participao no
evento lesivo e ao lesado arcar com o prejuzo correspondente a sua prpria
conduta.[1553]
     Em certas circunstncias, a situao decorrente de danos provocados por fatos de
terceiros assemelha-se  relativa aos fatos imprevisveis no que concerne  anlise da
responsabilidade civil da Administrao. Sem que se possa imputar atuao omissiva
direta ao Estado, no h como responsabiliz-lo civilmente por atos de terceiros.
Somente mediante a constatao de que a omisso foi a responsvel conjunta pela
ocorrncia do dano  que se pode atribuir a responsabilidade estatal.  o caso,
lamentavelmente frequente, de furtos e assaltos  mo armada em transportes coletivos
ou na via pblica. Sem a prova da culpa, no h como responsabilizar a empresa
concessionria de transporte, j que ela prpria assume a condio de lesada
juntamente com os passageiros. Nesse sentido se tm pronunciado os Tribunais.[1554]
 justo reconhecer que opinies em sentido contrrio se justificam em razo do
cansao da sociedade pelo alto grau de violncia que tem assolado as grandes cidades.
Semelhante viso, porm, funda-se em argumento de ordem emocional, que, por isso
mesmo, resulta dissociado da verdadeira anlise jurdica.
5. Atos de Multides
      No  incomum que os indivduos sofram prejuzos em razo de atos danosos
praticados por agrupamentos de pessoas. Nas sociedades de massa atuais se torna cada
vez mais comum que multides dirijam sua fria destruidora a bens particulares,
normalmente quando pretendem evidenciar algum protesto contra situaes especiais.
Em todo o mundo ocorrem esses movimentos, ora de estudantes contra a polcia, ora da
populao contra o Estado, ora de delinquentes contra o indivduo. Sabemos que, nos
agrupamentos de pessoas, o indivduo perde muito dos parmetros que demarcam seus
valores morais e sociais, deixando-se levar pela caudalosa corrente do grupo e agindo,
dentro do grupo, como no o faria individualmente. Da ser reconhecida hoje a
chamada psicologia das multides.
      Qual a repercusso dos atos de multides na responsabilidade civil do Estado?
      A regra, aceita no direito moderno,  a de que os danos causados ao indivduo em
decorrncia exclusivamente de tais atos no acarreta a responsabilidade civil do
Estado, j que, na verdade, so tidos como atos praticados por terceiros. Sequer
existem os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado, seja pela ausncia da
conduta administrativa, seja por falta de nexo causal entre atos estatais e o dano. Pelo
inusitado ou pela rapidez com que os fatos ocorrem, no se pode atribuir os seus
efeitos a qualquer ao ou omisso do Poder Pblico.[1555]
      Ocorre, porm, que, em certas situaes, se torna notria a omisso do Poder
Pblico, porque teria ele a possibilidade de garantir o patrimnio das pessoas e evitar
os danos provocados pela multido. Nesse caso,  claro que existe uma conduta
omissiva do Estado, assim como  indiscutvel o reconhecimento do nexo de
causalidade entre a conduta e o dano, configurando-se, ento, a responsabilidade civil
do Estado. Trata-se, pois, de situao em que fica cumpridamente provada a omisso
culposa do Poder Pblico. Essa  a orientao que tem norteado a jurisprudncia a
respeito do assunto.[1556]
     Suponha-se, para exemplificar, que se esteja formando um agrupamento com
mostras de hostilidade em certo local onde h vrias casas comerciais. Se os rgos de
segurana tiverem sido avisados a tempo e ainda assim no tiverem comparecido os
seus agentes, a conduta estatal estar qualificada como omissiva culposa, ensejando,
por conseguinte, a responsabilidade civil do Estado, em ordem a reparar os danos
causados pelos atos multitudinrios. Tal como na hiptese dos fatos imprevisveis,
contudo, a indenizao ser proporcional  participao omissiva do Estado no
resultado danoso.
6. Danos de Obra Pblica
     A questo da responsabilidade do Estado oriunda de danos provocados por obras
pblicas tem apresentado alguma controvrsia entre os estudiosos e nas decises
judiciais. Entretanto, parece-nos que se pode estabelecer um sistema lgico para o
assunto, procurando distinguir as vrias hipteses que o tema encerra.
     A primeira hiptese  aquela em que o dano  provocado pelo s fato da obra.
Por alguma razo natural ou imprevisvel, e sem que tenha havido culpa de algum, a
obra pblica causa dano ao particular. Se tal ocorrer, dar-se- a responsabilidade
objetiva do Estado, independentemente de quem esteja executando a obra, eis que
presentes todos os pressupostos para sua configurao.[1557] Ainda que no se possa
caracterizar de ilcita a atividade estatal, a responsabilidade decorre da prpria teoria
do risco administrativo.[1558]
     Uma segunda hiptese pressupe que o Estado tenha cometido a execuo da obra
a um empreiteiro atravs de contrato administrativo, e que o dano tenha sido
provocado exclusivamente por culpa do executor. A soluo ser a de atribuir-se ao
empreiteiro a responsabilidade subjetiva comum de direito privado, sabido que
cumpre o contrato sob sua conta e risco. A ao deve ser movida, no caso, somente
contra o empreiteiro, sem participao do Estado no processo. A responsabilidade do
Estado  subsidiria, isto , s estar configurada se o executor no lograr reparar os
prejuzos que causou ao prejudicado.[1559]
      vivel, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o prprio Poder Pblico
(este, ainda que por omisso) tenham contribudo para o fato causador do dano. Aqui
ambos tm responsabilidade primria e solidria, podendo figurar conjuntamente na
ao de reparao de danos proposta pelo lesado.[1560]
7. Condutas Omissivas
      O Estado causa danos a particulares por ao ou por omisso. Quando o fato
administrativo  comissivo, podem os danos ser gerados por conduta culposa ou no. A
responsabilidade objetiva do Estado se dar pela presena dos seus pressupostos  o
fato administrativo, o dano e o nexo causal.
      Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, ser preciso distinguir se a
omisso constitui, ou no, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda
conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim
for, no se configurar a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir
diante do dever legal de impedir a ocorrncia do dano  que ser responsvel
civilmente e obrigado a reparar os prejuzos.[1561]
      A consequncia, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do
Estado, no caso de conduta omissiva, s se desenhar quando presentes estiverem os
elementos que caracterizam a culpa.[1562] A culpa origina-se, na espcie, do
descumprimento do dever legal, atribudo ao Poder Pblico, de impedir a consumao
do dano.[1563] Resulta, por conseguinte, que, nas omisses estatais, a teoria da
responsabilidade objetiva no tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas
comissivas.[1564]
      H mais um dado que merece realce na exigncia do elemento culpa para a
responsabilizao do Estado por condutas omissivas. O art. 927, pargr. nico, do
Cd. Civil, estabelece que "Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei",[1565] o que indica que a responsabilidade
objetiva, ou sem culpa, pressupe meno expressa em norma legal. No obstante, o
art. 43, do Cd. Civil, que, como vimos, se dirige s pessoas jurdicas de direito
pblico, no incluiu em seu contedo a conduta omissiva do Estado, o mesmo, alis,
ocorrendo com o art. 37,  6, da CF. Desse modo,  de interpretar-se que citados
dispositivos se aplicam apenas a comportamentos comissivos e que os omissivos s
podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa.[1566]
      Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade
extracontratual do Estado  efetivamente a responsabilidade objetiva; da no se nos
afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a
responsabilidade subjetiva.[1567] A responsabilidade objetiva  um plus em relao 
responsabilidade subjetiva e no deixa de subsistir em razo desta; alm do mais,
todos se sujeitam normalmente  responsabilidade subjetiva, porque essa  a regra do
ordenamento jurdico. Por conseguinte, quando se diz que nas omisses o Estado
responde somente por culpa, no se est dizendo que incide a responsabilidade
subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilizao comum, ou seja, aquela
fundada na culpa, no se admitindo ento a responsabilizao sem culpa.
      Na verdade, nenhuma novidade existe nesse tipo de responsabilidade. Quer-nos
parecer, assim, que o Estado se sujeita  responsabilidade objetiva, mas, quando se
tratar de conduta omissiva, estar ele na posio comum de todos, vale dizer, sua
responsabilizao se dar por culpa.[1568] Acresce notar, por fim, que, mesmo quando
presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, estaro fatalmente presentes os
elementos da responsabilidade objetiva, por ser esta mais abrangente que aquela. De
fato, sempre estaro presentes o fato administrativo, o dano e o nexo de causalidade. A
nica peculiaridade  que, nas condutas omissivas, se exigir, alm do fato
administrativo em si, que seja ele calcado na culpa.
      Uma das hipteses que, sem qualquer dvida, evidenciam culpa em conduta
omissiva da Administrao  a que resulta de descumprimento de ordem judicial. Na
verdade, nem deveria ocorrer essa omisso, mas infelizmente aqui e ali alguns
administradores relutam em atender a determinaes judiciais. Quando no a
descumprem, retardam o seu cumprimento, o que tambm revela omisso quanto a
dever concreto de agir. Nesses casos, o lesado tem direito a ser indenizado pela
Administrao omissa.[1569] Alm da responsabilidade civil,  possvel ainda,
dependendo das circunstncias do caso, que os agentes responsveis pela omisso
sejam responsabilizados funcional e criminalmente.
      Outra hiptese reside na omisso do Estado, quando devida e comprovadamente
advertido da possibilidade de ocorrer o fato causador dos danos. Mesmo que o fato
provenha de terceiros, o certo  que conduta diligente do Estado poderia ter impedido
a sua ocorrncia. Aqui a responsabilidade civil do Estado pela omisso  concreta,
no podendo fugir  obrigao de reparar os danos. Exemplo: professora recebeu
ameaas de agresso por parte de aluno e, mais de uma vez, avisou a direo da
escola, que ficou omissa; tendo-se consumado as agresses, tem o Poder Pblico
responsabilidade por sua omisso.[1570]
      Assinale-se, por oportuno, que, tratando-se de responsabilidade civil, urge que,
nas condutas omissivas, alm do elemento culposo, se revele a presena de nexo direto
de causalidade entre o fato e o dano sofrido pela vtima. Significa dizer que no pode
o intrprete buscar a relao de causalidade quando h uma ou vrias intercausas entre
a omisso e o resultado danoso.[1571] De qualquer modo, incidir sempre a
responsabilidade com culpa.[1572]
      Parece-nos adequado e pertinente tecer um ltimo comentrio sobre a matria.
Ouvem-se, de quando em vez, algumas vozes que se levantam para sustentar a
responsabilidade integral do Estado pelas omisses genricas a ele imputadas. Tais
vozes se tornam mais usuais  medida em que se revela a ineficincia do Poder Pblico
para atender a certas demandas sociais. A soluo, porm, no pode ter ranos de
passionalismo, mas, ao contrrio, deve ser vista na tica eminentemente poltica e
jurdica. No h dvida de que o Estado  omisso no cumprimento de vrios de seus
deveres genricos: h carncias nos setores da educao, sade, segurana, habitao,
emprego, meio ambiente, proteo  maternidade e  infncia, previdncia social,
enfim em todos os direitos sociais (previstos, alis, no art. 6, da CF). Mas o
atendimento dessas demandas reclama a implementao de polticas pblicas para as
quais o Estado nem sempre conta com recursos financeiros suficientes (ou conta, mas
investe mal). Tais omisses, por genricas que so, no rendem ensejo 
responsabilidade civil do Estado, mas sim  eventual responsabilizao poltica de
seus dirigentes.  que tantas artimanhas comete o Poder Pblico na administrao do
interesse pblico, que a sociedade comea a indignar-se e a impacientar-se com as
referidas lacunas.  compreensvel, portanto, a indignao, mas o fato no conduz a
que o Estado tenha que indenizar toda a sociedade pelas carncias a que ela se sujeita.
Deve, pois, separar-se o sentimento emocional das solues jurdicas: so estas que o
Direito contempla.
     Por fora desses aspectos, vemos com profunda preocupao decises judiciais
que atribuem responsabilidade civil do Estado por omisso, sem que esta tenha nexo
direto de causalidade com o resultado, ou seja, omisses genricas decorrentes das
carncias existentes em todas as sociedades.[1573] O mesmo ocorre com decises que
tratem as omisses sob o manto da responsabilidade objetiva, em flagrante desvio de
perspectiva.[1574] Parece-nos, pois, deva haver redobrada cautela no trato dessa
matria.
8. Responsabilidade Primria e Subsidiria
      Tema que tem merecido muitas consideraes por parte dos especialistas  o
relativo  responsabilidade primria e subsidiria no que toca s condutas estatais. A
responsabilidade  primria quando atribuda diretamente  pessoa fsica ou  pessoa
jurdica a que pertence o agente autor do dano. Ser subsidiria a responsabilidade
quando sua configurao depender da circunstncia de o responsvel primrio no ter
condies de reparar o dano por ele causado.
      Em consequncia, a responsabilidade do Estado ser primria quando o dano
tiver sido provocado por um de seus agentes. Assim, se um servidor, ou qualquer outro
agente, estiver atuando em nome da Unio, do Estado, do Municpio, do Distrito
Federal ou de uma autarquia ou fundao autrquica, o dano que causar ser atribudo,
primariamente,  pessoa jurdica estatal a cujo quadro pertencer.
      Nem sempre, entretanto, a responsabilidade do Estado ser primria. Como j
vimos anteriormente, h muitas pessoas jurdicas que exercem sua atividade como
efeito da relao jurdica que as vincula ao Poder Pblico, podendo ser variados os
ttulos jurdicos que fixam essa vinculao. Esto vinculadas ao Estado as pessoas de
sua Administrao Indireta, as pessoas prestadoras de servios pblicos por delegao
negocial (concessionrios e permissionrios de servios pblicos) e tambm aquelas
empresas que executam obras e servios pblicos por fora de contratos
administrativos.
      Em todos esses casos, a responsabilidade primria deve ser atribuda  pessoa
jurdica a que pertence o agente autor do dano. Mas, embora no se possa atribuir
responsabilidade direta ao Estado, o certo  que tambm no ser lcito eximi-lo
inteiramente das consequncias do ato lesivo. Sua responsabilidade, porm, ser
subsidiria, ou seja, somente nascer quando o responsvel primrio no mais tiver
foras para cumprir a sua obrigao de reparar o dano.[1575]
     Por conseguinte, no abonamos o pensamento de que o Poder Pblico tem
responsabilidade solidria pelos danos causados por pessoa privada  qual compete
prestar determinado servio pblico, s pelo fato de ter havido delegao do servio.
Trata-se, a nosso ver, de concluso tipicamente passional, de carter radical e afastada
dos cnones jurdicos que regem a matria. O Poder Pblico no , repita-se, o
segurador universal de todos os danos causados aos administrados. O que  importante
 verificar a conduta administrativa. Se a Administrao concorreu com a pessoa
responsvel para o resultado danoso (o que ocorre algumas vezes por negligncia e
omisso administrativa), haver realmente solidariedade; a Administrao ter agido
com culpa in omittendo ou in vigilando, podendo ser demandada juntamente com o
autor do dano. Contudo, se a culpa  exclusiva da pessoa prestadora do servio, a ela
deve ser imputada a responsabilidade primria e ao Poder Pblico a
responsabilidade subsidiria.[1576] Resulta, pois, nessa hiptese, que eventual
demanda indenizatria deve ser dirigida em face exclusivamente do causador do dano,
sendo a Administrao parte ilegtima ad causam na referida ao.
V. Atos Legislativos
1. Regra Geral
      A funo de legislar constitui uma das atividades estruturais do Estado moderno,
seno a mais relevante, tendo em conta que consubstancia a prpria criao do direito
(ius novum). Alm do mais, a funo legislativa transcende  mera materializao das
leis para alcanar o status que espelha o exerccio da soberania estatal, vale dizer, da
autodeterminao dos Estados com vistas  instituio das normas que eles prprios
entendem necessrias  disciplina social.
      Por esse motivo, tivemos a oportunidade de consignar, em trabalho que
publicamos, que a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de no
ser atribuda responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edio de leis, por
si s, no tem normalmente o condo de acarretar danos indenizveis aos membros da
coletividade.[1577]
       claro, porm, que a questo nem sempre apresenta essa simplicidade. No
Direito estrangeiro, tm variado as solues, inclusive de doutrinadores. Em alguns
casos, sustenta-se a total irresponsabilidade do Estado; em outros, entende-se que
haver a responsabilidade do Estado se a lei causar dano a pessoas ou a grupos
sociais; outros, ainda, s admitem a responsabilizao no caso de leis
inconstitucionais.[1578]
      Apesar da divergncia existente entre os autores nacionais, entendemos que o ato
legislativo no pode mesmo causar a responsabilidade civil do Estado, se a lei 
produzida em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais. Com a devida
vnia dos que pensam em contrrio, no vemos como uma lei, regularmente
disciplinadora de certa matria, cause prejuzo ao indivduo, sabido que os direitos
adquiridos j incorporados a seu patrimnio jurdico so insuscetveis de serem
molestados pela lei nova, ex vi do art. 5, XXXVI, da CF. Acresce, ainda, que a lei
veicula regras gerais, abstratas e impessoais, no atingindo, como  bvio, direitos
individuais.
     Pode ocorrer, isto sim, e frequentemente ocorre, que a lei nova contrarie
interesses de indivduos ou de grupos, mas esse fato, por si s, no pode propiciar a
responsabilidade civil do Estado para obrig-lo  reparao de prejuzos. Parece-nos
incoerente, de fato, responsabilizar civilmente o Estado, quando as leis, regularmente
editadas, provm do rgo prprio, integrado exatamente por aqueles que a prpria
sociedade elegeu  pensamento adotado por alguns estudiosos.[1579]
     Cumpre reconhecer, entretanto, que moderna doutrina tem reconhecido, em
situaes excepcionais, a obrigao do Estado de indenizar, ainda que a lei produza um
dano jurdico lcito. Isso ocorre particularmente quando a lei atinge direitos de
determinado grupo de indivduos (p.ex.: o de propriedade),  custa de algum outro
benefcio conferido a um universo maior de destinatrios. Trata-se aqui de dano lcito
indenizvel, sujeito, no entanto, a que seja (a) economicamente mensurvel, (b)
especial e (c) anormal.[1580] De qualquer modo, sempre ser necessria certa
precauo no que tange  anlise de tais situaes, em ordem a evitar que lei contrria
a meros interesses possa gerar pretenses reparatrias despidas de fundamento
jurdico.
2. Leis Inconstitucionais
      Enfoque inteiramente diverso  o que diz respeito  produo de leis
inconstitucionais.
      Quando se assenta a premissa de que a soberania do Estado permite queles que
representam a sociedade a edio de atos legislativos, a suposio  a de que tais atos
devem guardar compatibilidade com a Constituio. Significa dizer que ao poder
jurdico e poltico de criao de leis, o Estado, por seus agentes parlamentares, tem o
dever de respeitar os parmetros constitucionais. Por isso, assim como se pode afirmar
ser lcita a edio regular de leis, pode tambm asseverar-se que  ilcito criar lei em
descompasso com a Constituio.
      Desse modo,  plenamente admissvel que, se o dano surge em decorrncia de lei
inconstitucional, a qual evidentemente reflete atuao indevida do rgo legislativo,
no pode o Estado simplesmente eximir-se da obrigao de repar-lo, porque nessa
hiptese configurada estar a sua responsabilidade civil.[1581] Como j acentuou
autorizada doutrina, a noo de lei inconstitucional corresponde  de ato ilcito,
provocando o dever de ressarcir os danos patrimoniais dele decorrentes.[1582]
      Releva destacar alguns aspectos. Em primeiro lugar, a responsabilidade s se
consuma se o ato legislativo efetivamente produziu danos ao particular, pois que
frequentemente a inconstitucionalidade da lei em nada afeta a rbita jurdica
patrimonial das pessoas. Depois,  preciso que a lei tenha sido declarada
inconstitucional, visto que milita em seu favor a presuno de constitucionalidade,
presuno esta desmentida apenas quando o rgo judicirio expressamente proclamar
a inconstitucionalidade.[1583] Por ltimo, no h confundir o dano proveniente da lei
inconstitucional ou aquele derivado de ato praticado com base na lei inconstitucional.
Em ambos os casos, o Estado ser civilmente responsvel, mas no primeiro  a lei em
si que provoca o dano, ao passo que no segundo  o ato praticado com base na lei;
assim, a inconstitucionalidade l  causa direta da responsabilidade, enquanto que aqui
 causa indireta.
     Avulta, ainda, destacar que o fato gerador da responsabilidade estatal no caso  a
inconstitucionalidade da lei  alcana tanto a inconstitucionalidade material como a
formal, pois que, na verdade, o vcio de forma na lei tambm no escusa a ilegtima
atuao do rgo legislativo.[1584] Primitivamente, admitia-se a responsabilidade
apenas quando houvesse controle concentrado de constitucionalidade; entretanto,
atualmente j se considera que o controle incidental pode, da mesma forma, gerar a
responsabilidade do Estado, eis que inexiste qualquer bice no direito positivo para tal
concluso.[1585] A verdade  que tanto numa hiptese quanto na outra fica
reconhecido o erro legislativo.
3. Leis de Efeitos Concretos
      Leis de efeitos concretos so aquelas que se apresentam como leis sob o aspecto
formal, mas que, materialmente, constituem meros atos administrativos. Para que
surjam, seguem todo o processo legislativo adotado para as leis em geral. No
irradiam, todavia, efeitos gerais, abstratos e impessoais como as verdadeiras leis, mas,
ao contrrio, atingem a esfera jurdica de indivduos determinados, razo por que pode
dizer-se que so concretos os seus efeitos.
      Em relao a tais leis, j se pacificaram doutrina e jurisprudncia no sentido de
que podem ser impugnadas atravs das aes em geral, inclusive o mandado de
segurana, sendo interessado aquele cuja rbita jurdica seja hostilizada pelos seus
efeitos.[1586]
      Com esse perfil, no  difcil concluir que, se uma lei de efeitos concretos
provoca danos ao indivduo, fica configurada a responsabilidade civil da pessoa
jurdica federativa de onde emanou a lei, assegurando-se ao lesado o direito 
reparao dos prejuzos.[1587]
4. Omisso Legislativa
     Tema que tem merecido, ultimamente, alguma discusso  o relativo  omisso
legislativa, isto ,  inrcia do Poder Legislativo no que concerne a seu dever de
legislar quando previsto na Constituio. O debate no era muito difundido na doutrina
clssica, mas se acentuou a partir da vigente Constituio, que considerou
inconstitucional a omisso legislativa e apontou mecanismos especficos para
combat-la, como o mandado de injuno (art. 5, LXXI) e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103,  2).
      A questo consiste no seguinte: o Estado tem responsabilidade civil em virtude de
sua omisso no dever de legislar? A matria rende ensejo a algumas distines.
      Parece-nos que, se o texto constitucional fixa determinado prazo para o ato
legislativo, a apresentao de projeto de lei ou a edio de medida provisria antes do
prazo consolida o cumprimento do dever constitucional, ainda que o ato final seja
produzido em momento posterior, fato que se justifica em funo do processo
legislativo imposto pela Constituio. Consequentemente, no haver responsabilidade
civil do Estado nem dever de indenizar.
      No cumprida a obrigao no prazo constitucional, e decretando o Poder
Judicirio a mora do legislador, sem a fixao de prazo para o cumprimento, a
diligncia do Executivo ou do Legislativo, perpetrada em prazo situado dentro de
padres de razoabilidade, no acarreta a responsabilidade civil do Estado, no
havendo, portanto, dever indenizatrio.[1588] Fora de tais padres, h de considerar-
se inarredvel a culpa omissiva do legislador e, por tal motivo, eventuais prejudicados
tm direito  reparao de seus danos por parte da unidade federativa omissa.
      Pensamos, todavia, que a evoluo da responsabilidade civil estatal deve avanar
mais e conduzir a soluo mais rigorosa e menos condescendente com as omisses do
Estado. Se  certo que inexiste, como regra, prazo certo para o exerccio da funo
legislativa, no menos certo  que o reconhecimento da mora no caso de expressa
previso constitucional quanto ao prazo para legislar deve implicar, por sua prpria
natureza, a responsabilidade civil do Estado e o dever de indenizar, uma vez que tal
inao reflete inaceitvel abuso de poder. Na verdade,  desnecessria deciso
judicial que figure como condio dessa responsabilidade.[1589] A indevida lenincia
com os abusos estatais no ajuda em nada e, ao revs, contribui para a perpetuao
desse tipo de inconstitucionalidade.[1590]
VI. Atos Judiciais
1. Atos Administrativos e Jurisdicionais
      As expresses atos judiciais e atos judicirios suscitam algumas dvidas quanto
a seu sentido. Como regra, tem-se empregado a primeira expresso como indicando os
atos jurisdicionais do juiz (aqueles relativos ao exerccio especfico da funo do
juiz). Atos judicirios  expresso que tem sido normalmente reservada aos atos
administrativos de apoio praticados no Judicirio. Para o tema da responsabilidade
civil do Estado,  preciso distinguir a natureza dos atos oriundos do Poder Judicirio.
      Como todo Poder do Estado, o Judicirio produz inmeros atos de administrao
alm daqueles que correspondem efetivamente  sua funo tpica. So, portanto, atos
administrativos, diversos dos atos jurisdicionais, estes peculiares ao exerccio de sua
funo.
      No que concerne aos atos administrativos (ou atos judicirios), incide
normalmente sobre eles a responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que, 
lgico, presentes os pressupostos de sua configurao. Enquadram-se aqui os atos de
todos os rgos de apoio administrativo e judicial do Poder Judicirio, bem como os
praticados por motoristas, agentes de limpeza e conservao, escrives, oficiais
cartorrios, tabelies e, enfim, de todos aqueles que se caracterizam como agentes do
Estado.[1591]
      Os atos jurisdicionais, j antecipamos, so aqueles praticados pelos magistrados
no exerccio da respectiva funo. So, afinal, os atos processuais caracterizadores da
funo jurisdicional, como os despachos, as decises interlocutrias e as sentenas.
Em relao a tais atos  que surgem vrios aspectos a serem considerados.
      No obstante,  relevante desde j consignar que, tanto quanto os atos legislativos,
os atos jurisdicionais tpicos so, em princpio, insuscetveis de redundar na
responsabilidade objetiva do Estado.[1592] So eles protegidos por dois princpios
bsicos. O primeiro  o da soberania do Estado: sendo atos que traduzem uma das
funes estruturais do Estado, refletem o exerccio da prpria soberania. O segundo  o
princpio da recorribilidade dos atos jurisdicionais: se um ato do juiz prejudica a parte
no processo, tem ela os mecanismos recursais e at mesmo outras aes para postular a
sua reviso. Assegura-se ao interessado, nessa hiptese, o sistema do duplo grau de
jurisdio.[1593]
      Por outro lado, o instituto da coisa julgada, aplicvel s decises judiciais, tem o
intuito de dar definitividade  soluo dos litgios, obediente ao princpio da segurana
das relaes jurdicas. Se a deciso judicial causou prejuzo  parte e esta no se valeu
dos recursos para rev-la, sua inrcia a impede de reclamar contra o ato prejudicial.
Se, ao contrrio, o ato foi confirmado em outras instncias,  porque tinha ele
legitimidade, sendo, ento, invivel a produo de danos  parte.
2. Condutas Dolosas
     H hipteses, embora no muito comuns, em que o juiz pratica ato jurisdicional
com o intuito deliberado de causar prejuzo  parte ou a terceiro. No caso, a conduta 
dolosa e revela, sem dvida, violao a dever funcional, como estatudo na Lei
Orgnica da Magistratura.
     Segundo o art. 133 do CPC, o juiz responde por perdas e danos quando no
exerccio de suas funes procede dolosamente, inclusive com fraude, bem como
quando recusa, omite ou retarda, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de
ofcio ou a requerimento da parte. Nesse caso, a responsabilidade  individual do juiz,
cabendo-lhe, em consequncia, o dever de reparar os prejuzos que causou.
     Contudo, ningum pode negar que o juiz  um agente do Estado. Sendo assim, no
pode deixar de incidir tambm a regra do art. 37,  6, da CF, sendo, ento, civilmente
responsvel a pessoa jurdica federativa (a Unio ou o Estado-Membro), assegurando-
se-lhe, porm, direito de regresso contra o juiz.
      Para a compatibilizao da norma do Cdigo de Processo Civil com a
Constituio, foroso ser reconhecer que o prejudicado pelo ato jurisdicional doloso
ter a alternativa de propor a ao indenizatria contra o Estado ou contra o prprio
juiz responsvel pelo dano, ou, ainda, contra ambos, o que  admissvel porque o autor
ter que provar, de qualquer forma, que a conduta judicial foi consumada de forma
dolosa.[1594]
3. Condutas Culposas
      O ato jurisdicional causador do dano pode, entretanto, ter sido praticado de forma
culposa.  o caso, por exemplo, em que o juiz profere sentena de modo negligente,
sem ter apreciado devidamente as provas produzidas no processo.
      Se esse ato  de natureza penal, j o Cdigo de Processo Penal previa a
responsabilidade civil do Estado. Trata-se da reviso criminal, ao especial que visa
 desconstituio de sentena que contenha erro judicirio. Dispe o art. 630 desse
Cdigo que o tribunal, se a parte o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa
indenizao pelos prejuzos causados. Essa norma foi abraada pelo art. 5, LXXV da  ,
CF, segundo o qual "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim
como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". Significa que, se o
indivduo  condenado em virtude de sentena que contenha erro judicirio, inclusive
por conduta culposa do juiz, tem ele direito  reparao dos prejuzos a ser postulada
em ao ajuizada contra o Estado.
      Se a soluo  tranquila no que diz respeito a atos jurisdicionais de natureza
penal, o mesmo no se pode dizer em relao a atos de natureza cvel.
      Como regra, j se viu, os atos jurisdicionais decorrentes de conduta culposa do
juiz na rea cvel no ensejavam a responsabilidade civil do Estado, pois que afinal
teria o interessado os mecanismos recursais com vistas a evitar o dano. No entanto, o
                                 ,
texto que est no art. 5, LXXV da CF d margem a dvidas, visto que se limita a
mencionar o condenado por erro judicirio, sem especificar que tipo de condenao,
cvel ou criminal. Apesar da dvida que suscita, entendemos que o legislador
constituinte pretendeu guindar  esfera constitucional a norma legal anteriormente
contida no Cdigo de Processo Penal, sem, todavia, estender essa responsabilidade a
atos de natureza cvel. Em nosso entendimento, portanto, se um ato culposo do juiz, de
natureza cvel, possibilita a ocorrncia de danos  parte, deve ela valer-se dos
instrumentos recursais e administrativos para evit-los, sendo invivel a
responsabilizao civil do Estado por fatos desse tipo. A no ser assim, os juzes
perderiam em muito a independncia e a imparcialidade, bem como permaneceriam
sempre com a insegurana de que atos judiciais de seu convencimento pudessem vir a
ser considerados resultantes de culpa em sua conduta.[1595]
      No obstante, parece-nos inteiramente cabvel distinguir os atos tipicamente
jurisdicionais do juiz, normalmente praticados dentro do processo judicial, dos atos
funcionais, ou seja, daquelas aes ou omisses que digam respeito  atuao do juiz
fora do processo. Neste ltimo caso, diferentemente do que sucede naqueles, se tais
condutas provocam danos  parte sem justo motivo, o Estado deve ser civilmente
responsabilizado, ainda que o juiz tenha agido de forma apenas culposa, porque o art.
37,  6, da CF  claro ao fixar a responsabilidade estatal por danos que seus agentes
causarem a terceiros, e entre seus agentes encontram-se,  evidncia, inseridos os
magistrados.  o caso, por exemplo, em que o juiz retarda, sem justa causa, o
andamento de processos; ou perde processos por negligenciar em sua guarda; ou deixa,
indevidamente, de atender a advogado das partes; ou ainda pratica abuso de poder em
decorrncia de seu cargo.
     Todas essas hipteses, que refletem condutas mais de carter administrativo do
que propriamente jurisdicionais, rendem ensejo, desde que provados o dano e o nexo
causal,  responsabilidade civil do Estado e ao consequente dever de indenizar, sem
contar,  bvio, a responsabilidade funcional do juiz. O Estado, todavia, nos termos do
referido mandamento constitucional, tem direito de regresso contra o juiz responsvel
pelo dano, o qual, demonstrada sua culpa, dever ressarcir o Estado pelos prejuzos
que lhe causou. O mesmo, em nosso entender, aplica-se aos membros do Ministrio
Pblico em face de sua posio no cenrio jurdico ptrio.
     Questo que ultimamente vem sendo arguida  a que consiste em saber se h
responsabilidade civil do Estado pela violao do princpio da durao razovel do
processo, previsto no art. 5, LXXVIII, da CF e introduzido pela EC 45/2004 (Reforma
do Judicirio). Para alguns estudiosos, se a violao decorrer de falha no servio
judicirio ou em paralisaes injustificadas do processo, o Estado est sujeito 
responsabilidade objetiva, com base no art. 37,  6, da CF.[1596] Assim no
pensamos, porm. Sem considerar a indeterminao do conceito  j que "durao
razovel"  expresso fluida e sem densidade de exatido  parece-nos que a ofensa
ao referido princpio implicar sempre a investigao sobre a forma como se
desenvolveu o servio, de modo que a concluso a que chegar o intrprete ter que
enveredar pelo terreno da culpa no servio. A hiptese, pois,  a de incidncia da
responsabilidade com culpa (ou subjetiva, se assim se preferir).
VII. Reparao do Dano
1. A Indenizao
     A indenizao  o montante pecunirio que traduz a reparao do dano.
Corresponde  compensao pelos prejuzos oriundos do ato lesivo.
     A indenizao devida ao lesado deve ser a mais ampla possvel, de modo que
seja corretamente reconstitudo seu patrimnio ofendido pelo ato lesivo. Deve
equivaler ao que o prejudicado perdeu, incluindo-se a as despesas que foi obrigado a
fazer, e ao que deixou de ganhar. Quando for o caso, devem ser acrescidos ao montante
indenizatrio os juros de mora e a atualizao monetria. Tendo havido morte, incide a
regra do art. 948 do Cdigo Civil, que fixa os fatores suscetveis de serem
indenizados.[1597] Por outro lado, ocorrendo leses corporais ou reduo de
capacidade de trabalho, aplicam-se os arts. 949 e 950 do mesmo Cdigo.
2. Meios de Reparao do Dano
     Perpetrada a ofensa ao patrimnio do lesado, a reparao do dano a ser
reivindicada pode ser acertada atravs de dois meios: o administrativo e o judicial.
     Na via administrativa, o lesado pode formular seu pedido indenizatrio ao rgo
competente da pessoa jurdica civilmente responsvel, formando-se, ento, processo
administrativo no qual podero manifestar-se os interessados, produzir-se provas e
chegar-se a um resultado final sobre o pedido. Se houver acordo quanto ao montante
indenizatrio,  vivel que o pagamento se faa de uma s vez ou parceladamente, tudo
de acordo com a autocomposio das partes interessadas.
     No havendo acordo, ao lesado caber propor a adequada ao judicial de
indenizao, que seguir o procedimento comum, ordinrio ou sumrio, conforme a
hiptese (arts. 272 e 275 do CPC). O foro da ao vai depender da natureza da pessoa
jurdica: se for a Unio, empresa pblica ou entidade autrquica federal, a competncia
 da Justia Federal (art. 109, I, CF); se for de outra natureza, competente ser a Justia
Estadual, caso em que dever ser examinado o que dispuser o Cdigo de Organizao
Judiciria local. Observe-se, ainda, que, dependendo do valor pleiteado, pode a ao
ser proposta nos Juizados Especiais Federais[1598] ou nos Juizados Especiais da
Fazenda Pblica, onde j estiverem instalados.[1599]
3. Prescrio
     O direito do lesado  reparao dos prejuzos tem natureza pessoal e
obrigacional. Como ocorre com os direitos subjetivos em geral, no podem eles ser
objeto da inrcia de seu titular, sob pena do surgimento da prescrio da ao que
tenha por fim a tutela desses direitos.
     Se a pessoa responsvel se enquadra como entidade federativa ou autrquica
(includas, pois, as fundaes de direito pblico), consumava-se a prescrio no prazo
de cinco anos contados a partir do fato danoso. Tal prazo extintivo situava-se no
mbito da clssica prescrio quinquenal das aes pessoais contra o Estado (Decreto
n 20.910/32). Esse tipo de prescrio, como  sabido, abrangia, entre outras, a
pretenso do lesado  indenizao, tornando impossvel quer o pedido administrativo,
quer a ao judicial.
     Ao contrrio, se r for pessoa de direito privado, a questo relativa ao prazo
prescricional merece cuidadoso exame. O Cdigo Civil revogado fixava em vinte anos
o prazo de prescrio de direitos pessoais (art. 177). Ocorre que a Medida Provisria
n 2.180-35, de 24/8/2001, inserindo o art. 1-C na Lei n 9.494, de 10/9/1997, que
dispe sobre tutela antecipada contra a Fazenda, consignou que prescreve em cinco
anos o direito de obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas
jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de
servios pblicos. Houve, portanto, derrogao do antigo Cdigo Civil nessa parte, de
forma que as pessoas privadas abrangidas pelo art. 37,  6, da CF, passaram a ter o
mesmo privilgio que tm as pessoas pblicas no que toca  prescrio quinquenal de
aes indenizatrias de terceiros em virtude de danos causados por seus agentes.
      O vigente Cdigo Civil, no entanto, introduziu vrias alteraes na disciplina da
prescrio, algumas de inegvel importncia. Uma delas diz respeito ao prazo genrico
da prescrio, que passou de vinte (especfica para direitos pessoais) para dez anos
(art. 205). Outra  a que fixa o prazo de trs anos para a prescrio da pretenso de
reparao civil.[1600] Vale dizer: se algum sofre dano por ato ilcito de terceiro,
deve exercer a pretenso reparatria (ou indenizatria) no prazo de trs anos, pena de
ficar prescrita e no poder mais ser deflagrada.
      Como o texto se refere  reparao civil de forma genrica, ser foroso
reconhecer que a reduo do prazo beneficiar tanto as pessoas pblicas como as de
direito privado prestadoras de servios pblicos. Desse modo, ficaro derrogados os
diplomas acima no que concerne  reparao civil.[1601] Contudo, as demais
pretenses pessoais contra a Fazenda continuam sujeitas  prescrio quinquenal
prevista no Decr. n 20.910/32.
      Cumpre nessa matria recorrer  interpretao normativo-sistemtica. Se a ordem
jurdica sempre privilegiou a Fazenda Pblica, estabelecendo prazo menor de
prescrio da pretenso de terceiros contra ela, prazo esse fixado em cinco anos pelo
Decr. 20.910/32, raia ao absurdo admitir a manuteno desse mesmo prazo quando a
lei civil, que outrora apontava prazo bem superior quele, reduz significativamente o
perodo prescricional, no caso para trs anos (pretenso  reparao civil). Desse
modo, se  verdade, de um lado, que no se pode admitir prazo inferior a trs anos
para a prescrio da pretenso  reparao civil contra a Fazenda, em virtude de
inexistncia de lei especial em tal direo, no  menos verdadeiro, de outro, que tal
prazo no pode ser superior, pena de total inverso do sistema lgico-normativo; no
mnimo,  de aplicar-se o novo prazo fixado agora pelo Cdigo Civil. Interpretao
lgica no admite a aplicao, na hiptese, das regras de direito intertemporal sobre
lei especial e lei geral, em que aquela prevalece a despeito do advento desta. A
prescrio da citada pretenso de terceiros contra as pessoas pblicas e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos passou de quinquenal para trienal.[1602]
-[1603]
4. Sujeito Passivo da Lide
     H alguns pontos controvertidos em relao ao sujeito passivo da lide
indenizatria.
     De incio, no h qualquer dvida de que a pessoa jurdica de direito pblico ou a
de direito privado prestadora de servio pblico tm idoneidade para figurar no plo
passivo do processo. Tero, portanto, a condio de rs, porque a elas  imputada a
responsabilidade civil e a obrigao de reparar o dano.
     Questiona-se, todavia, se  vivel ajuizar a ao diretamente contra o agente
estatal causador do dano, sem a presena da pessoa jurdica. H autores que no o
admitem.[1604] Outros entendem que  vivel.[1605] Em nosso entender, acertada 
esta ltima posio. O fato de ser atribuda responsabilidade objetiva  pessoa jurdica
no significa a excluso do direito de agir diretamente contra aquele que causou o
dano. O mandamento contido no art. 37,  6, da CF visou a favorecer o lesado por
reconhecer nele a parte mais frgil, mas no lhe retirou a possibilidade de utilizar
normalmente o direito de ao.[1606]
     O entendimento configura-se como notoriamente restritivo: no se compadece com
o amplo direito de ao assegurado aos administrados em geral e deixa em situao
cmoda o agente que efetivamente perpetrou o dano. Por outro lado, no vislumbramos
no ordenamento jurdico fundamento para a blindagem do agente causador do dano em
virtude da possibilidade de ser ajuizada ao em face do Estado. Semelhante
pensamento, portanto,  antagnico ao sistema de garantias outorgado pela
Constituio.
     Sendo assim, tanto pode o lesado propor a ao contra a pessoa jurdica, como
contra o agente estatal responsvel pelo fato danoso, embora seja foroso reconhecer
que a Fazenda Pblica sempre poder oferecer maior segurana ao lesado para o
recebimento de sua indenizao; por outro lado, a responsabilidade do agente livra o
lesado da conhecida demora do pagamento em virtude do sistema de precatrios
judiciais.[1607] Alm dessas hipteses, ainda pode o autor, no caso de culpa ou dolo,
mover a ao contra ambos em litisconsrcio facultativo, j que so eles ligados por
responsabilidade solidria.[1608]
     O STF, entretanto, j decidiu que, em se tratando de dano causado por magistrado
no exerccio da funo jurisdicional, a ao indenizatria deve ser ajuizada somente
em face da respectiva pessoa de direito pblico, e no diretamente em face do
magistrado, e isso porque este se caracteriza como agente poltico do Estado, no se
podendo, na hiptese, vislumbrar responsabilidade concorrente, mas apenas a que
eventualmente venha a decorrer do exerccio do direito de regresso.[1609] A despeito
de ter havido divergncias entre os rgos das vrias instncias judiciais no assunto,
parece-nos acertada a soluo alvitrada, tendo em vista, realmente, a especificidade da
natureza da atividade jurisdicional. Tratando-se, no entanto, de ato meramente
administrativo, entendemos que a ao pode ser endereada diretamente ao juiz, tal
como ocorre com os demais agentes administrativos.
5. Denunciao  Lide
     Outro ponto tormentoso no tocante  ao indenizatria diz respeito ao tema da
denunciao  lide. A questo consiste em saber se a pessoa jurdica responsvel, r
no processo, deve ou pode denunciar  lide o servidor que provocou o dano.
     Segundo alguns estudiosos, a denunciao  lide  obrigatria, atendendo ao que
dispe o art. 70, III, do CPC. O dispositivo determina seja feita a denunciao  lide
"quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao
regressiva, o prejuzo do que perder a demanda". Como o servidor tem dever
indenizatrio para com o Estado no caso de o lesado ter xito na ao, deveria ser
denunciado  lide.[1610]
      Um pouco diverso, entretanto,  o entendimento de que, na hiptese, o
litisconsrcio seria facultativo, e no obrigatrio.[1611] O fundamento dessa posio
encontra-se no prprio art. 70, III, do estatuto processual, hiptese que, segundo
inmeros processualistas, retrata facultatividade, apesar de constar no caput que a
denunciao  obrigatria.[1612] Resulta desse pensamento que, se o ru no requerer
a denunciao, o processo ser vlido, e o Estado poder exercer seu direito de
regresso contra o servidor responsvel em ao autnoma a posteriori. De qualquer
modo, se o Estado requer a denunciao, o juiz, segundo essa corrente, acolhe o
pedido, e o servidor responsvel tambm passa a integrar a relao processual.
      Esse entendimento gera controvrsia no campo do direito processual, que consiste
em saber qual a posio processual do litisdenunciado, se aceita da denunciao.
Alguns entendem que este  no mximo assistente litisconsorcial do ru denunciante, e
isso porque nada pede para si nem contra ele  pedido. Outros sustentam, com base na
relao jurdica de direito material, que a aceitabilidade da denunciao enseja para o
litisdenunciado a qualidade de litisconsorte, "sujeito, portanto, aos efeitos da
sentena, direta e solidariamente".[1613] Este ltimo entendimento, alis, se
compatibiliza com aquele pelo qual se admite que a ao indenizatria seja movida
diretamente em face do servidor, ou contra este e o Estado, ambos respondendo
solidariamente pelos danos causados.
      Para outros, no entanto, no pode haver denunciao  lide nessa hiptese de
responsabilidade estatal, sendo, portanto, inaplicvel a regra do art. 70, III, do CPC.
H mais de um argumento para essa posio. Primeiramente, o dispositivo do estatuto
processual s teria aplicao s hipteses normais de responsabilidade civil, mas no
 responsabilidade do Estado, tendo em vista ser esta regulada em dispositivo
constitucional prprio (art. 37,  6). Ademais, diversos so os fundamentos do pedido.
O pedido do lesado escora-se na teoria da responsabilidade objetiva do Estado, ao
passo que o pedido deste contra o seu agente  calcado na responsabilidade subjetiva.
Por fim, no teria cabimento desfazer indiretamente o benefcio que a Constituio
outorgou ao lesado: se foi ele dispensado de provar a culpa do agente, no teria
cabimento que, no mesmo processo, fosse obrigado a aguardar o conflito entre o
Estado e seu agente, fundado exatamente na culpa.[1614] Essa, a nosso ver,  a melhor
doutrina a respeito do assunto.[1615]
      Anote-se, ainda, que essa parece ter sido a posio adotada pela Lei n 8.112/90
 o Estatuto dos servidores pblicos federais , segundo a qual, ocorrendo dano
causado a terceiros, o servidor dever responder perante a Fazenda Pblica em ao
regressiva (art. 122,  2). Conquanto no seja o dispositivo de extrema clareza,  de
supor-se que considerou tal ao como autnoma, diversa, portanto, daquela em que o
lesado tenha demandado a Fazenda.
      Alis, o intuito de proteo ao hipossuficiente em relaes jurdicas de carter
indenizatrio foi o mesmo adotado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que, na
relao de regresso, exige processo indenizatrio autnomo, vedando expressamente a
denunciao  lide. Nas hipteses em que o comerciante  solidariamente responsvel
com o fabricante, construtor, produtor ou importador, o consumidor pode demandar
qualquer deles e, para no ser prejudicado, a lei impe que aquele que pagar a
indenizao deve exercer seu direito de regresso contra o outro responsvel em ao
diversa da ajuizada originariamente pelo consumidor.[1616]
      Deve-se registrar, porm, que a matria  bastante controvertida, dividindo-se os
Tribunais quanto  adoo de uma ou de outra posio. Em consulta, porm, s
numerosas decises sobre o tema, observa-se que comea a predominar o entendimento
no sentido da admissibilidade da denunciao  lide, no como chamamento
obrigatrio, como emana do art. 70 do CPC, mas de cunho facultativo, o que significa
dizer que, no tendo havido a denunciao, o processo  vlido e eficaz, restando,
ento, admissvel o pleno exerccio do direito de regresso do Estado contra o servidor
responsvel.[1617] Apesar disso, o TJ do Rio de Janeiro j deixou assentada a melhor
orientao no caso: "Em ao de indenizao ajuizada em face de pessoa jurdica de
Direito Pblico, no se admite a denunciao da lide ao seu agente ou a terceiro
(art. 37,  6, CF)".[1618]
VIII. O Direito de Regresso
1. Sentido
     Direito de regresso  o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretenso
indenizatria contra o agente responsvel pelo dano, quando tenha este agido com
culpa ou dolo.
      importante lembrar que no tema da responsabilidade civil do Estado existem
duas relaes jurdicas diversas  uma que liga o lesado ao Estado e outra que vincula
o Estado a seu agente. Essa ltima relao  que consubstancia o direito de regresso do
Estado, estando prevista na parte final do art. 37,  6, da Constituio Federal.
2. Meios de Soluo
     Assim como ocorre na relao entre o lesado e o Estado, pode o agente concordar
na indenizao ao Estado na via administrativa, como fruto de acordo entre as partes,
ou na via judicial, caso se apresente o conflito de interesses.
     Na via administrativa, o pagamento da indenizao pelo agente ser sempre
resultado de acordo entre as partes. Ao Estado  vedado estabelecer qualquer regra
administrativa que obrigue o agente, manu militari, a pagar o dbito.  ilegal, por
exemplo, qualquer norma que autorize o Estado a descontar, por sua exclusiva
iniciativa e sem qualquer barreira de conteno, parcelas indenizatrias dos
vencimentos do servidor. O Estado  um credor como qualquer outro nesse caso e no
dispe de privilgio nesse sentido. Somente ser legtimo o desconto em folha se: 1)
houver anuncia expressa do servidor; 2) houver previso em lei, com fixao de
percentual mximo de desconto, observado o princpio da razoabilidade;[1619] e 3)
for assegurado ao servidor, nesta ltima hiptese, o contraditrio e a ampla
defesa.[1620]
     Na via judicial, frustrado o acordo, o Estado promover ao normal de
indenizao, que tramitar pelo procedimento comum, ordinrio ou sumrio, conforme
a hiptese.[1621] Quanto  questo do foro, aplica-se aqui o que dissemos a propsito
da ao do lesado contra o Estado.
3. Causa de Pedir
     Como a responsabilidade do agente  a subjetiva, s ser cabvel a ao de
regresso se o agente responsvel tiver agido com culpa ou dolo.
     A causa de pedir da ao a ser ajuizada pelo Estado, por conseguinte, consiste na
existncia do fato danoso, causado por culpa do agente, e na responsabilidade
subjetiva deste. Sendo assim, cabe ao Estado, autor da ao, o nus de provar a culpa
do agente, como estabelece o art. 333, I, do CPC.
     Em consequncia, se o dano tiver sido causado por atividade estatal sem ser
possvel a identificao do agente (culpa annima do servio), o Estado ser obrigado
a reparar o dano, jungido que est pela teoria da responsabilidade objetiva, mas lhe
ser impossvel exercer o direito de regresso contra qualquer agente.
4. Interesse de Agir
     O interesse de agir reside na utilidade que tem o titular do direito material de
recorrer ao Judicirio para fazer valer sua pretenso.
     Cada pessoa estatal regulamentar a forma pela qual seus procuradores devem
providenciar a propositura da ao de indenizao no exerccio do direito de regresso.
Em alguma legislao, todavia, encontra-se norma que assina a seus procuradores
determinado prazo para propor a ao, contado do trnsito em julgado da sentena
condenatria.[1622]
     Parece-nos, porm, que dentro desse perodo ainda no ter nascido para o
Estado a condio da ao relativa ao interesse de agir. Este s deve surgir quando o
Estado j tiver pago a indenizao ao lesado; nesse momento  que o errio sofreu o
prejuzo e, em consequncia, somente a partir da  que pode se habilitar ao exerccio
de seu direito de regresso contra o agente. A s condenao do Estado, mesmo que
transitada em julgado a deciso, no importa o imediato interesse processual na ao
de indenizao a ser movida contra o agente. A no ser assim, ter-se-ia que admitir
que, mesmo sem ter tido prejuzo efetivo, o Estado estaria habilitado a postular o
ressarcimento em face do agente. Mas como se entender nesse caso o direito de
regresso?[1623]
     Em contrrio, todavia, j se pronunciou o STJ, decidindo, aps entender cabvel a
denunciao  lide do servidor, que no  necessrio o deslinde da ao
indenizatria contra o Estado para que este venha a exercer seu direito de regresso
contra o seu agente.[1624] Para ns, soa estranho esse entendimento: tal possibilidade
renderia ensejo at mesmo a enriquecimento sem causa em favor do Estado, visto que
poderia ele receber a indenizao de seu servidor sem ter pago anteriormente nem vir a
pagar no futuro qualquer indenizao ao lesado e, em consequncia, sem sofrer
qualquer leso patrimonial que pudesse amparar o pedido indenizatrio regressivo.
5. Prescrio
      Neste tpico, cuida-se de indagar qual o prazo de prescrio para que o Estado
possa exercer o seu direito de regresso contra o agente responsvel pelo dano,
formulando a respectiva pretenso indenizatria para ressarcir-se do que pagou ao
lesado a ttulo de indenizao. Aqui, portanto, a matria diz respeito  prescrio da
ao do Estado em face de seu agente.
      Segundo dispe o art. 37,  5, da CF, cabe  lei fixar os prazos de prescrio
para ilcitos praticados por qualquer agente, que provoquem prejuzos ao errio,
ressalvando, contudo, "as respectivas aes de ressarcimento".
      Pelo texto constitucional, pode concluir-se que a Carta, no caso de ilcitos
oriundos de agentes do Poder Pblico, admitiu aes prescritveis e aes
imprescritveis, referindo-se, em relao a estas, ao ressarcimento de prejuzos. Desse
modo, em se tratando de efeitos administrativos e penais, advindos da conduta ilcita,
haver prescritibilidade, na forma estabelecida na lei. Para os primeiros, a lei ser
federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso; para os ltimos, a lei ser
privativamente federal (art. 22, I, CF).
      Consequentemente, no que concerne  pretenso ressarcitria (ou indenizatria)
do Estado, a Constituio assegura a imprescritibilidade da ao. Assim, no h
perodo mximo (vale dizer: prazo prescricional) para que o Poder Pblico possa
propor a ao de indenizao em face de seu agente, com o fito de garantir o
ressarcimento pelos prejuzos que o mesmo lhe causou.[1625] Diante da garantia
constitucional, "o direito do Estado  permanente para reaver o que lhe for
ilicitamente subtrado", como j consignou notvel constitucionalista.[1626]
       importante, todavia, observar trs aspectos sobre a matria.
      Primeiramente, a imprescritibilidade abrange apenas a ao que vise ao
ressarcimento de prejuzos causados por atos de agentes do Poder Pblico, ou seja,
daqueles que, mediante ttulo jurdico formal conferido pelo Estado, sendo servidores
ou no, estejam no exerccio de funo pblica. Destarte, se o causador do dano 
terceiro, sem vnculo com o Estado, no se aplica o art. 37,  5, da CF. Incide, pois,
na hiptese, a regra geral para a prescrio da pretenso de reparao civil,
                                  ,
contemplada no art. 206,  3, V do Cd. Civil, que fixa o prazo de trs anos. Nesse
caso, observar-se- o postulado normal da prescritibilidade das pretenses, com
escora no princpio da segurana jurdica.[1627]
      O segundo aspecto concerne aos sujeitos da garantia constitucional. Embora a
Carta no o diga expressamente, a imprescritibilidade alcana apenas as pessoas
jurdicas de direito pblico, ou seja, as pessoas federativas, autarquias e fundaes
autrquicas, e, por essa razo, no atingem as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, pessoas de direito privado.[1628]  que, tecnicamente, s se pode
falar em "agentes pblicos"  expresso cunhada no art. 37,  5, CF  quando se trata
de pessoas de direito pblico.
      Por ltimo, cabe relembrar que a norma se aplica somente no caso dos efeitos
danosos (prejuzos) advindos das condutas ilcitas de natureza civil. Quer dizer: outras
pretenses do Estado decorrentes de responsabilidade civil do agente, que no tenham
cunho ressarcitrio pela ausncia de prejuzos, no esto includas na garantia da
imprescritibilidade.
IX. Smulas
                        SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

    Smula 387:  lcita a cumulao de indenizaes de dano esttico e dano
moral.
                                                                Captulo XI -
                                                    Servidores Pblicos
I. Agentes Pblicos
1. Sentido
      A expresso agentes pblicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas
que, a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica como prepostos do Estado. Essa
funo,  mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitria,
poltica ou jurdica. O que  certo  que, quando atuam no mundo jurdico, tais agentes
esto de alguma forma vinculados ao Poder Pblico. Como se sabe, o Estado s se faz
presente atravs das pessoas fsicas que em seu nome manifestam determinada vontade,
e  por isso que essa manifestao volitiva acaba por ser imputada ao prprio Estado.
So todas essas pessoas fsicas que constituem os agentes pblicos.
      A Lei n 8.429, de 2/6/1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes
pblicos nos casos de enriquecimento ilcito na Administrao Pblica, firmou
conceito que bem mostra a abrangncia do sentido. Diz o art. 2:

          "Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
     exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
     nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou
     vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no
     artigo anterior".

     Como o artigo anterior faz referncia a todos os agentes da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, bem como a qualquer dos Poderes dessas pessoas
federativas, no  difcil constatar a amplitude da noo de agentes pblicos. Ainda
que a conceituao apresente algumas redundncias e mesmo que voltada para a
referida lei, a verdade  que retrata fielmente o sentido que os estudiosos emprestam 
expresso.
     Com to amplo significado, desde as mais altas autoridades da Repblica, como
os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo, at os servidores que
executam as mais humildes tarefas, todos se qualificam como agentes pblicos,
vinculados que esto aos mais diversos rgos estatais.
2. Classificao
      Sendo quantitativa e qualitativamente to abrangente a categoria dos agentes
pblicos, h que se reconhecer a existncia de grupamentos que guardem entre si algum
fator de semelhana.
      Para melhor estudo, torna-se necessrio agrupar os agentes pblicos em
categorias que denotem referenciais bsicos distintivos. Trata-se, na verdade, de
classificao de natureza didtica, relevante para a formao de um sistema lgico de
identificao. Vejamos essas categorias.
2.1. Agentes Polticos
      Agentes polticos so aqueles aos quais incumbe a execuo das diretrizes
traadas pelo Poder Pblico. So estes agentes que desenham os destinos fundamentais
do Estado e que criam as estratgias polticas por eles consideradas necessrias e
convenientes para que o Estado atinja os seus fins.[1629]
      Caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na
Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. Como regra,
sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere o direito a um mandato, e os
mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exerccio das funes, como
deflui dos postulados bsicos das teorias democrtica e republicana. Por outro lado,
no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos servidores pblicos em geral; a eles
so aplicveis normalmente as regras constantes da Constituio, sobretudo as que
dizem respeito s prerrogativas e  responsabilidade poltica. So eles os Chefes do
Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e
Secretrios Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores,
Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).
      Alguns autores do sentido mais amplo a essa categoria, incluindo Magistrados,
membros do Ministrio Pblico e membros dos Tribunais de Contas.[1630] Com a
devida vnia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente poltico no 
o s fato de serem mencionados na Constituio, mas sim o de exercerem efetivamente
(e no eventualmente) funo poltica, de governo e administrao, de comando e,
sobretudo, de fixao das estratgias de ao, ou seja, aos agentes polticos  que cabe
realmente traar os destinos do pas.
      Ningum discute a importncia do papel que tais agentes desempenham no cenrio
nacional, mas, ao contrrio do que ocorre com os legtimos agentes polticos, cuja
funo  transitria e poltica, sua vinculao ao Estado tem carter profissional e de
permanncia e os cargos que ocupam no resultam de processo eletivo, e sim, como
regra, de nomeao decorrente de aprovao em concurso pblico.[1631] No
interferem diretamente nos objetivos polticos, como o fazem os verdadeiros agentes
polticos. Assim, sua fisionomia jurdica se distancia bastante da que caracteriza estes
ltimos. No se nos afigura adequada, com efeito, sua incluso como agentes polticos
do Estado. Mais apropriado  inseri-los como servidores especiais dentro da categoria
genrica de servidores pblicos, como veremos adiante.
      verdade que o art. 37, XI, da CF, com a redao dada pela EC 19/98, insinua
que os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico se incluam entre os agentes
polticos. Todavia, o agrupamento de agentes pblicos no dispositivo tem apenas fins
remuneratrios, no desfigurando o que dissemos, visto que levamos em conta aspecto
bem diverso, qual seja, o da natureza do vnculo jurdico que liga o agente ao Poder
Pblico.
2.2. Agentes Particulares Colaboradores
     Outra categoria de agentes pblicos  a dos agentes particulares colaboradores.
     Como informa o prprio nome, tais agentes, embora sejam particulares, executam
certas funes especiais que podem se qualificar como pblicas, sempre como
resultado do vnculo jurdico que os prende ao Estado. Alguns deles exercem
verdadeiro munus pblico, ou seja, sujeitam-se a certos encargos em favor da
coletividade a que pertencem, caracterizando-se, nesse caso, como transitrias as suas
funes. Vrios desses agentes, inclusive, no percebem remunerao, mas, em
compensao, recebem benefcios colaterais, como o apostilamento da situao nos
pronturios funcionais ou a concesso de um perodo de descanso remunerado aps o
cumprimento da tarefa.
     Clssico exemplo desses agentes so os jurados, as pessoas convocadas para
servios eleitorais, como os mesrios e os integrantes de juntas apuradoras, e os
comissrios de menores voluntrios. So tambm considerados agentes particulares
colaboradores os titulares de ofcios de notas e de registro no oficializados (art. 236,
CF) e os concessionrios e permissionrios de servios pblicos.
     Alguns autores consideram agentes pblicos as pessoas contratadas por meio de
contrato de locao civil de servios.[1632] Com a mxima vnia, lamentamos
divergir.  que o vnculo nesse caso  meramente contratual e no traduz uma relao
permanente de trabalho. Uma coisa  a contratao para fins de emprego (qualquer que
seja o vnculo), e outra, inteiramente diversa,  o contrato para a execuo de obras,
servios etc, neste caso sempre com objeto contratual definido e determinado. Por via
de consequncia, somente aqueles  que devem ser enquadrados como agentes
pblicos.[1633]
     No que concerne especificamente aos titulares de registro e ofcios de notas, cujas
funes so desempenhadas em carter privado, por delegao do Poder Pblico,
como consigna o art. 236 da CF, sujeitam-se eles a regime jurdico singular,
contemplado na Lei n 8.935, de 18/11/94, regulamentadora daquele dispositivo
constitucional. Apesar de a funo caracterizar-se como de natureza privada, sua
investidura depende de aprovao em concurso pblico e sua atuao se submete a
controle do Poder Judicirio, de onde se infere que se trata de regime jurdico hbrido.
No h dvida, todavia, de que esses agentes, pelas funes que desempenham, devem
ser qualificados como colaboradores do Poder Pblico, muito embora no sejam
ocupantes de cargo pblico, mas sim agentes que exercem, em carter de
definitividade, funo pblica sujeita a regime especial.[1634]
2.3. Servidores Pblicos
     A categoria dentre os agentes pblicos que contm a maior quantidade de
integrantes , sem a menor dvida, a dos servidores pblicos. Formam a grande massa
dos agentes do Estado, desenvolvendo, em consequncia, as mais variadas funes.
     So denominados por uns de agentes administrativos, mas a expresso no 
adequada, porque diz menos do que o sentido que se deve emprestar  expresso
servidores pblicos. Na realidade, existem muitos servidores pblicos que
desempenham funes diversas da funo administrativa do Estado. Por outros, so
denominados de funcionrios pblicos, expresso tambm inadequada, j que, alm de
banida da Constituio, tem sentido mais restrito do que a de servidores pblicos, e
isso porque, na verdade, eram assim considerados apenas os servidores estatutrios
que integravam a estrutura dos entes federativos (Administrao Direta), o que indica
que se tratava de uma categoria dos servidores pblicos. Estes, por sua vez, integram a
Administrao Direta, as autarquias e as fundaes pblicas autrquicas, sob qualquer
regime funcional.[1635]
     O certo  que tais agentes se vinculam ao Estado por uma relao permanente de
trabalho e recebem, a cada perodo de trabalho, a sua correspondente remunerao.
So, na verdade, profissionais da funo pblica. Como a relao jurdica que os
vincula ao Estado apresenta certas peculiaridades e ainda porque  o estudo de seu
regime jurdico o objeto deste captulo, vamos deter-nos sobre essa anlise em tpico
especfico mais adiante.
3. Agentes de Fato
     A doutrina refere-se a um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura
normal e regular, executam uma funo pblica em nome do Estado. So os
denominados agentes de fato, nomenclatura empregada para distingu-los dos agentes
de direito. O ponto marcante dos agentes de fato  que o desempenho da funo pblica
deriva de situao excepcional, sem prvio enquadramento legal, mas suscetvel de
ocorrncia no mbito da Administrao, dada a grande variedade de casos que se
originam da dinmica social.
     Podem ser agrupados em duas categorias:

     1) os agentes necessrios; e
     2) os agentes putativos.

     Agentes necessrios so aqueles que praticam atos e executam atividades em
situaes excepcionais, como, por exemplo, as de emergncia, em colaborao com o
Poder Pblico e como se fossem agentes de direito. Agentes putativos so os que
desempenham uma atividade pblica na presuno de que h legitimidade, embora no
tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido.  o caso, por
exemplo, do servidor que pratica inmeros atos de administrao, tendo sido investido
sem aprovao em concurso pblico.[1636]
      No  fcil, logicamente, identificar os efeitos produzidos por atos de agentes de
fato. Antes de mais nada,  preciso examinar caso a caso as situaes que se
apresentem. Como regra, pode dizer-se que os atos de agentes necessrios so
confirmados pelo Poder Pblico, entendendo-se que a excepcionalidade da situao e
o interesse pblico a que se dirigiu o agente tm idoneidade para suprir os requisitos
de direito. Em relao aos agentes putativos, podem ser questionados alguns atos
praticados internamente na Administrao, mas externamente devem ser convalidados,
para evitar que terceiros de boa-f sejam prejudicados pela falta de investidura
legtima. Fala-se aqui na aplicao da teoria da aparncia, significando que para o
terceiro h uma fundada suposio de que o agente  de direito.[1637] Acresce, ainda,
que, se o agente exerceu as funes dentro da Administrao, tem ele direito 
percepo da remunerao, mesmo se ilegtima a investidura, no estando obrigado a
devolver os respectivos valores; a no ser assim, a Administrao se beneficiaria de
enriquecimento sem causa.[1638]
      Note-se, porm, que o agente de fato jamais poder usurpar a competncia
funcional dos agentes pblicos em geral, j que este tipo de usurpao da funo
pblica constitui crime previsto no art. 328 do Cdigo Penal.
II. Servidores Pblicos
1. Sentido
     Servidores pblicos so todos os agentes que, exercendo com carter de
permanncia uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram o
quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas de
natureza autrquica.
     Sem embargo de respeitveis opinies em contrrio,[1639] no consideramos
servidores pblicos os empregados das entidades privadas da Administrao Indireta,
caso das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de
direito privado. Todos so sempre regidos pelo regime trabalhista, integrando a
categoria profissional a que estiver vinculada a entidade, como a de bancrios,
economirios, securitrios etc. Alm do mais, o art. 173,  1, da CF estabelece que
empresas pblicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se s regras de
direito privado quanto s obrigaes trabalhistas. So, portanto, empregados normais.
Por fim, a prpria tradio do Direito brasileiro nunca enquadrou tais empregados
como servidores pblicos, nem em sentido lato.[1640]
     Como foi dito acima, os servidores pblicos fazem do servio pblico uma
profisso, como regra de carter definitivo, e se distinguem dos demais agentes
pblicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relao de trabalho.
Na verdade, guardam em muitos pontos grande semelhana com os empregados das
empresas privadas: tanto estes como os servidores pblicos emprestam sua fora de
trabalho em troca de uma retribuio pecuniria, comumente por perodos mensais.
Ambos so trabalhadores em sentido lato: executam suas tarefas em prol do
empregador (pblico ou privado) e percebem, ao final do ms, sua remunerao
(vencimentos, para os servidores, e salrio, para os trabalhadores privados).
2. Caractersticas
     Podemos apontar algumas caractersticas que delineiam o perfil da categoria dos
servidores pblicos.
     A primeira delas  a profissionalidade, significando que os servidores pblicos
exercem efetiva profisso quando no desempenho de suas funes pblicas. Formam,
por conseguinte, uma categoria prpria de trabalhadores  a de servidores pblicos.
No  por outra razo que a vigente Constituio, preocupada com o aspecto da
profissionalidade do servidor pblico, imps aos entes federativos a criao de
escolas de governo para a formao e aprimoramento profissional, visando, inclusive,
 verificao de requisitos para a promoo nas carreiras (art. 39,  2).[1641]
     Outra caracterstica  a definitividade. O sentido aqui  o da permanncia no
desempenho da funo. Isso no quer dizer que no haja funes de carter temporrio,
mas todas estas vo representar sempre situaes excepcionais, que, por serem assim,
refogem  regra geral da definitividade. A regra geral  a de que o servidor
desenvolver seus misteres com cunho de permanncia.
     Temos tambm a existncia de uma relao jurdica de trabalho, e nela pode
verificar-se a todo o tempo a presena de dois sujeitos: de um lado, a pessoa
beneficiria do exerccio das funes, que em sentido amplo pode qualificar-se como
empregador (pessoas federativas, autarquias e fundaes autrquicas), e de outro, o
servidor pblico, vale dizer, aquele a quem incumbe o efetivo exerccio das funes e
que empresta sua fora de trabalho para ser compensado com uma retribuio
pecuniria. Pode dizer-se mesmo que a relao de trabalho corresponde  relao de
emprego, logicamente em sentido amplo, sem considerar apenas os empregos regulados
pela legislao trabalhista. Por isso, no  incomum ouvir-se de um servidor
exonerado a afirmao de que "perdeu o emprego". Na prtica, emprego tanto serve
para indicar a relao de trabalho das entidades privadas em geral, como para
identificar a relao jurdica da qual faz parte o servidor pblico.
3. Classificao
     Procurando sistematizar os grupos de que se compe a categoria dos servidores
pblicos, parece-nos razovel e didtico efetuar uma classificao com o fim de
agrup-los em segmentos bem definidos.
3.1. Servidores Pblicos Civis e Militares
     Essa  a primeira classificao dos servidores pblicos e obedece aos dois ramos
bsicos de funes pblicas: a civil e a militar.  a Constituio Federal que separa os
dois agrupamentos, traando normas especficas para cada um deles. As regras
aplicveis aos servidores pblicos civis se encontram entre os arts. 39 a 41 da CF.
     De acordo com o novo sistema introduzido pela EC n 18/98, h o grupo dos
militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios (art. 42 e pargrafos, CF), e o dos
militares das Foras Armadas, integrantes da Unio Federal (art. 142,  3, CF).
     No que concerne aos militares, cumpre fazer uma observao. A despeito da
alterao introduzida pela EC 18/98, que substituiu a expresso "servidores pblicos
civis" por "servidores pblicos" e da eliminao da expresso "servidores pblicos
militares", substituda por "Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios"
(Seo III, mesmos Captulo e Ttulo, art 42), com a incluso dos militares federais no
                                        ,
Captulo das Foras Armadas (Ttulo V Captulo II, arts. 142 e 143), o certo  que, em
ltima anlise, todos so servidores pblicos lato sensu, embora diversos os estatutos
jurdicos reguladores, e isso porque, vinculados por relao de trabalho subordinado
s pessoas federativas, percebem remunerao como contraprestao pela atividade
que desempenham. Por tal motivo, parece-nos correta a expresso "servidores
militares".[1642]
     Nosso estudo se limitar aos servidores civis, mas nunca  demais lembrar que,
havendo dois grupos de servidores com normas constitucionais especficas, dever
haver, como h, estatutos infraconstitucionais tambm apropriados para cada um deles.
3.2. Servidores Pblicos Comuns e Especiais
     Esta classificao leva em considerao a natureza das funes exercidas e o
regime jurdico que disciplina a relao entre o servidor e o Poder Pblico.
     Servidores pblicos comuns so aqueles a quem incumbe o exerccio das funes
administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos
bsicos do Estado. Formam a grande massa dos servidores, podendo ser estatutrios ou
trabalhistas. Os estatutrios podem ser divididos em duas subcategorias: 1) servidores
de regime geral, aqueles que se submetem ao regime geral contido no estatuto
funcional bsico; 2) servidores de regime especial , aqueles em que o estatuto
funcional disciplinador se encontra em lei especfica.[1643]
     Servidores pblicos especiais so aqueles que executam certas funes de
especial relevncia no contexto geral das funes do Estado, sendo, por isso mesmo,
sujeitos a regime jurdico funcional diferenciado, sempre estatutrio, e institudo por
diploma normativo especfico, organizador de seu estatuto. Pela inegvel importncia
de que se reveste sua atuao, a Constituio contempla regras especficas que
compem seu regime jurdico supralegal. Nessa categoria  que nos parece coerente
incluir os Magistrados, os membros do Ministrio Pblico, os Defensores Pblicos, os
membros dos Tribunais de Contas e os membros da Advocacia Pblica (Procuradores
da Unio e dos Estados-Membros).[1644]
3.3. Servidores Pblicos Estatutrios, Trabalhistas e Temporrios
      Essa classificao atende a dois critrios: a natureza do vnculo jurdico que liga
o servidor ao Poder Pblico e a natureza dessas funes.
      Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho 
disciplinada por diplomas legais especficos, denominados de estatutos. Nos estatutos
esto inscritas todas as regras que incidem sobre a relao jurdica, razo por que
nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado.
      Essa categoria ainda admite uma subdiviso: a dos servidores pblicos sujeitos
a o estatuto geral da pessoa federativa correspondente, e a dos servidores sujeitos a
estatutos especiais. De fato, como regra, ao lado do estatuto geral dos servidores
pblicos, que disciplina os quadros funcionais em geral, com suas classes e carreiras,
vicejam estatutos especiais, que regulam a relao jurdica de trabalho de certas
categorias especficas de servidores.
      Os servidores pblicos estatutrios  que, quando integrantes da prpria estrutura
das pessoas polticas, foram tradicionalmente denominados de funcionrios pblicos,
expresso bastante forte que lamentavelmente a Constituio em m hora e, a nosso
ver, sem qualquer necessidade, descartou. Apesar disso, as pessoas em geral
continuam a adot-la quando se referem a esses servidores regidos por estatutos
funcionais. At mesmo autores de renome a empregam, embora com a advertncia do
abandono constitucional.[1645] Note-se, porm, que os atuais servidores estatutrios
podem integrar no somente a estrutura da pessoa federativa, mas tambm a de suas
autarquias e fundaes autrquicas.
      A segunda categoria  a dos servidores pblicos trabalhistas (ou celetistas),
assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relao de trabalho so as
constantes da Consolidao das Leis do Trabalho. Seu regime bsico, portanto,  o
mesmo que se aplica  relao de emprego no campo privado, com as excees, 
lgico, pertinentes  posio especial de uma das partes  o Poder Pblico.
      A ltima categoria  a dos servidores pblicos temporrios, os quais, na verdade,
se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos
servidores pblicos. A previso dessa categoria especial de servidores est
contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratao por tempo
determinado para atender  necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
A prpria leitura do texto constitucional demonstra o carter de excepcionalidade de
tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, sero eles
considerados como integrantes da categoria geral dos servidores pblicos.
III. Regimes Jurdicos Funcionais
      Pelas referncias feitas acima sobre as vrias subdivises da categoria dos
servidores pblicos, no ser difcil constatar que muitas de suas peculiaridades
variam exatamente em funo do regime jurdico que incide sobre as respectivas
relaes de trabalho.
      Regime jurdico, como se sabe,  o conjunto de regras de direito que regulam
determinada relao jurdica. Sendo assim, vale a pena examinar as caractersticas
principais dos regimes jurdicos que disciplinam as diversas relaes de natureza
funcional e, por conseguinte, as categorias especficas dos servidores que estudamos
acima.
      Do regime jurdico se originam diversos direitos e deveres para os servidores
pblicos. Na verdade, so muito variados os fatos funcionais que os envolvem durante
o tempo em que exercem a funo pblica. Por essa razo, o rgo administrativo
precisa ter o pronturio referente a cada servidor, de modo a permitir que as
autoridades competentes consultem qualquer dado de sua vida funcional. As anotaes
funcionais do servidor usualmente constam de atos administrativos inseridos em seu
pronturio, constituindo o que se costuma denominar de apostilas. O fato funcional
averbado denomina-se de apostilamento. Como as apostilas tm a presuno de
legitimidade, direitos e deveres nelas averbados desafiam regular cumprimento;
somente em decorrncia de seu desfazimento, por anulao ou revogao,  que ficam
destitudas de eficcia.
1. Regime Estatutrio
     Regime estatutrio  o conjunto de regras que regulam a relao jurdica funcional
entre o servidor pblico estatutrio e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos
acima, se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutrias
bsicas devem estar contidas em lei; h outras regras, todavia, mais de carter
organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos,
portarias, circulares etc. As regras bsicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A
lei estatutria, como no poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos
constitucionais sobre servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime
estatutrio, h um regime constitucional superior, um regime legal contendo a
disciplina bsica sobre a matria e um regime administrativo de carter organizacional.
     Duas so as caractersticas do regime estatutrio. A primeira  a da pluralidade
normativa, indicando que os estatutos funcionais so mltiplos. Cada pessoa da
federao, desde que adote o regime estatutrio para os seus servidores, precisa ter a
sua lei estatutria para que possa identificar a disciplina da relao jurdica funcional
entre as partes. H, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais,
cada um deles autnomo em relao aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas
federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus servios e seus
servidores. Em alguns casos, certos Municpios adotam as regras do estatuto do
respectivo Estado. Se assim for, no entanto, a adoo do regime deve ter sido
autorizada em lei municipal, considerando-se que esta, em ltima instncia, repetiu
todas as normas da lei estatutria do correspondente Estado.
      A outra caracterstica concerne  natureza da relao jurdica estatutria. Essa
relao no tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Pblico e o
servidor estatutrio. Tratando-se de relao prpria do direito pblico, no pode ser
enquadrada no sistema dos negcios jurdicos bilaterais de direito privado. Nesse tipo
de relao jurdica no contratual, a conjugao de vontades que conduz  execuo da
funo pblica leva em conta outros fatores tipicamente de direito pblico, como o
provimento do cargo, a nomeao, a posse e outros do gnero.[1646]
      A concluso, pois,  a de que o regime estatutrio, como tem em vista regular a
relao jurdica estatutria, no pode incluir normas que denunciem a existncia de
negcio contratual.
      Na Unio Federal, que adotou o regime estatutrio para seus servidores, o estatuto
funcional  o da Lei n 8.112, de 11/12/1990. Neste diploma  que esto alinhadas as
regras que indicam os direitos, deveres e obrigaes dos servidores pblicos e da
prpria Unio.
      Acresce destacar, ainda, que constitui competncia privativa do Chefe do
Executivo, nos termos do art. 61,  1, II, "c", da CF, a iniciativa de lei que disponha
sobre o regime jurdico dos servidores pblicos, inclusive provimento de cargos,
estabilidade e aposentadoria. Frequentemente, porm, as Casas Legislativas usurpam
esse poder de iniciativa reservado ao Chefe do Executivo, quer atravs de leis (com
veto do Executivo), quer atravs de Constituies estaduais, regulando inmeros
aspectos prprios do regime estatutrio, como aposentadoria, remunerao, vantagens
pecunirias etc., o que tem dado ensejo a vrias decises dos Tribunais Superiores
que, acertadamente, declaram a inconstitucionalidade, direta ou incidentalmente, de
tais atos por ofensa ao aludido mandamento.[1647]
      Alguns entes federativos  tendo em vista previso em Constituies Estaduais ou
em leis orgnicas municipais  editaram leis complementares para instituir seu regime
estatutrio. A despeito das hesitaes acerca do tema, no nos parece formalmente
adequada tal modalidade legislativa. A exigncia de lei ordinria contemplada no art.
61,  1, II, da CF, constitui princpio extensvel, aplicando-se, pelo regime de
simetria, a todas as pessoas federativas. Com efeito, a adoo de lei complementar
dificulta eventuais alteraes a serem propostas no estatuto funcional pelo Executivo,
pois que reclamam quorum mais elevado para a aprovao dos projetos de lei.
Haveria, portanto, para os entes federativos tratamento diferenciado relativamente 
mesma matria. Sendo assim, lei complementar na espcie se revela
inconstitucional.[1648]
      Litgios entre o Estado e os servidores estatutrios so dirimidos perante a Justia
comum  Justia Federal, no caso de servidores federais, e Justia Estadual, em se
tratando de servidores estaduais e municipais (neste caso, a competncia interna ser
estabelecida no respectivo cdigo de organizao judiciria).[1649] Em virtude da
alterao introduzida pela E.C. 45/2004 (Reforma do Judicirio) no art. 114, da
CF,[1650] houve quem entendesse que os referidos conflitos passariam a ser
solucionados pela Justia do Trabalho.
      Semelhante inferncia se revela equvoca. E por mais de uma razo. Uma primeira
consiste em que a expresso "relao de trabalho" sempre foi interpretada em sentido
estrito, para indicar exclusivamente a relao contratual entre empregadores e
empregados, inclusive,  bvio, quando empregador  um ente pblico. Uma segunda
reside em que no houve, quanto ao contedo da norma, nenhuma alterao nessa parte;
em outras palavras, a antiga redao do art. 114, nesse aspecto, mudou apenas de
apresentao. Por ltimo, ningum desconhece que a Justia do Trabalho est
direcionada para relaes de trabalho de natureza contratual, no sendo, portanto, o
foro adequado para dirimir conflitos de que faam parte servidores estatutrios, visto
que, como examinamos, inexiste contrato entre tais servidores e os entes
pblicos.[1651]
2. Regime Trabalhista
     O regime trabalhista  aquele constitudo das normas que regulam a relao
jurdica entre o Estado e seu servidor trabalhista. Como o regime  aquele aplicvel
genericamente s relaes jurdicas entre empregadores e empregados no campo
privado, encontra-se ele na Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452,
de 1/5/1943).
     As caractersticas desse regime se antagonizam com as do regime estatutrio.
Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princpio da unicidade normativa, porque
o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um nico diploma legal  a
CLT. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse
regime, todas elas devero guiar-se pelas regras desse nico diploma.[1652] Neste
caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posio, por conseguinte,
dos empregadores de modo geral.
     A outra caracterstica diz respeito  natureza da relao jurdica entre o Estado e
o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutrio, essa relao
jurdica  de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista
celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a
disciplina das relaes gerais entre capital e trabalho.[1653]
      preciso considerar que, mesmo sob regime contratual trabalhista, o servidor no
deixa de caracterizar-se como tal. Em consequncia,  vedado ignorar tal situao
funcional no caso de ocorrer alterao para o regime estatutrio. Ocorrendo essa
alterao (que no pode ser compulsoriamente imposta e, assim, deve resultar de
opo do servidor),  dever do ente federativo respeitar todos os direitos funcionais
adquiridos pelo servidor sob a gide do regime celetista, agregando-os, sem soluo
de continuidade,  nova relao funcional estatutria. Relegar os direitos j
conquistados pelo servidor constitui flagrante inconstitucionalidade, como tm
consignado acertadamente alguns julgados.[1654] O STF, diga-se de passagem,
consolidou em smula especfica dita orientao.[1655]
     Na hiptese de litgios entre servidores trabalhistas e a Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, decorrentes da relao de trabalho, na qual figuram tais entes
pblicos como empregadores, o foro competente para solucion-los  a Justia do
Trabalho, ex vi do art. 114, I, da CF, com a redao da E.C. 45/2004 (que nessa parte,
repetimos, alterou somente a apresentao, mas no o contedo). Como se trata de
relao jurdica de natureza contratual, formalizada por contrato de trabalho,
adequada  a justia trabalhista para enfrentar e dirimir litgios que dela se originem.
2.1. Regime de Emprego Pblico
      Para concretizar mais um dos vetores do projeto de reforma administrativa do
Estado, iniciado pela EC 19/98, o Governo Federal fez editar a Lei n 9.962, de
22/2/2000, disciplinando o que o legislador denominou de regime de emprego
pblico, que nada mais  do que a aplicao do regime trabalhista comum  relao
entre a Administrao e o respectivo servidor.
      A lei  federal[1656] e, portanto, incide apenas no mbito da Administrao
federal direta, autrquica e fundacional, estando excludas as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista.[1657] Prev que o regime de emprego pblico ser
regido pela CLT (Decreto-lei n 5.452/43) e pela legislao trabalhista correlata,
considerando-as aplicveis naquilo que a lei no dispuser em contrrio (art. 1).
Dessa ressalva, infere-se que a Lei n 9.962  a legislao bsica e que as demais
havero de ter carter subsidirio: s prevalecem se forem compatveis com aquela.
      Observe-se, por oportuno, que Estados, Distrito Federal e Municpios nem
podero valer-se diretamente da disciplina da referida lei, por ser originria de pessoa
poltica diversa, nem lhes ser possvel instituir regramento idntico ou similar, eis
que a competncia para legislar sobre direito do trabalho, como ocorre na espcie, 
privativa da Unio Federal (art. 22, I, CF). Desejando admitir servidores pelo regime
de contratao, devero, como regra, obedecer  disciplina da CLT. O que nos parece
legtimo, porm,  que tais pessoas editem lei na qual se imponham  prpria
Administrao autolimitaes quanto aos poderes atribudos pela CLT ao empregador
em geral, como, por exemplo, fixando os casos em que a Administrao rescindir o
contrato. Aqui no haver criao de norma de direito do trabalho, mas mera diretriz
funcional, em que as regras mais se assemelham quelas pactuadas diretamente no
instrumento contratual, em plena conformidade com os preceitos da legislao
trabalhista.
      A lei no submete a seu regime os servidores estatutrios regidos pela Lei n
8.112/90, ainda que se trate de servidores ocupantes de cargos de provimento em
comisso. Antecipa, entretanto, a criao, em leis especficas, de outros empregos a
serem regulados pela nova lei, bem como a transformao de cargos atuais em
empregos, demonstrando o ntido intuito de ampliar o quadro de servidores celetistas
e, consequentemente, de reduzir o nmero de estatutrios.
      O recrutamento para o regime de emprego pblico exige prvia aprovao em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, o que no poderia ser diferente ante
o disposto no art. 37, II, da Lei Fundamental. O vnculo laboral tem natureza contratual
e se formaliza pela celebrao de contrato por prazo indeterminado. O contrato s
pode ser rescindido quando houver: 1) prtica de falta grave, tal como relacionado no
art. 482, da CLT; 2) acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; 3)
necessidade de reduo de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no
art. 169 da CF;[1658] 4) insuficincia de desempenho apurada em processo
administrativo.[1659] Essas regras indicam no s que ficou excluda a hiptese de
resilio unilateral[1660] do contrato por parte do Estado-empregador, no sendo
assim aplicvel nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas tambm que  vinculada 
atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo: em nenhuma
hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao
Federal, decorrente da valorao de convenincia e oportunidade.[1661]
      A lei exclui da observncia de tais exigncias a extino de contratos de
servidores firmados com base na regra de autonomia de gesto, de que trata o art. 37, 
8, da CF.[1662] Significa dizer que  mais frgil o vnculo trabalhista nessa hiptese e
que, em relao a tais contrataes, ser vivel o exerccio do direito  resilio
unilateral do contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha fundamento em razes
de natureza discricionria.
      Merece anlise um ltimo aspecto do regime de emprego pblico. No projeto
encaminhado  sano do Presidente da Repblica,[1663] constava que o aludido
regime no incidiria sobre os servidores titulares de cargos efetivos que
desenvolvessem as denominadas atividades exclusivas de Estado, j que, em relao a
eles, foram assegurados critrios e garantias especiais no caso de perda do cargo por
insuficincia de desempenho (art. 41,  1, III, CF) ou por excesso de quadro (art. 169,
 4 e 7, CF).[1664] O dispositivo foi vetado pelo Chefe do Executivo, sob a
alegao de que tais atividades ainda se encontram em processo de regulamentao em
outro projeto de lei.[1665] A despeito do veto, entretanto, no h qualquer dvida de
que algumas carreiras realmente no comportam, por sua natureza particular, a
incidncia do regime de emprego pblico e devem continuar sujeitas ao regime
estatutrio, sejam ou no consideradas as respectivas funes como "atividades
exclusivas de Estado". Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia,
fiscalizao, polcia, advocacia pblica e a carreira militar em geral. Por conseguinte,
o regime de emprego pblico ser o adequado para os servidores que executem as
funes normais de apoio tcnico e administrativo em geral, os quais, verdade seja
dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores pblicos.
3. Regime Especial
      O regime especial visa a disciplinar uma categoria especfica de servidores: os
servidores temporrios. Como visto anteriormente, o recrutamento desse tipo de
servidores tem escora no art. 37, IX, da CF, mas algumas observaes devem ser feitas
em relao ao regime especial.
      De incio, cabe analisar a questo sobre o instrumento que vai formar as regras
disciplinadoras. O texto constitucional usa a expresso "a lei estabelecer", indicando
desde logo que se trata de norma constitucional de eficcia limitada, na clssica
                                               A,
sistematizao de JOS AFONSO DA SILV porque dependente de lei para que
possa consumar o objetivo nela contemplada. Indaga-se, todavia: qual lei? Como se
trata de recrutamento que pode traduzir interesse para algumas pessoas federativas e
desinteresse para outras, deve entender-se que a lei reguladora dever ser a da pessoa
federativa que pretender a incluso dessa categoria de servidores.[1666] Significa,
pois, que nenhum ente federativo poder valer-se da lei reguladora editada por
outro.[1667]
      Outro ponto a ser examinado  o relativo  natureza da relao jurdica funcional.
Diz a Constituio que a lei estabelecer os casos de contratao desses servidores.
Assim dizendo, s se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa
relao funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro
contrato administrativo de carter funcional, diverso dos contratos administrativos
em geral pelo fato de expressar um vnculo de trabalho subordinado entre a
Administrao e o servidor. No obstante essa qualificao, a lei instituidora do
regime certamente poder incluir algumas normas que mais se aproximem do regime
estatutrio, que, inclusive, tem aplicao subsidiria no que couber.[1668] O que no
poder, obviamente,  fixar outra qualificao que no a contratual.[1669]
      O STJ, alis, j teve a oportunidade de decidir, em processo de conflito de
competncia, que esse tipo de contratao "no revela qualquer vnculo trabalhista
disciplinado pela CLT", sendo, pois, da Justia Federal a competncia para dirimir
questo de pagamento de verbas quando for r a Unio Federal.[1670] Nos Estados
que adotarem semelhante regime, portanto, a competncia ser dos juzos fazendrios,
os mesmos que normalmente processam e julgam litgios de servidores estatutrios. Em
suma: litgios de servidores sob a gide dos regimes estatutrio e especial so
processados e julgados na justia comum (federal ou estadual), e no na
trabalhista.[1671]
      Entretanto, impe-se distinguir. A justia comum s  competente para apreciar
tais litgios quando o ente federativo tiver efetivamente editado a lei especfica
reguladora do regime especial , como determina o art. 37, IX, da CF.[1672] Se no o
tiver feito, sequer pode recrutar servidores pelo regime especial; caso o faa, a
pretexto de admitir servidores temporrios, estar celebrando, dissimuladamente, mero
contrato de trabalho, de modo que futuros conflitos devero ser decididos na Justia do
Trabalho. No obstante, semelhante distino parece no ser acolhida por certos
setores do Judicirio, o que no se afigura, em nosso entender, o melhor
entendimento.[1673]
     Outro aspecto merecedor de exame consiste na longa permanncia do vnculo
temporrio, em virtude de sucessivas prorrogaes (algumas expressas, outras tcitas),
gerando verdadeira consolidao da relao de trabalho. A matria aqui 
controvertida. Numa vertente, entende-se que essa causa  o fator tempo - no  idnea
para converter o regime especial no regime trabalhista;[1674] noutra, advoga-se essa
possibilidade, em face do desvirtuamento do regime inicial.[1675] A despeito da
anomalia, parece-nos melhor este ltimo entendimento, e por mais de uma razo: a
uma, porque a permanncia do servidor comprovaria a inexistncia de qualquer
temporariedade do vnculo, como o exige a Constituio; a duas, porque outra
orientao s prejudica o prprio servidor, que no teria as parcelas relativas 
resciso do contrato de trabalho, no sendo razovel recarem sobre ele os efeitos da
m gesto administrativa.[1676] Reitere-se, contudo, que tal polmica s se justifica se
a pessoa federativa tiver editado sua lei especfica para o regime especial; caso
contrrio, o vnculo ter mesmo que ser trabalhista, seja temporrio ou permanente.
     O regime especial deve atender a trs pressupostos inafastveis.
     O primeiro deles  a determinabilidade temporal da contratao, ou seja, os
contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado,
contrariamente, alis, do que ocorre nos regimes estatutrio e trabalhista, em que a
regra consiste na indeterminao do prazo da relao de trabalho. Constitui, porm
evidente simulao a celebrao de contratos de locao de servios como instrumento
para recrutar servidores, ainda que seja do interesse de empresas pblicas e
sociedades de economia mista.[1677]
     Depois, temos o pressuposto da temporariedade da funo: a necessidade desses
servios deve ser sempre temporria. Se a necessidade  permanente, o Estado deve
processar o recrutamento atravs dos demais regimes. Est, por isso, descartada a
admisso de servidores temporrios para o exerccio de funes permanentes; se tal
ocorrer, porm, haver indisfarvel simulao, e a admisso ser inteiramente
invlida. Lamentavelmente, algumas Administraes, insensveis (para dizer o mnimo)
ao citado pressuposto, tentam fazer contrataes temporrias para funes
permanentes, em flagrante tentativa de fraudar a regra constitucional. Tal conduta, alm
de dissimular a ilegalidade do objetivo, no pode ter outro elemento mobilizador seno
o de favorecer a alguns apaniguados para ingressarem no servio pblico sem
concurso, o que caracteriza inegvel desvio de finalidade.[1678]
     O ltimo pressuposto  a excepcionalidade do interesse pblico que obriga ao
recrutamento. Empregando o termo excepcional para caracterizar o interesse pblico
do Estado, a Constituio deixou claro que situaes administrativas comuns no
podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a
excepcionalidade do interesse pblico corresponde  excepcionalidade do prprio
regime especial.[1679] Algumas vezes o Poder Pblico, tal como sucede com o
pressuposto anterior e em regra com o mesmo desvio de poder, simula
desconhecimento de que a excepcionalidade do interesse pblico  requisito
inafastvel para o regime especial.[1680]
     Sensvel a esse tipo de evidente abuso  no mnimo ofensivo ao princpio da
moralidade administrativa  o STF julgou procedente ao direta e declarou a
inconstitucionalidade de lei estadual que permitia o recrutamento de servidores pelo
regime especial temporrio, calcando-se em dois fundamentos: 1) falta de
especificao das atividades de excepcional interesse pblico; 2) ausncia de
motivao quanto  real necessidade temporria das funes a serem exercidas.[1681]
A deciso  de todo louvvel e registra acertado controle sobre esse tipo de admisso
de servidores em desconformidade com o parmetro constitucional.
     Lamentavelmente, a contratao pelo regime especial, em certas situaes, tem
servido mais a interesses pessoais do que ao interesse administrativo. Por intermdio
desse regime, tm ocorrido contrataes "temporrias" com inmeras prorrogaes, o
que as torna verdadeiramente permanentes. Ocorre tambm que a Administrao
realiza concurso para investidura legtima em regime estatutrio ou trabalhista e, ao
invs de nomear ou contratar os aprovados, contrata terceiros para as mesmas funes.
Trata-se de condutas que refletem desvio de finalidade e que merecem invalidao em
face dos princpios da legalidade e da moralidade administrativa. Pode at mesmo
concluir-se que semelhantes distores ofendem o princpio da valorizao do
trabalho humano, previsto no art. 170, caput, da Carta vigente, at porque tm sido
desprezados alguns dos direitos fundamentais dos servidores.[1682]
     A Unio Federal, fundada no art. 37, IX, da CF, promulgou lei reguladora desse
regime. Trata-se da Lei n 8.745, de 9/12/1993, na qual foram estabelecidos diversos
casos considerados de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os
prazos de contratao e a incidncia de algumas regras do regime estatutrio.
Destacam-se, entre as citadas atividades, as de contratao em ocasio de calamidade
pblica, surtos endmicos, recenseamentos, admisso de professor estrangeiro e
algumas funes especficas das Foras Armadas.
     O citado diploma tem sofrido alteraes por leis posteriores, como regra
incluindo novas hipteses permissivas desse tipo de contratao. A ltima alterao
residiu na possibilidade de adotar o regime especial para contratao de assistncia e
emergncias em sade pblica, com dispensa do processo seletivo em razo da
peculiaridade emergencial da situao, e com prazo mximo de dois anos.[1683]
4. Regime Jurdico nico
     Em sua redao originria, dispunha o art. 39, caput, da CF, que a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios deveriam instituir, no mbito de sua
competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da
administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
     Muita polmica se originou desse mandamento, porquanto, no tendo sido
suficientemente claro, permitiu o entendimento, para uns, de que o nico regime
deveria ser o estatutrio, e para outros o de que a pessoa federativa poderia eleger o
regime adequado, desde que fosse o nico. Na verdade, nunca foi dirimida a dvida. O
certo  que havia entidades polticas em que se adotou o regime estatutrio, ao lado de
outras (sobretudo Municpios), nas quais adotado foi o regime trabalhista.
     O sistema do regime jurdico nico, entretanto, anteriormente previsto no art. 39
da CF, foi abolido pela EC n 19/98, que implantou a reforma administrativa do
Estado. O efeito da alterao foi o de permitir que a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios pudessem recrutar servidores sob mais de um regime jurdico.
Desse modo, tornou-se possvel, por exemplo, que um Estado tenha um grupo de
servidores estatutrios e outro de servidores trabalhistas, desde que,  claro, seja a
organizao funcional estabelecida em lei. O mesmo foi permitido para as demais
pessoas federativas. Alis, a prpria Unio Federal, como j vimos, tem a previso de
servidores estatutrios (Lei n 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei n
9.962/2000 e legislao trabalhista).
     Nada impediria,  claro, que a entidade poltica adotasse apenas um regime
funcional em seu quadro, mas, se o fizesse, no seria por imposio constitucional, e
sim por opo administrativa, feita em decorrncia de avaliao de convenincia,
para melhor atender a suas peculiaridades. A qualquer momento, no entanto, poderia
modificar a estratgia inicial e instituir regime funcional paralelo, desde que,
logicamente, o novo sistema seja previsto em lei.
     Sucede, entretanto, que o STF deferiu medida cautelar para o fim de suspender a
eficcia do art. 39, caput, da CF, com a redao dada pela EC 19/98, o que rendeu
ensejo ao retorno da redao anterior, pela qual havia sido institudo o regime
jurdico nico. Considerou a Corte a existncia de aparentes indcios de
inconstitucionalidade formal, tendo em vista erro de procedimento na tramitao
daquela Emenda. A deciso, porm, teve eficcia ex nunc, subsistindo a legislao
editada sob o imprio do dispositivo suspenso.[1684] Com o restabelecimento do
regime jurdico nico, retornou a controvrsia sobre a matria. Vale a pena relembrar
as trs posies: 1) o regime nico indica a obrigatoriedade de adoo exclusiva do
regime estatutrio;[1685] 2) cabe  pessoa federativa optar pelo regime estatutrio ou
trabalhista, mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo para a
Administrao Direta, autarquias e fundaes de direito pblico;[1686] 3) admite-se a
opo por um regime nico para a Administrao Direta e outro para autarquias e
fundaes pblicas.[1687]
     Como no havia suficiente clareza (e continua no havendo) sobre o significado
d o "regime jurdico nico" na Constituio, justificava-se a controvrsia acima
apontada. De qualquer modo, pensamos que o Constituinte nem quis obrigar  adoo
exclusiva do regime estatutrio, nem, por outro lado, desejou admitir a ciso de
regimes entre a Administrao Direta, de um lado, e as autarquias e fundaes de
direito pblico, de outro. No primeiro caso, no houve expresso mandamento
constitucional que conduzisse quela concluso; no segundo, a ciso retrataria uma
ruptura na lgica criada para a unicidade do regime. Por via de consequncia,
reiterando pensamento que j adotvamos em edies anteriores, consideramos que a
intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal fosse apenas nico, seja o
estatutrio, seja o trabalhista  tese sufragada pela segunda corrente doutrinria j
mencionada  com o que se poderiam evitar os velhos confrontos entre servidores da
mesma pessoa federativa, tendo por alvo normas diversas estabelecidas por cada um
daqueles regimes.
      Cabe anotar, tambm, que a unicidade de regime jurdico alcana to-somente os
servidores permanentes. Para os servidores temporrios, continua subsistente o regime
especial, como previsto no art. 37, IX, da CF. Portanto, ser sempre oportuno destacar
que a expresso "regime nico" tem que ser considerada cum grano salis, para
entender-se que os regimes de pessoal so dois  um, o regime comum (tido como
regime nico), e outro, o regime especial (para servidores temporrios).
      Ao mesmo tempo em que baniu o regime jurdico nico, a EC 19/98, alterando
inteiramente o art. 39,  1, da CF, extinguiu tambm o sistema de isonomia funcional,
que, diga-se a bem da verdade, nunca foi efetivamente cumprido pelas pessoas do
Estado. Estabelecia-se, na redao original, a necessidade de pagamento de
remunerao igual queles que ocupassem cargos de atribuies iguais ou cargos
assemelhados do mesmo Poder, ou entre servidores dos trs Poderes. O mandamento
nem foi cumprido nem dificilmente o ser no futuro, pois que poucas coisas so to
confusas na Administrao quanto o sistema remuneratrio dos servidores. O sistema
catico  fruto do acmulo de erros e erros, cometidos por vrias dcadas de
arbitrariedades, abusos e imoralidades administrativas. Retorna-se, por conseguinte,
ao sistema anterior, no qual foram constantes as discriminaes injustificadas quanto
aos vencimentos, da decorrendo profunda insatisfao dos servidores: nada parece
mais desanimador do que um servidor saber que, tendo cargo igual ao de outro
servidor, ou exercendo funes idnticas ou assemelhadas, sua remunerao 
desigualmente inferior.
IV. Organizao Funcional
1. Quadro Funcional
     Quadro funcional  o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes pblicas
remuneradas integrantes de uma mesma pessoa federativa ou de seus rgos
internos.[1688]
     O quadro funcional  o verdadeiro espelho do quantitativo de servidores pblicos
da Administrao. Se houvesse efetiva organizao funcional, o quadro seria o
elemento pelo qual o rgo ou a pessoa poderiam nortear-se para inmeros fins, como
a eliminao de excessos, o remanejamento de servidores, o recrutamento de outros, a
adequao remuneratria etc., pois que nele se teria o real espectro das carncias e
demasias observadas nos setores administrativos. Lamentavelmente, porm, reina o
caos nesse controle funcional e frequentemente se tem tido conhecimento do malogro
das Administraes em identificar os componentes de seu quadro.
     Carreira  o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vo
percorrendo os diversos patamares de que se constitui a progresso funcional. As
classes so compostas de cargos que tenham as mesmas atribuies. Os cargos que
compem as classes so cargos de carreira, diversos dos cargos isolados que, embora
integrando o quadro, no ensejam o percurso progressivo do servidor.[1689]
2. Cargos, Empregos e Funes Pblicas
      Cargo pblico  o lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta
e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem
funes especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.[1690]
      A funo pblica  a atividade em si mesma, ou seja, funo  sinnimo de
atribuio e corresponde s inmeras tarefas que constituem o objeto dos servios
prestados pelos servidores pblicos. Nesse sentido, fala-se em funo de apoio, funo
de direo, funo tcnica.
      No sistema funcional, determinadas funes so suscetveis de remunerao. 
muito confusa a nomenclatura referente a tais situaes. Em geral, emprega-se a
expresso funo gratificada, que, na verdade, indica uma gratificao de funo, ou
seja, uma funo especial, fora da rotina administrativa e normalmente de carter
tcnico ou de direo, cujo exerccio depende da confiana da autoridade superior. Em
virtude da especificidade da atribuio, o servidor percebe um plus em acrscimo a
seu vencimento. Trata-se, pois, de vantagem pecuniria.
      A Constituio, no art. 37, V utilizou a expresso "funes de confiana", que,
                                   ,
na verdade,  marcada por evidente impreciso. A anlise do dispositivo demonstra
que se pretendeu aludir s j mencionadas funes gratificadas. A expresso  vaga e
inexata porque existem vrias outras funes de confiana atribudas a situaes
funcionais diversas, como  o caso das relacionadas a cargos em comisso. A confuso
se completa com a expresso "funes comissionadas", usada s vezes para indicar
cargos em comisso. A falta de uniformidade impera nesse aspecto. Vale a pena
registrar, desde logo, que cargos em comisso podem ser ocupados por pessoas que
no pertencem aos quadros funcionais da Administrao, ao passo que as funes
gratificadas (ou de confiana, no dizer da Constituio) so reservadas exclusivamente
aos servidores ocupantes de cargo efetivo, ainda que sejam lotados em rgo diverso.
A exigncia consta do j citado art. 37, V, da CF.
      Todo cargo tem funo, porque no se pode admitir um lugar na Administrao
que no tenha a predeterminao das tarefas do servidor. Mas nem toda funo
pressupe a existncia do cargo.[1691] O titular do cargo se caracteriza como servidor
pblico estatutrio.
      O cargo, ao ser criado, j pressupe as funes que lhe so atribudas. No pode
ser institudo cargo com funes aleatrias ou indefinidas:  a prvia indicao das
funes que confere garantia ao servidor e ao Poder Pblico. Por tal motivo, 
ilegtimo o denominado desvio de funo, fato habitualmente encontrado nos rgos
administrativos, que consiste no exerccio, pelo servidor, de funes relativas a outro
cargo, que no o que ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de
cargos e funes que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas do servidor e
a instaurao de litgios com o escopo de permitir a alterao da titularidade do cargo.
Na verdade, o desvio de funo no se convalida, a no ser em situaes excepcionais
autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exerccio
das funes do outro cargo,[1692] e a autoridade administrativa deve ser
responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa.
      A expresso emprego pblico  utilizada para identificar a relao funcional
trabalhista, assim como se tem usado a expresso empregado pblico como sinnima
da de servidor pblico trabalhista. Para bem diferenciar as situaes,  importante
lembrar que o servidor trabalhista tem funo (no sentido de tarefa, atividade), mas no
ocupa cargo. O servidor estatutrio tem o cargo que ocupa e exerce as funes
atribudas ao cargo.[1693]
3. Classificao dos Cargos
      Uma primeira classificao leva em considerao a situao dos cargos diante do
quadro funcional. Sob esse aspecto, dividem-se em cargos de carreira e cargos
isolados. Os primeiros permitem a progresso funcional dos servidores atravs de
diversas classes at chegar  classe mais elevada. Os cargos isolados, ao contrrio,
tm natureza estanque e inviabilizam a progresso.
      Sob o ngulo das garantias e caractersticas dos cargos, podem eles agrupar-se em
trs categorias:

     1) cargos vitalcios;
     2) cargos efetivos; e
     3) cargos em comisso.[1694]

     Cargos vitalcios so aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a
seus ocupantes. Somente atravs de processo judicial, como regra, podem os titulares
perder seus cargos (art. 95, I, CF). Desse modo, torna-se invivel a extino do
vnculo por exclusivo processo administrativo (salvo no perodo inicial de dois anos
at a aquisio da prerrogativa). A vitaliciedade configura-se como verdadeira
prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela circunstncia
de que  necessria para tornar independente a atuao desses agentes, sem que sejam
sujeitos a presses eventuais impostas por determinados grupos de pessoas.[1695] A
vitaliciedade tem previso constitucional. Atualmente so cargos vitalcios os dos
magistrados (art. 95, I, CF), os dos membros do Ministrio Pblico (art. 128,  5, I,
"a", CF) e os dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73,  3, CF). Por se tratar de
prerrogativa de sede constitucional, em funo da qual cabe ao Constituinte aferir a
natureza do cargo e da funo para atribu-la, no podem Constituies Estaduais e
Leis Orgnicas municipais, nem mesmo lei de qualquer esfera, criar outros cargos com
a garantia da vitaliciedade. Consequentemente, apenas Emenda  Constituio Federal
poder faz-lo.[1696]
      Cargos efetivos so aqueles que se revestem de carter de permanncia,
constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais.
Com efeito, se o cargo no  vitalcio ou em comisso, ter que ser necessariamente
efetivo. Embora em menor grau que nos cargos vitalcios, os cargos efetivos tambm
proporcionam segurana a seus titulares: a perda do cargo, segundo emana do art. 41, 
1, da CF, s poder ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, se houver sentena
judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, e agora
tambm em virtude de avaliao negativa de desempenho, como introduzido pela EC
19/98.
      O s cargos em comisso, ao contrrio dos tipos anteriores, so de ocupao
transitria. Seus titulares so nomeados em funo da relao de confiana que existe
entre eles e a autoridade nomeante. Por isso  que na prtica alguns os denominam de
cargos de confiana. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram
estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeao para ocup-los dispensa a
aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular  despida de qualquer
formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo
 que so considerados de livre nomeao e exonerao (art. 37, II, CF).
      O texto constitucional anterior estabelecia que os cargos em comisso e as
funes de confiana deveriam ser exercidos preferencialmente por servidores
ocupantes de cargos de carreira tcnica ou profissional. A EC n 19/98, da reforma do
Estado, todavia, alterando o inciso V do art. 37, restringiu essa investidura, limitando o
exerccio de funes de confiana a servidores ocupantes de cargo efetivo e a
investidura em cargos em comisso a servidores de carreira, nos casos, condies e
percentuais mnimos previstos em lei, devendo as atribuies de tais funes e cargos
destinar-se apenas  chefia, direo e assessoramento. A norma ora vigente limita a
investidura, em cargos em comisso, de pessoas que no pertencem aos quadros
pblicos, com o que se procurar evitar tantos casos de imoralidade e nepotismo
existentes em todos os setores da Administrao.[1697]
      Vrias restries e vedaes  como j acentuamos anteriormente  foram
institudas pelo Conselho Nacional de Justia na Resoluo n 07, de 18.10.2005, no
que tange  nomeao para cargos em comisso ou funes gratificadas de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, de membros de Tribunais, de juzes e de servidores investidos em cargo de
direo ou assessoramento, ficando fora da vedao apenas aqueles que j sejam
titulares de cargos de provimento efetivo, ou seja, que j pertenam ao quadro
funcional; ser-lhes- vedado, no entanto, atuar em subordinao ao magistrado ou
servidor determinante da incompatibilidade (art. 2,  1).
      Nota-se, pois, que semelhantes vedaes configuram-se como excees ao art. 37,
II, da CF, que contempla o princpio da livre nomeao de servidores para cargos em
comisso. Dita Resoluo foi editada com fundamento no art. 103-B,  4, II, da CF,
introduzido pela E.C. 45/2004, que confere ao Conselho a atribuio de zelar pela
observncia dos princpios administrativos enunciados no art. 37, caput, da
Constituio. Na hiptese, os princpios diretamente protegidos so os da moralidade e
da impessoalidade, intentando-se impedir e corrigir a prtica de nepotismo,
lamentavelmente de costumeira e conhecida frequncia em certos Tribunais e rgos
judiciais.[1698]
      O STF estendeu a vedao  administrao direta e indireta de todos os Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, impedindo a nomeao 
para cargo ou funo de confiana, ou funo gratificada  de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive,
relacionados  autoridade nomeante ou a servidor da mesma pessoa jurdica ocupante
de cargo de direo, chefia ou assessoramento. Vedado tambm ficou o nepotismo
transverso (ou nepotismo cruzado), aquele que resulta de ajuste que enseja
designaes recprocas. Todos esses aspectos foram consolidados na Smula
Vinculante n 13, do STF.[1699]
      No obstante o silncio da referida Smula a respeito, parece-nos que a proibio
no alcana os servidores titulares de cargos de provimento efetivo ou vitalcio 
ressalva, alis, que, como visto acima, foi prevista na citada Resoluo do CNJ. O
alvo efetivo do favorecimento ilegal concentra-se em cnjuges, parentes etc., que no
integram os quadros funcionais. Diferente  a hiptese daqueles servidores  que no
somente j os integram, como ainda tiveram seu ingresso condicionado  prvia
aprovao em concurso pblico. Sendo assim, e por fora do princpio da
impessoalidade, no poderiam sofrer discriminao relativamente a colegas com a
mesma situao jurdica. Nesses casos, a vedao  isto sim  deve recair to-s na
impossibilidade de o nomeado para cargo em comisso ficar diretamente subordinado
ao parente responsvel pela nomeao.
      Em relao s pessoas privadas da Administrao (empresas pblicas e
sociedades de economia mista),  frequente a aluso a "cargos efetivos" e "cargos em
comisso" (ou "cargos de confiana"). A despeito de serem referidos na CLT, [1700]
trata-se da utilizao do modelo adotado no regime estatutrio, visando ao
delineamento da organizao funcional. Cargo, como j vimos,  instrumento prprio
do regime estatutrio, e no do trabalhista. Portanto, aludidas expresses indicam, na
verdade, "empregos efetivos" e "empregos em comisso", todos eles regidos pela CLT
 Consolidao das Leis do Trabalho, diferentemente dos verdadeiros cargos pblicos,
regidos pelos estatutos funcionais do respectivo ente federativo.[1701]
4. Criao, Transformao e Extino de Cargos
     A regra geral para a criao, transformao e extino de cargos pblicos 
contemplada no art. 48, X, da CF. Segundo este dispositivo, cabe ao Congresso
Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre a criao,
transformao e extino dos cargos, empregos e funes pblicas. Na criao,
formam-se novos cargos na estrutura funcional; na extino, eliminam-se os cargos; e a
transformao nada mais  do que a extino e a criao simultnea de cargos: um
cargo desaparece para dar lugar a outro. A norma constitucional significa que, como
regra, todos esses fatos relativos aos cargos pressupem a existncia de lei.[1702] O
dispositivo, todavia, foi alterado pela EC n 32, de 11/9/2001, que, fazendo referncia
ao art. 84, VI, "b", da CF, tambm alterado pela citada Emenda, passou a admitir que o
Chefe do Executivo proceda  extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
Desse modo, mesmo que o cargo tenha sido criado por lei, pode ser extinto por decreto
no caso de vacncia.[1703]
     Convm anotar, entretanto, que apenas a lei pode ser o instrumento de criao dos
cargos, sendo, por conseguinte, inconstitucional a lei que autorize o Chefe do
Executivo a expedir decretos para tal finalidade. Primeiramente, porque ofende o art.
61,  1, II, "a", da CF, que exige a prpria lei (de iniciativa do Chefe do Executivo)
para que se efetive a criao do cargo. Ofende tambm o art. 84, VI, "a", da CF, que,
embora admita o decreto para a organizao e funcionamento da Administrao, veda
aumento de despesas, e estas fatalmente teriam que ocorrer no caso de novos
cargos.[1704]
     Tem sido usualmente admitida na Administrao a denominada transformao de
cargos "sem aumento de despesa", implementada por atos administrativos oriundos de
autoridades dirigentes de pessoas e rgos pblicos, atravs dos quais se extinguem
alguns cargos e se criam outros com despesa correspondente  daqueles. Na verdade,
no se trata propriamente, no caso, de transformao de cargos, a ser prevista em lei,
mas sim de mera reorganizao interna muito mais de carter administrativo. Tal
procedimento, alis, restou sufragado pela EC 32/2001, que, alterando o art. 84, da CF,
conferiu ao Presidente da Repblica (e aos demais Chefes de Executivo) competncia
para dispor, mediante decreto, sobre organizao e funcionamento da administrao,
desde que no haja aumento de despesa nem criao ou extino de rgos
pblicos.[1705]
     Em nosso entender, contudo, essa reorganizao tem limites para o Administrador,
sendo vedado, a pretexto de execut-la, alterar to profundamente a estrutura funcional
do rgo que dela possa resultar a sua desfigurao, com extino de carreiras e
criao de novos cargos, sem que haja autorizao legal. Da mesma forma, no pode
um ato administrativo mudar atribuies dos cargos para os quais seus titulares se
habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente,
retrataria transformao do cargo. Alteraes dessa natureza somente podem perpetrar-
se por meio de lei formal, como j se decidiu corretamente.[1706]
      Ocorre que o prprio art. 48 dispensa a sano do Presidente nos casos dos arts.
49, 51 e 52, que dispem, respectivamente, sobre a competncia do Congresso, da
                                                               ,
Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Os arts. 51, IV e 52, XIII, a seu turno,
autorizam a Cmara e o Senado, respectivamente, a dispor sobre sua organizao e
sobre a criao, transformao e extino de seus cargos. Resulta de todo esse quadro
normativo que esses fatos relativos aos cargos, quando se trata da organizao
funcional da Cmara e do Senado, no dependem de lei, como nos demais casos. Em
consequncia, seus cargos so criados, transformados e extintos atravs de
resoluo.[1707]
      Como os Poderes so independentes, releva examinar a questo da iniciativa das
leis que visem  criao, transformao e extino dos cargos pblicos. No caso de
cargos do Executivo, a iniciativa da lei  privativa do Chefe desse Poder (art. 61,  1,
II, "a", CF). No que toca ao Judicirio, a iniciativa cabe ao Tribunal interessado, no
s em relao aos cargos da estrutura de apoio administrativo, como tambm os
prprios cargos da Magistratura (art. 96, II, "b", CF). A regra pertinente ao Judicirio
 aplicvel aos casos de cargos dos Tribunais de Contas: a iniciativa cabe a cada um
desses Tribunais. O Ministrio Pblico, por sua vez, foi erigido  categoria de unidade
orgnica independente; por esse motivo, o art. 127,  2, da CF estabeleceu que cabe 
Instituio, logicamente atravs de seu Procurador-Geral, propor ao Legislativo a
criao, transformao e extino dos cargos de sua estrutura institucional bsica
(Promotor de Justia, Procurador etc.) e tambm dos cargos integrantes da organizao
de apoio, denominada de servios auxiliares.[1708] No Legislativo, j se viu, no h o
problema de iniciativa: os cargos so criados e extintos por atos internos desse Poder.
       importante destacar que o poder de iniciativa para a criao ou reestruturao
funcional de cargos e carreiras se aloja no mbito de discricionariedade de cada
titular, cabendo-lhe o exame da convenincia e oportunidade para tomar aquela
providncia. Em que pese a evidncia desse poder administrativo, algumas aes tm
sido propostas  sobretudo a ao civil pblica, frequentemente mal utilizada  com a
pretenso de obter mandamento judicial para tal exerccio da atividade discricionria.
Com muita lucidez e tcnica, os Tribunais tm rechaado tal pretenso sob o
fundamento de que no  lcito ao Poder Judicirio, em ao de conhecimento, atrair
para si a deliberao de atos da Administrao, sob pena de violao do princpio
constitucional da interdependncia dos Poderes do Estado, sendo, pois, "inadmissvel
compelir o Poder Executivo, por meio de ao civil pblica, com preceito
cominatrio de obrigao de fazer, a remeter ao Poder Legislativo mensagem
dispondo sobre a criao e estruturao de carreira de cargos pblicos" .[1709] O
STJ tambm j proclamou que "a deciso judicial que intervm na administrao
pblica determinando a contratao de servidores pblicos em carter precrio 
flagrantemente ilegtima".[1710]
     No obstante, afigura-se flagrantemente inconstitucional a criao de cargos em
comisso em nmero excessivo e desproporcional ao quantitativo dos cargos efetivos,
fato que denuncia claramente o propsito de favorecimento de alguns poucos
apaniguados, frequentemente por interesses polticos.[1711] Da mesma forma, 
inconstitucional a lei que cria cargos em comisso com atribuies incompatveis com
o regime de livre nomeao e exonerao, isto , funes que no sejam de direo,
chefia ou assessoramento.[1712] Revela-se ainda ilegtima a transformao de cargos
na qual se permita reenquadramento indiscriminado dos servidores, sem critrio de
adequao relativamente aos requisitos (natureza de funes, escolaridade etc) do
cargo novo e do cargo transformado, ensejando privilgios por via oblqua.[1713] Em
todos esses casos,  notria a inteno de fraudar os princpios do concurso pblico,
da moralidade e da impessoalidade, a fim de beneficiar indevidamente alguns
privilegiados em detrimento dos desapadrinhados, numa inaceitvei persistncia da
cultura da imoralidade.
     Avulta notar que os empregos pblicos da Administrao Direta, autarquias e
fundaes de direito pblico tambm exigem sua criao por lei, sendo esta de
iniciativa do Chefe do Executivo (art. 61,  1, II, "a", CF). J os empregos pblicos de
pessoas privadas da Administrao (empresas pblicas e sociedades de economia
mista), quer os denominados "cargos efetivos" quer os chamados "cargos em
comisso" ou "de confiana" (na verdade, "empregos efetivos" ou "empregos em
comisso", como vimos) podem ser criados atravs dos atos de organizao funcional
dessas entidades.[1714]
5. Provimento
     Provimento  o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo
pblico. Como esse fato depende da manifestao volitiva da autoridade competente
em cada caso, tem-se que o fato provimento  consubstanciado atravs de um ato
administrativo de carter funcional: so os atos de provimento.
     Alguns autores definem o provimento como o ato pelo qual se efetua o
preenchimento do cargo pblico.[1715] Assim no pensamos, porm. A nosso ver, o
provimento caracteriza-se como fato administrativo, ou seja, um evento que consiste
no preenchimento de um cargo vago. Prover, como se sabe, significa preencher o que
est vago. Como o fato precisa de formalizao, sua existncia depende da prtica de
um ato administrativo. Sendo assim, enquanto o provimento  o fato em si que consiste
no preenchimento do cargo, o ato administrativo  o meio idneo para materializ-lo.
Portanto, no se pode dizer tecnicamente que provimento  o ato de preenchimento,
mas sim que  o ato que materializa ou formaliza o provimento. H provimento do
cargo quando o indivduo  aprovado em concurso ou quando  promovido: os atos que
formalizam o provimento, contudo, so diversos.[1716]
5.1. Tipos de Provimento
     H dois tipos de provimento, de acordo com a situao do indivduo que vai
ocupar o cargo. De um lado, temos o provimento originrio, aquele em que o
preenchimento do cargo d incio a uma relao estatutria nova, seja porque o titular
no pertencia ao servio pblico anteriormente, seja porque pertencia a quadro
funcional regido por estatuto diverso do que rege o cargo agora provido. Exemplo: 
provimento originrio aquele em que o servidor, vindo de empresa da iniciativa
privada,  nomeado para cargo pblico aps aprovao em concurso. Tambm 
provimento originrio a hiptese em que um detetive, sujeito a estatuto dos policiais, 
nomeado, aps concurso, para o cargo de Defensor Pblico, sujeito a estatuto diverso.
     De outro lado, h tambm o provimento derivado, aquele em que o cargo 
preenchido por algum que j tenha vnculo anterior com outro cargo, sujeito ao mesmo
estatuto. Se, por exemplo, o servidor  titular do cargo de Assistente nvel A e, por
promoo, passa a ocupar o cargo de Assistente nvel B, o provimento  derivado.
5.2. Formas de Provimento
      Vrias so as formas de provimento, todas dependentes de um ato administrativo
de formalizao. O art. 8 da Lei n 8.112/90 enumera essas formas: nomeao,
promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo. A
ascenso e a transferncia, anteriormente previstas no dispositivo, foram suprimidas
pela Lei n 9.527, de 10.12.97.
      Nomeao  o ato administrativo que materializa o provimento originrio. Em se
tratando de cargo vitalcio ou efetivo, a nomeao deve ser precedida de aprovao
prvia em concurso pblico. Se se tratar de cargo em comisso,  dispensvel o
concurso. Promoo  a forma de provimento pela qual o servidor sai de seu cargo e
ingressa em outro situado em classe mais elevada.  a forma mais comum de
progresso funcional. Ascenso (ou acesso)  a forma de progresso pela qual o
servidor  elevado de cargo situado na classe mais elevada de uma carreira para cargo
da classe inicial de carreira diversa ou de carreira tida como complementar da
anterior. Transferncia  a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de
igual denominao, situado em quadro funcional diverso.[1717] Readaptao  forma
de provimento pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava,
tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exerccio da funo pblica com a
limitao sofrida em sua capacidade fsica ou psquica. E a reconduo  o retorno do
servidor que tenha estabilidade ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua
inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo ou pela reintegrao de outro
servidor ao cargo do qual teve que se afastar.[1718]
      No que concerne particularmente  promoo,  foroso reconhecer que so muito
variados os sistemas de melhoria funcional. Algumas leis funcionais distinguem a
promoo e a progresso (esta stricto sensu, porque toda melhoria, em ltima anlise,
retrata uma forma de progresso funcional). Naquela o servidor  alado de cargo
integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progresso o servidor
permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente
simbolizado por ndices ou padres, em que a melhoria vai sendo materializada por
elevao nos vencimentos. Para exemplificar, suponha-se que a carreira de Tcnico de
Administrao tenha 3 classes, correspondentes aos nveis A, B e C, e que em cada
classe haja 3 padres de vencimentos (X, Y e Z). Se o servidor  Tcnico de nvel A e
tem o padro X, ao passar para o padro Y,  beneficiado pela progresso. Aps
percorrer todos os padres, ter direito a ocupar o cargo de Tcnico de nvel B: nesse
momento sua melhoria funcional se processou pela promoo, visto que saiu de um
cargo (o de Tcnico nvel A, que, em consequncia, ficou vago) e ingressou em cargo
de outra classe. Como foi dito,  claro que haver variaes de acordo com as diversas
leis funcionais, algumas, alis, disciplinadoras de regimes complicadssimos e
ininteligveis de melhoria do servidor.
      Embora possa haver certa semelhana com algumas dessas formas, com elas no
se confundem a remoo e a redistribuio, que no so formas de provimento
derivado por no ensejarem investidura em nenhum cargo. Em ambas h apenas o
deslocamento do servidor: na remoo, o servidor  apenas deslocado no mbito do
mesmo quadro e, na redistribuio, o deslocamento  efetuado para quadro diverso.
Em qualquer caso, porm, o servidor continua titularizando seu cargo, o que no ocorre
nas formas de provimento derivado.
      Neste passo,  importante destacar que essas modalidades de deslocamento
funcional podem esconder inaceitvel arbtrio por parte do rgo administrativo,
mediante flagrante ofensa ao princpio da impessoalidade. Se isso ocorrer, o ato 
rrito e nulo.[1719] Para evitar esse tipo de desvio de finalidade, cabe ao
administrador explicitar, de forma clara, as razes de sua deciso relativamente a
determinado servidor (motivao), permitindo seja exercido o controle de legalidade
sobre a justificativa apresentada. Deve, ainda, exigir-se que tais atos resultem de
critrios previamente estabelecidos, diante dos quais possam todos os servidores
merecer o mesmo tratamento.[1720]
      A reverso, a reintegrao e o aproveitamento so formas de provimento por
reingresso do servidor. Por esse motivo, sero estudadas adiante em separado.
6. Investidura: Nomeao, Posse e Exerccio
     O termo investidura apresenta algumas discrepncias em seu sentido.
Entendemos, porm, que a investidura retrata uma operao complexa, constituda de
atos do Estado e do interessado, para permitir o legtimo provimento do cargo
pblico.[1721]
     Nomeao  o ato administrativo que materializa o provimento originrio de um
cargo. Como regra, a nomeao exige que o nomeado no somente tenha sido aprovado
previamente em concurso pblico, como tambm tenha preenchido os demais requisitos
legais para a investidura legtima. Uma vez nomeado o servidor, o desfazimento da
nomeao no fica ao exclusivo critrio da Administrao: o ato somente pode ser
desfeito depois de assegurar-se ao interessado a garantia do contraditrio e da ampla
defesa.[1722] Vimos tambm que o concurso  dispensvel no caso de nomeao para
cargos em comisso (art. 37, II, CF).
     A posse  o ato da investidura pelo qual ficam atribudos ao servidor as
prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo.  o ato de posse que completa a
investidura, espelhando uma verdadeira conditio iuris para o exerccio da funo
pblica.  o momento em que o servidor assume o compromisso do fiel cumprimento
dos deveres e atribuies, como bem averba OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE
MELLO.[1723] Com a posse, completa-se tambm a relao estatutria da qual fazem
parte o Estado, de um lado, e o servidor, de outro.
     Por fim, o exerccio representa o efetivo desempenho das funes atribudas ao
cargo. O exerccio, como  bvio, s se legitima na medida em que se tenha consumado
o processo de investidura.  o exerccio que confere ao servidor o direito  retribuio
pecuniria como contraprestao pelo desempenho das funes inerentes ao cargo.
7. Reingresso
     Reingresso  o retorno do servidor ao servio pblico pela ocorrncia de
determinado fato jurdico previsto no estatuto funcional. Como tais formas representam
a investidura do servidor depois de extinta a relao estatutria, constituem
modalidades de provimento derivado.
     Uma das formas de reingresso  a reintegrao. Ocorre a reintegrao quando o
servidor retorna a seu cargo aps ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demisso.
O fato gerador dessa modalidade de provimento  o reconhecimento da ilegalidade,
por sentena judicial, do ato que extinguiu a relao jurdica estatutria. O art. 41,  2,
da CF assegura ao ex-servidor o direito de retornar a seu cargo, desde que invalidada
por sentena judicial o ato anterior de demisso.
     No texto anterior, o dispositivo assegurava que, no caso de reintegrao, o
servidor que vinha ocupando o cargo tinha direito de ser reconduzido ao cargo de
origem, sem direito  indenizao, ou aproveitado em outro cargo ou, ainda, posto em
disponibilidade. A EC n 19/98 alterou o dispositivo, condicionando a existncia
desse direito apenas ao servidor estvel que venha ocupando o cargo antes da
reintegrao, o que significa que o servidor no estvel pode ser exonerado pela
Administrao, sem que se lhe confira a possibilidade de reconduo, aproveitamento
ou disponibilidade. Alis, a referida Emenda acentuou tambm o fato de que, mesmo
quando vivel a disponibilidade, a remunerao ser proporcional ao tempo de
servio.
     Outra forma  o aproveitamento, que significa o retorno do servidor a
determinado cargo, tendo em vista que o cargo que ocupava foi extinto ou declarado
desnecessrio. Enquanto no se d o aproveitamento, o servidor permanece em
situao transitria denominada de disponibilidade remunerada. A disponibilidade
reclama que a Administrao providencie o adequado aproveitamento do servidor,
evitando-se que fique indefinidamente percebendo remunerao sem exercer qualquer
funo pblica. A exigncia emana do art. 41,  3, da CF.[1724]
     A ltima forma de provimento por reingresso  a reverso. Esse tipo de
reingresso  especfico para o servidor inativo e se consuma mediante a ocorrncia de
duas situaes funcionais:

     1) o restabelecimento, por laudo mdico, de servidor aposentado por invalidez;
     ou
     2) vcio de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria.[1725]

      Anteriormente se reconhecia uma forma de reverso em que o servidor, aps a sua
aposentadoria, solicitava o seu retorno ao servio pblico, ficando a critrio da
Administrao atender ou no  postulao. Atualmente no mais se afigura vivel essa
forma de reverso: do momento em que o servidor foi aposentado, a relao estatutria
extinguiu-se e dela resultou, inclusive, a vacncia do cargo. Ora, uma nova investidura
s seria possvel mediante aprovao prvia em concurso pblico, o que no se dava
naquela forma de reverso. Se fosse admitida, estaria vulnerada, por linha transversa, a
regra do art. 37, II, da CF.
      No entanto, sem embargo dessa bvia linha de teorizao, nova legislao
federal, alterando a Lei n 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), passou a
admitir a reverso "no interesse da administrao", desde que: 1) haja solicitao
da reverso; 2) a aposentadoria tenha sido voluntria e concedida nos cinco anos
anteriores ao pedido; 3) o servidor fosse estvel quando se aposentou; 4) haja cargo
vago.[1726] Pelas novas regras, a reverso dar-se- no mesmo cargo em que o
servidor se aposentou ou naquele que resultou de eventual transformao. Se o cargo
estiver provido, o servidor ficar como excedente at a ocorrncia de vaga.[1727]
      Em nosso entendimento, tais normas so flagrantemente inconstitucionais. Como j
se enfatizou, a aposentadoria extingue a relao estatutria e acarreta a vacncia do
respectivo cargo, no se podendo admitir a ressurreio da relao jurdica
definitivamente sepultada. Por outro lado, esse tipo de reverso rende ensejo a que o
servidor, depois de abandonar o servio pblico, resolva simplesmente desistir de sua
inatividade e voltar ao mesmo cargo, deixando sempre fluido e instvel o quadro
funcional. No se pode esquecer, ainda, que reingresso dessa natureza ofende
frontalmente o princpio da acessibilidade aos cargos mediante prvia aprovao em
concurso pblico, expressamente acolhido no art. 37, II, da vigente Constituio, e isso
porque inaugura nova relao estatutria, diversa daquela que se extinguiu pela
aposentadoria. O fundamento, alis,  o mesmo adotado pelo STF para os casos de
transferncia e ascenso funcional, institutos que, tambm aceitos anteriormente, como
o era a reverso por interesse administrativo, foram banidos do atual sistema por
vulnerao ao aludido postulado.
      Resta confirmado, por conseguinte, que s pode ocorrer a reverso quando houver
restabelecimento do servidor aposentado por invalidez ou se houver ato ilegal de
aposentadoria, ambas as hipteses consentneas com o atual regime estatutrio
constitucional.
      O mesmo se pode dizer da antiga readmisso, forma anterior de reingresso pela
qual o servidor, depois de deixar o servio pblico, requeria o retorno direto a seu
cargo, sem aprovao em concurso pblico, ficando a critrio da Administrao
aceitar ou no o pedido. Hoje tal forma  vedada pelo mesmo art. 37, II, da CF e sua
aceitao implicaria conduta constitucionalmente vedada.
      Sem embargo do notrio anacronismo e da flagrante inconstitucionalidade desse
instituto, tem sido adotada a readmisso do servidor por deciso de alguns rgos
pblicos, o que contraria frontalmente o princpio do concurso pblico e parece
traduzir inevitvel desvio de finalidade. H, inclusive, diplomas que preveem essa
forma de reingresso. O STF, porm, por seu Plenrio, j teve a oportunidade de
declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que previa a readmisso, sem concurso
pblico, de magistrado exonerado. Disse a Corte que essa modalidade de provimento
no tem previso na Lei Orgnica da Magistratura  LOMAN (Lei Complementar n
35/79), no podendo lei estadual institu-la.[1728] A deciso  digna de aplausos, mas
convm salientar que, segundo pensamos, haveria inconstitucionalidade ainda que
houvesse previso no referido diploma, sabido que semelhante situao estaria em
confronto com o art. 37, II, da Lei Maior, que exige o concurso pblico.
      Ainda sobre a readmisso,  oportuno tecer breve comentrio sobre o art. 453, 
1, da CLT  Consolidao das Leis do Trabalho. [1729] O dispositivo foi declarado
inconstitucional pelo STF ao argumento de que, includos tais empregados na vedao
do art. 37, XVI, da CF, a lei estaria admitindo a cumulao de vencimentos e proventos
em qualquer caso, o que ofende o art. 37,  10, da CF. Averbou, ainda, o eminente
Relator que, mesmo que se entenda que os empregados esto fora da proibio daquele
mandamento, a aposentadoria espontnea estaria ensejando a extino do vnculo
empregatcio, com o que estaria o empregado sujeito  despedida arbitrria (ou sem
justa causa), sem indenizao.[1730]
8. Vacncia
     Vacncia  o fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo
pblico no est provido, ou, em outras palavras, est sem titular.
     Autorizada doutrina define vacncia como sendo o ato administrativo pelo qual o
servidor  destitudo do cargo, emprego ou funo.[1731] Em nosso entender, contudo,
a definio no corresponde fielmente ao conceito de vacncia. No se trata de ato,
mas sim de uma situao ftica funcional. Por outro lado, a vacncia no se d apenas
por destituio; h outros fatos geradores da referida situao. Alis, a Lei n 8.112/90
, nesse ponto, bastante tcnica: dispe o art. 33 do Estatuto que a vacncia do cargo
pblico "decorrer de", para logo aps alinhar uma srie de fatos ensejadores dessa
situao.[1732]
     Diversos podem ser os fatos que geram a situao de vacncia. Dois deles bem
conhecidos so a exonerao e a demisso, sobre as quais teceremos alguns
comentrios adiante. Tambm a transferncia, a promoo, a readaptao e a ascenso
provocam a vacncia dos cargos cujos titulares passaram a ocupar outros cargos. Por
fim, a aposentadoria e o falecimento do servidor: pelo fato de extinguirem a relao
estatutria, provocam situao de vacncia dos cargos anteriormente titularizados pelo
servidor aposentado ou falecido.
9. Direito Adquirido dos Servidores
     Muitas discusses tm sido travadas a respeito do direito adquirido dos
servidores pblicos. Afinal, h direito adquirido em favor dos servidores?
     A resposta reclama a anlise de dois vetores.
     O primeiro diz respeito ao estatuto funcional. O servidor, quando ingressa no
servio pblico sob regime estatutrio, recebe o influxo das normas que compem o
respectivo estatuto. Essas normas, logicamente, no so imutveis; o Poder Pblico
pode introduzir alteraes com vistas  melhoria dos servios,  concesso ou extino
de vantagens,  melhor organizao dos quadros funcionais etc. Como as normas
estatutrias so contempladas em lei, segue-se que tm carter genrico e abstrato,
podendo sofrer alteraes como ocorre, normalmente, em relao aos demais atos
legislativos. O servidor, desse modo, no tem direito adquirido  imutabilidade do
estatuto, at porque, se o tivesse, seria ele um obstculo  prpria mutao legislativa.
Citemos um exemplo: suponha-se que o estatuto do servidor, quando este foi nomeado
para o cargo, contemplasse uma licena para estudar no exterior. Nada impede que o
Poder Pblico extinga a licena posteriormente, por entend-la inconveniente 
Administrao. O servidor no tem direito adquirido  manuteno da referida licena
no estatuto funcional. Esse  um ponto de grande relevncia, no se podendo perder de
vista que as leis que traduzem normas gerais e abstratas, como  o caso dos estatutos,
so normalmente alterveis.
     No obstante, a lei estatutria contempla vrios direitos individuais para o
servidor. A aquisio desses direitos, porm, depende sempre de um suporte ftico ou,
se se preferir, de um fato gerador que a lei expressamente estabelece. Se se consuma o
suporte ftico previsto na lei e se so preenchidos os requisitos para o seu exerccio,
o servidor passa a ter direito adquirido ao benefcio ou vantagem que o favorece.
Aqui, portanto, no se trata do problema da mutabilidade das leis, como antes, mas sim
da imutabilidade do direito em virtude da ocorrncia do fato que o gerou. Cuida-se
nesse caso de direito adquirido do servidor, o qual se configura como intangvel
mesmo se a norma legal vier a ser alterada.  que, como sabido, a lei no prejudicar
o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, como proclama o art. 5,
XXXVI, da Constituio Federal.
      Vejamos um exemplo: suponha-se que o estatuto funcional do servidor, quando de
seu ingresso no servio pblico, admitisse adicional de tempo de servio, conferindo o
percentual de cinco por cento dos vencimentos para cada perodo de cinco anos de
efetivo exerccio (quinqunios). No tem o servidor direito adquirido  permanncia
do adicional; em outras palavras, a Administrao pode extingui-lo. Se a extino se
der, para exemplificar, quando o servidor j tiver onze anos de servio, a norma ter
sofrido alterao, mas ter ele direito adquirido ao percentual de dez por cento, porque
a essa altura se ter completado o fato gerador do direito  percepo desse
percentual: o exerccio das funes pelo perodo de dois quinqunios. Caso a extino
ocorra quando o servidor conte apenas com dois anos de efetivo exerccio, nenhum
direito ter, porquanto no se ter consumado nem o fato gerador do primeiro
percentual, qual seja, o exerccio da funo por cinco anos. A situao aqui  de mera
expectativa, diferente da anterior, em que o fato realmente se consumou, originando a
aquisio do direito.
      Em se tratando de nova Constituio, a doutrina dominante registra que no h a
garantia do direito adquirido contra seus mandamentos, visto que ela inaugura outra
ordem jurdica, sucedendo a anterior, e tem incidncia imediata sobre as situaes
nascidas sob a gide da Constituio antecedente. O STJ, alis, j consignou
expressamente tal posio, decidindo que "inexiste direito adquirido contra texto
constitucional, em especial no que se refere a regime jurdico de servidores
pblicos".[1733] Exemplo elucidativo est no art. 17, do ADCT da CF, que
determinou a reduo dos valores remuneratrios aos limites fixados na Constituio: a
norma  aplicvel mesmo que o excesso de remunerao tenha decorrido de sentena
transitada em julgado ou de ato jurdico perfeito, no havendo, pois, como invocar
direito adquirido.[1734]
      Diversa, contudo,  a situao de alterao da Constituio por Emenda
Constitucional. Esta decorre do Poder Constituinte Derivado, que se caracteriza por
ser derivado, subordinado e condicionado, submetendo-se a vrias limitaes fixadas
na Constituio (art. 60, CF). Dentre elas, destacam-se as limitaes materiais,
constitutivas das denominadas "clusulas ptreas" (art. 60,  4, CF), "matrias que
formam o ncleo intangvel da Constituio Federal".[1735] Em virtude destas, no
pode ser objeto de deliberao a proposta de Emenda que vise a abolir "direitos e
garantias individuais". Sendo assim, se o servidor j tem direito adquirido, que  um
dos vetores dos direitos individuais, no pode sobre a alterao constitucional
retroagir para alcan-lo e suprimi-lo.
      Em vista dos novos ares do Direito Administrativo, que consagram, como j
vimos, os princpios da segurana jurdica e da proteo  confiana,  luz do art. 54
da Lei n 9.784/99, pode considerar-se que o servidor que, de boa f, obteve
determinada vantagem funcional por meio de ato inquinado de vcio de legalidade, a
que no deu causa, tem, aps o prazo de cinco anos, direito adquirido  manuteno do
ato, estando a Administrao, nesse caso, impedida de exercer seu poder de
autotutela.[1736]
10. Cesso de Servidores
     Cesso de servidores  o fato funcional por meio do qual determinada pessoa
administrativa ou rgo pblico cede, sempre em carter temporrio, servidor
integrante de seu quadro para atuar em outra pessoa ou rgo, com o objetivo de
cooperao entre as administraes e de exerccio funcional integrado das atividades
administrativas. Trata-se, na verdade, de emprstimo temporrio do servidor, numa
forma de parceria entre as esferas governamentais. Avulta notar, porm, que tal ajuste
decorre do poder discricionrio de ambos os rgos e do interesse que tenham na
cesso; sendo assim, no h falar em direito subjetivo do servidor  cesso.
     Alguns estatutos funcionais disciplinam a cesso, enquanto outros silenciam sobre
o fato, e isso porque se trata de ajuste bilateral oriundo de consenso entre pessoas ou
rgos diversos, frequentemente sujeitos a estatutos diferentes. Presente o interesse dos
pactuantes, usualmente configurado atravs da troca de ofcios, o cedente formaliza sua
anuncia por meio de ato administrativo de cesso, sujeito a todos os requisitos de
validade.
     O rgo que disponibiliza o servidor denomina-se de cedente e aquele ao qual 
cedido o servidor leva o nome de cessionrio. Entretanto, como acentuamos em outra
oportunidade, a alterao no desnatura a vinculao funcional do servidor com o
rgo cedente. Sendo assim, extinta a cesso, o servidor retornar normalmente s suas
funes no rgo de origem.[1737]
     Duas so as modalidades de cesso de servidores: a cesso sem nus para o
cedente e a cesso com nus para o cedente. Na primeira, o servidor  cedido, mas o
encargo com a remunerao recai sobre o rgo cessionrio; aqui, a remunerao pode
ser paga diretamente pelo cessionrio ou pelo cedente, sendo que neste caso ser
providenciado o necessrio reembolso.[1738] Na segunda, d-se o contrrio: a
remunerao continua a ser paga pelo cedente, muito embora possa o servidor cedido
auferir alguma vantagem pecuniria junto ao rgo cessionrio.
     A cesso no se confunde com a transferncia: naquela h o emprstimo
temporrio do servidor, ao passo que nesta se concretiza, como vimos, o deslocamento
definitivo do servidor para outro cargo, inclusive com mudana de cargo. Essa  a
razo por que a transferncia no  mais admitida como mero ajuste bilateral: por fora
da Constituio, s aprovado em novo concurso pblico pode o servidor ser investido
em cargo diverso.
     A prtica tem demonstrado que a cesso propicia, constantemente, efeitos de
grande complexidade na relao funcional, principalmente quando em nmero
excessivo de servidores cedidos. Alm de o servidor cedido atuar em rgo com
quadro, carreiras, classes e cargos de natureza diversa, pode ficar em situao de
expectativa e instabilidade, muitas vezes  merc da permanncia ou sucesso de
dirigentes dos rgos envolvidos. No raros, desse modo, so os litgios funcionais
decorrentes da cesso.[1739]
V. Regime Constitucional
     J tivemos a oportunidade de verificar que, acima das regras estatutrias contidas
na lei respectiva, sobrepairam os mandamentos constitucionais pertinentes aos
servidores pblicos. Repetimos que  de todo razovel falar-se em estatuto
constitucional do servidor pblico, ao lado dos estatutos legais.
     Esse estatuto  formado por vrias normas que disciplinam as relaes funcionais
e, por isso, constituem elas o que denominamos de regime constitucional do servidor
pblico. So os vetores desse regime que examinaremos a seguir.
1. Concurso Pblico
1.1. Sentido
      Concurso pblico  o procedimento administrativo que tem por fim aferir as
aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e
funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual,
fsica e psquica de interessados em ocupar funes pblicas e no aspecto seletivo so
escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida
sempre a ordem de classificao. Cuida-se, na verdade, do mais idneo meio de
recrutamento de servidores pblicos.[1740] Abonamos, ento, a afirmao de que o
certame pblico est direcionado  boa administrao, que, por sua vez, representa um
dos axiomas republicanos.[1741]
      Por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa
competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos pblicos, o concurso pblico
no raras vezes rende ensejo  instaurao de conflitos entre os candidatos, ou entre
estes e o prprio Poder Pblico.  importante, em consequncia, que essa
caracterstica marcante seja solucionada de forma legtima, sobretudo com a aplicao
dos princpios da motivao e do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV        ,
CF).[1742]
      O concurso pode ser de provas ou de provas e ttulos. Atualmente no mais 
juridicamente possvel o concurso apenas de ttulos, porque esta forma de seleo no
permite uma disputa em igualdade de condies. A regra do concurso est no art. 37, II,
da CF. A EC n 19/98, que implantou a reforma do Estado, alterou o dispositivo,
introduzindo alterao no sentido de que o concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos se faa "de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei". Em nosso entender, porm, mesmo sem esse acrscimo, j se
deveria entender que o concurso, como processo seletivo que , tem que se
compatibilizar com a natureza e a complexidade das funes atribudas ao cargo ou ao
emprego, porquanto so eles, sem qualquer dvida, os verdadeiros fatores que
norteiam as frmulas concursais. Seja como for, entretanto, o mandamento
constitucional visa a obrigar o administrador pblico a observar o princpio da
razoabilidade, de modo a que nem haja exageros na aferio das provas e ttulos, nem
sejam estes meros artifcios para chancelar favorecimentos, situaes nitidamente
ilegtimas.
      O concurso de provas e ttulos, se observarmos com lgica e coerncia o intento
constitucional, indica que os candidatos devem ter seu conhecimento medido pelas
provas a que se submeterem, porque esse  o objetivo delas. Por esse motivo  que so
comumente denominadas de provas de conhecimento.
      Obviamente, no  esse o escopo do concurso de ttulos, integrante do concurso
de provas e ttulos. A titulao dos candidatos no pode servir como parmetro para
aprovao ou reprovao no concurso pblico, pena de serem prejudicados seriamente
aqueles que, contrariamente a outros candidatos, e s vezes por estarem em incio da
profisso, ainda no tenham tido oportunidade de obterem esta ou aquela titulao.
Entendemos, pois, que os pontos atribudos  prova de ttulos s podem refletir-se na
classificao dos candidatos, e no em sua aprovao ou reprovao.[1743] De outro
lado, revela-se ilegtima a pontuao desproporcional atribuda a ttulos; aqui a
Administrao deve respeitar o princpio da proporcionalidade, pois que, no agindo
dessa maneira, pesaro fundadas suspeitas sobre o propsito de favorecimento de
determinados candidatos. S assim  possvel considerar o concurso de provas e
ttulos compatvel com o princpio da impessoalidade inscrito no art. 37 da CF.[1744]
1.2. Fundamento
     O concurso pblico  o instrumento que melhor representa o sistema do mrito,
porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condies,
permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos.
     Baseia-se o concurso em trs postulados fundamentais. O primeiro  o princpio
da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no servio
pblico disputem a vaga em condies idnticas para todos. Depois, o princpio da
moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e
perseguies pessoais, bem como situaes de nepotismo, em ordem a demonstrar que
o real escopo da Administrao  o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o
princpio da competio, que significa que os candidatos participam de um certame,
procurando alar-se a classificao que os coloque em condies de ingressar no
servio pblico.[1745]
1.3. Alcance da Exigncia
     A prvia aprovao em concurso pblico , como regra, condio de ingresso no
servio pblico.
      O alcance da exigncia deve ser o mais amplo possvel, de modo que pode se
considerar que a exigncia da aprovao em concurso se configura como a regra geral.
      A regra abrange no s o provimento em cargos pblicos, como tambm a
contratao de servidores pelo regime trabalhista. O mandamento constitucional, alis,
faz referncia  investidura em cargo ou emprego pblico (art. 37, II). Por outro lado, o
concurso deve ser exigido quer para a Administrao Direta, quer para as pessoas da
Administrao Indireta, sejam as pblicas, como as autarquias e fundaes autrquicas,
sejam as pessoas privadas, como as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas.[1746] No que toca ao regime estatutrio, o requisito  tambm indispensvel,
como regra, para a investidura em cargos vitalcios e efetivos.
      Houve alguns especialistas que advogavam a tese de que o concurso no seria
exigvel no caso de pessoas da Administrao Indireta com atividade
econmica.[1747] Posteriormente, porm, sufragou-se a tese de que a exigncia
alcanaria todas as pessoas da Administrao Direta e Indireta.[1748] Este era
realmente o escopo do Constituinte para evitar favorecimentos e apadrinhamentos
imorais e ilegais, infelizmente usuais na Administrao Indireta.
      Como o art. 37, II, da CF, exige o concurso pblico para "a investidura em cargo
ou emprego pblico", a jurisprudncia passou a entender, diferentemente do que
ocorria sob a gide da Carta anterior, onde sucederam inmeros abusos e desvios de
finalidade, que o acesso (ou ascenso) e a transferncia no mais constituem formas de
provimento derivado, como o  a promoo, meio legtimo de alcanar-se degraus
mais elevados na carreira. O STF j decidiu que "esto, pois, banidas das formas de
investidura admitidas pela Constituio a ascenso e a transferncia, que so
formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor pblico
ingressou por concurso".[1749] Deste modo, se o cargo integra carreira diversa da
que pertence o servidor, este s poder ocup-lo se for aprovado em concurso
pblico.[1750]
      A matria relacionada a essa questo foi definitivamente assentada pelo STF na
Smula n 685, que tem os seguintes dizeres: " inconstitucional toda modalidade de
provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso
pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual
anteriormente investido". Significa, pois, que  vedado admitir que o servidor
ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem
que tenha sido aprovado no respectivo concurso, seja qual for a modalidade de
provimento. Investidura desse tipo sem prvia aprovao em concurso configura-se
como ilegtima, gerando a necessidade de sua anulao pelo Judicirio ou pela prpria
Administrao.
      No obstante, o mau hbito cultivado por dcadas tem levado a Administrao a
tentar algumas escaramuas com a finalidade de relegar a segundo plano a exigncia do
concurso. Assim, por exemplo, tm sido consideradas inconstitucionais as leis que
transformavam em estatutrios e, pois, titulares de cargos efetivos, servidores
trabalhistas contratados sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de
servio pblico antes da promulgao da Constituio. A norma do art. 19 do ADCT
da CF s conferiu estabilizao aos servidores, mas no deu ensejo a provimento de
cargos, o que s poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso pblico e nele
fosse aprovado, como o exige o art. 37, II, da CF.  o tpico caso de transformao de
emprego em cargo s admissvel mediante aprovao no respectivo certame.[1751]
      Em outras ocasies, a Administrao cria nova carreira com novos cargos e
simplesmente pretende preench-los com servidores trabalhistas ou mesmo com
estatutrios de carreiras diversas. Clara est, nessa hiptese, a inteno de burlar a
regra constitucional. O STF, inclusive, j declarou inconstitucional lei do Estado do
Mato Grosso, que, tendo criado um Grupo Especial de Advogados do Estado, carreira
nova, permitia a investidura automtica nos cargos por advogados da administrao
pblica direta, autrquica e fundacional. Para ser legtima a investidura, tornar-se-ia
imprescindvel a prvia aprovao no respectivo concurso.[1752] Ainda com base no
art. 37, II, da CF, e na Smula 685, foi declarada inconstitucional lei estadual que
autorizava o Poder Judicirio a firmar contratos administrativos para atendimento aos
servios vinculados a cargos de provimento efetivo no providos por fora de
vacncia ou de afastamento do servidor  fato que gerava a evidncia de possveis
favorecimentos pela ausncia de concurso pblico.[1753]
      Situao diversa, no entanto,  aquela em que nova carreira criada por lei recebe
atribuies anteriormente conferidas a carreira diversa. Nesse caso, se os integrantes
da carreira mais antiga ingressaram por meio de concurso pblico, nada impede que se
lhes faculte optar pelos cargos da nova carreira. Aqui no estaria sendo vulnerado nem
o princpio da aprovao em concurso pblico, nem o da exigncia de concurso para
primeira investidura, j que esta, na hiptese em foco, tem fisionomia distinta e
particularidade prpria.[1754]
      Questo que tem gerado funda polmica consiste na usual contratao por entes
pblicos (normalmente Municpios) de servidores sem a prvia aprovao em
concurso pblico. Seja qual for a hiptese,  certo que semelhante recrutamento se
reveste de ilegalidade e, portanto, deve sujeitar-se  invalidao. Nessas situaes, o
regime jurdico do servidor deve ser considerado o regime trabalhista, j que este se
configura como o regime geral dos trabalhadores, tendo, por isso, carter residual; o
contrato de trabalho, alis, independe da formalizao do vnculo e, por essa razo, 
que a lei trabalhista admite o contrato escrito, verbal e tcito. Admisses efetuadas
pretensamente sob regime estatutrio ou especial (servidores temporrios) devem
enquadrar-se no regime trabalhista. Entretanto, formou-se, no mbito da Justia do
Trabalho, entendimento pelo qual a contratao sem concurso  nula e s gera para os
empregados o direito a salrios e aos valores relativos ao FGTS.[1755]
      No abonamos esse restritivo efeito jurdico. Na verdade, tal soluo acaba
punindo o empregado, que  a parte mais fraca na relao com o Estado, e favorece a
este, o responsvel pela contratao ilegal, eximindo-o de determinados nus e lhe
permitindo locupletar-se de sua prpria torpeza.[1756] O desfazimento do vnculo de
trabalho deve assegurar ao ex-servidor todos os direitos trabalhistas, pecunirios ou
no, o que encontra amparo no princpio da dignidade humana e nos direitos sociais
previstos no art. 7 da Carta vigente. Alm disso, deve aplicar-se aos administradores
responsveis por tais admisses (o que quase nunca ocorre) as sanes que resultam de
sua improbidade e m-administrao.[1757]
1.4. Inexigibilidade
      H algumas situaes especiais em relao s quais a Constituio dispensa a
aprovao prvia em concurso pblico pelo servidor. Note-se, porm, que tais
situaes so excepcionais e atendem apenas  estratgia poltica do Constituinte.
      No que toca aos cargos vitalcios,  inexigvel o concurso para a investidura dos
integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judicirios, composto de membros
do Ministrio Pblico e advogados (art. 94, CF). A investidura dos membros dos
Tribunais de Contas sujeita-se  regra idntica (art. 73,  1 e 2, CF). O mesmo
ocorre com os Ministros do STF (art. 101, pargrafo nico, CF) e do STJ (art. 104,
pargrafo nico, CF).
      Para os cargos efetivos, a dispensa favorece aos ex-combatentes que tenham
efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial (art.
53, I, do ADCT da CF).
      Por outro lado, no h tambm a exigncia de concurso para o provimento de
cargos em comisso declarados em lei como de livre nomeao e exonerao (art. 37,
II, CF). A dispensa nesse caso, como  fcil observar, atende  especfica natureza
desses cargos, titularizados por servidores da confiana das autoridades nomeantes.
Embora a Constituio no tenha feito expressa aluso,  lcito afirmar, com suporte
em interpretao sistemtica, que a inexigibilidade de concurso abrange tambm os
empregos em comisso (ou de confiana) das pessoas administrativas de direito
privado  empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de
direito privado.[1758]
      A escolha do administrador alvitrando a nomeao de servidor para ocupar cargo
ou emprego em comisso (ou de confiana, em geral) no  inteiramente livre; ao
contrrio, deve amparar-se em critrios tcnicos e administrativos, com anlise do
nvel e da eficincia do nomeado. Lamentavelmente, tal possibilidade tem gerado
favorecimentos ilegais a certos apaniguados e verdadeira troca de favores.
Ultimamente, porm, o sistema, como j se viu, tem oferecido mecanismos de
impedimento para esse estado de coisas (inclusive nepotismo), o que  correto,
porquanto a funo pblica no pode ficar  merc de violao do princpio da
moralidade diante da falta de tica de alguns administradores pblicos.[1759]
      Por fim, tem-se admitido que o concurso pblico tambm  inexigvel para o
recrutamento de servidores temporrios. Aqui a dispensa se baseia em razes lgicas,
sobretudo as que levam em conta a determinabilidade do prazo de contratao, a
temporariedade da carncia e a excepcionalidade da situao de interesse pblico,
pressupostos, alis, expressos no art. 37, IX, da CF.[1760]
     A Emenda Constitucional n 51, de 14.2.2006, introduzindo o  4 ao art. 198 da
CF, consignou que os agentes comunitrios de sade e os agentes de combate s
endemias podem ser recrutados pelos gestores locais do sistema nico de sade
atravs de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e a complexidade de
suas atribuies e requisitos para seu desempenho, estendendo-se o alcance da norma 
contratao direta por Estados, Distrito Federal e Municpios, ressalvada leis
especiais desses entes.[1761]  primeira vista, tal processo seletivo no seria o
mesmo que o concurso pblico de provas e ttulos, assim como previsto no art. 37, II,
da CF, parecendo ter-se admitido procedimento seletivo simplificado  exceo ao
princpio concursal. A legislao regulamentadora, porm, aludiu a processo seletivo
pblico de provas ou de provas e ttulos , o que espelha o concurso pblico.[1762] A
expresso empregada no novo texto, alm de atcnica, s serviu para suscitar dvida
no intrprete; na verdade, bastaria que o Constituinte se tivesse referido simplesmente
ao concurso pblico  instituto j com definio prpria e imune a tais dvidas.
1.5. Concurso Interno
     O concurso interno  o processo seletivo realizado exclusivamente dentro do
mbito de pessoas administrativas ou rgos pblicos. Como o demonstra a prpria
expresso, esse tipo de certame no pode ser tido como concurso pblico, sabido que a
participao dos candidatos  de carter limitado.
     A questo do concurso interno surgiu a propsito da regra do art. 19,  1, do
ADCT da CF. Depois de conferir a certos servidores o direito  estabilidade no
servio pblico (art. 19, ADCT, CF), a Constituio consignou que o tempo de servio
desses servidores seria contado como ttulo quando fossem submetidos a concurso
para fins de efetivao, na forma da lei. Como a norma no empregou o adjetivo
pblico, alguns entenderam que a hiptese ensejaria mero concurso interno. Parece-nos
que esse no  o melhor entendimento. Na verdade, o Constituinte em nenhum momento
pretendeu excepcionar a regra geral do concurso pblico. Ao contrrio. Quis, isto sim,
possibilitar que alguns servidores, se aprovados em concurso pblico para cargos
efetivos, pudessem ter seu tempo anterior de servio computado como ttulo. Os que
no desejassem a efetivao nos cargos no precisariam submeter-se ao concurso, pois
que j teriam conquistado a estabilidade. Os servidores, no entanto, que pretendessem
ocupar cargos efetivos, deveriam participar normalmente do concurso pblico e, se
aprovados, seu tempo anterior de servio valeria como ttulo para a classificao final
dos candidatos.[1763]
     Para melhor interpretar o sistema constitucional relativo ao recrutamento de
servidores, deve considerar-se admissvel o concurso interno apenas para provimento
de cargos de classes intermedirias e finais de carreira, ou ainda para a ascenso
funcional, pela qual o servidor pretende sair de cargo da classe final de uma carreira
para outro da classe inicial de carreira superior ou complementar, isso em
circunstncias especiais, como aquela em que a carreira superior  complementar 
inferior.[1764]
     A jurisprudncia, porm, tem anulado situaes em que servidores pblicos
tenham vantagens desarrazoadas em relao a terceiros na competio para o ingresso
em cargos pblicos. O STF, por exemplo, j decidiu que constitui quebra do princpio
da igualdade a concesso desse tipo de vantagens sem qualquer justificativa. Em
relao a certa lei do Estado do Rio de Janeiro, consignou o STF: "Se se admite 
como faz o dispositivo impugnado  que integrantes do Quadro Permanente da
Polcia Civil possam concorrer para quaisquer outros cargos do mesmo Quadro,
ainda que de atribuies inteiramente diversas, independentemente de sujeio s
respectivas provas de capacitao fsica e de investigao social, estaro eles em
posio de acentuada vantagem, em relao aos concorrentes que ainda no ocupam
cargos do Quadro", concluindo que: "Pode estar caracterizada, nesse ponto, uma
quebra ao princpio da igualdade (isonomia), que deve ser observado entre todos os
concorrentes".[1765] Em outra ocasio, definiu o Pretrio Excelso que "
desarrazoado o critrio previsto em edital de concurso pblico que empresta ao
tempo de servio pblico pontuao superior quela referente a ttulos de ps
graduao", situao que, logo se v, ofende o princpio da razoabilidade.[1766]
1.6. Inscrio e Aprovao
     O concurso pblico, por ser um procedimento administrativo, compe-se de
vrias etapas. Uma das etapas iniciais  a da inscrio. Inscrio  a manifestao de
vontade do candidato no sentido de participar da competio. A inscrio, entretanto,
no gera para o interessado direito  realizao do concurso. Havendo razes de
interesse administrativo, pode a Administrao desistir de realiz-lo, cabendo-lhe,
todavia, devolver aos j inscritos eventuais importncias pagas a ttulo de inscrio.
     Por outro lado, a aprovao em concurso no cria, para o aprovado, direito 
nomeao. Trata-se, como j decidido pelo STF, de mera expectativa de direito. [1767]
A Constituio do Estado do Rio de Janeiro contemplou o direito  nomeao em favor
do candidato aprovado dentro do nmero de vagas do edital. O STF considerou o
dispositivo inconstitucional porque se trata de matria inerente a regime jurdico do
servidor pblico, a qual somente poderia ser disciplinada por lei e, assim mesmo, em
projeto de iniciativa do Chefe do Executivo (art. 61,  1, II, "c", da CF). Este, todavia,
no participa no processo constituinte do Estado, de modo que a matria foi
indevidamente tratada na Carta estadual.[1768]
     Em nosso entendimento, contudo, os tempos atuais esto a reclamar a inverso
desse postulado. Se o edital do concurso previu determinado nmero de vagas, a
Administrao fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade
para o desempenho das respectivas funes. Assim, deve assegurar-se a todos os
aprovados dentro do referido nmero de vagas direito subjetivo  nomeao. Sendo
assim, a falta de nomeao  que deve constituir exceo, cabendo ao rgo pblico
comprovar, de forma fundamentada, a sua omisso. Somente com tal orientao poder
impedir-se o arbtrio da Administrao, ao mesmo tempo em que com ela poder
respeitar-se, com impessoalidade, a ordem classificatria advinda do concurso
pblico, obstando-se a que os aprovados fiquem  merc dos caprichos e humores dos
dirigentes administrativos.[1769]
     A propsito, vale a pena considerar, neste passo, que a Administrao deve
convocar o candidato aprovado por meio de intimao pessoal, quando se interpe
tempo razovel entre o resultado do concurso e a convocao, no sendo lcito
transferir para o candidato o encargo de acompanhar diariamente o rgo oficial de
imprensa.[1770] Vrias hipteses j ocorreram em que candidatos aprovados
acabaram por ser preteridos na convocao, em razo dessa flagrante arbitrariedade. A
Administrao s se exime de convocar pessoalmente o aprovado quando este mudou
de endereo sem proceder  necessria comunicao ao rgo administrativo, estando,
pois, em lugar incerto.
     Exemplo de flagrante arbitrariedade por omisso  aquela em que o rgo
administrativo deixa transcorrer in albis o prazo de validade do concurso, e, a
despeito de haver candidatos aprovados, no os nomeia. E o que  pior: providencia
outro edital para deflagrar novo concurso. Semelhante situao precisa ser
rigorosamente coibida: na verdade, no  compreensvel que tal omisso faa tantos
candidatos amargar a falta de nomeao. Por outro lado, esses candidatos tm direito
adquirido a nomeao.[1771] Alis, em nosso entender, o agente responsvel pela
omisso deve responder por improbidade administrativa, com lastro na Lei n
8.429/92.
     H situao similar, cuja soluo remete  mesma premissa. Se o candidato 
aprovado no concurso e h omisso ou recusa para a nomeao, apesar de ficar
comprovado que a Administrao, certamente por incompetncia ou improbidade,
providenciou recrutamento atravs de contratao precria para exercer as mesmas
funes do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito
subjetivo ao ato de nomeao. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatao de
que a Administrao tem necessidade da funo e, por conseguinte, do servidor para
exerc-la, no podendo suprir essa necessidade por contratao precria se h
aprovados em concurso para supri-la.[1772]
     Hiptese semelhante  aquela em que o concurso se destina a preenchimento de
apenas uma vaga, fato definido no respectivo edital: ainda que haja vrios aprovados,
a Administrao s estar obrigada a nomear o candidato selecionado em primeiro
lugar, no tendo os demais direito a vagas que venham futuramente a surgir.[1773]
      Da mesma forma, se o edital prev que somente um certo nmero de candidatos,
na ordem de classificao, ser aproveitado para a fase subsequente do concurso
(geralmente, um curso interno), os remanescentes no tm direito a participar dessa
fase, ainda que alguns, pelo grau obtido, possam incluir-se no universo dos aprovados;
sua situao jurdica, portanto, equipara-se  de reprovao. Consequentemente, a
Administrao poder realizar novo concurso. Pode no ser o melhor critrio de
aferio, mas inexiste impedimento para adot-lo.[1774]
      No obstante, se o candidato for aprovado no concurso e vier a ser nomeado, tem
direito subjetivo  posse e, portanto,  complementao do processo de
investidura.[1775] A ordem de classificao no concurso tambm tem importncia para
o provimento. A jurisprudncia j definiu que, dentro do prazo de validade do
concurso, o candidato tem direito subjetivo  nomeao, caso seja preterido na ordem
de classificao do concurso.[1776] Entretanto, se a participao e aprovao do
candidato em alguma etapa do concurso pblico decorreram de concesso de medida
liminar em ao judicial, no h para o interessado direito subjetivo 
nomeao.[1777]
      Nesse aspecto, alis, vale a pena salientar que alguns rgos judiciais, por
evidente equvoco de ordem tcnica, concedem medidas liminares para o efeito de ser
o candidato nomeado e empossado no cargo, muito embora esteja ele ainda
questionando o resultado desfavorvel de certa prova ou mesmo do concurso. Em
nosso entender, a Administrao deve recorrer de tais prematuras decises,
primeiramente porque a controvrsia sobre a suposta ilegalidade no foi solucionada
em carter definitivo pelo Judicirio e, depois, porque a providncia cautelar deve
limitar-se  reserva de vaga e  consequente garantia, conforme o grau obtido, da
posio na lista de classificao, na hiptese de o candidato obter deciso favorvel
no processo.  a reserva da vaga  e no a nomeao e a posse  que garante o
interessado contra o periculum in mora decorrente da demora na soluo do
litgio.[1778]
      Pode ocorrer que o candidato no tenha sido nomeado por ter sido considerado
reprovado no concurso, e posteriormente, em ao judicial, a deciso tenha
reconhecido sua aprovao e, consequentemente, tenha ordenado ao rgo
administrativo a adoo de providncia com vistas  nomeao. Qual deve ser a
situao jurdica desse novo servidor em relao aos demais, nomeados
preteritamente?
      H dois aspectos a considerar, um de natureza funcional, outro de carter
remuneratrio. No que tange ao primeiro, o ato de nomeao deve retroagir ao
momento em que houve as nomeaes anteriores, e o servidor deve ser inserido na
ordem classificatria, como se tivesse sido nomeado juntamente com os demais
aprovados. Tendo havido progresses funcionais, como a promoo por exemplo, tem
direito a elas, como se estivesse em exerccio, eis que no pode ser prejudicado pelo
equvoco administrativo. Quanto  remunerao relativa ao perodo anterior,
entretanto, no tem direito  sua percepo, porquanto no houve o exerccio da funo
gerador do direito aos vencimentos. No obstante, tem direito a pleitear indenizao
contra o Estado para a reparao dos prejuzos, com fundamento no art. 37,  6, da
CF.[1779]
     A Administrao Pblica, nos ltimos tempos, tem-se valido do concurso para
cadastro de reserva, modalidade na qual, como regra, no se especifica o nmero de
cargos ou empregos a serem preenchidos. Pode ocorrer em situaes transitrias, como
aquela em que o rgo aguarda a liberao de verbas para remunerar os futuros
servidores. A despeito de considerado legtimo,[1780] os candidatos ficam em
situao de expectativa e instabilidade por desconhecerem quando haver (ou mesmo
se haver) a convocao. Alm disso, torna-se mais complexo o controle de
legalidade da Administrao em virtude da ampla liberdade que se lhe concede nesses
casos, sendo difcil, inclusive, comprovar eventual arbitrariedade. Pode ser cmodo
para a Administrao, mas no nos parece seja ele o melhor mtodo para garantir os
direitos dos candidatos; o melhor  aquele em que o edital j define previamente o
nmero de vagas e o prazo de durao do certame, permitindo que todos possam aferir
o comportamento da Administrao na integralidade do processo competitivo. Alis,
como j consignou reconhecida doutrina, se no h vagas ainda, o concurso , no
mnimo, desnecessrio e constitui desvio de finalidade.[1781] Entretanto, reforando
tendncia atual, tem-se reconhecido direito lquido e certo  convocao dos
candidatos colocados nas posies subsequentes na ordem de classificao, quando h
desistncia por parte de outros candidatos que, convocados, expressaram a sua
desistncia.[1782]
1.7. Validade
     O concurso pblico tem prazo de validade, para permitir a sua renovao e a
candidatura de outros interessados. O prazo de validade  de dois anos, prorrogvel
uma vez por igual perodo.  a regra do art. 37, III, da CF.
      preciso interpretar bem a referida norma, pois que a expresso igual perodo
andou suscitando alguma divergncia. Se o concurso foi programado para ter prazo de
validade por dois anos, a prorrogao ser de dois anos. Entretanto, se o prazo inicial
fixado for de um ano, por exemplo, o prazo de prorrogao ser tambm de um ano. Em
outras palavras, a expresso igual perodo significa que o prazo da prorrogao tem
que ser igual ao prazo inicialmente projetado para o concurso.
     Esgotado o prazo do concurso, com ou sem prorrogao, sem que haja novas
vagas, os aprovados no podem pleitear a investidura. Com o final do prazo consumou-
se a caducidade do concurso, de modo que os interessados devero submeter-se a novo
concurso. O TJ-RJ, a respeito do assunto, averbou que, "se ao trmino final do prazo
do concurso, j revalidado, inexiste vaga a atingir concursado, direito no h a
beneficiar quele que, aprovado, no se encontra na classificao em posio de ser
nomeado".[1783]
     Por outro lado, se escoou o prazo de validade do concurso e no houve
prorrogao, quer porque o edital no o previu, quer porque a Administrao no a
providenciou no momento oportuno (antes do escoamento do prazo inicial),  vedado
restabelecer sua validade a posteriori. Na verdade, o trmino do prazo de validade
importa a caducidade do procedimento, vale dizer, perde este sua eficcia jurdica.
Resulta que nomeaes feitas no perodo de prorrogao ilegal tm que ser
desfeitas.[1784]
     No obstante,  preciso ressalvar que o fim do prazo de validade no prejudica a
investidura do servidor que, antes desse momento, tenha pleiteado no Judicirio o
reconhecimento de algum direito ofendido pela Administrao quando da realizao do
concurso. Mesmo que a ao seja julgada aps o citado prazo, o Estado ser
compelido a nomear o aprovado. A no ser assim, sofreria este os efeitos decorrentes
da demora na prestao jurisdicional, sem que tenha contribudo para semelhante
situao.[1785]
1.8. Precedncia na Convocao
    A questo da precedncia na convocao diz respeito ao hbito abusivo anterior
de algumas Administraes de convocar candidatos para o provimento de cargos,
mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.
    A Constituio procurou sanar esse problema, dispondo no art. 37, IV:

         "Durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele
    aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado
    com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na
    carreira".

     A expresso prazo improrrogvel constante do texto deve ser interpretada como
o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de
precedncia na convocao tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem
prorrogao, como no prazo de prorrogao, se tal fato ocorrer. Ambos so
improrrogveis e, desse modo, incide o direito de precedncia.[1786]
     A circunstncia de serem criados novos cargos na estrutura administrativo-
funcional, todavia, no gera o direito  convocao para futuros concursos, ainda que
no concurso anterior tenha havido candidatos que, aprovados em uma das fases do
certame, no ficaram classificados dentro do nmero de vagas previstas no
edital.[1787]
     Hiptese interessante  aquela em que o concurso  realizado para preenchimento
de uma nica vaga, conforme o estabelecido no respectivo edital. O Tribunal de Justia
de Santa Catarina, apreciando a questo, decidiu que " cedio que em concurso
pblico as clusulas do edital vinculam a Administrao e os concorrentes. Tambm
que a aprovao no gera direito subjetivo ao aproveitamento, salvo preterio por
outro candidato. Constando do regulamento do concurso que ele se destina a
selecionar um candidato para uma nica vaga, os demais, mesmo aprovados, no
tm direito lquido e certo s vagas que se criarem posteriormente, porque a elas
no concorreram".[1788]
1.9. Sano
     A exigncia de aprovao prvia em concurso pblico e a fixao dos prazos de
validade do certame so requisitos inafastveis para a regularidade do procedimento
de seleo. Havendo violao aos princpios da legalidade, da igualdade ou da
impessoalidade no curso da competio, no haver outra alternativa seno a de
considerar nulo o concurso.
     Sendo praticado qualquer ato de investidura em cargo, emprego ou funo sem
observncia do requisito concursal ou do prazo de validade do procedimento, estar
ele inquinado de vcio de legalidade, devendo ser declarada a sua nulidade. A
autoridade responsvel pela ilegalidade tambm dever sofrer a necessria sano,
tudo na forma que a lei estabelecer (art. 37,  2, CF). A lei a que se refere o texto
constitucional deve ser aquela que for promulgada pela respectiva pessoa poltica, mas
a sano poder ser prevista seja na lei estatutria do funcionalismo, seja em lei
especfica para o assunto.
1.10. Resultado do Concurso
     Muitas dvidas tm pairado a respeito dos direitos dos candidatos no que tange ao
resultado de concursos pblicos.
     Um desses aspectos diz respeito  vista de provas. Trata-se de direito que precisa
ser assegurado ao candidato, j que somente atravs da vista  que poder ele verificar
a existncia de erros materiais ou de arbitrariedades cometidas por examinadores. Em
nosso entender, a vista de provas decorre do prprio princpio da publicidade, inscrito
no art. 37, caput, da CF, como um dos princpios fundamentais da Administrao
Pblica. Correta, pois, se nos afigura a deciso do STJ, que assentou: " injustificvel
o comportamento da Administrao, fazendo inserir nas instrues normativas,
baixadas atravs de edital de concurso, a vedao ao pedido de vista ou 
interposio de recurso do resultado da seleo psicolgica".[1789] Embora a
deciso se refira  prova psicolgica, com maior razo  de estender-se s provas de
conhecimento especfico.
     No que concerne a provas orais, o desejvel  que sejam gravadas: afinal, as
palavras voam (verba volant). A gravao se coaduna com o princpio da publicidade
e permite que o interessado possa insurgir-se contra eventual cometimento de abuso
por parte de algum examinador. Tratando-se de banca examinadora, o candidato, alm
da mdia, tem o direito de saber a nota que cada integrante lhe atribuiu, isso
independentemente do silncio do edital.[1790] Na verdade, nenhuma razo h para
omitir-se esse dado do interessado.
      Questo diversa, mas nem por isso menos complexa e constante,  a que se
relaciona com o direito  reviso de prova. A jurisprudncia tem se orientado no
sentido de que s so passveis de reexame no Judicirio as questes cuja impugnao
se funda na ilegalidade da avaliao ou dos graus conferidos pelos examinadores. O
mais comum nesses casos  a chamada prova de mltipla escolha, nas quais apenas
uma alternativa  aceita pela banca. Se o interessado comprova que h mais de uma
alternativa, a questo  de legalidade, e o Judicirio deve anular a questo, atribuindo
ao candidato os pontos que perdeu em relao a ela.
      Sobre esse tipo de prova, j houve questionamento relativo ao sistema de
correo, adotado em alguns concursos pblicos, em que  previsto o cancelamento de
uma questo certa para uma ou vrias questes erradas. Na verdade, essa  mera
hiptese de tcnica de concurso atravs da qual se procura evitar que o candidato, sem
saber responder a determinada questo, simplesmente aponte uma das alternativas com
a esperana de ser bafejado pela sorte. O STF tambm considera legtimo tal sistema,
tendo consignado que "a penalizao, nas questes de mltipla escolha, com
penalizao consistente no cancelamento de resposta certa para questo ou questes
erradas,  questo de tcnica de correo para tal tipo de provas, no havendo nisso
qualquer ilegalidade".[1791]
      Quando se cuida da denominada prova discursiva, a situao  diversa, porque a
avaliao das respostas levada a efeito pelos examinadores pode levar em
considerao vrios aspectos alm do fator estritamente ligado ao conhecimento.
Nesses casos, no h como evitar que as bancas examinadoras sejam dotadas de certo
poder discricionrio para avaliar as respostas e chegar  sua graduao. Esses
critrios no podem ser reavaliados no Judicirio, pois que, alm de serem privativos
da Administrao, sua reapreciao implicaria ofensa ao princpio da separao de
Poderes.[1792] O TJ-SP, por exemplo, consignou: "Os critrios adotados por Banca
Examinadora de um concurso no podem ser revistos pelo Judicirio, salvo em
hiptese de ilegalidade ou inconstitucionalidade".[1793]
      No mesmo sentido, decidiu o TRF da 1 Regio:

          "Inexistindo ilegalidade nas questes,  vedado ao Poder Judicirio,
     mesmo em processo de cognio ordinria, examinar, subjetivamente, o acerto
     na formulao das perguntas e das respostas dadas como certas pela banca
     examinadora, o que importaria substituio desta, em detrimento dos demais
     concorrentes que se submeteram aos mesmos exames e encontraram as mesmas
     dificuldades dos autores".[1794] -[1795]
       claro que muitas reclamaes tm sido apresentadas por candidatos que se
julgam prejudicados pela avaliao, de certo modo subjetiva, de sua prova pelos
examinadores. Se o candidato no se conforma com o resultado, deve ser-lhe
assegurado o direito a recurso, dirigido  autoridade mencionada no edital ou na lei ou
ato de organizao da entidade pblica. Mesmo assim, sempre restar grande parcela
de subjetivismo para a banca examinadora. Por essa razo, deve a Administrao ter o
redobrado cuidado de selecionar, para seus concursos, examinadores dotados de muito
equilbrio e imparcialidade, de modo a reduzir os riscos de resultados injustos
provocados pela atuao de examinadores desequilibrados e desajustados aos
objetivos reais visados pelos certames pblicos.[1796]
      Diante de alguns abusos cometidos em correes de provas, cresce pouco a pouco
a doutrina que admite a sindicabilidade judicial em certas hipteses especiais, que
retratam ofensa aos princpios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
A nova doutrina se funda na moderna jurisprudncia alem que assegura ao candidato,
em provas relativas ao exerccio da profisso, o direito  proteo jurdica e a uma
"margem de resposta", de modo que uma resposta tecnicamente sustentvel no seja
considerada falsa. Em outra tica, cresce o entendimento de que, mesmo em questes
discursivas, deve a banca examinadora fixar previamente os aspectos bsicos de sua
soluo (gabarito geral), em ordem a atenuar a densidade de subjetivismo e oferecer ao
candidato maior possibilidade de controle da correo.
      Conquanto no possa o Judicirio aferir os critrios adotados pela banca
examinadora na soluo das questes discursivas,  absolutamente legtimo que
confronte as questes com o programa do concurso, tendo em vista que este faz parte
do edital. Se questo formulada no se insere na relao dos pontos constantes do
programa, est contaminada de vcio de legalidade e se torna suscetvel de invalidao
na via administrativa ou na judicial. Aqui no se cuida de controle de mrito, nem de
substituir valorao reservada ao administrador; cuida-se, isto sim, de controle de
legalidade sobre o edital, ato de natureza vinculada, sendo, pois, permitido ao
Judicirio exerc-lo em toda a sua plenitude.[1797]
1.11. Invalidao do Concurso
     Nem sempre a Administrao se tem havido com a devida legitimidade na
realizao de concursos pblicos. Ao contrrio,  comum ouvir-se reclamaes de
candidatos quanto a diversos aspectos dos concursos, como favorecimentos pessoais,
regras de privilgio para alguns candidatos, critrios discriminatrios em editais,
suspeitas de fraude, questes de prova mal formuladas etc. Por isso, tm sido
significativas a descrena e a revolta, inteiramente justificveis, alis, de pessoas
interessadas em ingressar no servio pblico em relao  idoneidade e  verdadeira
funo seletiva de certos concursos.
     Seja como for,  incontestvel que, se est contaminado por vcios de legalidade,
o concurso pblico deve ser invalidado e, se for o caso, novamente realizado sem tais
equvocos. A invalidao pode dar-se, como de resto ocorre com os atos
administrativos, pelo Judicirio ou pela prpria Administrao, neste caso em virtude
de seu poder de autotutela.
     Devemos distinguir, porm, a invalidao do concurso antes e depois da
investidura dos aprovados.
     Se a ilegalidade ocorre no curso do certame, a Administrao pode invalidar o
procedimento sem que esteja assegurado qualquer direito de defesa aos participantes
contra a anulao. O mesmo se passa se a ilegalidade  constatada aps a sua
realizao, mas antes da investidura dos aprovados: a invalidao se legitima
normalmente pela exclusiva atuao administrativa. A razo  que, como os candidatos
e os aprovados tm mera expectativa em relao aos atos de investidura,  incoerente
que se lhes possa outorgar direito de opor-se ao desfazimento do certame.
     Nessa fase, no tm sido raras as impugnaes feitas ao edital do concurso em
virtude de eventuais ilegalidades.  sempre importante ressaltar que o edital no pode
conter exigncias que vulnerem o princpio da acessibilidade aos cargos e empregos
pblicos, pena de nulidade; como j se viu, so legtimos apenas os requisitos
compatveis com a natureza da funo. Outro vcio frequente consiste na alterao do
edital relativamente a aspectos substanciais do ato: nada impede que se proceda a
alguma retificao de ordem formal ou secundria; vedado, no entanto,  modificar
elemento essencial, como, v.g., a mudana do critrio de classificao, a insero de
disciplinas no contidas no ato anterior, a substituio da natureza da prova e outros do
gnero. Em todos esses casos, o ato editalcio desafia a invalidao.[1798]
     No  essa, contudo, a posio na hiptese de os candidatos aprovados j terem
sido nomeados e empossados em seus cargos e de j estarem no exerccio de suas
funes. Aqui a invalidao do concurso se reflete diretamente sobre os atos de
investidura, gerando, na prtica, uma demisso por via oblqua. Por isso, tm os
Tribunais assegurado a tais servidores o direito ao contraditrio e ampla defesa nos
moldes estabelecidos no art. 5, LV da CF. Nesse caso, "a orientao da
                                          ,
jurisprudncia do Pretrio Excelso se firmou no sentido de que a anulao de
concurso pblico, com a consequente exonerao dos servidores j empossados,
somente  possvel com a instaurao de processo administrativo que possibilite o
exerccio da ampla defesa e o direito ao contraditrio".[1799]
     Essa hiptese, porm, no se confunde com aquela em que o indivduo sequer se
submeteu a concurso pblico, mas, apesar disso, foi ilegalmente nomeado. Aqui a
prpria Administrao (e tambm o Judicirio), no regular exerccio de sua autotutela,
pode anular o ato de nomeao por conter indiscutvel vcio de inconstitucionalidade.
Incide, pois, a prerrogativa da autoexecutoriedade dos atos administrativos, sem que
contra a anulao direta do ato possa o interessado opor a garantia do contraditrio e
da ampla defesa, prevista no art. 5, LV, da CF.[1800]
     H ainda uma outra situao que, por estar ocorrendo com certa frequncia,
merece ser analisada. Trata-se de concurso pblico em que, a despeito de o candidato
no preencher algum requisito para a aprovao (reprovao em exame, ausncia no
dia da prova, exame fsico etc.), consegue, em ao judicial (normalmente o mandado
de segurana), ser beneficiado com a concesso de medida liminar na qual se
determina que o Poder Pblico d posse ao candidato.
      Esse tipo de deciso cautelar in limine  totalmente inconstitucional e carece de
qualquer tcnica jurdica. A medida cautelar pode, quando muito, ordenar a reserva de
vaga, mas nunca impor a formao da relao funcional pela investidura, porque isso
ofende diretamente a prerrogativa da presuno de legitimidade de que so dotados os
atos da Administrao. Se o juiz vem a acolher o pedido do candidato, todos os efeitos
do erro administrativo devero ser reparados, inclusive, se for o caso, a
responsabilizao funcional da autoridade. Mas da no se pode extrair a concluso de
que o rgo judicial possa ordenar que a posse seja ultimada.
      O certo  que, em virtude dessa grave erronia tcnica, dezenas e at centenas de
candidatos so empossados e s aps a lenta tramitao do processo  que o Judicirio
decide o litgio em desfavor dos candidatos. Por causa do tempo j decorrido a partir
da ilegtima investidura, postulam eles a convalidao de sua situao. Pedido em tal
direo  nitidamente injurdico (quando no eivado de m-f), de modo que o nico
desfecho possvel no caso  o desfazimento da posse atravs da anulao, sem
qualquer direito ao candidato que no cumpriu requisito para a aprovao no
certame.[1801]
      Nesses casos,  mister destacar, inexiste qualquer motivo para invalidar o
concurso. A Administrao deve, isto sim, diligenciar no sentido da anulao das
nomeaes ilegtimas e prematuras, to logo o Judicirio reconhea ter sido
improcedente a pretenso dos candidatos.
      No obstante, a realidade tem demonstrado a consolidao de situaes jurdicas
ilcitas decorrentes de concurso pblico. Embora provoque certo repdio, no h como
afastar, nesse caso, a teoria do fato consumado, visto que haveria maior gravame no
desfazimento do concurso do que em sua convalidao. Nessas hipteses, contudo,
cumpre analisar detidamente os aspectos que cercaram o concurso, devendo o
intrprete socorrer-se dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.[1802]
Registre-se, porm, que o desejvel  que a Administrao seja diligente na apreciao
do procedimento concursal e em sua invalidao, quando for o caso, impedindo que o
decurso do tempo converta a ilicitude em padro de legalidade.
2. Acessibilidade
2.1. Sentido
     Acessibilidade  o conjunto de normas e princpios que regulam o ingresso de
pessoas interessadas no servio pblico. Os parmetros que regem o acesso ao servio
pblico acarretam vinculao para os rgos administrativos, de modo que no pode a
Administrao criar dificuldades maiores nem abrir ensanchas de facilidades fora das
regras que compem o sistema.
     Cuida-se, pois, de verdadeiro direito subjetivo[1803]  o direito de acesso aos
cargos, empregos e funes pblicas, observadas logicamente as normas aplicveis em
cada tipo de provimento.
     Convm notar que o direito de acesso, previsto no art. 37, I, da CF, corresponde
ao ingresso no servio pblico, ou, se assim se preferir, ao provimento inicial ou
originrio.[1804]
2.2. Incidncia
      A regra fundamental do acesso ao servio pblico  a que figura no art. 37, I, da
CF, com a alterao introduzida pela E.C. n 19/98. Reza o dispositivo que "os cargos,
empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei".
      Primeiramente,  preciso observar que o direito de acesso ao servio pblico 
conferido aos brasileiros que preencham os requisitos legais. Como no h qualquer
restrio quanto ao sentido do termo, devemos entender que so titulares do direito no
apenas os brasileiros natos como os naturalizados. Essa  a regra geral. A exceo est
contemplada no art. 12,  3, da CF, que enumerou alguns cargos privativos de
brasileiro nato: Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Presidentes da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal; Ministro do STF; membros da carreira diplomtica;
oficial das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa.[1805]
      Em relao ao dispositivo, surgiu a questo de saber se, diante do texto original, o
estrangeiro poderia ingressar no servio pblico, eis que no havia qualquer referncia
a tal situao. A nosso ver, o texto, isoladamente considerado, no abria qualquer
brecha para o recrutamento de estrangeiro com vistas a cargo, emprego ou funo na
Administrao. Numa interpretao sistemtica, contudo, parecia-nos que a
Constituio j admitia o ingresso no caso de contratao temporria, prevista no art.
37, IX, da CF, no s por ser temporria como por ter natureza excepcional.[1806]
Havia, porm, entendimento pelo qual seria totalmente vedada a admisso.[1807]
      O legislador federal confirmou essa possibilidade ao inserir, entre os casos desse
recrutamento, a contratao de professor e pesquisador visitante estrangeiro.[1808]
Confirmando a possibilidade, a EC n 11, de 1996, inseriu o  1 no art. 207 da CF,
dispondo: " facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas
estrangeiros, na forma da lei".[1809]
      Com o advento da EC n 19/98, restou ampliado, no art. 37, I, da CF, o princpio
da acessibilidade tambm aos estrangeiros, nos termos da lei reguladora. Reconheceu
o Constituinte que a rigidez do texto anterior, limitando o acesso aos cargos e funes
pblicas apenas aos brasileiros, criou inmeras dificuldades naquelas situaes
especficas em que se tornava necessrio o recrutamento de professores, tcnicos e
profissionais estrangeiros.  claro que, mesmo no podendo esse recrutamento
caracterizar-se como regra geral,  possvel agora ao legislador ordinrio,
regulamentando o dispositivo, estabelecer os casos e as condies nos quais ser
legtimo o acesso de estrangeiros s funes pblicas.
      Em suma, o que se tem de certo na questo da acessibilidade  que ofende o
princpio da legalidade, consignado no art. 37 da CF, a prtica de ato que vise a alijar
candidato a concurso pblico sem que o rgo responsvel decline expressamente a
justificativa que o impulsionou.  vedada a ausncia de fundamento no ato. Nesse
sentido  diga-se por oportuno  j decidiu o STF em verbete sumular: "
inconstitucional o veto no motivado  participao de candidato a concurso
pblico".[1810] Ato administrativo com tal natureza estar contaminado de vcio nos
requisitos do motivo e, muito provavelmente, da finalidade, o que o torna passvel de
invalidao pela prpria Administrao ou pelo Judicirio.
2.3. Requisitos de Acesso
     O direito de acesso ao servio pblico no  desprovido de algumas exigncias.
Por esse motivo, o texto constitucional deixou bem claro que o acesso pressupe a
observncia dos requisitos estabelecidos em lei.
     Podemos dividir os requisitos em objetivos e subjetivos. Objetivos so aqueles
que guardam pertinncia com as funes do cargo ou emprego, como  o caso das
provas de conhecimento, das provas de ttulo, provas de esforo e demais testes de
avaliao do mesmo gnero. Subjetivos so os requisitos que dizem respeito  pessoa
do candidato, como os exames fsico e psquico, a boa conduta, a prestao de servio
militar, a escolaridade etc. Nenhum requisito subjetivo pode discriminar o candidato
em razo de suas condies estritamente pessoais, como raa, cor, credo religioso,
credo poltico, forma esttica, sexo e idade (nesses ltimos casos, com as excees
adiante registradas).
     Mesmo os requisitos objetivos devem ser fixados em estrita considerao com as
funes a serem exercidas pelo servidor, sob pena de serem considerados
discriminatrios e violadores dos princpios da igualdade e da impessoalidade. Se a
lei consigna algum dispositivo que institua requisito ofensivo a tais postulados, estar
ele inquinado do vcio de inconstitucionalidade. Em concursos da rea jurdica, por
exemplo, tem sido exigido o requisito da prtica forense. Ora, a expresso est longe
de ser precisa e seu sentido natural  o de que pode ser candidato ao concurso quem
tenha exercido atividade ligada  rea jurdica. Por essa razo, O STJ j decidiu que
"o conceito de prtica forense, como delimitado no edital de concursos,  restritivo,
limitativo, devendo abranger, tambm, aquelas outras atividades ligadas ao
exerccio laboral dos funcionrios da Justia, dos estgios das faculdades, das
assessorias etc."[1811]  o caso tambm do exerccio no cargo de tcnico judicirio,
que obviamente importa prtica forense pelas funes a ela relativas.[1812]
     O art. 93, I, da Constituio, com a alterao introduzida pela E.C. 45/2004
(Reforma do Judicirio), passou a estabelecer que para o ingresso na carreira da
Magistratura ser exigido, dentre outros requisitos, que o bacharel em direito tenha, no
mnimo, trs anos de atividade jurdica. Idntico requisito  exigido para o ingresso na
carreira do Ministrio Pblico, como dispe o art. 129,  3, da CF, tambm alterado
pela aludida E.C. 45/2004. A expresso, sem dvida,  mais precisa que a de " prtica
forense", adotada em algumas leis e regulamentos de concurso.  mais ampla tambm,
visto que englobar grande universo de interessados que, impedidos de exercer a
prtica do foro em si, atuam em setores indiscutivelmente ligados  rea jurdica, no
sendo justo, realmente, que ficassem alijados do certame.
     Para retirar algum resqucio de subjetivismo do conceito, o CNMP  Conselho
Nacional do Ministrio Pblico editou a Resoluo n 40, de 26.05.2009 (que, alis,
substituiu outras Resolues anteriores), pela qual foi considerada atividade jurdica:
a) efetivo exerccio da advocacia, com a produo anual mnima de cinco atos
privativos de advogados em causas ou questes distintas; b) exerccio de cargo ou
funo, inclusive magistrio superior, nos quais se utilizem predominantemente
conhecimentos jurdicos (ainda que no sejam privativos de bacharel em Direito); c)
funo de conciliador e de mediao ou arbitragem (mnimo de 16 horas e durante um
ano) (art. 1, I a III); d) cursos de ps-graduao em Direito (presenciais, integralmente
concludos e com aprovao) ministrados pelas Escolas do Ministrio Pblico, da
Magistratura e da OAB, e outros reconhecidos e aprovados pelos rgos competentes,
desde que com o mnimo de um ano de durao e carga de 360 horas-aula (art. 2 e 
1 e 2). Por outro lado, no se inclui no conceito qualquer atividade anterior 
concluso do curso de bacharelado (art. 1,  1).  computvel o perodo de um ano
para ps-graduao; de dois para Mestrado; e de trs para Doutorado (art. 2,  3).
Como se pode observar, tais regras servem ao menos para fixar um paradigma mais
objetivo visando a caracterizar o requisito constitucional.
     Tem lavrado alguma controvrsia sobre o termo inicial da contagem do prazo
para a comprovao do tempo de atividade jurdica. Vrios tm sido os momentos
apontados para o incio do prazo, inclusive o da colao de grau (que, anote-se, no 
referido na CF: arts. 93, I, e 129,  3).[1813] Parece-nos duvidoso tal critrio. O
termo a quo legtimo  aquele em que o candidato concluiu com xito seu curso e que,
por ter cumprido todas as condies, tem direito  colao do grau e recebimento do
respectivo diploma; por isso, costuma receber um certificado provisrio naquele
primeiro momento. Na verdade, esses fatos ulteriores constituem mera finalizao
formal do procedimento e, em regra, so protelados por demora atribuda s prprias
universidades e rgos pblicos, no podendo o interessado ser prejudicado pela
omisso de terceiro.[1814] No obstante, se a demora na colao de grau for atribuda
 omisso do interessado, dela (e no da concluso do curso) deve ser contado o
aludido prazo, pois que o direito no socorre aos omissos e desinteressados.
     Registre-se que o requisito relativo  prtica profissional (atividade jurdica) s
se afigura legtimo por fora de dispositivos constitucionais expressos relacionados ao
ingresso na Magistratura e no Ministrio Pblico, os quais, na verdade, excepcionam a
regra geral da acessibilidade aos cargos pblicos, prevista no art. 37, I, da CF. Para as
demais carreiras, a exigncia de comprovar prazo mnimo de prtica profissional 
inconstitucional e ofende o aludido princpio da acessibilidade bem como o da
impessoalidade (art. 37, CF). Vulnera tambm o princpio da razoabilidade, j que tal
restrio  incongruente com o sistema de concurso pblico adotado em nosso
ordenamento, fundado basicamente no critrio do mrito. Poder admitir-se tal
exigncia, contudo, se ela se revelar absolutamente indispensvel s funes a serem
exercidas, o que, alm de ter carter de exceo, demandar o exame caso a caso da
hiptese, bem como a incluso do requisito em item prprio do edital.[1815]
Semelhante requisito, afinal,  apropriado para recrutamento de empregados por
pessoas do setor privado, que, como se sabe, no se sujeitam  compulsria realizao
de concurso pblico.
      Vrios so os exemplos de requisitos de acesso ilegtimos. Numa hiptese foi
considerada inconstitucional e irrazovel lei que fixou estatura mnima para o cargo de
Oficial de Sade da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais.[1816] Em outra
hiptese, o STF, confirmando acrdo do Tribunal de Justia local, manteve a mesma
posio quando foi fixada altura mnima de 1,60m para preenchimento do cargo de
escrivo de polcia do Estado do Mato Grosso do Sul, garantindo a uma candidata que
tinha 1,57m o direito de participar do certame.[1817]
      O que se extrai das decises proferidas pelos Tribunais  que no s o legislador
como o administrador pblico esto impedidos de criar requisitos objetivos ou
subjetivos de exclusivo carter discriminatrio. E o que  mais grave: sem qualquer
relao direta com as funes atribudas ao cargo . Na verdade, requisitos de acesso
s se legitimam se estiver rigorosamente comprovado que foram fixados levando em
conta as funes a serem exercidas, vale dizer, a misso destinada ao servidor dentro
do cenrio da Administrao Pblica.
      Aspecto de extrema relevncia social  mas que no tem merecido a devida
ateno   o que se refere s pessoas portadoras de deficincia. A acessibilidade
destas  assegurada no art. 37, VIII, da CF, que impe seja reservado na lei percentual
dos cargos e empregos pblicos, bem como a definio dos critrios de admisso. A
Lei n 7.853, de 24.10.99, dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e
sua integrao social, alm de enunciar, como fundamentais, os princpios da igualdade
de tratamento e oportunidade, justia social, respeito  dignidade humana e outros de
carter social.[1818] Regulamentando essa lei, foi editado o Decreto n 3.298, de
20.12.99, que estabelece a poltica nacional para a integrao da pessoa portadora de
deficincia, nele sendo definidas e classificadas as deficincias,[1819] bem como
previstas as normas de acesso ao trabalho,[1820] destacando-se entre elas a que exige
o preenchimento de dois a cinco por cento dos cargos por portadores de
deficincia.[1821]
      Deve ressalvar-se, entretanto, que  possvel ocorrer conflito entre o princpio do
acesso ao deficiente (art. 37, VIII) e os princpios da igualdade e da impessoalidade
(art. 37, caput e II, CF). Nesse aspecto, urge considerar que estes ltimos se qualificam
como princpios gerais, ao passo que o primeiro espelha, na realidade, um princpio
especfico e, por isso mesmo, de carter excepcional. Desse modo, ser sempre
necessrio analisar cada hiptese concreta para chegar-se a concluso compatvel com
o princpio da razoabilidade. Para exemplificar: em concurso no qual se ofereciam
apenas duas vagas, a aplicao do percentual de cinco por cento geraria uma frao
(0,1), que, arredondada, geraria uma unidade, ou seja, haveria uma s vaga para no
deficientes e uma outra para deficientes. Aqui no caberia a reserva de vaga em virtude
da aplicao do princpio especfico; se coubesse, ofendido estaria tambm o princpio
da razoabilidade, alm,  lgico, dos princpios gerais aludidos.[1822]
      Diante de tal quadro normativo, no h dvida de que as pessoas portadoras de
deficincia tm direito subjetivo  participao nos concursos pblicos, ao mesmo
tempo em que o Poder Pblico tem o dever jurdico de fixar o percentual de cargos e
empregos pblicos a elas destinados. Se a lei do ente federativo no o tiver feito, deve
faz-lo o edital de concurso. Caso ambos sejam silentes, cabe ao interessado pleitear
no Judicirio a admissibilidade da participao e a respectiva reserva de vaga.[1823]
       evidente que alguns requisitos devem ser observados, como o grau e extenso
da deficincia e a compatibilidade desta com as funes a serem exercidas (adequao
funcional), o que deve ser avaliado por equipe tcnica multiprofissional; o nvel de
escolaridade; a necessidade de adaptao a posteriori etc.[1824] De qualquer modo,
porm, a jurisprudncia j consignou  a nosso ver acertadamente  que o portador de
viso monocular tem direito de, em concurso pblico, concorrer s vagas destinadas
aos deficientes.[1825]
      A qualificao da pessoa como portadora de deficincia, em havendo divergncia
sobre ela, pode ser discutida em ao judicial.[1826] Por outro lado, a participao de
deficientes obriga  elaborao de duas listas de classificao, sendo uma delas
composta exclusivamente por aqueles e destinada somente s vagas objeto da reserva.
      Na verdade, no se tem visto, pelo menos at agora, maior preocupao dos
rgos estatais (salvo honrosas excees) no que se refere ao recrutamento de pessoas
portadoras de deficincia. Essa postura omissiva  inconstitucional: ao Poder Pblico
cabe regular e incentivar essa participao, e isso porque, como sabido, trata-se de
inegvel instrumento de incluso social.
      Outro ponto importante, mas que tem suscitado entendimentos discrepantes por
falta de anlise mais funda e lgica sobre a matria, reside na distino  que muitos
deixam de fazer  entre requisitos de inscrio e requisitos do cargo. Consistem os
primeiros em algumas exigncias legitimamente reclamadas pela Administrao ao
momento em que o candidato se inscreve no concurso.  o caso, por exemplo, de
exibio da carteira de identidade (ou apresentao de cpia) para a identificao do
candidato, ou de exibio de procurao, quando se trata de inscrio feita por
mandatrio em favor de terceiro.[1827] Tais requisitos, como  bvio, devem estar
previstos no edital do concurso, que  o regime jurdico disciplinador do certame.
Qualquer requisito de inscrio exigido sem previso no edital constitui inegvel
abuso de poder.
     Diferentemente, os requisitos do cargo so aqueles que o candidato deve
preencher para a investidura no cargo pblico. Dizem respeito, portanto,  natureza das
funes a serem exercidas, e no ao procedimento de seleo levado a efeito pelo
concurso. Em virtude do princpio da legalidade (art. 37, CF), esses requisitos devem
estar contemplados em lei. Nada impede, contudo, que o edital os mencione,
reproduzindo o que a lei estabelece. O que no  lcito  que tal exigncia seja apenas
prevista no edital. Tambm revela ilegalidade a exigncia de cumprir requisito de
cargo ao momento em que o candidato se limita a inscrever-se no concurso. Cuida-se
de exigncia prematura, desnecessria e inoportuna. Se o requisito  para o cargo, sua
exigncia dever dar-se somente quando o candidato, j agora aprovado, estiver em
condies de ser nomeado para a consequente investidura.[1828] O Supremo Tribunal
Federal, examinando o tema, tambm adotou essa posio.[1829] O Superior Tribunal
de Justia a consagrou expressamente em verbete sumular.[1830] Lamentavelmente, o
STF decidiu diferentemente, admitindo, ao momento da inscrio, a exigncia da
comprovao do requisito de atividade jurdica por trs anos  requisito tipicamente
relacionado  investidura.[1831]
     O STJ passou a adotar esse entendimento, restringindo-o, contudo, s carreiras da
magistratura e do Ministrio Pblico. Em tais hipteses, por conseguinte, no incidiria
a Smula 266 do mesmo Tribunal, o que no impediria sua incidncia sobre outras
carreiras. Fundou-se a deciso na nova redao dada ao art. 93, I, da CF, pela EC
45/2004, bem como no art. 129,  3, da CF, que se identifica com aquele
dispositivo.[1832] Entretanto, no abonamos semelhante pensamento. Na verdade, a
alterao introduzida pela citada EC 45/2004 no fez qualquer referncia ao momento
de comprovao do tempo de atividade jurdica. Alm disso, a contagem desse
perodo tem que estender-se at a posse, pois que  nesse momento que o candidato
aprovado ingressa na carreira, e no no momento em que apenas se inscreve no
concurso. Alis, em ambos os dispositivos consta a expresso "o ingresso na
carreira" e esse, evidentemente, no se d na oportunidade da inscrio no concurso.
Essa  que nos parece a interpretao lgica do requisito em foco.
     Quanto  escolaridade, que se configura como requisito para o cargo (mas que, s
vezes, equivocadamente,  exigida no ato de inscrio), pode a Administrao no
proceder  nomeao se o candidato aprovado no a comprova nesse momento, ou a
comprova em nvel inferior ao exigido no edital. No entanto, a recproca no 
verdadeira: se o candidato tem nvel de escolaridade superior ao exigido no edital, 
vedado  Administrao obstar-lhe a investidura sob esse argumento.[1833] Caso o
concurso no esteja concludo e a lei venha a elevar o padro de escolaridade para o
cargo,  lcito alterar o edital para adequ-lo  nova exigncia legal. Nesse caso, sero
excludos do certame aqueles que no possurem a nova escolaridade, o que se funda
na premissa (j mencionada anteriormente) de que o participante do concurso tem mera
expectativa quanto  nomeao para o cargo.[1834]
      H sistemas funcionais, conforme veremos adiante no tpico relativo 
estabilidade, que incluem, como etapa do concurso, um perodo de exerccio
antecipado das funes do cargo, denominado de estgio experimental. Esse estgio
tem a natureza jurdica de prova de habilitao, a mesma, alis, das demais provas de
conhecimento e, como  bvio, antecede  nomeao. O estagirio, assim, ainda no 
servidor, mas mero candidato em fase de concurso.[1835] Em tais sistemas, parece-nos
legtimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao momento da
designao para o estgio, e no ao momento da futura nomeao, e isso porque,
embora ainda no ocupe cargo, o candidato j vai exercer as funes a ele relativas.
Desse modo, como os requisitos do cargo servem, em ltima anlise, para indicar a
aptido visando ao exerccio das correspondentes funes, a nica concluso razovel
 a de que pode a Administrao exigir os requisitos do cargo ao momento da
designao para o exerccio das funes durante o estgio experimental. Registre-se,
no entanto, que sero sempre vedadas essas exigncias ao momento da inscrio, em
consonncia com a orientao que mencionamos acima.
      Questo delicada e complexa  aquela que diz respeito  capacitao moral do
candidato instituda como requisito de acesso. Esse tipo de aferio nem sempre 
muito simples e pode dar margem  arbitrariedade por parte dos agentes integrantes da
comisso de concurso. Para que seja legtima, necessrio se faz que a condio moral
do candidato seja efetivamente incompatvel com as funes do cargo a que aspira. O
STF, por exemplo, j teve a oportunidade de sentenciar, em concurso para escrivo de
polcia, inclusive reformando acrdo do TJ-RS, que a s existncia de ao penal
instaurada contra o candidato por crime de corrupo passiva no rende ensejo 
definio de falta de capacidade moral, sendo fundamento o fato de que o afastamento
ofenderia o art. 5, LVII, da CF, pelo qual ningum pode ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.[1836] A nosso juzo, contudo, essa
hiptese ensejaria suspenso do direito  nomeao e posse at que a ao tivesse o
trnsito em julgado: se no houve condenao, indcios fortes ao menos foram
considerados para a instaurao da ao penal.[1837] A melhor posio, portanto,  a
que no admite excessos nem restritivos nem imoderadamente amplos.[1838]
      Hiptese diversa, entretanto,  aquela em que o delito j foi alcanado pela
prescrio. Como se trata de instituto que rende ensejo  extino da punibilidade, a
prtica do delito no pode servir como bice  capacitao moral do candidato,
permitindo que este concorra em igualdade de condies com os demais candidatos.
Com esse entendimento, o STF, reformando acrdo do TJ-RS e restabelecendo a
sentena monocrtica, decidiu em favor de candidato cujo delito de falsidade
ideolgica havia sido objeto de prescrio.[1839]
      A existncia de anotaes em certido relativas a aes de natureza cvel nas
quais seja ru o candidato no tem o condo, da mesma forma, de atribuir-lhe o cunho
de inidoneidade, impedindo a sua investidura. Primeiramente, porque a propositura de
aes contra ele depende da iniciativa de terceiros, no caso os seus autores. Demais
disso, sua tramitao, sem que tenha havido desfecho, aponta para a presuno que
milita em seu favor, sendo ilegal que se imponham restries incompatveis com a falta
de definitividade das solues judiciais.[1840]
      Visando a assegurar o carter reservado de certas informaes, a EC n 19/98
acrescentou ao art. 37 da CF o  7, prevendo que lei venha a dispor sobre os
requisitos e as restries de servidores pblicos da Administrao Direta ou Indireta,
quando as funes de seu cargo ou emprego ensejarem o acesso a informaes
privilegiadas. No caso, poder a lei no somente estabelecer requisitos mais
restritivos para o ingresso no servio pblico, como tambm fixar restries mais
rigorosas aos servidores, haja vista que ao privilgio de acesso a tais informaes
reservadas dever corresponder, obviamente, responsabilidade civil, penal e
administrativo-funcional mais severa.
2.4. Sexo e Idade
     Os fatores pertinentes ao sexo e  idade de candidatos ao provimento de cargos
pblicos tm provocado funda controvrsia entre os estudiosos e nos Tribunais.
     Segundo pensamos, a anlise de tais requisitos deve ser efetuada levando em
conta to-somente a natureza das funes a serem exercidas pelo futuro servidor.
Podemos, no entanto, considerar que a regra geral consiste na impossibilidade de
eleger esses fatores como requisitos de acesso aos cargos e empregos pblicos.
Homens e mulheres, independentemente de sua idade, devem disputar normalmente as
vagas reservadas para candidatos em concurso pblico.[1841]
      foroso reconhecer, porm, a existncia de certas situaes e de certas funes
pblicas que permitiriam a fixao de determinada idade ou determinado sexo. O que 
certo, diga-se por oportuno,  que tais situaes devem revestir-se do carter de
excepcionalidade para no haver ofensa aos postulados constitucionais aplicveis. No
obstante, se ocorrerem, ser lcito estabelecer o requisito.
     No que toca  idade, entendemos acertada a observao de CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, segundo o qual "no  inconstitucional estabelecer limite
de idade quando o concurso destinar-se a determinados cargos ou empregos cujo
desempenho requeira esforos fsicos ou cause acentuados desgastes intolerveis a
partir de faixas etrias mais elevadas".[1842]
     Muitas decises judiciais discrepam tambm nesse ponto, mas parece estar sendo
firmado esse entendimento. O STF, por exemplo, assentou a regra geral da
inviabilidade do requisito de idade, mas ressalvou as hipteses em que a limitao
pudesse justificar-se em virtude da natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.[1843] Em casos nos quais a limitao no teria justificativa, os
dispositivos legais foram considerados inconstitucionais.[1844]
     A controvrsia sobre o requisito de idade acabou por ser definida pelo STF, que
registrou em smula: "O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se
legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser preenchido".[1845]
     Um desses casos consiste na previso, em dispositivo legal ou em edital de
concurso, de dispensa do requisito de idade em favor de candidatos que j sejam
servidores pblicos, em detrimento dos demais candidatos. A ilegitimidade  flagrante,
visto que a discriminao de idade no teria suporte na natureza das funes, como
seria aceitvel, mas sim na qualificao jurdica pessoal do candidato. H, portanto,
inegvel ofensa aos princpios da impessoalidade e da acessibilidade funcional, sendo
plenamente cabvel ao Judicirio reprimir essa distoro.[1846]
     A despeito dessas premissas, que se afiguram de lgica aceitvel, nem sempre os
Tribunais tm adotado idntico pensamento no trato da matria, havendo, em alguns
casos, decises que no tm lastro slido no sistema constitucional.
     O STJ, por exemplo, decidiu que a proibio constitucional pertinente ao limite
de idade no se estenderia aos juzes pelo fato de serem caracterizados como membros
de Poder.[1847] O argumento  de extrema fragilidade, pois que o mandamento
constitucional  aplicvel a todos os cargos pblicos. O STF, entretanto, adotou a
posio correta, considerando inconstitucional o limite de idade fixado para ingresso
no Ministrio Pblico, considerando seus membros, em sentido lato, como servidores
pblicos, a mesma caracterizao, alis, que deve ser atribuda aos magistrados para
esse fim.[1848]
     No que diz respeito  idade mnima, deve-se aplicar a mesma linha de
pensamento adotada para o limite mximo de idade. O ponto central da legitimidade ou
no dessa fixao, repita-se,  a natureza das funes a serem exercidas. Se a
Administrao institui limite mnimo ofendendo o princpio da razoabilidade, o
requisito  inconstitucional. Caso demonstre, de forma fundamentada, a razo por que 
fixada a idade mnima, a restrio  legtima e no merece qualquer impugnao.
Analisando edital de concurso para ingresso na Polcia Militar do DF, o Pretrio
Excelso deu foros de legalidade  fixao de idade mxima e de idade mnima para a
investidura na corporao.[1849] Para o cargo de Magistrado, por exemplo, tem sido
admitida a exigncia de idade mnima superior  fixada para outros cargos (v.g.: vinte
e cinco anos), com a justificativa de que as relevantes funes do cargo exigem maior
maturidade para serem devidamente exercidas.[1850] O mesmo poder ocorrer com
cargos de natureza assemelhada, dependendo sempre da natureza das funes.
     Idntica linha de pensamento pode ser adotada em relao ao requisito sexo. Em
princpio, o sexo no pode ser fixado como requisito de acesso. Ressalvadas estaro,
no entanto, as situaes funcionais que justificarem a escolha de um ou outro dos sexos.
Em concurso para prover cargos de Monitora em estabelecimento de abrigo para
meninas adolescentes, seria vlido limitar-se o acesso ao sexo feminino.[1851]
Vedado ser, entretanto, instituir esse requisito em casos que no tenham qualquer
justificativa e em que as funes do cargo possam ser normalmente executadas por
pessoas de qualquer dos sexos.[1852]
      A propsito,  oportuno destacar que a prpria lei pode exigir determinado sexo
para os cargos e funes pblicas.  o que ocorre com a Lei n 7.210/84 (Lei de
Execuo Penal), que impe aos estabelecimentos penais destinados a mulheres quadro
funcional constitudo exclusivamente de agentes do sexo feminino na segurana de suas
dependncias internas.[1853] Verifica-se, pois, que a especificao do sexo, em certas
situaes, no se afigura apenas conveniente e razovel, mas rigorosamente necessria.
2.5. Exame Psicotcnico
      O exame psicotcnico  aquele em que a Administrao afere as condies
psquicas do candidato a provimento de cargo pblico. Trata-se de requisito legtimo,
visto que as funes pblicas devem ser exercidas por pessoas mentalmente ss.
Algumas observaes devem ser feitas, entretanto, a respeito desse tipo de aferio.
Tratando-se de requisito de acesso a cargos pblicos, deve ser expressamente previsto
em lei.[1854]
      Em estudo que fizemos a respeito, procuramos demonstrar que, por largo perodo,
as pessoas se insurgiam contra esse exame porque no se lhes permitia a verificao
dos resultados. Conclumos, ao final, que a validade do exame psicotcnico estava
subordinada a dois pressupostos necessrios: o real objetivo do teste e o poder de
reviso, para o fim de evitar qualquer forma de subjetivismo que vulnere o princpio
da impessoalidade na Administrao.[1855]
      Atualmente, est em curso de pacificao o entendimento de que o exame
psicotcnico deve permitir ao candidato a avaliao do resultado. Em caso decidido
pelo STF, o eminente Relator, Min. FRANCISCO REZEK, deixou averbado que "no
pode a Administrao travestir o significado curial das palavras, qualificando como
exame a entrevista em clausura, de cujos parmetros tcnicos no se tenha notcia".
      E rematou o ilustre Relator: "No  exame, nem pode integr-lo, uma aferio
carente de qualquer rigor cientfico, onde a possibilidade terica do arbtrio, do
capricho e do preconceito no conhea limites".[1856]
      A deciso  irretocvel e indica que no se pode considerar legtimo o exame,
nem qualquer de suas etapas, quando a Administrao promove entrevistas, dilogos,
dissertaes orais, sem que possa o candidato ter parmetros para verificar o
resultado. Sendo o exame calcado em pressupostos cientficos e objetivos, ter
licitude, pois que ao interessado ser permitido confrontar o resultado a que chegaram
os examinadores.[1857]
      No obstante, h que considerar-se que a exigncia relativa  aferio psquica do
candidato ao concurso deve ser prevista em lei, como claramente estabelecido no art.
37, I, da CF. Se o exame psicotcnico  previsto apenas no ato da Administrao,
como elemento de aferio psquica, a exigncia se configurar como inconstitucional.
O STF j teve a oportunidade de definir esse tema nesse exato sentido,[1858] vindo,
inclusive, a consagrar tal orientao em verbete sumular.[1859]
      Por outro lado, se o servidor j se submeteu a exame psicotcnico para o cargo
que ocupa e se submete a concurso para cargo idntico ou de funes semelhantes da
mesma pessoa federativa, sem que a Administrao lhe tenha atribudo anteriormente
qualquer comportamento doentio sob o aspecto psquico, desnecessria ser nova
avaliao psicolgica ou, se tiver sido realizada, irrelevante seu resultado. Foi a
soluo dada pelo STF em hiptese na qual Procurador da Fazenda Nacional, com
mais de cinco anos de exerccio, e aprovado com excelente resultado nas provas
intelectuais, foi considerado inapto para ingresso no cargo de Procurador da
Repblica. O eminente Relator decidiu que, tendo o candidato ultrapassado aquelas
provas e "demonstrando perfeita adequao s funes do cargo pretendido, perde
relevo o resultado do exame psicotcnico", de modo que a hiptese estaria a desafiar
a concesso da segurana para o fim de lhe ser assegurada a posse no cargo para o
qual se habilitou.[1860]
      Hiptese semelhante, e tambm de flagrante ilegalidade, ocorre com as
denominadas entrevistas, que, na realidade, escondem forma de eliminao de
candidatos, ao sabor, frequentemente, de selecionadores nem sempre habilitados para
extrair qualquer tipo de aferio do candidato. Trata-se de prtica que, no raro,
conduz a abusos que prejudicam gravemente o candidato e no lhe oferecem qualquer
oportunidade de defesa contra o abuso nem ensejo para rechaar os motivos (quando
existem) eventualmente invocados. O TJ-RJ, acertamente, j decidiu: "Concurso
Pblico  Posse Impedida em Razo de Entrevista Pr-Admissional 
Impossibilidade. Tendo o impetrante sido aprovado em concurso pblico de provas e
ttulos, no pode ser impedido de tomar posse em razo do resultado de entrevista
pr-admissional, cujos resultados no lhe foram comunicados e onde no lhe foi
possvel defender-se de acusaes que lhe foram feitas".[1861]
      Alguns rgos administrativos, no se sabe bem o motivo, ou se  para alguma
ocultao escusa, j que no se vislumbra qualquer razo plausvel, insistem em
conferir ao exame psicotcnico carter sigiloso, chegando mesmo ao pice de inserir
essa qualificao em clusula de edital de concurso. Essa imposio  notoriamente
ilegtima e ofende literalmente o princpio que assegura a qualquer indivduo o direito
 obteno de informaes perante os rgos pblicos (art. 5, XXXIII, CF). Afinal,
todos tm o direito de saber quais os motivos que conduziram o examinador a
considerar o candidato inapto no exame psicotcnico, e, alis, em qualquer tipo de
prova. O resultado, j se disse, precisa ser suscetvel de apreciao por outro tcnico,
permitindo, inclusive, que o interessado, se for o caso, recorra ao Judicirio para
anlise da legalidade ou no da concluso do exame. Sem essa garantia, a
administrao teria a oportunidade de cometer mais abusos ainda do que os que comete
usualmente. Os Tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, tm sido cada vez
mais sensveis  necessidade de observncia dessa garantia.[1862] O STJ tambm,
realando a ilegalidade, j anulou exame psicotcnico por ser sigiloso, irrecorrvel e
com critrios puramente subjetivos, ainda que com previso no edital.[1863]
2.6. Acesso profissional ao idoso
      A disciplina sobre os direitos e garantias concernentes ao idoso, h muito
esperada, foi introduzida pela Lei n 10.741, de 1/10/2003  o Estatuto do Idoso.
      No captulo destinado  profissionalizao e ao trabalho do idoso, a lei garantiu a
este o direito ao exerccio de atividade profissional, observadas suas condies
fsicas, intelectuais e psquicas (art. 26).
      Averbou ainda a lei que, para admitir idosos em qualquer trabalho ou emprego,
ser vedado discriminar e fixar limite mximo de idade, inclusive para concursos,
ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir (art. 27). Como a definio
legal do idoso atinge aqueles que tm idade superior a sessenta anos,  preciso adequar
tais disposies legais s condies para investidura no servio pblico.
      Primeiramente, o limite de idade para a investidura do idoso no poder ser
superior a setenta anos, j que com essa idade ocorre a aposentadoria compulsria,
como estabelece o art. 40,  1, II, da Constituio. Portanto, a proibio de
discriminar idade do idoso deve aplicar-se entre sessenta e setenta anos de idade, para
adequar-se a disposio legal ao mandamento constitucional.
      Depois, ser necessrio considerar, como, alis, ressalvou a lei, as funes do
cargo. Algumas funes sero incompatveis com o exerccio por servidor de idade
mais elevada; nesses casos, legtima ser a excluso do idoso. Contudo, se as funes
forem suscetveis de ser exercidas por servidor naquela faixa etria, ilegal ser a
discriminao do interessado por fora de sua idade.
      Para a desejvel aplicao do Estatuto do Idoso nessa parte, necessrio ser que
o Poder Pblico crie e estimule programas de profissionalizao especializada para os
idosos, com o aproveitamento de seus potenciais e habilidades para funes regulares
e remuneradas, conforme est previsto no art. 28, I, do Estatuto. A mesma disciplina
especfica dever ser instituda para a investidura do idoso no servio pblico.
3. Acumulao de Cargos e Funes
3.1. Regra Geral
     Dispe a Constituio Federal que  vedada a acumulao remunerada de cargos
pblicos (art. 37, XVI). Essa  a regra geral a respeito. Significa, por exemplo, que no
pode o titular de cargo de engenheiro acumular com o de oficial administrativo. O
inciso XVII do mesmo art. 37, todavia, estende a proibio a mais duas situaes. Uma
delas  a da acumulao de empregos e funes. Dessa maneira, chega-se  primeira
regra geral completa:  vedada a acumulao remunerada de cargos, empregos e
funes pblicas.
     A segunda situao de impedimento  a relativa aos cargos, empregos e funes
nas autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes mantidas
pelo Poder Pblico. Temos, ento, a segunda regra sobre o assunto: probe-se a
acumulao de cargos, empregos e funes tambm nas pessoas da Administrao
Indireta. A EC n 19/98, de reforma administrativa do Estado, alterando o art. 37,
XVII, da CF, que trata desses outros casos de inviabilidade de acumulao, ampliou as
vedaes ali contidas, para alcanar tambm as subsidirias das referidas entidades,
bem como as sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico.
Significa dizer que, mesmo que a entidade no integre a Administrao Indireta, mas
desde que seja subsidiria ou que sofra controle direto ou indireto do Poder Pblico,
vedada estar a acumulao remunerada de funes ou empregos pblicos.[1864]
     A vedao atinge, por conseguinte, a acumulao remunerada de cargos, empregos
e funes na Administrao Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os
dois setores da Administrao entre si. Por outro lado, observa-se certa controvrsia
no que tange  incluso ou no, no art. 37, XVII, da CF, de empregos em empresas
pblicas e sociedades de economia mista, tendo em vista serem elas pessoas de direito
privado. Em nosso entender, o mandamento constitucional no d margem a qualquer
dvida, pois que a vedao tem por destinatria a Administrao Pblica, envolvendo,
portanto, a Administrao Direta e a Indireta. Assim,  inconstitucional a acumulao
de emprego em duas empresas pblicas ou sociedades de economia mista, ou em uma
sociedade de economia mista e uma empresa pblica.[1865]
     Vale a pena destacar que, em virtude da ampliao das hipteses de vedao, no
mais podero subsistir eventuais situaes de acmulo anteriormente permitidas, sendo
incabvel a alegao de direito adquirido por se tratar de situao jurdica com efeitos
protrados no tempo. A regra constitucional tem aplicabilidade imediata. Conquanto
vlidos os efeitos anteriores da acumulao, ser lcito  Administrao ordenar que o
servidor faa sua opo por um dos cargos ou empregos, sendo obrigado por
conseguinte a afastar-se do outro.
     O fundamento da proibio  impedir que o cmulo de funes pblicas faa com
que o servidor no execute qualquer delas com a necessria eficincia. Alm disso,
porm, pode-se observar que o Constituinte quis tambm impedir a cumulao de
ganhos em detrimento da boa execuo das tarefas pblicas. Tantos so os casos de
acumulao indevida que a regra constitucional parece letra morta; quando se sabe que
o caos que reina nas Administraes sequer permite a identificao correta de seus
servidores, afigura-se como grotesca a proibio constitucional, pois que ser
praticamente impossvel respeitar o que se estabelece a respeito.
     Note-se que a vedao se refere  acumulao remunerada. Em consequncia, se
a acumulao s encerra a percepo de vencimentos por uma das fontes, no incide a
regra constitucional proibitiva.
3.2. Situaes de Permissividade
     A Constituio admite a acumulao remunerada em algumas situaes que
expressamente menciona. Observe-se, porm, que, seja qual for a hiptese de
permissividade, h de sempre estar presente o pressuposto da compatibilidade de
horrios. Sem esta, a acumulao  vedada, mesmo que os cargos e funes sejam em
tese acumulveis.
     A EC n 19/98, alterando o inciso XVI do art. 37 da CF, estabeleceu uma outra
condio nos casos de permissividade: a observncia de que os ganhos acumulados
no excedam o teto remuneratrio previsto no art. 37, XI, da Lei Maior. A alterao,
convm ressaltar, no impede a situao jurdica em si da acumulao dos cargos ou
empregos; o que a referida Emenda vedou foi a percepo de ganhos cujo montante
ultrapasse o teto previsto no art. 37, XI, da CF. Desse modo, parece-nos que,  luz do
novo texto constitucional, ser possvel a acumulao se em um dos cargos ou
empregos, ou at mesmo em ambos, o servidor tiver reduo remuneratria de forma a
ser observado o teto estipendial fixado na lei.
     So hipteses de permissividade (art. 37, XVI):

    a) dois cargos de professor;
    b) um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
    c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
    profisses regulamentadas.

      Essa ltima hiptese de permissividade decorreu de alterao introduzida no art.
37, XVI, "c", da CF, pela Emenda Constitucional n 34, de 13/12/2001. Anteriormente
a permissividade limitava-se  acumulao de dois cargos de mdico, o que gerou
muitas controvrsias em relao a outros profissionais de sade, que pretendiam lhes
fosse estendido o benefcio.[1866] Note-se, porm, que o novo mandamento se referiu
a profissionais de sade, ou seja, queles profissionais que exercem atividade tcnica
diretamente ligada ao servio de sade, como mdicos, odontlogos, enfermeiros
etc.[1867] No alcana, portanto, os servidores administrativos que atuam em rgos
onde o servio de sade  prestado, como hospitais, postos de sade, ambulatrios etc.
      Por conseguinte, no so rigorosamente sinnimas as expresses "profissionais
de sade" e "profissionais da rea de sade" . Esta  mais ampla e envolve no s os
servidores tcnicos em sade como todos os que trabalham na rea de apoio
administrativo. Resulta da, ento, ser vedada a acumulao do cargo de mdico com
cargo administrativo fora da rea de sade, ainda que aquela profisso seja requisito
para ocup-lo.[1868] Entretanto, se o cargo  de direo ou de assessoria e apenas
profissionais de sade possam prov-lo, ser vivel a acumulao;  que, embora de
natureza administrativa, tem o cargo o carter de privatividade, o que  previsto na
norma.
     O acmulo pode dar-se no mesmo regime ou em regimes diversos; assim 
possvel acumular dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. A exigncia
da regulamentao da profisso significa que se faz necessria a existncia de lei
disciplinando o exerccio profissional e, como  frequente, instituindo a autarquia
incumbida da fiscalizao.
     O conceito de cargo tcnico ou cientfico, por falta de preciso, tem provocado
algumas dvidas na Administrao. O ideal  que o estatuto fixe o contorno mais exato
possvel para sua definio, de modo que se possa verificar, com maior facilidade, se
 possvel, ou no, a acumulao. Cargos tcnicos so os que indicam a aquisio de
conhecimentos tcnicos e prticos necessrios ao exerccio das respectivas funes. J
os cargos cientficos dependem de conhecimentos especficos sobre determinado ramo
cientfico. Normalmente, tal gama de conhecimento  obtida em nvel superior; essa
exigncia, porm, nem sempre est presente, sobretudo para os cargos tcnicos. Por
outro lado, no basta que a denominao do cargo contenha o termo "tcnico": o que
importa  que suas funes, por serem especficas, se diferenciem das meramente
burocrticas e rotineiras.[1869] Seja como for, nem sempre ser fcil atribuir tais
qualificaes de modo exato.
     Outras situaes de permissividade referem-se  possibilidade de juiz e de
membro do Ministrio Pblico acumularem seus cargos com outro de magistrio (art.
95, pargrafo nico, e art. 128,  5, II, "d", da CF). O que se deve ter como certo 
que, tratando-se de hipteses que refletem excees ao sistema geral de vedao 
acumulabilidade, devem elas ser interpretadas restritivamente, sendo incabvel
estend-las a outras situaes que no se enquadrem naquelas expressamente
permitidas.
     Questo que suscitava controvrsia era concernente  possibilidade, ou no, de
acumulao remunerada de proventos da aposentadoria com vencimentos de cargo,
emprego ou funo pblica. A razo da controvrsia consistia no silncio da
Constituio a respeito dessa hiptese, contrariamente  Constituio de 1967, com a
Emenda n 1/69, que expressamente vedava a acumulao com algumas excees de
permissividade. A vedao voltou a ficar expressa na Constituio em face do  10 do
art. 37, introduzido pela EC n 20, de 15/12/1998, que implantou a reforma da
previdncia social.[1870]
     Vale lembrar, afinal, que as hipteses de permissividade cingem-se
exclusivamente a duas fontes remuneratrias, como  o caso de dois cargos, dois
empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipteses so de direito estrito e no podem
ser estendidas a situaes no previstas. Desse modo,  inadmissvel a acumulao
remunerada de trs ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passveis de
dupla acumulao, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. Na verdade, os
casos de permisso espelham exceo ao sistema geral e alm disso  de presumir-se
que dificilmente o servidor poderia desempenhar eficientemente suas funes se
fossem estas oriundas de trs ou mais cargos, empregos ou funes.[1871] A vedao
estende-se, ainda, a uma terceira funo decorrente de contratao como temporrio
pelo regime especial.[1872]
      A disciplina sobre acumulao de cargos e funes para os magistrados sofre
incidncia do disposto no art. 95, parg. nico, I, da CF, que lhes veda "exercer, ainda
que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio". A
referncia  disponibilidade funda-se na circunstncia de que, em semelhante situao,
o magistrado, apesar de afastado, continua a perceber remunerao do errio e, tendo
em vista possibilidade de eventual reingresso, sua situao acaba por assemelhar-se 
anterior, quando ocupava normalmente seu cargo. A ressalva quanto  permissividade
 uma nica funo de magistrio  limita-se a cargos ou funes em instituies
pertencentes  Administrao, seja centralizada, seja descentralizada (neste caso, como
ocorre, v.g., nas universidades autrquicas ou fundacionais). No obsta, contudo, 
acumulao o fato de o professor ser guindado a cargos de direo institucional (v.g.,
diretor de Faculdade ou Reitor de Universidade), desde que sejam eles privativos de
docentes. Aqui urge recorrer  interpretao lgica: se os cargos de direo, como
regra, nada mais so do que o efeito da evoluo profissional da carreira do professor,
o bvio  que incida tambm nesse caso a permissividade cumulativa.
      Por outro lado, como a restrio do texto  uma nica funo  se refere a
instituies administrativas, nada impede que, alm do cargo de magistrio nessas
instituies, o magistrado tenha contrato com instituies ou cursos do setor privado,
desde que, obviamente, haja compatibilidade de horrios com o exerccio da
judicatura. Da mesma forma,  legtimo que, no ocupando cargo em estabelecimento
pblico, tenha um ou mais contratos com instituies privadas para a funo de
professor. No caso de magistrado aposentado, aplica-se, subsidiariamente, o art. 37, 
10, da CF, segundo o qual os proventos de aposentadoria somente so cumulveis com:
1) cargo ou funo de magistrio; 2) cargos eletivos; 3) cargos em comisso de livre
nomeao e exonerao.
      No que concerne aos membros do Ministrio Pblico, incide o art. 128,  5, II,
"d", da CF, segundo o qual lhes  vedado "exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio". Diferentemente do art. 95,
parg. nico, I, da CF, aplicvel aos magistrados, o dispositivo em tela deixa claro que
a restrio a uma funo de magistrio se refere ao exerccio de funo pblica (da a
expresso "qualquer outra funo pblica"). Idntica, pois, deve ser a interpretao
para os magistrados, apesar da incompletude de seu texto. No que tange a instituies
do setor privado, valem aqui as observaes j feitas a propsito dos magistrados.
Preocupado, porm, com o fato de que o excesso de atividades de magistrio pode
comprometer a atuao funcional, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico editou a
Resoluo n 3, de 16.12.2005, em cujo art. 1 ficou vedado a qualquer membro do
Ministrio Pblico o exerccio de magistrio, pblico ou privado, por perodo
superior a vinte horas semanais, no includo, todavia, na vedao o magistrio em
escolas de aperfeioamento da prpria Instituio ou em cursos mantidos por
associaes de classe ou fundaes vinculadas ao Parquet.[1873]-[1874]
3.3. Efeitos
     Se o servidor acumula remuneradamente cargos ou funes pblicas, a sua
situao encerra violao ao estatuto constitucional. Uma vez consumada tal situao, 
de se perguntar quais os efeitos que dela provm.
     Adequada soluo  a concebida pela Lei n 8.112/90, pertinente aos servidores
pblicos federais. Se fica provada a boa-f do servidor na acumulao proibida, deve
ele optar por um dos cargos (art. 133, caput, e  5). Se a situao decorrer de conduta
eivada de m-f, perder ambos os cargos e restituir o que tiver percebido
indevidamente (art. 133,  6). Se o outro cargo integrar entidade federativa diversa,
esta ser comunicada da demisso do servidor (art. 133,  6).[1875]
3.4. Ingresso em Nova Carreira
     Frequentemente tem sido suscitada a questo funcional concernente ao ingresso do
servidor, j titular de cargo ou emprego pblico, em cargo ou emprego de carreira
diversa, aps aprovao em concurso pblico. O problema que se pe  o seguinte: o
servidor j adquiriu estabilidade em seu cargo ou j exerce seu emprego com certo
grau de permanncia e, aprovado por concurso para carreira diversa, ter que se
sujeitar a novo estgio probatrio; porquanto, sendo diversa a carreira, o novo
provimento, conforme j vimos, se qualificar como originrio.
     E nesse momento lhe assalta a dvida: como trocar o certo pelo duvidoso? Para
no correr riscos, o servidor, antes da nova investidura, postula e consegue
deferimento de licena sem vencimentos em relao ao cargo ou de suspenso do
contrato de trabalho, se for sujeito a regime celetista.[1876] A questo consiste em
saber se esse recurso impediria a acumulao vedada pela Constituio. A matria 
polmica e sobre ela tem havido opinies discrepantes.
     O problema tem vindo  tona principalmente porque nossa federao  de trs
graus, sendo composta de numerosas pessoas federativas. Cada uma delas tem sua
prpria autonomia funcional e capacidade para instituir seus planos de cargos e
carreiras. Como a cada dia se intensifica o nmero de concursos pblicos para os mais
diversos cargos dessas esferas, ficam os servidores intimidados com os efeitos que
possam advir de eventual acumulao de cargos.
     Quando o estatuto respectivo j prev a referida situao funcional, a questo fica
logo resolvida.  o caso do art. 29, I, da Lei n 8.112/90 (Estatuto Federal), que prev
o instituto da reconduo. Por meio deste, o servidor estvel retorna ao cargo que
ocupava anteriormente no caso de "inabilitao em estgio probatrio relativo a
outro cargo". Na esfera federal, portanto, basta que o servidor comprove sua prxima
investidura e a comunique ao rgo de pessoal, para o fim de lhe ser assegurado o
eventual retorno.
      A maioria dos estatutos funcionais, todavia, no contempla esse instituto, que,
alm de dotado de lgica luminar,  compatvel com os mais comezinhos postulados de
justia. Desse modo,  perfeitamente legtimo e equnime que o servidor se licencie do
cargo anterior ou ajuste a suspenso do contrato de trabalho, sempre sem remunerao
(vencimentos ou salrio), e seja empossado no cargo ou emprego da nova carreira. Tal
situao em nenhuma hiptese ofenderia o art. 37, XVI, da CF, que alude  acumulao
remunerada de cargos.[1877] Se o mandamento, que tem cunho restritivo, diz que a
acumulao vedada  a remunerada, no pode o intrprete ampliar o mbito da
restrio. Na verdade, impedir a investidura do servidor licenciado ou com contrato de
trabalho suspenso, sem remunerao, provoca ofensa ao princpio do livre exerccio de
trabalho, ofcio ou profisso, consagrado no art. 5, XIII, da CF.
      O correto, assim,  que a licena ou a suspenso contratual vigore at o momento
em que o servidor venha a adquirir estabilidade no novo cargo ou emprego; s nessa
ocasio  que lhe cabe providenciar a exonerao do cargo anterior. E deve mesmo
faz-lo para regularizar sua situao funcional, sob pena de estar sujeito s
responsabilidades decorrentes de sua desdia. H estatutos que no preveem esse tipo
de licena; outros a submetem ao juzo discricionrio da Administrao; e outros,
ainda, limitam a licena a perodo menor do que trs anos, que  o prazo atual da
estabilidade. Em nosso entender, tais restries no se compatibilizam com a vigente
Constituio, sendo inaplicveis  hiptese de investidura em novo cargo ou emprego
pblico.
      O que no se pode admitir, por no apresentar um mnimo sentido de justia,  que
o servidor, aprovado em novo concurso e mobilizado para galgar novos degraus no
servio pblico, seja pressionado a no aceitar a nova investidura por temor da perda
irreversvel de sua situao funcional anterior. No tem cabimento exigir-lhe que se
exonere do cargo anterior como condio para a posse no novo cargo; isso  o mesmo
que obrig-lo a trocar situao de estabilidade por outra de instabilidade. Afinal, s
merece aplausos o esforo do servidor concursado na busca de cargos melhores.
Atualmente  usual que, sempre por concurso, o servidor federal aspire a determinado
cargo municipal, ou que servidor estadual tencione ocupar cargo federal. Tais
situaes merecem incentivo, e no cerceamentos, por parte da Administrao.
      O que a Constituio quer  apenas impedir dupla remunerao no servio
pblico, e tal mandamento no estar sendo vulnerado pelo servidor.  bem verdade
que h opinies em contrrio, que preferem entender que no caso haveria proibio,
porque, acima da dupla remunerao, seria vedada a prpria acumulao em si, seja de
que forma for.[1878] Felizmente, outros estudiosos tm seu pensamento lastreado na
Constituio, como deve ser, e percebem a necessidade de no deixar o servidor
vitorioso sem a necessria proteo.[1879]
3.5. Convalidao Constitucional
     Embora a situao no seja comum e atenda a hipteses excepcionais, a
Constituio convalidou caso de acumulao vedado sob a gide da Carta anterior.
     Com efeito, o art. 17,  2, do ADCT da CF assegurou o exerccio cumulativo de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estivessem sendo
exercidos na Administrao Direta ou Indireta. Significa que muitas das situaes
englobadas no mandamento eram consideradas invlidas anteriormente e passaram 
condio de validade por fora do novo dispositivo constitucional.
     Cuida-se, pois, de acumulaes indevidas que foram convalidadas pela nova
Constituio. Tendo havido convalidao, devem aproveitar-se todos os efeitos
oriundos do cmulo anterior, como se tivesse sido lcita a situao desde o seu
incio.[1880]
4. Estabilidade
4.1. Noo do Instituto
     Estabilidade  o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em virtude de
concurso pblico, de permanecer no servio pblico aps trs anos de efetivo
exerccio, como passou a determinar a EC n 19/98, que alterou o art. 41 da CF, pelo
qual anteriormente era exigido o prazo de apenas dois anos.
     A mesma Emenda inseriu, no art. 41, o  4, estatuindo que, alm do prazo acima,
a aquisio da estabilidade depende ainda de avaliao especial de desempenho do
servidor, a ser realizada por comisso funcional com essa finalidade. Consigne-se,
todavia, que, para evitar futuras discusses sobre a aquisio, ou no, do direito, o art.
28 da EC 19/98 resguardou a estabilidade, no prazo anterior de dois anos, aos atuais
servidores em estgio probatrio, ou seja, queles que, quando da promulgao da
Emenda, ainda no tivessem alcanado o referido prazo. Assim, o novo prazo de trs
anos s vai incidir sobre os servidores que ingressarem no servio pblico aps
5/6/1998, data da publicao da Emenda no Dirio Oficial.
     Uma observao deve ser feita a propsito das novas condies para a aquisio
da estabilidade. De um lado, a Constituio impe o cumprimento de requisito
temporal (art. 41, caput) e, de outro, exige que o servidor tenha seu desempenho
aprovado por comisso de avaliao (art. 41,  4). Dependendo da situao, todavia,
poder-se- enfrentar conflito aparente de normas, a ser resolvido pela ponderao dos
interesses tutelados pelas citadas regras. Caso a Administrao no institua a comisso
ou esta retarde sua deciso para aps o prazo de trs anos, dever considerar-se que o
servidor, cumprido o prazo, ter adquirido a estabilidade, mesmo sem a avaliao da
comisso.  que a norma da avaliao funcional por comisso especial foi criada em
favor da Administrao, de modo que, se esta no concretiza a faculdade
constitucional, deve entender-se que tacitamente avaliou o servidor de forma positiva.
O que no se pode  prejudicar o servidor, que j cumpriu integralmente o perodo de
estgio, pela inrcia ou ineficincia dos rgos administrativos. Assim, para conciliar
os citados dispositivos, ser necessrio concluir que a avaliao do servidor pela
comisso dever encerrar-se antes de findo o prazo necessrio para a aquisio da
estabilidade, para, ento, se for o caso, ser providenciado o processo de exonerao
do servidor avaliado negativamente.[1881]
       oportuno considerar, neste passo, que a Administrao deve providenciar, ainda
dentro do perodo trienal, o ato de exonerao do servidor. A avaliao de
desempenho  mero procedimento prvio e no tem idoneidade jurdica para afastar o
servidor. O mesmo ocorre com a prtica do ato de "denegao da estabilidade",
praticado por alguns rgos antes do ato exoneratrio. Trata-se de desmembramento
desnecessrio, porquanto o ato de exonerao j contm implicitamente a denegao da
estabilidade. E, a nosso ver, ainda redunda em efeito gravoso para a Administrao:
ainda que tenha havido esse ltimo ato, o transcurso do prazo gera a estabilidade do
servidor se o ato de exonerao no tiver sido assinado.  este, e no aquele, que gera
a excluso do servidor e a vacncia do cargo. Assim, se a avaliao for negativa, deve
de imediato produzir-se o ato de exonerao. O prazo constitucional  fatal e
decadencial: transcorrido in albis, perde a Administrao o prprio direito 
exonerao do servidor.
      O direito s  conferido ao servidor estatutrio, no o sendo ao servidor
trabalhista. A regra da estabilidade, contida no art. 41 da CF, refere-se a servidor
nomeado, e o  1 dita que o servidor estvel s perder o seu cargo por sentena
judicial ou processo administrativo. Ora, a nomeao e o cargo, como tivemos a
oportunidade de analisar, so figuras tpicas do regime estatutrio, no alcanando, por
conseguinte, os servidores de regime diverso.[1882]  foroso reconhecer, contudo,
que, para alguns, a estabilidade abrange tambm os servidores trabalhistas, havendo,
inclusive, alguns julgados principalmente na esfera da Justia do Trabalho. Tal
entendimento, porm,  minoritrio e no se harmoniza com o sistema funcional
estabelecido na Constituio.[1883]
      A estabilidade no  estendida aos titulares de cargos em comisso de livre
nomeao e exonerao, sendo incompatvel com a transitoriedade de exerccio que
caracteriza esse tipo de cargos. Por outro lado, quando se fala em estabilidade, o
referencial  para os cargos efetivos, porque a garantia de permanncia para cargos
vitalcios tem nomenclatura prpria  vitaliciedade. Alterando o art. 41 da CF, a EC n
19/98 eliminou qualquer margem de dvida, referindo-se a "servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo".
      A estabilidade  instituto que guarda relao com o servio, e no com o cargo.
Emana da que, se o servidor j adquiriu estabilidade no servio ocupando
determinado cargo, no precisar de novo estgio probatrio no caso de permanecer
em sua carreira, cujos patamares so alcanados normalmente pelo sistema de
promoes. Entretanto, se vier a habilitar-se a cargo de natureza e carreira diversas,
ter que submeter-se a novo estgio probatrio para a aquisio da estabilidade. O STJ
j teve a oportunidade de anotar que "a estabilidade diz respeito ao servio pblico, e
no ao cargo", aduzindo que "o servidor estvel, ao ser investido em novo cargo,
no est dispensado de cumprir o estgio probatrio nesse novo cargo".[1884]
      Um exemplo esclarece tal situao: se um servidor j  estvel no cargo de
"Auxiliar Administrativo" e, aps concurso,  investido no cargo de "Psiclogo",
dever sujeitar-se a novo estgio probatrio antes de adquirir a estabilidade. Temos
admitido, no entanto, que, se o estatuto funcional for silente, deve assegurar-se ao
servidor a possibilidade de retorno a seu antigo cargo no caso de no ser aprovado no
perodo probatrio relativo ao cargo novo. Uma das solues  a de no consumar a
exonerao antes da estabilidade, permanecendo o servidor com licena ou
afastamento sem remunerao. Assim entendemos por no nos parecer justo e legtimo
descartar o servidor de uma situao de permanncia para introduzi-lo numa outra de
instabilidade, sobretudo quando foi habilitado atravs de novo concurso e sua
atividade vai ser produzida em prol do prprio Poder Pblico.
      Adquirida a estabilidade, o servidor s pode ser demitido atravs de sentena
judicial ou processo administrativo em que se lhe assegure ampla defesa (art. 41, CF).
So trs os requisitos que podem render ensejo  demisso regular do servidor estvel:

     a) o cometimento de infrao grave;
     b) a apurao da falta em processo administrativo; e
     c) a garantia da ampla defesa.[1885]


4.2. Estabilizao Constitucional
     Alm da condio normal que ocasiona a estabilidade do servidor pblico, as
Constituies tm criado hipteses funcionais especiais s quais proporciona tambm a
garantia de permanncia.
     A vigente Constituio previu hiptese dessa natureza no art. 19 do ADCT,
considerando estveis todos os servidores pblicos civis federais, estaduais, distritais
e municipais, da Administrao Direta ou Indireta, que estivessem em exerccio h
pelo menos cinco anos na data da promulgao da Carta e que no tenham sido
admitidos na forma estabelecida no art. 37 da CF.
     Essa forma de garantia, que melhor se denomina estabilizao, teve incidncia de
grande amplitude, abrangendo os servidores pblicos estatutrios e trabalhistas,
somente sendo dela excludos os servidores que desempenhassem cargo, emprego ou
funo de confiana ou outras funes e cargos que a lei considerasse como de livre
exonerao. Em outras palavras, a estabilizao alcanou todos aqueles servidores que
exercessem suas funes com carter de permanncia (art. 19,  2, ADCT da CF).
Consequentemente, no pode a estabilizao estender-se a hipteses no previstas no
mandamento constitucional.[1886]
       de bom alvitre observar, no entanto, que as hipteses no alcanadas pela
estabilizao se qualificam como excees e, portanto, devem ser interpretadas
restritivamente. A regra geral, desse modo,  a da permanncia dos servidores no
servio pblico, desde que consumado o fato gerador do direito previsto na norma
constitucional. Se no h elementos probatrios que indiquem estar a situao do
servidor dentro das excees, deve ser-lhe reconhecido o direito  estabilidade.[1887]
      Essa forma de estabilidade, como se pode notar, tem mais cunho poltico do que
jurdico, diversamente da estabilidade prevista no corpo permanente da Constituio.
4.3. Estgio Probatrio
     Estgio probatrio  o perodo dentro do qual o servidor  aferido quanto aos
requisitos necessrios para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no servio,
adequao, disciplina, assiduidade e outros do mesmo gnero.[1888]
     Lamentavelmente, o estgio probatrio at agora s existiu na teoria, pois que,
ressalvadas rarssimas excees, jamais se conseguiu verificar qualquer sistema de
comprovao adotado pela Administrao que permitisse concluir por uma avaliao
honesta e efetiva sobre os requisitos para o desempenho dos cargos pblicos. Como 
lgico, acabam ultrapassando esse perodo servidores ineptos, desidiosos e
desinteressados, que, em consequncia, adquirem a estabilidade e ficam praticamente
insuscetveis de qualquer forma de excluso. Talvez aqui esteja um dos males do
sistema de estabilidade funcional, fato que tem estimulado os legisladores a mitig-lo
ou simplesmente erradic-lo do quadro das garantias do servidor.
     Embora o servidor em estgio probatrio no tenha estabilidade, sua excluso do
servio pblico, no caso de restar comprovado que no rene as condies mnimas
para a permanncia, no pode processar-se sem o mnimo requisito formal. O correto,
no caso,  a instaurao de processo administrativo em que se oferea a cada
interessado o direito de defender-se das concluses firmadas pelos rgos
competentes.  o processo formal que vai admitir a verificao de legalidade na
conduta dos administradores responsveis pela aferio do servidor. Por isso, o STF
j definiu que o funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado sem
inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.[1889]
     No tendo o servidor demonstrado, durante o estgio probatrio, sua aptido para
o exerccio da funo pblica, a Administrao, observadas as formalidades acima
mencionadas, procede  sua exonerao, que, como veremos a seguir, no 
penalidade, mas simples medida de salvaguarda da regular execuo das atividades
administrativas. Impe-se, no caso, a instaurao de processo administrativo regular,
no qual deve assegurar-se ao servidor o direito ao contraditrio e  ampla defesa, visto
que, em ltima anlise, h um litgio entre a Administrao e o servidor, justificando-
                                         ,
se, portanto, a incidncia do art. 5, LV da CF. [1890] Por outro lado, para impedir
alguma arbitrariedade, sempre caber investigar os motivos do ato administrativo que
tenha concludo no sentido da exonerao do servidor, exigindo-se, inclusive, que a
motivao seja expressa.[1891]
     Nunca  demais insistir em que o estgio probatrio espelha instrumento de
avaliao do servidor. Sendo assim, s pode ter adequada aplicabilidade quando o
servidor  aferido em relao ao efetivo exerccio das funes do cargo. Ou seja: ele
precisa demonstrar sua capacidade de exercer tais funes pelo perodo de trs anos.
Essa a ratio do dispositivo constitucional. Infere-se, por conseguinte, que eventuais
afastamentos pessoais do servio, como, exempli gratia, licenas mdicas ou licena-
gestante, ensejam a suspenso do prazo, sendo descontadas tais ausncias do lapso
trienal.[1892] Idntico efeito ocorre quando o servidor  cedido a outro rgo.[1893]
Em semelhantes hipteses, o estgio probatrio se estender por mais de trs anos, se
considerada a data da investidura, e isso porque o servidor precisar completar o
perodo no efetivo exerccio das funes.[1894] Todavia, no caso de ter sido aplicada
ao servidor a penalidade de suspenso, cujo limite , como regra, de noventa
dias,[1895] esse perodo no pode ser descontado do tempo de estgio, eis que se trata
de afastamento coercitivo, e no voluntrio; a no ser assim, o servidor estaria
sofrendo dupla punio com a ampliao do prazo probatrio.[1896]
     A EC n 19/98, revelando a preocupao do Governo com os servidores
ineficientes, acrescentou o  4 ao art. 41 da CF, dispondo que, "como condio para
a aquisio da estabilidade,  obrigatria a avaliao especial de desempenho por
comisso instituda para essa finalidade".
     Como se nota, a Administrao j est obrigada a fazer a avaliao de
desempenho ao fim do estgio probatrio. Entretanto, se a avaliao no for sria e
honesta, o dispositivo, como alguns outros, ser simples letra morta.
     Tem havido entendimento de que o prazo de trs anos para a aquisio da
estabilidade no servio pblico no est vinculado ao prazo do estgio probatrio, o
que teria fundamento na interpretao do art. 41, caput, e  4, da CF; desse modo,
deveria manter-se para o estgio o prazo anterior de dois anos, que continua fixado em
algumas normas de estatutos funcionais.[1897] Tal entendimento, concessa venia, 
insustentvel e incoerente. Primeiramente, no h como desatrelar o prazo de
estabilidade do prazo de estgio probatrio (nem nunca houve, alis): se a estabilidade
pressupe a prova de aptido do servidor,  lgico que essa prova dever ser
produzida no mesmo prazo de trs anos. Em segundo lugar, o art. 41,  4, inovou
apenas na parte em que prev a operacionalizao do sistema de prova, para tanto
concebendo seja instituda comisso com o fim de proceder  avaliao especial de
desempenho do servidor; portanto, nada tem a ver com o prazo da estabilidade e do
estgio. Por ltimo, deve notar-se que as normas estatutrias que ainda registram o
prazo de dois anos de estgio (o que foi feito sob a gide do mandamento
constitucional anterior) esto descompassadas com a regra vigente do art. 41, da CF,
de imediata aplicabilidade, razo por que no foram recepcionadas pelo novo sistema,
ou, se se preferir, foram revogadas pela norma hoje vigente. O que os entes federativos
devem fazer  adequar tais normas  Constituio; enquanto no o fazem, contudo, 
claro que prevalece o texto constitucional. Absurdo, porm,  desvincular institutos
(estabilidade e estgio probatrio) que nada mais so do que faces da mesma
moeda.[1898]
     O estgio probatrio de que tratamos no se confunde, em absoluto, com o
denominado estgio experimental, adotado em alguns sistemas funcionais. Ambos tm
apenas em comum o fato de que se cuida de perodo em que o indivduo est sendo
submetido  avaliao pelo exerccio da funo pblica relativa ao cargo j ocupado
ou a s-lo futuramente. Mas, enquanto o estgio probatrio se processa aps a
nomeao e o estagirio j  servidor pblico, o estgio experimental  mera fase do
concurso, valendo como verdadeira prova prtica a ser objeto de aprovao ou
reprovao. Neste caso, por conseguinte, somente aps ser considerado aprovado nas
provas comuns e na prova especfica do estgio experimental  que o candidato estar
apto a ser nomeado e empossado no cargo pretendido.[1899]
4.4. Estabilidade e Efetividade
      Com muita frequncia tm sido confundidas as noes de estabilidade e
efetividade. Trata-se, entretanto, de figuras de perfil bem diferenciado, com natureza e
finalidades prprias, embora ambas tenham grande relevncia no estudo dos servidores
pblicos.
      Estabilidade, como vimos acima,  a garantia constitucional do servidor pblico
estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o perodo de trs anos de efetivo
exerccio. Efetividade nada mais  do que a situao jurdica que qualifica a
titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da que  relativa aos ocupantes de
cargos em comisso. Se um servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa
cargo em comisso, no a tem.
      Vejamos a aplicao prtica dessa diferena. Um servidor que, aps aprovao
em concurso,  investido em cargo efetivo, tem efetividade, e esta nasce no momento
em que o servidor toma posse e completa a relao estatutria. Nos primeiros trs
anos, continua tendo efetividade, embora no tenha ainda estabilidade. Aps esse
perodo, o servidor, que j tinha efetividade, adquire tambm a estabilidade. Vejamos
um exemplo contrrio: no caso visto acima, em que a Constituio estabiliza
servidores, podemos concluir sem dificuldade que o servidor passou a ter a garantia da
estabilidade, mas no tinha efetividade, porque no ocupava qualquer cargo efetivo
antes da promulgao da Carta. Ter, pois, estabilidade sem que tenha efetividade.
Posteriormente, submete-se a concurso e se v investido em cargo efetivo: nessa
hiptese, alm da estabilidade, passa a ter tambm efetividade.
      Conclumos, desse modo, que:
    a) pode haver efetividade sem estabilidade;
    b) pode haver estabilidade sem efetividade;
    c) pode haver, concomitantemente, efetividade e estabilidade; e
    d) pode no haver nem estabilidade nem efetividade (caso dos servidores
    trabalhistas no alcanados pela regra excepcional de estabilizao prevista no
    art. 19 do ADCT da CF).
4.5. Demisso e Exonerao
      Institutos que tambm provocam confuso em seu emprego tcnico so os da
demisso e da exonerao.
      Desde logo  mister realar que ambas tm um ponto de identidade: so atos
administrativos que ensejam a extino do vnculo estatutrio do servidor pblico,
ocasionando a vacncia dos cargos.
      Mas, enquanto a demisso  ato de carter punitivo, representando uma
penalidade aplicada ao servidor em razo de infrao funcional grave, a exonerao 
a dispensa do servidor por interesse deste ou da Administrao, no havendo qualquer
conotao de sentido punitivo.[1900] O suporte ftico da demisso , portanto,
inteiramente diverso do suporte da exonerao: na primeira,  a prtica de uma
infrao grave, e, na segunda, o interesse do servidor ou da Administrao.
      Algumas normas empregam a expresso "perda do cargo" ou "perda da funo
pblica" para indicar a sano ou o efeito de outra deciso.[1901] Em ltima anlise,
tais situaes se equiparam  demisso, representando uma sano causada por alguma
infrao grave e desvinculando o servidor do rgo que integrava. A aplicabilidade de
tais punies, todavia, pressupe que o servidor esteja em atividade. Aplic-las a
inativos, com a devida vnia, no nos parece tecnicamente correto, sabido que no
mais tm cargo ou funo.[1902]
      A exonerao admite ainda uma subdiviso: pode ser a pedido ou ex officio. Na
primeira  o servidor que manifesta seu interesse em sair do servio pblico e
desocupar o cargo de que  titular. A exonerao ex officio, ao revs, implica a
iniciativa da Administrao em dispensar o servidor.
      Logicamente, a Administrao no  inteiramente livre para promover a
exonerao ex officio. Poder faz-lo em trs casos:

    a) quando o servidor, ocupante de cargo efetivo, no satisfizer as condies do
    estgio probatrio;
    b) quando esse mesmo servidor, tendo tomado posse, no entra em exerccio no
    prazo legal; e
    c) a juzo da autoridade competente, no caso de cargo em comisso.[1903]
     Diversos os suportes fticos dos institutos, diversas ho de ser as suas linhas
jurdicas.[1904] Releva notar, por ser pertinente, que a exonerao de cargo em
comisso no reclama motivao expressa:  autoridade nomeante (cujo ato dispe de
motivo, como  bvio) ser lcito proceder  exonerao do servidor a seu alvedrio. O
contrrio se passa nos dois primeiros casos acima apontados: neles, alm da garantia
do contraditrio conferida ao servidor, a justificativa (ou motivo) deve vir expressa,
possibilitando-se, assim, eventual controle do ato.[1905]
     A EC n 19/98, visando  reforma do Estado, instituiu, agora com previso no art.
41,  1, III, mais um caso de demisso, a ser disciplinado por lei complementar, que 
aquele em que o servidor, aps sofrer avaliao funcional, demonstrar insuficincia de
desempenho, comprovada em processo administrativo com ampla defesa. Alis, mais
do que nunca,  necessrio o contraditrio nesse caso, para prevenir-se arbitrariedades
e perseguies.
     Criou tambm outra hiptese de exonerao de servidor estvel (e no de
demisso, como pensam alguns), quando tiverem sido insuficientes duas providncias
administrativas com vistas a adequar as despesas de pessoal aos limites fixados na Lei
Complementar n 101, de 4/5/2000, que regulamentou o art. 169 da CF, este alterado
pela EC 19/98, para o fim de criar, por si e por seus pargrafos, novos mecanismos de
controle e reduo das despesas com pessoal a cargo das pessoas federativas:[1906]

     1) reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso
     ou funes de confiana;
     2) exonerao de servidores no estveis, assim considerados aqueles que foram
     admitidos na Administrao Direta, autarquias e fundaes sem concurso pblico
     aps 5/10/1983, (art. 33, Emenda Constitucional n 19/98, que acrescentou o art.
     247 ao texto constitucional).[1907]

     Somente se incuas essas medidas, previstas no  3 do art. 169 da CF,
introduzido pela EC n 19/98,  que ser admitida essa exonerao por excesso de
quadro, conforme registra, com clareza, o  4 do mesmo art. 169 da CF, tambm
inserido pela citada Emenda.
     Nesse caso, o servidor far jus  indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio, sendo extinto seu cargo e vedada a criao de cargo,
emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos
( 5 e 6 acrescentados ao art. 169). Para tanto, cada Poder dever expedir ato
normativo motivado, especificando a atividade funcional e o rgo ou unidade
funcional objeto da reduo de pessoal.
     H autores que sustentam ser inaplicvel a exonerao prevista no art. 169,  4,
da CF, aos servidores j estveis ao momento em que foi promulgada a EC 19/98, sob
o fundamento de que no podem sujeitar-se a novo regime jurdico, pena de violao a
seu direito adquirido.[1908] No abonamos, data venia, esse pensamento. Como j
deixamos consignado anteriormente, no se pode negar que a consumao de fatos
previstos na lei propiciem a aquisio de direito adquirido aos servidores. Mas da
no se deve inferir que todas as condies estatutrias sejam imunes ao processo de
mutabilidade futura. Nesse sentido, alis, j se pacificaram os Tribunais no que toca
ao regime estatutrio. Se  certo que constitui direito adquirido dos servidores a
estabilidade j adquirida antes da EC 19, no menos verdadeiro  o fato de que no h
o direito a que sejam mantidos, no futuro, todos os efeitos decorrentes da mesma
estabilidade. Ofensa ao direito adquirido ocorreria, a sim, se a EC 19 tivesse
simplesmente deixado de consider-los estveis, o que,  evidncia, no sucedeu.
      Essa forma de exonerao foi disciplinada pela Lei n 9.801, de 14/6/1999, que
regulamentou o citado art. 169,  4, da CF. No contedo da lei, deve destacar-se a
norma pela qual se exige que o ato normativo do Chefe do Poder especifique qual ser
a reduo da despesa e qual o nmero de servidores a serem alcanados pelo ato, bem
como os rgos em que se encontrem. Importante ainda  que se indique qual o critrio
geral impessoal a ser adotado para identificar os servidores atingidos, isso para evitar
discriminaes pessoais entre servidores em idntica situao jurdica, o que seria
inconstitucional por violar o princpio da impessoalidade da Administrao Pblica
(art. 37, CF). Por fim, deve o ato especificar o prazo para pagamento das indenizaes
devidas e os crditos oramentrios destinados a tal objetivo.[1909]
      H mais de um critrio geral impessoal para identificao dos servidores. Pode a
Administrao adotar o que consiste no menor tempo de servio pblico; ou na maior
remunerao; ou tambm na menor idade.[1910] Esses critrios so objeto de escolha
por parte da Administrao, que, em cada caso, dever atender  situao especfica
desenhada no servio pblico, tal como, por exemplo, excesso de quadro, ou existncia
de funes mais suscetveis de serem reduzidas, ou ainda servios passveis de
supresso. Seja como for, todavia, os cargos vagos em decorrncia dessas exoneraes
tero que ser declarados extintos, e a Administrao Pblica no poder criar outros
cargos e empregos com funes iguais ou assemelhadas no prazo de quatro anos.[1911]
      A Lei n 9.801/99 tem carter geral, vale dizer, aplica-se  Administrao de
todos os Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Sendo assim, 
vedado a qualquer dessas pessoas federativas estabelecer, em leis prprias, regras que
contrariem o contedo normativo daquele diploma, pena de serem inquinadas do vcio
da inconstitucionalidade.[1912]
      A Emenda Constitucional n 51/2006, introduzindo o  6 ao art. 198 da CF,
contemplou nova hiptese de exonerao de servidor: a daqueles que, exercendo
funes equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de combate s
endemias, no cumpram os requisitos especficos para o exerccio daquelas funes.
Aqui a hiptese no  a de demisso, eis que inexiste qualquer transgresso como
suporte ftico da perda do cargo; trata-se, portanto, de exonerao, em que o
desfazimento do vnculo funcional decorre da vontade de uma das partes da relao
jurdica, no caso em foco, da manifestao do Poder Pblico.
4.6. Exonerao Conversvel em Demisso
      Quando o servidor est respondendo a processo administrativo suscetvel da
aplicao da pena de demisso, a Administrao tem o direito de no conceder a
exonerao a pedido, bem como o dever de no exonerar ex officio enquanto o
processo no termina. Como  sabido, os efeitos da demisso tm aspectos diversos
dos que advm do ato de exonerao, de modo que no teria sentido conceder-se a
exonerao diante da visvel possibilidade de o servidor vir a ser demitido. O correto,
na hiptese,  aguardar-se o desfecho do processo administrativo: havendo demisso,
no haver mesmo ensejo para conceder-se exonerao; sendo diversa a punio, a
exonerao pode ser normalmente concedida, se for requerida pelo servidor, ou
providenciada de ofcio pela Administrao.
      Quid iuris, porm, se, a despeito de processo disciplinar em curso, com
possibilidade de aplicao da pena de demisso, for concedida a exonerao a pedido,
ou praticado o ato de exonerao ex officio? Em nosso entendimento, ter havido erro
administrativo, porque a Administrao no pode abrir mo de seu dever de sancionar
quando o servidor tiver praticado infrao funcional, sobretudo a infrao grave
passvel de demisso. Desse modo, se o processo culminar realmente com a pena de
demisso, no haver outra alternativa seno a de anular o ato de exonerao e praticar
o de demisso, o que, na prtica, significa a converso da exonerao em demisso. O
que nos parece injurdico  considerar que o ato de exonerao teria servido como
meio de perdoar o servidor pela infrao grave cometida.
      O STJ, todavia, decidiu de maneira diversa. Em curso processo administrativo, o
servidor foi exonerado a pedido, de acordo com programa de demisso voluntria.
Concludo o processo, foi demitido a bem do servio pblico. A Corte entendeu que,
com a exonerao, se teria extinto a relao estatutria, sendo invivel a aplicao de
pena disciplinar e restando para a Administrao apenas a possibilidade de apurar a
responsabilidade civil e criminal do ex-servidor.[1913]
      Com a devida vnia, no abonamos esse pensamento.  verdade que a
Administrao no poderia ter concedido a exonerao requerida pelo servidor, na
medida em que este respondia a processo administrativo j em curso e passvel da
sano demissria. Mas o erro administrativo, nesse caso, no pode ter o condo de
representar perdo administrativo da falta grave cometida pelo servidor. Se a falta
existiu e foi comprovada no processo,  dever da Administrao observar o estatuto
funcional e aplicar a sano. A no ser assim, o pedido de exonerao teria valido
como forma de o infrator escapar da punio, o que seria consagrar a fraude em seu
favor.
4.7. Servidores Trabalhistas
      Muitas das regras constitucionais incidem sobre todos os servidores pblicos
civis, independentemente do regime jurdico a que se submetem. Por isso h, algumas
vezes, certa dificuldade em atrelar este ou aquele instituto a um tipo especfico de
servidor, ou a todos em geral. A anlise, quando tal ocorre, deve ser feita caso a caso.
      A estabilidade  um desses institutos.
      Embora j tenhamos feito referncia anteriormente ao assunto, vale a pena repeti-
lo e acrescentar outros elementos para melhor anlise.
      Quando a Constituio anterior tratava somente dos funcionrios pblicos (ou
servidores pblicos estatutrios), nenhuma dificuldade havia em vincular a
estabilidade a essa categoria de servidores. A vigente Constituio, entretanto, cuida
dos servidores pblicos civis, categoria-gnero, como vimos, que se subdivide em
vrias modalidades de servidores. Assim, alguma dvida pode ser suscitada a respeito
da esfera de abrangncia do instituto da estabilidade, no que toca aos servidores
trabalhistas.
      Reza o art. 41 da CF que so estveis os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Por sua vez, dita o  1 do mesmo
dispositivo que  condicionada e limitada a perda do cargo no caso de servidor
estvel. Esses elementos indicam que o instituto no se aplica aos servidores
trabalhistas. A nomeao e o cargo, j o consignamos, so figuras somente compatveis
com o regime estatutrio, e guardam inteira incompatibilidade com o regime
trabalhista. Este regime  contratual e, com tal natureza, no se processa qualquer
nomeao nem o servidor ocupa cargo algum. No regime trabalhista ora vigente sequer
subsiste o instituto da estabilidade trabalhista, como j houve anteriormente. Os casos
de estabilidade espelham situaes especialssimas, expressamente contempladas no
quadro normativo constitucional.[1914]
      Sendo assim, temos que, sem embargo da circunstncia de que a relao jurdica
trabalhista, quando empregador o Poder Pblico, pode sofrer o influxo de algumas
normas de direito pblico, o certo  que a garantia da estabilidade no incide na
referida relao, limitando-se, pois, aos servidores pblicos estatutrios. Esse  o
sentido que predomina entre os especialistas.[1915]
      Poder-se-ia questionar sobre a estabilidade no caso de o servidor trabalhista ter
sido contratado aps aprovao prvia em concurso pblico. Alguns autores entendem
que o concurso atribuiria ao servidor algumas garantias do regime estatutrio, inclusive
a estabilidade. No pensamos assim, com a devida vnia. O concurso  pr-requisito
de ingresso no servio pblico, independente do regime jurdico a que pertencer o
servidor, e em nenhum momento a estabilidade foi atrelada a esse requisito. Desse
modo, no ser atribuda ao servidor trabalhista a garantia da estabilidade ainda que
tenha sido aprovado em concurso pblico antes da contratao. O concurso, nesse
caso, tem o mesmo valor jurdico do procedimento levado a efeito por algumas
entidades da iniciativa privada quando pretendem selecionar os melhores candidatos
para a contratao trabalhista.
     Existe entendimento, no entanto, segundo o qual seria ilegtima a possibilidade de
a Administrao rescindir imotivadamente o vnculo laboral e despedir o servidor,
com os nus decorrentes, tal como no direito trabalhista.[1916] Ora, na verdade
sempre haver motivo para a resciso do contrato, mesmo que seja o desinteresse do
empregador, e, por isso mesmo, a lei trabalhista lhe comina certos efeitos pecunirios
mais gravosos na hiptese de resilio contratual, que  exatamente essa que fica ao
alvedrio do empregador. Eis por que, somente em casos especialssimos, a Justia do
Trabalho admite a reintegrao do empregado despedido. Assim, no nos parece que a
ordem jurdica confira alguma situao especial aos servidores contratados pelo
Estado sob a gide da lei trabalhista. Pode ocorrer que lei federal contemple,
especificamente para algumas categorias de servidores trabalhistas, garantias no
previstas na CLT:  o caso da j referida Lei n 9.962/2000, em favor de servidores
federais. Mas, excludas tais hipteses, incide normalmente a legislao trabalhista e
esta admite (si et in quantum) a resciso contratual pela s manifestao volitiva do
empregador.[1917]
     O Supremo Tribunal Federal, alis, j deixou definido que o disposto no artigo
41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores pblicos civis, no se aplica
aos empregados de sociedade de economia mista... afastando, assim, a alegao de
que os empregados da administrao pblica indireta, contratados mediante
concurso pblico, somente poderiam ser dispensados por justo motivo.[1918]
Conquanto destinada a empregados de entidade da Administrao Indireta, a deciso se
aplica aos servidores trabalhistas da Administrao Direta, indicando que no se lhes
aplica o instituto da estabilidade, peculiar aos servidores estatutrios, ainda que o
ingresso no servio pblico tenha sido precedido de aprovao em concurso pblico.
Em outras palavras, a aprovao em concurso pblico no rende ensejo  aquisio do
direito  estabilidade.
     A Lei n 9.962, de 22/2/2000, como j vimos, instituiu o regime de emprego
pblico no mbito da Administrao federal direta, autrquica e fundacional,
estabelecendo que a CLT  o diploma bsico regulador das relaes entre a Unio e
seus servidores trabalhistas. Nesse diploma, foram institudas algumas regras
protetivas dos servidores e entre elas est a inexistncia do poder de resilio
unilateral do contrato concedido aos empregadores em geral pela lei trabalhista. A
proteo significa, de forma implcita, uma certa garantia de permanncia no servio
pblico, bem assemelhada  estabilidade do regime estatutrio. Entretanto, dois pontos
merecem realce na nova legislao: 1) a nova lei s alcana a Administrao Federal,
no incidindo nas esferas estadual, distrital e municipal; 2) a lei, sendo do mesmo nvel
hierrquico-normativo da CLT,  derrogatria desta lei geral no que se refere aos
contratos de trabalho celebrados com o Governo Federal, estampando mesmo
autolimitaes consideradas integrantes do pacto laboral.
     Assim sendo, os demais entes federativos  Estados, Distrito Federal e
Municpios  no se sujeitam s referidas autolimitaes. Os contratos de trabalho que
celebrarem com servidores desse regime estaro sujeitos s regras da CLT, nas quais
no se encontra o direito  estabilidade, nada impedindo, por conseguinte, apesar de
algumas vozes em contrrio, que se valham do direito de resciso unilateral do
contrato de trabalho quando necessrio ao interesse pblico. O que se deve coibir  o
abuso de poder, que, se for cometido, h de merecer correo. Mas no se pode
colocar o interesse do servidor, por mais digno que seja, acima do interesse pblico na
resciso de contratos trabalhistas, ainda mais porque, apesar de haver estabilidade no
regime estatutrio, o servidor no est protegido contra a extino do cargo, conforme
averbamos anteriormente.
     Em relao aos servidores trabalhistas admitidos h menos de cinco anos antes
da vigncia da Constituio e, pois, no protegidos pela estabilizao do art. 19 do
ADCT da CF, j se decidiu que podem ser "demitidos" sem prvio procedimento
administrativo por no terem a garantia da estabilidade.[1919] Em nosso entender,
porm,  preciso distinguir, e isso porque no regime trabalhista o desfecho do vnculo
se consuma com a resciso do contrato de trabalho com ou sem culpa do empregado, e
no propriamente por meio de demisso. Reiteramos, pois, que, em se tratando de
resciso sem culpa, cabe apenas ao empregador arcar com os nus legais trabalhistas
decorrentes de sua deciso unilateral, mas, cuidando-se de resciso com culpa, parece-
nos necessria a instaurao de processo administrativo para averiguar a culpa do
obreiro, conferindo-se a este o direito ao contraditrio e  ampla defesa, em
observncia ao princpio fundamental contemplado no art. 5, LV, da Constituio.
4.8. Vitaliciedade
      A vitaliciedade representa a garantia, ou a prerrogativa especial, de permanncia
no servio pblico, conferida a agentes pblicos de determinadas categorias
funcionais, titulares de cargos vitalcios, em virtude da especificidade das funes que
lhe so cometidas, tal como reconhecido em sede constitucional. No atual quadro
normativo constitucional, so titulares do direito  vitaliciedade os magistrados (art.
95, I), os membros dos Tribunais de Contas (art. 73,  3) e os membros do Ministrio
Pblico (art. 128,  5, I, "a").
      Na verdade, a vitaliciedade dos servidores vitalcios em muito se assemelha 
estabilidade dos servidores efetivos, sendo comum em ambas o direito do servidor de
continuar inserido no respectivo quadro funcional. Mas, enquanto a perda da
vitaliciedade s pode derivar de sentena judicial transitada em julgado, como resulta
daqueles dispositivos, a da estabilidade pode originar-se tambm de processo
administrativo, embora assegurando-se o direito de ampla defesa ao servidor (art. 41,
II e III, CF). Por conseguinte, ser foroso reconhecer que os efeitos da vitaliciedade
so mais benficos para o titular do cargo do que os advindos da estabilidade.
      Entretanto, a Constituio tambm imps, em algumas situaes, o cumprimento
de requisito temporal  no caso, de dois anos  para adquirir a vitaliciedade. Segundo
o art. 95, I, da CF, os juzes gozam da prerrogativa da "vitaliciedade, que, no primeiro
grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo,
nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado e, nos
demais casos, de sentena judicial transitada em julgado".
      A despeito de o contedo da garantia ser o mesmo, vislumbram-se nesse
mandamento dois suportes fticos diversos para sua aquisio, permitindo seja ela
classificada em: a) vitaliciedade mediata, no caso de juzes de primeiro grau; e b)
vitaliciedade imediata, para a investidura em outras situaes. No primeiro caso,
conquanto o cargo seja vitalcio, os efeitos jurdicos decorrentes da vitaliciedade so
adquiridos apenas aps dois anos de exerccio, perodo em que poder haver a perda
do cargo por processo administrativo decidido no mbito do respectivo Tribunal.  o
caso, por exemplo, do juiz ou do promotor de justia aprovado em concurso pblico.
No segundo, a vitaliciedade  concomitante  investidura, como  o caso do magistrado
de Tribunal oriundo da classe dos advogados, cuja investidura se tenha dado pelo
quinto constitucional (art. 94, CF), ou, ainda, do membro de Tribunal de Contas,
escolhido nos termos do art. 73,  2, da CF. Nessas hipteses, ao contrrio do que
sucede com a anterior, inexiste estgio confirmatrio, de modo que a s investidura j
 suficiente para garantir ao titular a vitaliciedade e, em consequncia, a perda do
cargo decretada exclusivamente por sentena judicial transitada em julgado.
5. Regime Previdendirio: Aposentadorias e Penses
5.1. Previdncia do Servidor Pblico
     SENTIDO  Regime previdencirio  o conjunto de regras constitucionais e
legais que regem os benefcios outorgados aos servidores pblicos em virtude da
ocorrncia de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-
lhes e  sua famlia amparo, apoio e retribuio pecuniria.
     A ideia central de "previdncia" encerra a de "precauo", "previso", "vista
ou conhecimento do futuro",[1920] indicando a necessidade de serem tomadas
cautelas presentes para enfrentar, no futuro, problemas e adversidades encontrados
pelos servidores e seus familiares no curso de sua relao de trabalho com o Poder
Pblico.
     Vrios podem ser os benefcios previdencirios, alguns deles contemplados nos
prprios estatutos funcionais. Em sede de Constituio, os benefcios bsicos e mais
relevantes so a aposentadoria e a penso, que estudaremos adiante.

     REGIMES DE PREVIDNCIA  A previdncia dos servidores pblicos passou a
ter delineamento mais detalhado com as alteraes introduzidas na Constituio
Federal pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/1998 (publicada no DOU de
16/12/1998), que implantou, em termos bsicos, a Reforma da Previdncia,
alcanando todos aqueles que se dedicam ao exerccio de atividades laborativas
remuneradas. Posteriormente, outra reforma constitucional  implementada pela
Emenda Constitucional n 41, de 19/12/2003, publicada no D.O.U. de 31/12/2003, e
tambm considerada como ensejadora da "reforma da previdncia", expresso j
anteriormente empregada quando da E.C. 20/98  introduziu novas modificaes
relacionadas ao sistema previdencirio dos servidores pblicos.
      So dois os regimes de previdncia hoje previstos na Constituio, os quais,
embora apresentem pontos de convergncia em alguns aspectos, com vistas  obteno
da maior uniformidade possvel, tm fisionomia e destinatrios prprios. O primeiro
tem a disciplina prevista nos arts. 201 e 202, sendo aplicveis aos trabalhadores em
geral, pertencentes em regra  iniciativa privada e regidos pela Consolidao das Leis
do Trabalho; o segundo se encontra no art. 40 e seus pargrafos, destinando-se
especificamente aos servidores pblicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos
funcionais.[1921]
      Os dispositivos do primeiro conjunto normativo constituem o regime geral da
previdncia social, ao passo que os do segundo formam o regime previdencirio
especial dos servidores pblicos efetivos. Por exceo, limitada esta a alguns poucos
casos, a Constituio manda aplicar supletivamente o regime geral da previdncia a
determinadas situaes enquadradas no regime do servidor estatutrio.  o que consta
no art. 40,  12, da CF, introduzido pela referida EC 20/98, pelo qual o regime
previdencirio dos servidores pblicos "observar, no que couber, os requisitos e
critrios fixados para o regime geral de previdncia social".
      Como os servidores pblicos em geral podem enquadrar-se num ou noutro regime,
dependendo da natureza do vnculo de trabalho com o Poder Pblico,  necessrio
identificar primeiramente a categoria funcional em que se localiza o servidor para que
se verifique qual o regime jurdico que vai regular os benefcios previdencirios a que
faz jus.
      O regime jurdico da previdncia dos servidores pblicos estatutrios e efetivos,
que so a grande massa dos agentes administrativos,  o regime previdencirio
especial, encontrando-se sua disciplina no art. 40 e pargrafos da CF. So regras
especficas por terem como destinatrios servidores com situao funcional prpria:
devem ser estatutrios e efetivos. Significa dizer que essa disciplina abrange os
servidores que sejam no somente regidos pelos estatutos funcionais, mas tambm que
ocupem cargo pblico de provimento efetivo. Ambos so requisitos necessrios e
cumulativos.
      A regulamentao desse regime foi fixada pela Lei n 9.717, de 27/11/1998, que a
ele se referiu como regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos,
denominao que substitumos pela expresso regime previdencirio especial, que nos
parece mais apropriada, para distingui-lo do regime geral da previdncia social, tal
como est assentado na Constituio. O referido diploma estabelece as regras bsicas
do regime e abrange os servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios e, ainda, os militares dos Estados e do Distrito Federal. Em relao 
citada lei,  importante destacar que, embora federal, se constitui de normas gerais de
aplicabilidade a todas as pessoas federativas por fora do que dispe a Constituio a
respeito. Por conseguinte, todas devero observar suas regras e estaro impedidas de
criar outras normas em desacordo com os parmetros gerais que estabelece; sua
atuao visar apenas a suplementar as regras expressas na lei federal para atender a
suas peculiaridades especficas.
      No custa observar que as entidades pblicas no podero adotar mais de um
regime previdencirio especial (prprio) para os servidores titulares de cargos
efetivos; significa que o conjunto de normas previdencirias da pessoa federativa
dever abranger todos os servidores efetivos, sem distines relacionadas a esta ou
aquela categoria funcional. Por outro lado, a Constituio tambm impe a existncia
de apenas uma unidade gestora do respectivo regime em cada uma daquelas entidades,
exigncia que consiste na atribuio de competncia especfica a rgo ou pessoa
administrativa determinada para desempenhar a atividade de gesto dos variados
componentes do regime, como arrecadao das contribuies, recursos financeiros,
pagamentos de benefcios etc. Vigora, assim, o princpio da unicidade de regime e
gesto do sistema previdencirio, como emana do art. 40,  20, da CF, com a redao
da EC 41/2003.[1922]
      Diversamente, os servidores pblicos trabalhistas e os servidores pblicos
temporrios tm sua previdncia enquadrada no regime geral da previdncia social,
previsto nos arts. 201 e 202 da CF, aplicvel aos trabalhadores em geral da iniciativa
privada, regidos pela legislao trabalhista. Por outro lado, a EC n 20/98 inovou em
relao aos servidores ocupantes apenas de cargos em comisso, os quais, embora
sujeitos a regime estatutrio, tero agora, para sua aposentadoria, a incidncia das
regras do regime geral da previdncia.  o que estabelece o art. 40,  13, da CF,
introduzido pela referida Emenda:

          "Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado
     em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio
     ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social".

     Em que pese a clareza da norma, h entendimento no sentido de que o servidor
ocupante de cargo em comisso, se j  aposentado pelo regime estatutrio, deveria
contribuir para o regime previdencirio especial, e no para o regime geral,
invocando-se como fundamento o fato de que aposentado daquela natureza ainda
continua vinculado ao Poder Pblico.[1923] O argumento  totalmente equivocado: a
uma, porque no h mais qualquer vnculo funcional entre o aposentado e o Estado, j
que a aposentadoria faz cessar o vnculo estatutrio; a duas, porque a investidura nessa
hiptese  nova, vale dizer, instaura-se outra relao funcional sem qualquer relao
com a anterior; e a trs, porque a Constituio nada ressalvou nesse sentido. Assim, se
um servidor aposentado vem a ocupar exclusivamente cargo em comisso, deve
contribuir para o regime geral da previdncia social, independentemente do regime
jurdico sob o qual se aposentou anteriormente.
     Em sntese, temos como concluir que, pelo texto constitucional, o regime geral da
previdncia social, no qual esto a aposentadoria e as penses, abrange trs categorias
de servidores:

     1) os servidores estatutrios ocupantes apenas de cargo em comisso;
     2) os servidores trabalhistas; e
     3) os servidores temporrios (referidos no art. 37, IX, da CF).

     Em consequncia, reger-se-o pelo regime previdencirio especial apenas os
servidores pblicos estatutrios que ocupem cargos efetivos. Embora a Carta
constitucional no tenha sido expressa a respeito, sujeitam-se tambm ao referido
regime os ocupantes de cargos vitalcios, estando, porm, a disciplina bsica nos
respectivos captulos constitucionais.
     Em relao aos servidores estatutrios ocupantes de cargo em comisso, vale a
pena, diante do novo mandamento constitucional, lembrar que o termo
"exclusivamente" tem que ser interpretado no sentido de que o servidor no integra o
quadro funcional permanente e foi guindado diretamente ao cargo de confiana. A
norma no se aplica, portanto, a servidores que, sendo titulares de cargos efetivos ,
venham a ocupar eventualmente cargos em comisso. Tais servidores so do quadro
permanente, e o exerccio do cargo em comisso no lhes retira o direito ao cargo
efetivo de que so titulares; mesmo exercendo exclusivamente o cargo em comisso
(at porque lhes  vedada a acumulao), seu cargo efetivo fica  sua disposio,
aguardando seu retorno. Sendo assim, sujeitar-se-o normalmente ao regime
previdencirio especial.
     No que concerne aos servidores pblicos estatutrios efetivos, vale consignar que
o benefcio da aposentadoria poder sujeitar-se a uma ou outra regra diversa conforme
o regime jurdico-funcional a que estejam submetidos, mas o estatuto constitucional 
que  o bsico e a eles devem logicamente submeter-se todas as leis funcionais. Desse
modo, a competncia dos estatutos funcionais limitar-se- a suplementar as regras do
estatuto constitucional, sem, todavia, desnatur-las, sob pena de serem elas
inconstitucionais. Na verdade   oportuno destacar  pouco espao sobrou para que
os estatutos funcionais possam criar regras especficas sobre previdncia, tal a
minuciosa disciplina introduzida pelas EC n 20/98 e 41/2003, que reformaram o
sistema previdencirio.
     Averbe-se, ainda, que a obrigatoriedade do pagamento das contribuies no
abrange todos os benefcios da seguridade social, que so a previdncia social, a
assistncia social e a sade (art. 194, CF). Alcana apenas as duas primeiras; a
contribuio para assistncia mdica, odontolgica etc. s pode ter natureza
facultativa. Se a lei a institui como obrigatria, estar maculada de
inconstitucionalidade, como j se decidiu acertadamente.[1924]

     CONTRIBUTIVIDADE E SOLIDARIEDADE  No h a menor dvida de que os
benefcios previdencirios so, como regra, caracterizados pela onerosidade, o que
significa que sua concesso implica utilizao de recursos pblicos, normalmente
vultosos em face do quantitativo de beneficirios. Sendo assim,  natural que tais
benefcios devam refletir a contraprestao pelos valores que o servidor vai
paulatinamente pagando a ttulo de contribuio.
     Por essa razo, a Constituio foi bem clara ao estabelecer, para os servidores
pblicos, "regime de previdncia de carter contributivo", de forma a ser preservado
o equilbrio financeiro e atuarial, como consta no art. 40, caput, da CF, com a redao
da EC n 20/98. O sentido da norma constitucional apresenta dois aspectos
inafastveis. Em primeiro lugar, ter-se- que observar o sistema da contributividade, a
indicar que os servidores, como futuros beneficirios, devem ter o encargo de pagar
contribuies paulatinas e sucessivas no curso de sua relao de trabalho. Depois, ser
tambm necessria a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial, de forma que haja
a maior correspondncia possvel entre o nus da contribuio e o valor dos futuros
benefcios. Tais clculos no resultam de trabalho jurdico, mas sim de projees
tcnicas levadas a efeito pela cincia atuarial. A Lei n 9.717/98, alis, exige
expressamente que os regimes previdencirios sejam baseados em normas gerais de
contabilidade e aturia, visando a garantir o equilbrio financeiro e atuarial, e
relaciona vrias aes a serem adotadas para alcanar esse objetivo (art. 1).
     O equilbrio financeiro tem direta correlao com o custeio dos benefcios
previdencirios. O custeio dos benefcios deve corresponder ao volume de recursos
arrecadados dos contribuintes, evitando-se qualquer tipo de excesso: nem tais recursos
devem propiciar excesso de superavit, porque isso representaria nus desnecessrio
para o contribuinte, nem devem ser to escassos que acabe acarretando dispndio
suplementar para o errio pblico, elevando ainda mais o j indesejvel deficit
pblico. Da ser inteiramente aplicvel, tambm para a previdncia especial dos
servidores, a regra pertinente ao regime geral de previdncia:

         "Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado,
     majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".[1925]

     A Constituio autoriza Estados, Distrito Federal e Municpios a institurem
contribuio de seus servidores com a finalidade de custear o respectivo regime
previdencirio especial (prprio), regulado no art. 40 da CF (art. 149,  1, com a
redao da EC 41/2003). Estabeleceu, no entanto, que a alquota a ser instituda no
pode ser inferior  fixada pela Unio para seus servidores titulares de cargos efetivos.
A norma causa certa estranheza, motivo pelo qual alguns a consideram inconstitucional
por violar o princpio da autonomia dos entes federativos (art. 18, CF). Com efeito,
nenhuma razo plausvel existe para que estes no tenham o poder de fixar suas
prprias alquotas visando  contribuio dos servidores. Parece-nos, contudo, que o
caso no  de inconstitucionalidade, eis que, a nosso ver, a norma no ofende nenhuma
clusula imutvel (clusula ptrea) prevista no art. 60,  4. A opo do Constituinte 
que no se nos afigura razovel; a definio da alquota, na verdade, deveria caber a
cada ente federativo, que o faria atendendo a suas prprias peculiaridades e em
respeito  sua prpria autonomia.
     Na esfera federal, foi a Lei n 9.783, de 28.1.99, que inicialmente disps sobre a
contribuio dos servidores pblicos para o custeio do regime previdencirio especial.
Essa lei foi revogada pela Lei n 10.887, de 18.6.2004, que, regulando idntica
matria, adaptou a legislao infraconstitucional s novas normas introduzidas pela EC
41/2003, mantendo, contudo, algumas disposies da lei revogada. A contribuio do
servidor ativo continua sendo de onze por cento (art. 4), estando a Unio, suas
autarquias e fundaes obrigadas a contribuir com o dobro da contribuio do servidor
ativo (art. 8).
     De outro lado, a contribuio do servidor incide sobre todos os seus ganhos, neles
includas as vantagens pecunirias permanentes, os adicionais de carter individual e
outras vantagens de carter remuneratrio (art. 4,  1). A lei vigente, porm, excluiu
da base de incidncia: a) as dirias para viagens; b) a ajuda de custo por mudana de
sede; c) a indenizao de transporte; d) o salrio-famlia; e) o auxlio-alimentao; f) o
auxlio-creche; g) as parcelas pagas em razo do local de trabalho; h) a parcela
recebida pelo exerccio de cargo em comisso ou de funo de confiana; i) o abono
de permanncia (art. 40,  19, CF, e arts. 2,  5, e 3,  1, da EC 41/03).[1926]
     No que se refere aos servidores inativos, a lei anterior (Lei n 9.783/99) no s
previa contribuies previdencirias diferenciadas conforme a faixa remuneratria do
servidor, como tambm impunha a contribuio de servidores inativos. O STF,
contudo, em ao direta de inconstitucionalidade, suspendeu, em medida cautelar, a
eficcia de tais dispositivos.[1927]
     A EC 41/2003, entretanto, trouxe algumas alteraes no sistema, na parte que diz
respeito  contribuio dos inativos.
     Premido pelo flagrante (e bvio) dficit acumulado no sistema previdencirio,
notadamente o dos servidores pblicos, o governo federal, vido por recursos
financeiros, diligenciou junto ao Congresso para a instituio de novas normas sobre a
matria a serem insculpidas na Constituio, e essas normas originaram a referida EC
41.
     Um dos pontos alterados diz respeito  contribuio previdenciria de inativos e
pensionistas. Quando o STF, em julgamento cautelar, suspendeu a eficcia do
dispositivo da Lei n 9.783/99 que previa a contribuio de inativos e pensionistas,
adotou, como fundamento, a circunstncia de que a EC 20 deveria ter fixado "a
necessria matriz constitucional, cuja instituio se revelava indispensvel para
legitimar, em bases vlidas, a criao e a incidncia dessa exao tributria sobre o
valor das aposentadorias e das penses", e que, alm disso, o art. 40, caput, da CF,
se referia unicamente aos servidores titulares de cargos efetivos , com o que estariam
excludos aposentados e pensionistas.[1928]
      A EC 41/2003, contudo, supriu a ausncia do suporte jurdico constitucional
apontado pelo STF mediante a introduo de dois aspectos fundamentais.
      Primeiramente, fez incluir no texto do art. 40, caput, da CF, que o regime de
previdncia dos servidores h de ser contributivo e solidrio. A solidariedade em
relao ao regime est a indicar que a contribuio previdenciria no se destina
apenas a assegurar benefcio ao contribuinte e  sua famlia, mas, ao contrrio, assume
objetivo tambm de carter social, exigindo-se que pessoas j beneficiadas pelo
regime continuem tendo a obrigao de pagar a contribuio previdenciria, agora no
mais para o exerccio de direito prprio, mas sim em favor do sistema do qual so
integrantes, ainda que j tenham conquistado seu direito pessoal.  exatamente nesse
aspecto, em que o contribuinte socorre o sistema, que se deve entender ser solidrio o
regime de previdncia.
      Demais disso, o Constituinte deixou claro que as contribuies previdencirias
devem ser efetuadas pela pessoa federativa, pelos servidores ativos, pelos inativos e
pelos pensionistas, sempre visando  manuteno do equilbrio financeiro e atuarial do
sistema de previdncia. Por conseguinte, a EC 41 ampliou o universo de contribuintes,
colmatando, desse modo, a lacuna anterior deixada pela EC 20/98, como decidira a
mais alta Corte do pas.
      Regulamentando a inovao constitucional, a j citada Lei n 10.887/04 fixou em
onze por cento a contribuio dos aposentados e pensionistas de qualquer dos Poderes
da Unio, includas suas autarquias e fundaes, considerando-se como base de
incidncia o valor dos proventos e penses que superem o limite mximo definido para
os benefcios do regime geral de previdncia social (art. 5). A regra se aplica s
aposentadorias e penses concedidas de acordo com os critrios do art. 40, da CF e
dos arts. 2 e 6, da EC 41/2003. No caso de aposentados e pensionistas que j
estavam em gozo de seus benefcios  poca da promulgao da EC 41, a contribuio
ser de onze por cento sobre a parcela dos proventos e penses que exceder a 60% do
limite mximo estabelecido para os benefcios previdencirios (art. 6).
      Ainda assim, todavia, tem havido entendimentos no sentido de que se afigura
inconstitucional a imposio da contribuio previdenciria a inativos e pensionistas
atravs de emenda constitucional, e isso sob o fundamento de que a obrigao
retrataria verdadeiro tributo sem causa, contrariando o postulado segundo o qual as
contribuies s so legtimas enquanto causais, isto , vinculadas a contraprestao
futura em favor do contribuinte, como a aposentadoria remunerada e a penso  famlia
do servidor falecido.[1929] Outros sustentam que a vedao para impor a contribuio
se limitaria apenas aos j aposentados e pensionistas, por serem eles titulares de
situao definitivamente constituda e insuscetvel de gravames ulteriores, sendo,
portanto, inconstitucional a norma do art. 4 da EC 41, que a eles se refere.
      Em que pese a grande autoridade de alguns juristas que perfilham tal linha de
pensamento, ousamos divergir de seus fundamentos e concluses. O argumento de que
haveria tributao sem causa cede terreno  instituio do regime de previdncia
solidrio implantado pela EC 41, como vimos acima, regime esse que no se
caracteriza como causal individual, mas sim como causal social. Tambm no nos
parece acertada a salvaguarda dispensada aos atuais aposentados e pensionistas, e isso
porque, conforme j inmeras vezes reconhecido, inexiste direito adquirido a regime
jurdico futuro e, se no h, nenhuma ilicitude existir na imposio contributiva
introduzida pela aludida Emenda.  claro que h um desconforto no seio social sobre
tal imposio; de outro lado,  razovel reconhecer que no foi uma soluo jurdica
adequada e justa para resolver a antiga e repugnante m gesto do sistema de
previdncia. Uma coisa, porm,  a infelicidade da soluo implantada, e outra,
inteiramente diversa,  consider-la inconstitucional, julgamento que, a nosso ver, tem
maior componente emocional do que jurdico.[1930]

     CONTRIBUIES E BENEFCIOS  De acordo com as alteraes processadas
pela EC 41/2003,  mister, para clculo das contribuies previdencirias, classificar
os servidores ativos, inativos e pensionistas em dois grupos: o primeiro, relativo
queles que vierem a ostentar tais situaes jurdicas a partir da EC 41, e o segundo,
queles que j as possuam antes da promulgao da Emenda.
     Em relao s situaes jurdicas novas, isto , as referentes queles que
passaram a ser servidores, aposentados ou pensionistas aps a Emenda, ficou
estabelecido que os servidores ativos contribuiro com o percentual fixado em lei
(atualmente onze por cento), conforme estabelecido no art. 40,  3, da CF, incidente
sobre a remunerao mxima admitida como base de contribuio. Conquanto no seja
um primor de clareza, o dispositivo parece ter estabelecido, como limite mximo da
base de clculo para contribuio dos servidores, a remunerao de R$ 2.400,00,
fixada no art. 5 da EC 41/2003 para os empregados do setor privado submetidos ao
regime geral de previdncia social previsto no art. 201, da CF.[1931] Adotou-se, pois,
para os servidores pblicos o mesmo critrio que j vinha sendo utilizado para aqueles
trabalhadores, ou seja, em virtude da fixao de um teto de contribuio, os
servidores tero que sujeitar-se tambm a um teto de benefcios.
     A norma aplicvel aos novos aposentados e pensionistas tem abrigo no art. 40, 
18, da CF, acrescentada pela EC 41. Segundo tal dispositivo, a contribuio ter o
mesmo percentual fixado para os servidores ativos, mas incidir sobre os proventos de
aposentadoria e penses que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios
do regime geral de previdncia a que se refere o art. 201 da CF, acima mencionado.
Consequentemente, se o provento ou a penso corresponder a importncia inferior
quele limite, nenhuma contribuio ser descontada do beneficirio.
      Contudo, o art. 40,  21, da CF, com a redao dada pela EC n 47, de 5.7.2005,
alterou essa regra geral, criando exceo em favor do servidor que, na forma da lei,
seja portador de doena incapacitante. Nessa hiptese, a contribuio incidir apenas
sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e penso que superem o dobro do
limite mximo fixado para os benefcios do regime geral de previdncia, previsto no
art. 201, da Constituio. Por conseguinte, ser mais elevada a faixa remuneratria
isenta da contribuio.
      No que concerne s situaes jurdicas pretritas, isto , s anteriores  EC
41/2003, continua sendo aplicvel, para os servidores ativos, a lei na qual se fixou o
percentual de sua contribuio previdenciria. Aqui, portanto, nenhuma inovao,
cabendo somente esclarecer que no caso se trata dos servidores ativos que ainda no
tinham adquirido o direito  aposentadoria ou  penso aos dependentes.
      Para os servidores inativos e pensionistas que, antes da EC 41, j vinham fruindo
seus benefcios, ou para os servidores ativos que j haviam reunido os elementos
necessrios  aquisio desse status, incide o art. 4 da mesma Emenda, tendo-lhes
sido imposta a contribuio para o custeio do sistema previdencirio em percentual
igual ao fixado para os servidores titulares de cargos efetivos. A diferena reside
apenas na base de clculo: enquanto para os servidores ativos, o percentual incide
sobre sua remunerao normal, para inativos e pensionistas a contribuio s tem
incidncia sobre a parcela dos proventos e penses que exceder a 50% do limite
mximo fixado para o regime geral de previdncia, se se tratar de beneficirios dos
Estados, Distrito Federal e Municpios, ou a 60%, no caso de beneficirios da Unio
(art. 4, pargrafo nico, I e II, EC 41).
      Tais contribuies, no entanto, somente incidem sobre benefcios relativos aos
sistemas previdencirios de natureza pblica e de filiao compulsria. Por
conseguinte, no podem ser cobradas quando se trata de proventos ou penses
especiais resultantes de planos de natureza complementar, que ensejam filiao
facultativa do servidor.[1932]
      Tem sido suscitada questo a respeito de poder, ou no, incidir a contribuio
previdenciria sobre a remunerao percebida pela investidura em cargos em
comisso e exerccio de funes gratificadas. Alega-se que tais valores no seriam
computados para fins de fixao dos proventos da aposentadoria ou penso. Em nosso
entender, tal argumento constitui inequvoco desvio de perspectiva. O sistema da
contributividade no implica o direito  percepo futura de valores rigorosamente
idnticos aos percebidos na atividade. Importa, isto sim, o direito subjetivo a futuros
direitos previdencirios, na forma que lei estabelecer. O fato gerador da contribuio
 to-somente a remunerao auferida na atividade, independentemente do que o
servidor venha a auferir no futuro a ttulo de proventos. Tanto o fato  verdadeiro que,
se o contribuinte auferiu rendimentos mais elevados no incio de sua vida profissional,
e no final dela passou a ganhar importncia menor, os proventos sero calculados com
base nesta ltima, sem considerar o vencimento mais elevado inicial, vencimento,
alis, que servira de base para a contribuio previdenciria quela poca.[1933]
Portanto, se a lei prev o desconto, incidir a contribuio sobre as referidas parcelas.
Avulta observar, alis, que, diante da nova caracterizao inserida pela EC 41/2003,
de que o regime previdencirio  de carter contributivo e solidrio, parece-nos que a
discusso sobre esse tema restou superada.
     Sem embargo da viabilidade jurdica, em face do suporte constitucional, a Lei n
10.887/04 excluiu da base de incidncia das contribuies a parcela percebida em
decorrncia de exerccio de cargo em comisso ou de funo de confiana (art. 4, 
1, VIII), mas permitiu que o servidor optasse pela incluso da mesma parcela na base
de clculo sobre a qual incide a contribuio (art. 4,  2). Se fizer semelhante opo,
o clculo do benefcio levar em considerao a referida parcela, mas, de qualquer
modo, dever ser observada a limitao prevista no art. 40,  2, da CF (proventos e
penses no podem exceder a remunerao do servidor ou do inativo que deu origem
aos benefcios).
     Quanto ao denominado "abono" de frias, contemplado no art. 7, XVII, da CF, e
estendido aos servidores pelo art. 39,  3, da CF, trata-se, em nosso entender, e sem
embargo de alguma hesitao a respeito, de parcela de evidente carter
remuneratrio. Quando a Constituio se refere ao "gozo de frias anuais
remuneradas", indica que o salrio ou o vencimento do respectivo ms ter valor mais
elevado (de, no mnimo, um tero), e, portanto, diferenciado do percebido nos demais
meses do ano. Sendo assim, sobre o montante remuneratrio deve incidir a
contribuio previdenciria, incluindo-se o pertinente valor no clculo da mdia a ser
obtida com vistas  fixao dos proventos.[1934]
     Urge ressaltar, ainda, que a contribuio previdenciria tem como base clculo as
parcelas remuneratrias percebidas pelo servidor, aposentado ou pensionista, e assim
mesmo com as restries j vistas. Por via de consequncia, no incide sobre parcelas
indenizatrias (dirias, ajudas de custo, auxlio alimentao etc), visto que estas no
so consideradas para futuros benefcios previdencirios.

     FUNDOS PREVIDENCIRIOS  Sensvel ao problema da despesa pblica
resultante do pagamento de proventos de aposentadoria e de penses a servidores e
seus familiares, a EC n 20/98 acrescentou  CF o art. 249, prevendo a possibilidade
de constituio de fundos previdencirios, formados pelos recursos oriundos das
contribuies regulares e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, com vistas a
assegurar o pagamento desses benefcios previdencirios, em complementao aos
recursos do prprio errio.
     Diz o novo dispositivo que os citados fundos devero ser constitudos "mediante
lei", que dispor sua natureza e administrao. A lei, no caso,  a Lei n 9.717/98, que,
em seu art. 6, fixa as regras gerais a serem adotadas no caso de constituio dos
fundos, sendo ela de observncia por todos os entes federativos.[1935] A instituio
dos fundos, porm, e a disciplina complementar ficaro a cargo de lei promulgada
pela pessoa federativa instituidora, no somente em razo de sua autonomia
constitucional, como ainda porque as normas devero atender s peculiaridades e s
possibilidades de cada uma delas no trato da matria. Desse modo, os fundos s
podero ser extintos por lei.[1936]
      Os fundos previdencirios precisaro observar certos requisitos, enumerados na
Lei n 9.717/98. Primeiramente, deve ser-lhes atribuda autonomia financeira, e, em
sua organizao, devem possuir estrutura tcnico-administrativa dotada de conselhos
de administrao e fiscal. Vedada  utilizao dos recursos para emprstimos de
qualquer natureza, inclusive para pessoas administrativas centralizadas ou no, como
tambm s podem ser aplicados em ttulos pblicos do Governo Federal. A aplicao
dos recursos deve observar os parmetros estabelecidos pelo Conselho Monetrio
Nacional. A tentativa da lei  a de evitar a malversao dos recursos dos fundos pelas
prprias autoridades administrativas, fato que, lamentavelmente, tem ocorrido em
outras situaes. Por essa razo, a lei reguladora atribui responsabilidade direta aos
dirigentes da entidade gestora e aos integrantes dos conselhos administrativo e fiscal,
sujeitando-os, inclusive, no que couber, ao regime repressivo previsto na Lei
Complementar n 109, de 29/5/2001, e legislao complementar (art. 8).

      PREVIDNCIA COMPLEMENTAR  A Constituio, aps a EC n 20/98,
passou a contemplar o instituto da previdncia complementar para os servidores
pblicos.[1937] Dessa maneira, pode admitir-se a existncia de dois regimes de
previdncia complementar: um destinado aos servidores pblicos titulares de cargos
efetivos (art. 40,  14, CF) e outro aos trabalhadores da iniciativa privada em geral
(art. 202, CF). Em decorrncia da distino trazida pela Constituio, este ltimo
regime ser o aplicvel tambm a servidores pblicos trabalhistas, servidores
temporrios (art. 37, IX, CF) e servidores estatutrios titulares exclusivamente de
cargos em comisso.
      O motivo da instituio do regime da previdncia complementar est no texto do
art. 40,  14, da CF.  que, com a criao desse regime, passou a admitir-se que Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios possam fixar limite mximo de valor como base
para as contribuies previdencirias normais e, por consequncia, para o pagamento
de benefcios, como proventos de aposentadoria e penses. Por conseguinte, o servidor
no mais perceber tais benefcios com o mesmo valor da remunerao que lhe era
paga quando em atividade, o que tradicionalmente ocorria. Se desejar perceber
proventos e penses com o mesmo valor, ou valor aproximado ao do servio ativo,
ter que integrar tambm o regime da previdncia complementar e, como  evidente,
pagar as respectivas contribuies.  o mesmo sistema, portanto, que sempre foi
adotado para os empregados sujeitos ao regime geral de previdncia social.
      Quando a EC 20/98 introduziu o instituto na Constituio, era exigida a edio de
lei complementar para traar as normas gerais relativas  sua instituio. Com a
promulgao da EC 41/2003, a Constituio passou a admitir que a instituio do
regime seja processada por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, como
emana do art. 40,  15, da inferindo-se que a disciplina ser estabelecida por lei
ordinria. Note-se, porm, que a referida lei dever observar, no que for cabvel, as
mesmas normas aplicveis ao regime geral da previdncia social, estabelecidas no art.
202 e pargrafos da CF, de forma que, no que concerne aos elementos bsicos, ambos
os regimes de previdncia complementar guardaro uniformidade disciplinadora.
      Por ser da iniciativa do Poder Executivo da respectiva entidade federativa a lei
disciplinadora do regime, no pode o processo legislativo ser deflagrado pelos demais
Poderes ou pelo Ministrio Pblico, o que significa que os projetos de lei acerca da
matria devem originar-se do Presidente da Repblica, Governadores ou Prefeitos, eis
que se trata, na espcie, de iniciativa privativa (ou reservada). Em relao  reserva
para tal iniciativa, existem entendimentos no sentido de que a norma do art. 40,  15,
estamparia intromisso inconstitucional de um Poder em outro, resultando na violao
ao art. 2 da CF.[1938] No comungamos, concessa venia, com tal pensamento. A
independncia dos Poderes no impede que, para certas matrias, a Constituio
atribua iniciativa privativa das leis ao Chefe do Executivo, ainda que as normas
incidam sobre os demais Poderes.  o caso, por exemplo, da iniciativa do Presidente
da Repblica para as leis que disponham sobre regime jurdico dos servidores
pblicos, as quais abrangem todos os servidores, seja qual for o Poder a que pertenam
(art. 61,  1, II, "c", CF). O que importa, isto sim,  a previso constitucional; se
expressa a respeito, como na hiptese em foco, nenhuma inconstitucionalidade haver.
      Todavia,  preciso distinguir. Para regular, de forma genrica, o regime de
previdncia complementar, como sistema autnomo diverso da previdncia oficial,
necessria ser a lei complementar, nos termos do art. 202, da CF, tambm aplicvel 
previdncia complementar dos servidores efetivos por fora do art. 40,  15, da CF.
Tal regulao j se perpetrou atravs das Leis Complementares ns 108, de 29/5/2001,
que dispe sobre a relao entre as pessoas federativas e da administrao indireta e
as respectivas entidades fechadas de previdncia complementar, e 109, de 29/5/2001,
que dispe sobre o Regime de Previdncia Complementar. Adota-se, assim, para tais
regras gerais, o sistema de unidade normativa. A lei ordinria a que se refere o art.
40,  15, a seu turno, visa a implantar o regime de previdncia complementar na
respectiva entidade estatal. Aqui, portanto, o sistema ser o de pluralidade normativa,
ou seja, necessria ser, para esse fim, uma lei ordinria para cada pessoa da
federao.
      Dispe, ainda, o mesmo art. 40,  15, que o novo regime ser gerido por
entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, e que os
planos de benefcios sero oferecidos apenas na modalidade de contribuio definida.
     Entidades fechadas de previdncia social so aquelas cujo acesso  permitido
exclusivamente a empregados de uma empresa ou a servidores pblicos de qualquer
das pessoas federativas (ou das pessoas da administrao indireta), sendo essas
entidades denominadas de patrocinadores, ou a associados ou membros de entidades
profissionais, classistas ou setoriais, denominadas de instituidores.[1939] A exigncia
desse tipo de entidade para a previdncia complementar dos servidores pblicos j era
prevista no art. 202,  4, da CF, e com base nesse dispositivo  que foi editada a Lei
Complementar n 109/2001, que o regulamentou.
     Diz, ainda, a Constituio que tais entidades devero ser de natureza pblica.
Sendo plurissignificativa tal expresso, urge perscrutar o que pretendeu dizer o
mandamento constitucional ao empreg-la. Segundo dispe a Lei Complementar n
108/2001, as entidades fechadas de previdncia complementar devem organizar-se sob
a forma de fundao ou sociedade civil, sem fins lucrativos (art. 8). A expresso
"sociedade civil" no mais se compatibiliza com o sistema adotado no novo Cdigo
Civil, que divide as sociedades em dois grandes grupos: as sociedades empresrias e
a s sociedades simples (art. 982). Como aquelas se caracterizam pelo fato de
exercerem atividade tpica de empresrio, evidentemente com fins lucrativos,[1940] s
se pode entender que as entidades de previdncia tero que enquadrar-se como
sociedades simples. Parece, pois, que a qualificao de "natureza pblica" mencionada
na lei no indica que a pessoa deva ter personalidade jurdica de direito pblico, o que
s seria admissvel para as fundaes (mas no para as sociedades simples, de tpica
formao do direito privado); significa, ao revs, que a entidade tem a gesto de
recursos pblicos e visa a atividade de interesse pblico (previdenciria),
circunstncias que criam a necessria obrigao de controle por parte das entidades
pblicas.
     Por fim, impe o art. 40,  15, da CF, que os planos de benefcios a cargo das
entidades fechadas de previdncia complementar dos servidores pblicos devero ser
adotados na modalidade de contribuio definida, vale dizer, aqueles em que o valor
do benefcio  determinado pelo montante das contribuies de cada
participante.[1941]
     H, no entanto, uma ressalva em relao aos servidores que ingressaram no
servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do respectivo regime de
previdncia complementar. No que concerne a tais servidores, somente sero
enquadrados no novo sistema se houver sua prvia e expressa opo (art. 40,  16,
introduzido pela EC n 20/98). Significa dizer que, para ser expressa, dever ser
exigvel a formalizao da opo e, para ser prvia, no ser necessrio que a opo
do servidor seja feita antes da implantao do regime, mas sim antes de aderir  sua
incluso no sistema.
     As entidades privadas de previdncia, como regra, no ostentam grau de
credibilidade no seio da populao. Tal fato se deve ao desaparecimento de vrias
dessas entidades, algumas vezes provocando grande prejuzo a seus filiados e
contribuintes e sem que os responsveis tenham sido devidamente punidos. Portanto,
servidores e empregados olham com certa desconfiana para essas pessoas
previdencirias, e o fazem com razo: a uma, porque estaro pagando contribuio; a
duas, porque se trata de benefcio a ser frudo no futuro, o que sempre causa certo
temor diante de certas instabilidades a que est acostumado nosso pas. Cumpre s
autoridades governamentais, portanto, exercer rigoroso controle sobre as referidas
entidades, no podendo ser esquecido que est em jogo verdadeira poupana pblica;
eventual omisso do Poder Pblico pode causar efeitos desastrosos e, certamente,
irreversveis.[1942]
5.2. Aposentadoria
      CONCEITO  Aposentadoria  o direito, garantido pela Constituio, ao servidor
pblico, de perceber determinada remunerao na inatividade diante da ocorrncia de
certos fatos jurdicos previamente estabelecidos.
      A aposentadoria  um fato jurdico-administrativo que precisa se formalizar
atravs de um ato administrativo da autoridade competente. Esse ato sujeita-se 
apreciao do Tribunal de Contas, a quem incumbe verificar a sua legalidade diante da
efetiva consumao do suporte ftico do benefcio (art. 71, III, CF).
      Lavra funda divergncia a respeito da natureza jurdica do ato de aposentadoria.
Para alguns, trata-se de ato complexo formado pela manifestao volitiva do rgo
administrativo somada  do Tribunal de Contas.[1943] No nos parece correto
semelhante pensamento. Cuida-se, com efeito, de atos administrativos diversos, com
contedo prprio e oriundo de rgos administrativos desvinculados entre si. No
primeiro, a Administrao, verificando o cumprimento dos pressupostos normativos,
reconhece ao servidor o direito ao benefcio da inatividade remunerada; no segundo, a
Corte de Contas procede  apreciao da legalidade do ato para fins de registro (art.
71, III, CF), o que o caracteriza como ato de controle a posteriori.[1944] A
jurisprudncia mais atual vem consolidando tal entendimento.[1945]
      Quando  a Administrao que, indeferindo o pedido, denega a concesso da
aposentadoria, o interessado, no caso de irresignao, deve interpor o recurso
administrativo ou promover a ao judicial em face da prpria pessoa administrativa;
tratando-se de mandado de segurana, ser este impetrado contra o agente
administrativo responsvel pela denegao do benefcio, atribuindo-se-lhe, portanto, a
qualidade de autoridade coatora. Contrariamente, se a Administrao concede a
aposentadoria e o Tribunal de Contas no a aprova, recusando-se a registrar o ato
concessivo, a coao passa a originar-se dessa Corte, e contra ela apenas deve o
interessado, no caso do mandamus, pleitear a correo de eventual nulidade do ato de
recusa.[1946]
      Como consequncia da diversidade dos referidos atos, a Administrao  pelo
autocontrole  ou o Tribunal de Contas  pelo controle externo  submetem-se ao prazo
de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao
aposentado; no o fazendo, consuma-se a decadncia em favor deste, tornando-se
imutvel o ato.[1947] A concluso decorre da aplicao do princpio da segurana
jurdica e de seu corolrio, o princpio da proteo  confiana, em ordem a evitar-se
que o aposentado fique eternamente  merc de deciso desfavorvel do Poder
Pblico. De fato, seria um absurdo que o servidor j venha fruindo normalmente sua
aposentadoria quando, dez anos depois, o Tribunal de Contas resolva considerar o ato
invlido ou passvel de alterao. A admitir-se tal possibilidade, estar-se- premiando
a inrcia, a desdia e a ineficincia da Administrao controladora em desfavor do
interessado, que, afinal, confiou no ato concessivo do benefcio; tratar-se-ia de uma
desproteo  confiana e  segurana jurdica.[1948]
      A soluo para o tema divide os intrpretes. Para uns, aps os cinco anos, a Corte
de Contas tem que assegurar ao interessado o direito ao contraditrio e  ampla defesa,
entendendo-se, contudo, ser necessrio fixar prazo para tal apreciao, na melhor das
hipteses, de cinco anos. Para outros, o prazo seria decadencial, de modo que,
inobservado, a Corte perderia o prprio direito  reforma do ato e a seu respectivo
registro. Segundo um terceiro pensamento, no haveria base para fixao de prazo,
considerando-se que s com o registro o ato de aposentadoria se aperfeioa.[1949] Em
nosso entendimento, melhor se pe a segunda corrente, a nica que efetivamente
respeita o princpio da razoabilidade e da segurana jurdica, alm de coibir a
inaceitvel e prolongada omisso administrativa.
      No se operando a decadncia, tanto a Administrao como a Corte de Contas
podem invalidar ou alterar o ato de aposentadoria, inclusive, neste caso, o valor dos
proventos quando tiver havido erronia administrativa no clculo. Exige-se, no
obstante, o atendimento ao princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV   ,
CF), permitindo-se ao interessado que se manifeste sobre o propsito da
Administrao. H entendimento de que o aludido princpio s ser exigvel quando se
tratar de alterao pretendida pelo rgo administrativo aps a aprovao do ato pelo
Tribunal de Contas.[1950] Ousamos discordar, data venia. Qualquer alterao de ato
consumado que cause gravame para o interessado deve ensejar a aplicao do
postulado constitucional. Assim, se  a Corte de Contas que entende deva ser alterado
o ato de aposentadoria, com prejuzo para o aposentado, a ela tambm compete
convocar o interessado para manifestar-se sobre sua posio. Somente assim, haver a
necessria transparncia na atividade administrativa e o respeito ao princpio da
segurana jurdica.
      O instituto da aposentadoria, como um dos principais benefcios do regime
previdencirio, tem sofrido algumas profundas alteraes no quadro normativo da
Constituio, alteraes que descaracterizaram sua fisionomia tradicional. As Emendas
Constitucionais ns 20/98 e 41/2003, ambas conhecidas como da "reforma da
previdncia", introduziram diversas inovaes no sistema, passando a alcanar a
situao jurdica tanto dos servidores pblicos, regidos pelos respectivos estatutos
funcionais, como os empregados da iniciativa privada, regidos pela Consolidao das
Leis do Trabalho e leis trabalhistas complementares.
      A aposentadoria de que trataremos no tpico presente no se confunde com a
aposentadoria punitiva (ou sancionatria): aquela se caracteriza como benefcio
previdencirio e tem por suporte principal o tempo de contribuio do servidor; esta,
ao contrrio, tem a natureza jurdica de sano funcional. O efeito, porm  o mesmo:
ocorrendo qualquer delas, extingue-se a relao jurdica estatutria e o cargo fica
vago. Por outro lado,  legtimo que a aposentadoria voluntria seja convertida em
aposentadoria compulsria, quando os ilcitos funcionais foram cometidos ainda
durante o servio ativo, devidamente apurados em processo administrativo.[1951]
Hipteses de aposentadorias punitivas so previstas nos arts. 93, VIII, e 130-A,  2,
III (aquele, alterado, e este, introduzido pela E.C. 45/2004), ambas retratando sanes
aplicveis, respectivamente, a magistrados e membros do Ministrio Pblico. O
instituto tem sofrido duras (e justas) crticas, sendo considerado privilgio
injustificvel, porquanto permite que o punido, a despeito de ter praticado ilcito
gravssimo, continue a perceber sua remunerao, o que no ocorre com a demisso
aplicada aos demais servidores pblicos.
      Examinaremos, a seguir, como est delineado o regime da aposentadoria para os
servidores pblicos.

      REGIME JURDICO  O primeiro ponto a considerar  que o benefcio da
aposentadoria, como decorrente do regime previdencirio, varia conforme a categoria
funcional do servidor.
      Assim, as regras sobre aposentadoria constantes do art. 40 e seus pargrafos da
Constituio incidem especificamente sobre os servidores pblicos estatutrios
titulares de cargos efetivos, e isso porque, como vimos, so eles enquadrados no
regime previdencirio especial. Em consequncia, estar regulada pelas regras dos
arts. 201 e 202 da CF, que constituem o regime geral de previdncia social, a
aposentadoria dos servidores trabalhistas, dos servidores temporrios e dos
servidores estatutrios ocupantes exclusivamente de cargos em comisso (arts. 40,
caput, a contrario sensu, e 40,  13, da CF).
      Nosso estudo cingir-se-  anlise da aposentadoria estatutria dos servidores
efetivos, de maior pertinncia ao Direito Administrativo.
      Antes, porm, vale a pena consignar que algumas categorias funcionais
especficas, que anteriormente tinham regras prprias para a aposentadoria, passaram a
enquadrar-se nas regras do regime previdencirio especial previsto no art. 40 e
pargrafos.  o caso dos magistrados e dos Ministros dos Tribunais de Contas, por
fora da nova redao dada aos arts. 93, VI, e 73,  3, da CF, pela EC n 20/98. Os
membros do Ministrio Pblico, por sua vez, tambm passaram ao referido regime, j
que pelo art. 129,  4, da CF, a eles se aplica, por remisso ao art. 93, VI, o regime
adotado para os magistrados.
     No  errneo, por fim, afirmar que, em termos de aposentadoria, o direito
subjetivo do trabalhador em geral  o mesmo, diferindo apenas em algumas regras
disciplinadoras da aquisio e do gozo do benefcio, e  por esse motivo que a
Constituio contempla os dois regimes previdencirios.
     Ainda no que se refere ao regime jurdico, vale a pena acentuar que normas
especficas sobre aposentadoria, editadas pelos entes federativos, devem ser
formalizadas por lei, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, como assinala a
Constituio (art. 61,  1, II, "c"). Conquanto direcionada  Unio, a norma aplica-se
s demais entidades polticas pelo princpio da simetria.[1952]

     MODALIDADES  A aposentadoria no regime previdencirio especial admite
trs modalidades:

     a) voluntria;
     b) por invalidez; e
     c) compulsria.[1953]

     A diferena entre elas reside na natureza dos suportes fticos que geram o direito
 aquisio do benefcio.
     A aposentadoria  voluntria porque, alm dos requisitos a serem preenchidos,
pressupe a manifestao de vontade do servidor no sentido de passar  inatividade.
     Sob o aspecto didtico, pode-se dizer que h dois tipos de aposentadoria
voluntria: uma por tempo de contribuio (que substituiu a antiga por tempo de
servio); outra por idade. Anteriormente, para fazer jus  primeira, o requisito era
somente o cumprimento do tempo mnimo de servio, independentemente de sua idade
ou outro fator;[1954] para a segunda, o servidor deveria alcanar a idade de 65 anos,
se homem, e 60, se mulher, independentemente de seu tempo de servio.
     A Constituio impe que o servidor preencha alguns requisitos para adquirir o
direito  aposentadoria voluntria, alguns deles introduzidos pela EC 20/98.
Primeiramente, a antiga aposentadoria por tempo de servio transformou-se em
aposentadoria por tempo de contribuio.[1955] Desse modo, qualquer perodo
considerado fictamente como tempo de servio para outros fins no ter sua contagem
computada para aposentadoria, a menos,  lgico, que haja a contribuio
correspondente. Alm disso, criaram-se novos requisitos: a idade mnima do servidor,
o tempo de efetivo exerccio e o tempo de ocupao no cargo efetivo no qual o
servidor pretende aposentar-se. Por fora de tais alteraes, constantes do atual art. 40,
 1, III, da CF, so quatro atualmente os requisitos, todos cumulativos, para que o
servidor estatutrio efetivo tenha direito  aposentadoria voluntria:
     1) ter o servidor 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher;[1956]
     2) ter a idade mnima de 60 anos, se homem, e 55, se mulher;
     3) ter cumprido tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico;
     e
     4) ter ocupado cargo efetivo por 5 anos.

     Como depende basicamente da manifestao de vontade, a aposentadoria
voluntria   bom relembrar  no exige que o servidor tenha que afastar-se para a
inatividade; ao contrrio, pode permanecer trabalhando normalmente, mesmo que
reunidos os pressupostos para a aquisio do benefcio. Para compensar os servidores
em semelhante situao, a Constituio lhes confere o que denominou de abono de
permanncia, cujo valor equivale  importncia da contribuio previdenciria que
vinham regularmente descontando; sendo assim, o servidor, apto  aposentadoria
voluntria e continuando em atividade, na prtica fica isento da contribuio
previdenciria, o que estampa, na prtica, verdadeira elevao remuneratria indireta.
O direito ao referido abono se estender at o momento em que o servidor atingir a
idade-limite para a aposentadoria compulsria (art. 40,  19, com a redao da EC
41/2003).
     Observe-se que o texto constitucional fixou apenas dois requisitos para que o
servidor faa jus ao abono de permanncia: 1) ter preenchido as condies para a
aposentadoria voluntria; 2) optar por continuar em atividade. Portanto, se j est
percebendo o benefcio e ingressa em nova carreira, continua normalmente a receb-lo
nesta ltima.  o caso, por exemplo, do membro do Ministrio Pblico ou do advogado
que ingressam na Magistratura pelo quinto constitucional: se j faziam jus ao benefcio
anteriormente, devem continuar a perceb-lo no respectivo Tribunal desde sua
investidura.
     A aposentadoria voluntria por idade no sofreu alterao. O nico requisito para
obt-la, alm obviamente da manifestao de vontade, consiste no fato de o servidor
alcanar a idade de 65 anos, se homem, e 60, se mulher (art. 40,  1, III, "b", CF),
embora perceba proventos proporcionais ao tempo de contribuio, como veremos
adiante.
     A aposentadoria por invalidez decorre da impossibilidade fsica ou psquica do
servidor, de carter permanente, para exercer as funes de seu cargo. Neste caso, 
fcil inferir que so irrelevantes a vontade do servidor ou os requisitos acima
apontados para a aposentadoria voluntria. O servidor, uma vez devidamente
comprovada a incapacidade, e sendo esta permanente, passa a ter direito  inatividade
remunerada (art. 40, I, CF).
     Cumpre salientar, por oportuno, que, dependendo da natureza do fato gerador, a
aposentadoria por invalidez produz efeitos diversos quanto aos proventos. Para os
casos comuns de invalidez permanente, o servidor perceber proventos proporcionais
ao tempo de contribuio, sofrendo, constantemente, pesadas perdas em sua
remunerao. Os proventos, porm, sero integrais no caso de a invalidez ser oriunda
d e acidente em servio (incapacidade proveniente do exerccio da funo), de
molstia profissional (aquela pertinente  funo) ou de doena grave, contagiosa ou
incurvel, na forma da lei. Nesta ltima hiptese, a invalidez no guarda relao com a
funo exercida pelo servidor, mas a enfermidade tem que estar expressamente
relacionada na lei;[1957] por conseguinte, a relao, como regra,  taxativa (numerus
clausus), muito embora j se tenha decidido, corretamente a nosso ver, que pode haver
doena que o legislador ainda no tenha includo na referida relao, devendo-se, no
caso, dar efetividade ao mandamento constitucional.[1958] Sem embargo dessa
exigncia, h leis previdencirias que, alm do rol expresso das doenas, permite que
outra, no mencionada, seja submetida ao rgo previdencirio para analisar a
possibilidade de tambm ser considerada grave, contagiosa ou incurvel.[1959] Esse
tipo de norma, a nosso ver,  digna de aplausos, porque no alija o servidor, de plano,
da qualificao legal  fato que se reflete obviamente no clculo dos proventos.
     Por ltimo, a aposentadoria compulsria  a que ocorre quando o servidor,
independentemente do sexo, alcana a idade de 70 anos fixada na Constituio (art. 40,
II, CF). Note-se que, frequentemente, o servidor, ao atingir essa idade, est em
perfeitas condies de continuar executando normalmente as suas tarefas. Entretanto,
ao fixar aquela idade, o mandamento constitucional instituiu, como suporte ftico do
benefcio, uma presuno absoluta (iuris et de iure) de incapacidade do servidor,
presuno essa que no cede  prova em contrrio. Significa que, mesmo atingindo os
70 anos de idade em plenas condies de exercer sua funo, o servidor no tem
escolha: dever ser aposentado compulsoriamente e, em consequncia, afastado do
servio pblico.[1960]
     Merece algumas observaes o novo delineamento jurdico dispensado 
aposentadoria dos magistrados, membros dos Tribunais de Contas e membros do
Ministrio Pblico. Anteriormente  EC 20/98, a aposentadoria voluntria dessas
categorias era de natureza especial, j que o tempo mximo de servio contado para o
benefcio era de trinta anos. Contudo, os dispositivos constitucionais que lhes
garantiam essa regalia  os arts. 93, VI, 73,  3, e 129,  4, da CF  foram alterados,
e neles passou a figurar a remisso ao art. 40, que  o que alinhava as regras de
aposentadoria para os servidores em geral. Significa dizer que os aludidos agentes, a
despeito da relevncia das funes que exercem, s podem aposentar-se atualmente
mediante o preenchimento dos requisitos gerais exigidos para a obteno do benefcio,
inclusive o tempo de contribuio, que ser de 35 anos para o homem e de 30 para a
mulher, no caso de aposentadoria voluntria.
     Outro dos novos requisitos para a aposentadoria voluntria desses agentes
consiste, como vimos, no desempenho por cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria (art. 40,  1, III, CF). Diante disso, e considerando que a aposentadoria
compulsria se d com a idade de 70 anos, tem surgido a seguinte indagao: poderia o
juiz ou o promotor de justia, aprovado em concurso, ser nomeado para o cargo, tendo
mais de 65 anos de idade, sabendo-se que ser impossvel cumprir o perodo mnimo
de cinco anos no cargo?
      O ponto central da anlise h de considerar necessariamente o lugar em que se
aloja essa exigncia. Esta se encontra no bojo da norma que cuida da aposentadoria
voluntria (art. 40,  1, III, CF), mas no est mencionada na norma que prev a
aposentadoria compulsria (art. 40,  1, II, CF). Assim, examinada a questo do
ngulo terico-normativo, no h impedimento  investidura. Se  certo que no poder
aposentar-se voluntariamente no cargo, no  menos certo que poder fazer jus 
aposentadoria compulsria, ou ainda obter a aposentadoria voluntria em outro cargo
ou emprego. Na prtica, porm, dificilmente o indivduo se submeter a concurso to
severo, sem a perspectiva da aposentao com remunerao mais digna, como, de
regra,  a auferida pelos juzes;  que, pela Constituio, a aposentadoria compulsria
lhe dar direito apenas a proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
      No obstante, h opinies segundo as quais deve ser vedada a investidura se o
candidato tiver mais de 65 anos de idade. H, inclusive, norma nesse sentido em
Constituio Estadual, como  o caso do Estado do Rio de Janeiro, segundo a qual no
haver limite mximo de idade para a inscrio em concurso pblico, "constituindo-
se, entretanto, em requisito de acessibilidade ao cargo ou emprego a possibilidade
de permanncia por cinco anos no seu efetivo exerccio".[1961] Por outro lado,
alguns editais de concurso para a Magistratura e Ministrio Pblico tm exigido que o
candidato declare que no alcanou a idade de 65 anos at a data da inscrio. E se
entre a inscrio e a posse vem a completar essa idade, tem-se-lhe impedida a
investidura. Essas exigncias se afiguram inconstitucionais, porque na Constituio
Federal no existe esse tipo de restrio no que concerne ao acesso aos cargos
pblicos (art. 37, I). E, se no h, no pode ser instituda em qualquer tipo de norma
legal ou constitucional estadual.[1962]
      O exame da questo em termos de acessibilidade aos cargos pblicos em lugar da
discusso sobre requisito para aposentadoria voluntria, diga-se de passagem, guarda
coerncia com a soluo adotada para o caso de investidura direta de Ministros de
Tribunais Superiores e de integrantes do denominado "quinto constitucional", a qual,
por apresentar peculiaridade prpria, prescinde de concurso pblico.[1963] Alguns
arestos j se firmaram no sentido de que inexiste qualquer bice para que se processe
essa investidura quando o nomeado tiver mais de 65 anos de idade, e isso pela razo j
apontada de que no se exige perodo mnimo de exerccio no cargo para a hiptese de
aposentadoria compulsria. Significa dizer que pode ser nomeado Ministro de Tribunal
Superior ou advogado para o "quinto constitucional" com 67 anos de idade, por
exemplo.[1964]
      APOSENTADORIA DOS PROFESSORES  Originariamente, a aposentadoria
voluntria dos professores ocorria com o perodo de 30 anos de servio, se homem, e
25 anos, se mulher, devendo ainda ter exercido efetivamente funes de magistrio.
      A EC 20/98, dando nova redao ao art. 40,  5, da CF, manteve a reduo do
tempo, mas introduziu duas alteraes. A primeira consiste na substituio do tempo de
servio pelo tempo de contribuio, critrio, alis, tambm adotado nas demais
modalidades. Alm dessa, a Constituio restringiu essa aposentadoria diferenciada
apenas ao professor "que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das
funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio". Alis,
o STF j consagrou o entendimento segundo o qual "para efeito de aposentadoria
especial de professores, no se computa o tempo de servio prestado fora da sala de
aula" (Smula n 726).
      Funda controvrsia se instalou a propsito de norma legal que, para os efeitos de
aposentadoria (arts. 40,  5, e 201,  8, CF), passou a considerar como funes de
magistrio as exercidas, em estabelecimento de educao bsica, por professores e
especialistas em educao no desempenho de atividades educativas, no somente as de
docncia, como tambm as de direo de unidade escolar e as de coordenao e
assessoramento pedaggico.[1965] A citada norma, embora favorvel aos professores,
 flagrantemente inconstitucional, porquanto ultrapassou a zona de proteo
contemplada na Constituio. Esta teve o escopo de conferir aposentadoria especial,
com tempo de contribuio mais reduzido, somente queles que exercessem
efetivamente as funes de magistrio, considerando-se, no caso, o maior desgaste a
que ficam submetidos os professores. A lei, entretanto, a pretexto de criar uma
presuno legal, ofendeu a essncia do mandamento constitucional.[1966]
      A restrio indica que s faro jus  aposentadoria voluntria com tempo
reduzido os professores que, no efetivo exerccio do magistrio, se dedicarem ao
ensino bsico, incluindo o de alfabetizao, e ao ensino de primeiro e segundo graus.
Ficaram, portanto, descartados do benefcio especial os professores de ensino
superior, mesmo que tenham exercido efetivamente o magistrio; a partir da reforma da
previdncia, passaram a submeter-se ao regime normal da aposentadoria voluntria
dos servidores, estatuda no art. 40,  1, III, da CF. No obstante, os professores que
completaram o prazo reduzido antes da EC n 20/98 tero o direito  aposentadoria nas
condies fixadas anteriormente.

     REQUISITOS E CRITRIOS DIFERENCIADOS (APOSENTADORIA
ESPECIAL)  A regra geral a ser aplicada em matria de aposentadoria consiste na
igualdade de requisitos e critrios a serem observados pelo servidor pblico. Trata-
se, na verdade, de obedincia ao princpio da impessoalidade na Administrao
Pblica.
     Todavia, h algumas situaes que, por sua natureza e por suas peculiaridades,
devem merecer tratamento diferenciado, ensejando que tais requisitos e critrios
refujam aos parmetros estabelecidos na regra geral. Tais situaes, como regra, do
origem  reduo do tempo de aposentadoria, mas no necessariamente. Pode haver
atenuao em outros aspectos, como, por exemplo, a reduo de idade, o cumprimento
do tempo de servio pblico ou do tempo de exerccio em cargo pblico. Cuida-se, por
conseguinte, de aposentadoria especial. O que se deve considerar  que tais elementos
de exceo devam constar expressamente em mandamento legal.
     A Constituio vigente, originariamente, previa a edio de lei complementar
para estabelecer excees no caso de atividades penosas, insalubres ou perigosas (art.
40,  1). Posteriormente, em virtude de alterao introduzida pela EC n 20/98, o
dispositivo passou a figurar no art. 40,  4, da CF, e nele se previu a adoo de
requisitos e critrios diferenciados para a aposentadoria de servidores no caso de
"atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica", conforme viesse a dispor lei complementar. A
alterao no desnaturou o contedo anterior, sabido que a atividade que prejudica a
sade ou a integridade fsica se qualifica, sem dvida, como penosa, insalubre ou
perigosa. Persistiu, porm, a inteno de proteger o servidor que executasse funes
dessa natureza.
     A EC n 47, de 5.7.2005, deu nova redao ao art. 40,  4, da CF, para o fim de
admitir que, mediante lei complementar, sejam estabelecidos critrios e requisitos
diferenciados para a concesso de aposentadoria, nos casos de servidores: 1)
portadores de deficincia; 2) que exeram atividades de risco; 3) cujas atividades
sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica.
     A ampliao do crculo de abrangncia da norma  justificvel. De um lado, os
portadores de deficincia, como regra, desenvolvem esforo maior no desempenho de
suas funes, de modo que a eles podem ser conferidas condies especiais para a
aposentadoria. Trata-se, com efeito, de instrumento de incluso social dotado de
expressiva densidade. De outra tica, a norma, da mesma forma, afigurou-se justa e
adequada aos servidores que desempenham trabalho de risco. A atividade pode no
provocar qualquer dano  sade ou  integridade fsica do servidor, mas caracterizar-
se como de risco. E, como o risco  sempre fator de temores e de instabilidade,
pareceu-nos de bom propsito que tal situao fosse tutelada pelo mandamento
constitucional.
     O instrumento formal para a concesso de requisitos e critrios diferenciados
para a aposentadoria especial no deixou de ser a lei complementar. Ainda que se
tenha em vista a natureza dessa modalidade de aposentadoria, no h razo plausvel
para a exigncia de lei complementar. A nosso ver, a lei ordinria seria plenamente
cabvel. Se foi inteno do Constituinte dificultar a criao do instrumento
disciplinador, em virtude da necessidade de maior quorum de aprovao, acabar
sendo difcil tambm proceder a alteraes que se faam necessrias por fora de
novas atividades de risco ou exercidas em condies especiais. O certo  que o art. 40,
 4, da CF, no  auto aplicvel, classificando-se como norma de eficcia limitada, na
                                               A:
conhecida teoria de JOS AFONSO DA SILV sua eficcia depende da edio da lei
complementar mencionada no dispositivo.
       importante assinalar, por fim, que tais casos devem ser tratados efetivamente
como excees  regra geral, porque s assim sero respeitados os princpios da
isonomia (art. 5, I, CF) e da impessoalidade (art. 37, CF). Benefcios no devem ser
alcanados por privilgios injustificveis; somente se estiverem configurados os casos
referidos no mandamento  que podero ser criados os requisitos e critrios
diferenciados para a aposentadoria especial.
      Como ocorre em vrias situaes previstas na Constituio, h evidente inrcia
do Poder Pblico para editar a lei complementar a que se refere o art. 40,  4, da CF.
Em virtude dessa falta de regulamentao, trabalhadores de algumas categorias
profissionais, que desempenham atividades de risco ou insalubres, no tm podido
exercer seu direito  aposentadoria especial. Em razo dessa total insensibilidade no
que toca a tais trabalhadores, j houve deciso judicial em que, na via do mandado de
injuno, se lhes assegurou o referido direito, aplicando-se concretamente a norma
constitucional  questo individual posta em juzo, o que nos parece absolutamente
consentneo com a garantia prevista na Constituio.[1967]
      PROVENTOS  A remunerao paga aos servidores aposentados tem a
denominao tcnica de proventos, importncia que, em tese, serviria para prover a
sua subsistncia e a de sua famlia, quando no mais em exerccio da funo pblica.
      Tradicionalmente, o valor dos proventos era equivalente ao da remunerao do
servidor quando em atividade, no havendo qualquer perda quando passasse 
inatividade. A Constituio, entretanto, passou a adotar sistema diverso: fixando um
teto para o desconto da contribuio previdenciria, estabeleceu, por via de
consequncia, um teto para o valor dos benefcios, inclusive o dos proventos da
aposentadoria. Em outras palavras, adotou, para os servidores pblicos, o mesmo
sistema j adotado para os trabalhadores do setor privado vinculados ao regime geral
de previdncia social.
      O mandamento bsico do atual regime  o que se inscreve no art. 40,  1, da CF,
com a redao da EC 41/2003, segundo o qual o clculo dos proventos deve observar
as regras fixadas nos  3 e 17, do mesmo art. 40, dispositivos tambm consonantes
com a EC 41.
      No art. 40,  3, a Carta da Repblica enuncia que, para o clculo dos proventos,
devero, na forma da lei, ser "consideradas as remuneraes utilizadas como base
para as contribuies do servidor" pagas ao regime de previdncia especial (regime
prprio) ou ao regime geral de previdncia social, disciplinado pelo art. 201 da CF.
Tendo em conta que o art. 5 da EC 41/2003 estabeleceu valor determinado como
limite mximo para pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social,
passvel de atualizao pelos mesmos ndices empregados nos reajustes de benefcios
do regime, para preservar permanentemente seu valor real, infere-se que o art. 40,  3
(de confusa redao), ao fazer remisso ao art. 201, da CF, adotou idntico teto para os
proventos a serem pagos aos servidores efetivos sujeitos ao regime de previdncia
especial nomeados aps a EC 41.[1968] Os nomeados anteriormente se alojam em
situaes transitrias, a serem examinadas adiante, cuja disciplina tem linhas
diferentes.
      Aduz, ainda, a Constituio que todos os valores da remunerao utilizados para o
clculo dos proventos so suscetveis de atualizao, na forma da lei (art. 40,  17).
Diante dessa ressalva, ser imperativo reconhecer que, embora assegurado o direito
subjetivo do servidor  atualizao dos valores remuneratrios, foi delegada ao
legislador a misso de estabelecer as formas e os ndices a serem adotados para tal
finalidade.
      Diante do vigente quadro constitucional,  possvel catalogar as espcies de
proventos em trs categorias: 1) proventos integrais, aqueles cujo valor corresponde
 remunerao da atividade; 2) proventos limitados, aqueles que equivalem ao limite
mximo de pagamento de benefcios, embora o servidor auferisse remunerao
superior quando em atividade; 3) proventos proporcionais , os que so calculados de
forma proporcional ao tempo de contribuio do servidor.
      So devidos proventos integrais quando, inferiores ao limite mximo de valor
dos benefcios, se tratar de: 1) aposentadoria voluntria com o preenchimento de
todos os requisitos (art. 40,  1, III, "a", CF); 2) aposentadoria por invalidez, quando
houver acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou
incurvel (art. 40,  1, I, CF). Se nesses casos a remunerao do servidor na atividade
for superior ao teto de benefcios, sero devidos proventos limitados.
      O s proventos proporcionais so cabveis nos casos de: 1) aposentadoria
voluntria por idade, ou seja, quando o servidor alcana a idade de 65 anos, se
homem, ou 60, se mulher (art. 40,  1, III, "b", CF);[1969] 2) aposentadoria por
invalidez, fora dos casos acima mencionados para os proventos integrais (art. 40,  1,
I, CF); 3) aposentadoria compulsria (art. 40,  1, II, CF).[1970]
      Esse  o sistema de proventos adotado na Constituio.[1971]
      Cabe observar, por ltimo, que os proventos da aposentadoria tambm se sujeitam
a limite. De acordo com o art. 40,  2, da CF, com a redao da EC 20/98, os
proventos, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao auferida
pelo servidor quando estava em atividade ocupando seu cargo efetivo. A norma, como
 bvio, s  aplicvel nas hipteses em que a remunerao do servidor seja inferior
ao limite mximo de benefcios (art. 5, EC 41); se exceder ao limite,  o contrrio que
suceder: os proventos sero fixados em valor inferior  remunerao da atividade.
      De outro lado,  vedada a incidncia nos proventos de vantagens pecunirias
compatveis apenas com os servidores em atividade. O STF, registre-se, j teve a
oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que concedia a
aposentados o acrscimo de um tero relativo ao gozo de frias, benefcio esse
previsto no art. 7, XVII, da Constituio. Fundou-se o Tribunal no fato de que o art. 7
da CF destina-se a trabalhadores urbanos e rurais, o que certamente no  a hiptese
dos servidores inativos.[1972]

      CUMULAO DE PROVENTOS  A Constituio estabelece a regra segundo a
qual " vedada a percepo de mais de uma aposentadoria" (rectius: percepo dos
proventos decorrentes de mais de uma aposentadoria)  conta do regime previdencirio
especial dos servidores efetivos (art. 40,  6, com a redao da EC 20/98).
      Significa que o servidor s poder receber proventos de uma aposentadoria,
sendo-lhe vedado perceb-los de outra. A exceo corre por conta dos cargos
acumulveis na atividade: nesse caso, como a acumulao de vencimentos na atividade
 lcita, lcita tambm ser a cumulao de aposentadorias e, consequentemente, dos
proventos delas oriundos. Se, por exemplo, o servidor tiver cargo efetivo de professor
no quadro do Municpio e outro cargo efetivo idntico no quadro do Estado ou da
Unio Federal, ter ele, cumpridos os requisitos necessrios, direito a aposentar-se em
ambos os cargos e auferir proventos dos dois.
      Caso, porm, o servidor perceba proventos decorrentes de mais de uma
aposentadoria, seja porque tenha ocupado cargos ou exercido empregos acumulveis
na atividade, seja porque tenha tido emprego enquadrado no regime geral da
previdncia social, sujeitar-se- aos tetos remuneratrios previstos no art. 37, XI, da
CF. Em outras palavras, o que o art. 40,  11, da CF, introduzido pela EC n 20/98,
quer dizer  que os referidos limites devero aplicar-se ainda que o montante dos
vencimentos na atividade os ultrapasse. A consequncia inevitvel ser a de que o
valor de um dos proventos dever ser reduzido a fim de que, somado ao outro, no
permita a ocorrncia de montante que exceda o valor-limite de remunerao na
inatividade.
      A norma do art. 40,  11, da CF, entretanto, s  aplicvel atualmente s hipteses
relativas a servidores que ingressaram no servio pblico antes das alteraes
impostas pelas EC 20/98 e 41/2003, hipteses que se configuram como situaes
transitrias;  que nesses casos ser possvel, em tese, que a percepo cumulativa de
proventos possa ultrapassar os tetos remuneratrios previstos no art. 37, XI, da CF,
com a redao da EC 41/2003. Para os novos servidores, porm, a regra 
praticamente inaplicvel: como seus proventos estaro sujeitos ao teto de benefcios,
como registra o art. 40,  3, da CF, com a redao da EC 41/2003, dificilmente
podero alcanar, mesmo que percebidos os proventos em acumulao, os referidos
limites remuneratrios, cujos valores so bem mais elevados que a soma dos
proventos.
      No que tange  acumulao de proventos com vencimentos, a Constituio
anteriormente era silente a respeito, tendo gerado funda controvrsia sobre sua
admissibilidade, principalmente porque a Constituio de 1967, com a Emenda n
1/69, tinha norma expressa no sentido de ser vedado o cmulo remuneratrio na
hiptese, ressalvadas algumas situaes excepcionais de permissividade.
     A EC n 20/98, porm, introduzindo o  10 no art. 37 da CF passou a dispor:

          " vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria
     decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo,
     emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta
     Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de
     livre nomeao e exonerao".

     Com pouca diferena, o Constituinte retornou ao sistema da Constituio de 1967,
com a Emenda 1/69, ou seja, a regra  a da vedao de auferir conjuntamente proventos
e vencimentos, excepcionando-se os casos que a norma expressamente menciona:
cargos acumulveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comisso. Assim, se um
servidor tem o cargo de mdico no quadro do Estado e outro cargo (ou emprego) no
quadro federal, pode aposentar-se no primeiro e perceber, cumulativamente, os
proventos dele oriundos e os vencimentos do outro cargo ou emprego. Fora das
hipteses de permissividade, porm, impe-se a vedao dos ganhos cumulativos.
Mesmo sem estar expresso no texto constitucional, veda-se tambm a acumulao de
dois ou mais proventos com vencimentos da atividade.[1973]
     Ocorre que entre a promulgao da vigente Constituio, em 1988, at o advento
da E.C. 20/98, ficou ausente a vedao expressa contida na Constituio precedente,
impeditiva da acumulao de proventos com vencimentos - vedao, contudo, que
sofria algumas excees de permissividade.[1974] Suprimida a vedao, dividiram-se
os intrpretes sobre a permanncia ou no da proibio, tendo prevalecido esta ltima.
Com lastro nesse entendimento, firmou-se a jurisprudncia em ordem a considerar que,
se o servidor aposentado retornou  atividade, tendo-se aposentado novamente sob o
manto da CF de 1988, em sua verso original (antes, pois, do art. 37,  10,
introduzido pela EC 20/98), faz jus  acumulao de proventos.[1975] A propsito,
relembre-se que o art. 11 da EC 20/98 convalidou as acumulaes anteriores objeto de
vedao. No obstante, o mesmo mandamento proibiu a percepo de mais de uma
aposentadoria. Sendo assim, se a aposentadoria pelo segundo cargo j ocorreu aps a
vigncia da aludida Emenda, incidir a vedao e o servidor no poder perceber mais
de uma aposentadoria.
     Quanto  questo remuneratria referente ao citado art. 37,  10, da CF,
entendemos que as hipteses permissivas desse mandamento mobilizam a concluso de
que o somatrio dos proventos de um cargo com os vencimentos de outro pode
ultrapassar o teto remuneratrio geral previsto no art. 37, XI. O teto ser considerado
apenas em relao a cada um desses ganhos, no  sua soma. Para exemplificar, se o
servidor aufere proventos em valor que alcana o teto e vem depois a ser eleito para
mandato parlamentar ou nomeado para cargo em comisso, tem direito a continuar
percebendo seus proventos e acumul-los com o subsdio ou vencimento do cargo
eletivo ou em comisso; o que no pode  perceber, em qualquer deles, valor superior
ao teto. Cuida-se de interpretao lgica e sistemtica do dispositivo, fundada em mais
de uma razo. A uma, porque entendimento restritivo estaria a impedir que o
aposentado, nesses casos, exercesse o direito poltico de ser eleito, ou retornasse ao
servio pblico em cargo comissionado, o que ofenderia o direito ao trabalho
amparado constitucionalmente. Fora da, seu novo trabalho teria que ser gratuito, o que
tambm  vedado na Constituio. A duas, porque o texto da Constituio no criou
qualquer restrio para as situaes de permissividade reservadas aos aposentados no
dispositivo, sendo vedado ao intrprete cri-las.[1976]
     A despeito da omisso no texto constitucional, a norma deve aplicar-se, da mesma
forma,  hiptese de proventos pagos em virtude de disponibilidade remunerada,
prevista no art. 41,  3, da CF. Se  idntico o fundamento, no h porque no incidir a
mesma norma. Na verdade, seria inquo que servidor aposentado pudesse, em algumas
situaes acumular seus proventos com vencimentos de outro cargo, e que servidor
posto em disponibilidade no o pudesse: em ambos os casos o servidor aufere
remunerao sem estar em atividade. Sendo assim, servidor em disponibilidade pode
ocupar, por exemplo, cargo em comisso.[1977]
     A norma tem amplo alcance e inclui cumulao de vencimentos (ou salrios) e
proventos oriundos de cargos, empregos e funes. Tratando-se de empregos em
empresas pblicas e sociedades de economia mista, incide tambm a vedao. Por essa
razo, inclusive, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 453,  1, da CLT, em
cujos termos se vislumbrava a possibilidade de acumulao de proventos com salrios
decorrentes de dois empregos inacumulveis naquelas entidades, visto que permitia
que o empregado aposentado espontaneamente poderia ser readmitido, desde que
submetido a concurso pblico.[1978]
     Por outro lado, o servidor aposentado por invalidez no pode cumular seus
proventos nem com outro cargo efetivo acumulvel, nem mesmo com cargo em
comisso. A despeito do texto de art. 37,  10, da CF, no qual no se fez distino, 
certo que a aposentadoria por invalidez tem como pressuposto a inaptido fsica ou
psquica para o exerccio das funes. Resulta da, portanto, que eventual cumulao
nesse caso redundaria em inevitvel incompatibilidade lgica, eis que se estaria
atribuindo o exerccio de funo pblica a quem o Poder Pblico j considerara inapto
anteriormente.
     A EC n 20/98, todavia, resguardou, no art. 11, o direito de acumulao de
proventos com vencimentos para os membros de poder e os inativos, civis ou militares,
que, antes da publicao da Emenda (16/12/1998), tenham ingressado novamente no
servio pblico atravs de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ou pelas
demais formas previstas na Constituio. Imps, entretanto, duas condies: em
primeiro lugar, no podero perceber os proventos decorrentes de mais de uma
aposentadoria; depois, em nenhuma hiptese podero perceber ganhos que excedam o
limite remuneratrio geral, fixado no art. 37, XI, da CF. Desse modo, se um Promotor
de Justia ou um Defensor Pblico se aposentou e, antes da data acima, foi aprovado
em concurso para a Magistratura e devidamente nomeado para o cargo de Juiz de
Direito (hipteses no raro ocorridas), far jus  percepo simultnea dos proventos
relativos ao cargo anterior e aos vencimentos do novo cargo. Aposentando-se neste
ltimo cargo, no entanto, no poder receber proventos simultneos.
      Alis, no se pode deixar de lembrar que o teto remuneratrio estabelecido no art.
37, XI, da CF, deve ser observado em qualquer caso, inclusive naqueles em que, por
serem cumulveis os cargos na atividade, haja permisso de auferir ganhos
conjuntamente. Incidem, portanto, as hipteses de:

     a) exclusiva acumulao de vencimentos;
     b) exclusiva acumulao de proventos;
     c) acmulo de proventos com vencimentos.[1979]

      REVISO DE PROVENTOS  O mandamento concernente  reviso de
proventos se situa no art. 40,  8, da Constituio, com a redao da EC 41/2003. Eis
o que dispe: " assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em
carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei".
      Nos termos do dispositivo,  fcil notar que o nico compromisso firmado pela
Carta foi o de preservar o valor real dos benefcios. Mas o reajustamento com essa
finalidade ter critrios a serem adotados pelo legislador, a quem foi delegada essa
especial competncia.  imperioso reconhecer que nem sempre se poder identificar
qual ser o "valor real" do benefcio para fins de reajuste, e esse fato enche de temores
os futuros aposentados e pensionistas, que, na verdade, ficaro  merc dos critrios
que a lei estabelecer.
      No h dvida, porm, de que o Constituinte abandonou a garantia que
anteriormente dispensava a aposentados e pensionistas, no sentido de que os benefcios
fossem suscetveis de reviso, na mesma proporo e na mesma data, sempre que
fossem revistos os vencimentos dos servidores em atividade. O direito  reviso
alcanava, inclusive, os benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores, mesmo que decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou da
funo em que se dera a aposentadoria ou que servira de referncia para a concesso
da penso.
      Nos termos atuais do art. 40,  8, da CF, poder a lei no garantir a reviso de
proventos e penses com os mesmos ndices ou na mesma ocasio em que  revista a
remunerao dos servidores ativos. Possvel ser, ainda, que a lei no estenda a
reviso a fatos administrativos que, posteriores  concesso dos benefcios, tenham
provocado melhoria funcional para os servidores em atividade. Com efeito, no so
confortveis as perspectivas dos futuros aposentados e pensionistas diante da guinada a
que se submeteu a Constituio aps a EC 41/2003.
     O citado dispositivo   oportuno assinalar  somente ser aplicvel aos
servidores que tiverem ingressado no servio pblico aps a EC 41 , publicada no
DOU de 31/12/2003. Em consequncia, no incide o mandamento sobre: 1) os
servidores que tenham ingressado no servio pblico anteriormente  EC 41; 2) os
aposentados e pensionistas que, antes da publicao da referida Emenda, j vinham
fruindo regularmente seus benefcios (art. 7, EC 41/2003). Tais pessoas, no entanto, se
incluem no campo das situaes transitrias, que, como j informamos, sero
analisadas adiante no respectivo tpico.

      CONTAGEM DE TEMPO  O servio pblico se espraia em todas as esferas
federativas  a federal, as estaduais, a distrital e as municipais.  vivel, portanto, que
um servidor ocupe cargo numa unidade federativa e sucessivamente titularize outro (ou
exera emprego) em entidade federativa diversa.
      O servidor no ficar prejudicado se esse fato acontecer. Conforme o disposto no
art. 40,  9, da CF, tambm introduzido pela EC n 20/98, o tempo de contribuio
federal, estadual, distrital ou municipal[1980] ser contado para efeito de
aposentadoria.[1981] O princpio, pois,  o da reciprocidade do cmputo do tempo de
contribuio, que impede nova contagem para a aposentadoria quando o servidor se
desliga de um ente federativo e ingressa em outro. Na verdade, nada justificaria
orientao diferente, visto que, nesses casos, o servidor continua emprestando sua
fora de trabalho  pessoa integrante do Poder Pblico, seja qual for a esfera
federativa.
      O mandamento, tal como est redigido, e ainda por situar-se em dispositivo
especfico, encerra contagem recproca de tempo de contribuio para aposentadoria
no regime previdencirio especial, qual seja, aquele que envolve pessoas da
federao, autarquias e fundaes pblicas. Entretanto, no seria coerente que a
reciprocidade deixasse de alcanar as situaes sujeitas ao regime geral da
previdncia social de um modo geral, que tambm abrange, como vimos, outras
categorias de servidores pblicos. Para solucionar o problema, o art. 201,  9, da CF,
acrescentado pela EC n 20/98, estabeleceu ser "assegurada a contagem recproca do
tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e
urbana". Logicamente haver, na prtica, perodos diversos de tempo de contribuio.
      Para regulamentar o dispositivo constitucional, foi editada a Lei n 9.796, de
5/5/1999, que dispe exatamente sobre a compensao financeira entre o Regime Geral
de Previdncia Social e os regimes de previdncia dos servidores da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos municpios, nos casos de contagem recproca de
tempo de contribuio para fins de aposentadoria.
      O sistema visa a atribuir, a cada regime, o encargo financeiro do pagamento do
benefcio de forma proporcional ao tempo em que o segurado contribuiu para o
regime, evitando que um deles pague sozinho o benefcio mesmo quando o segurando
contribuiu, por outro perodo (s vezes mais longo), para regime diverso. Distinguindo
o regime de origem, aquele ao qual o segurado esteve anteriormente vinculado, do
regime instituidor, ao qual incumbe o pagamento do benefcio, a lei permite que, com
a compensao financeira dos diversos regimes previdencirios, no fique prejudicado
servidor (e tambm os demais segurados) quando, seja num regime seja no outro, tenha
contribudo efetivamente para os respectivos regimes de previdncia. Se o tiver feito,
ter direito  contagem recproca de tempo para fins de aposentadoria.
      O que  inconstitucional, isto sim,  a imposio, por algum ente federativo, de
restries quanto  admissibilidade da contagem recproca de tempo de servio. A
inconstitucionalidade reside na inexistncia, em sede constitucional, de qualquer
restrio quanto  contagem recproca do tempo, como se observa nos termos do art.
40,  9, da CF. Por isso mesmo, foi declarada, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal que exigia um tempo mnimo de
servio pblico para admitir a compensao entre regimes previdencirios
diversos.[1982]
      A EC n 20 fez outra alterao no sistema da contagem de tempo. Atravs dela foi
acrescentado o  10 ao art. 40, que peremptoriamente passou a vedar que lei venha a
estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Com esse
novo preceito, no mais ser vivel o denominado tempo presumido, adotado pelos
regimes funcionais nos casos de licenas, afastamentos, contagem em dobro do tempo
de frias e licenas especiais no gozadas etc.[1983] Isso quer dizer que o servidor
licenciado ou afastado ter que comprovar tempo de contribuio efetivo para que
veja o respectivo perodo computado com vistas  aquisio do direito 
aposentadoria.
      O tempo de servio, contudo, j devidamente cumprido e averbado nos
assentamentos do servidor para fins de aposentadoria, mesmo que de carter fictcio,
mas consoante a legislao ento vigente,  considerado como tempo de contribuio,
at que nova lei discipline a matria.[1984] Significa, por exemplo, que se o tempo de
frias ou de licena-prmio no gozadas j foi computado em dobro valer para a
contagem do tempo de aposentadoria. De nossa parte, entendemos que, mesmo no
computado ainda, mas suscetvel de contagem, o tempo de servio fictcio poder ser
anotado na forma da legislao vigente, enquanto no sobrevier a nova lei dispondo
sobre o assunto.  que, consumada a situao ftica prevista na lei estatutria vigente,
o servidor passou a ter o direito adquirido de optar pela contagem, simples ou em
dobro do tempo de servio, no o tendo feito apenas porque no havia prazo
predeterminado para a opo. Depois, o Constituinte revisional adiou a eficcia da
norma mediante a previso da futura lei disciplinadora, resguardando, por outro lado, o
direito anteriormente adquirido pelos servidores (art. 4, EC 20/98).
      DIREITO ADQUIRIDO  Questo sempre ventilada em relao ao tema,  a de
saber se h direito adquirido  aposentadoria e, em caso positivo, em que momento tem
nascimento.
      A questo deve ser examinada  luz da existncia dos fatos geradores do direito.
A aposentadoria  uma mera expectativa de direito enquanto no se consuma o fato
gerador do benefcio. No caso da aposentadoria voluntria, por exemplo, enquanto o
servidor exerce suas funes sem ter alcanado ainda o prazo mnimo fixado na
Constituio, tem ele mera expectativa de direito. Completado o prazo, passa ele a ser
titular do direito. Desse modo, pode concluir-se que, consumado o prazo fixado para
determinada aposentadoria, surge para o servidor o direito adquirido ao benefcio.
      Em face do exposto, pacificou-se o entendimento de que o direito  aposentadoria
se rege pela lei da poca em que o servidor reuniu os requisitos para a obteno do
benefcio, ainda que, por ser possvel, no tenha formulado o respectivo pedido.[1985]
      Por essa razo, muito se discutiu quanto  possibilidade de haver aplicao das
novas normas constitucionais introduzidas pela EC n 20/98, que traou as regras da
reforma da previdncia social aos servidores que j tivessem reunido os requisitos
para a aposentadoria. Ou seja: as novas normas constitucionais deveriam respeitar o
direito adquirido  aposentadoria, desde que consumados os requisitos estabelecidos
na legislao ento vigente? Sempre sustentamos que se imporia resposta positiva,
sendo vedada a incidncia retroativa dos novos mandamentos constitucionais oriundos
                                                     ,
do poder de reforma. Segundo o art. 60,  4, IV da CF, no pode ser objeto de
deliberao emenda constitucional que intente abolir direitos individuais, e o direito
adquirido , sem dvida, um direito individual, capitulado no art. 5, XXXVI, da CF.
Desse modo, aqueles servidores que j tivessem reunido os requisitos para a
aposentadoria sob a gide da lei anterior no poderiam ser atingidos por norma de
emenda constitucional superveniente. Esta s poderia alcanar os detentores de mera
expectativa de direito, ou seja, aqueles que no chegaram a completar o fato gerador
do benefcio, e isso porque em relao a eles no se pode falar em direito adquirido.
      A norma nova s pode alcanar o servidor no caso da denominada retroatividade
benigna, ou seja, se instituir situao a ele mais favorvel. No  o caso da
alterabilidade prejudicial: havendo o direito adquirido, no incide sobre a situao
funcional benfica do servidor.[1986]
      Sufragando esse pensamento, a EC n 20/98, ao estabelecer a reforma da
previdncia, assegurou a concesso de aposentadoria, a qualquer tempo, aos
servidores pblicos que, at a data da publicao da Emenda (ocorrida em
16/12/1998), tenham cumprido os requisitos para a obteno do benefcio, exigidos
pela legislao vigente  poca.[1987] Assim dispondo, ficou vedada a retroatividade
da Emenda, ao mesmo tempo em que a norma atual resguardou o direito j adquirido
dos servidores pela ocorrncia do fato que a legislao considerava suficiente para a
obteno do benefcio.
      O clculo dos proventos em conformidade com a legislao anterior tambm foi
resguardado. Segundo o art. 3,  2, da EC n 20/98, os proventos, integrais ou
proporcionais ao tempo de servio j cumprido at a data da publicao da Emenda,
devero ser calculados de acordo com a legislao vigente  poca em que foram
observadas as condies para a obteno do benefcio. Portanto, a nova disciplina no
somente assegurou o direito em si  aposentadoria, mas tambm a forma de calcular os
proventos estabelecida na lei anterior.
      Com a promulgao da EC 41/2003, tambm conhecida como reforma da
previdncia (a segunda), nova polmica se desenhou sobre a questo do direito
adquirido e da eficcia das novas normas sobre fatos pretritos.
      A EC 41/2003 introduziu vrias modificaes nas regras institudas pela EC
20/98. Uma delas consistiu na revogao do art. 8 desta ltima, que cuidava das
situaes transitrias, assim consideradas aquelas correspondentes aos servidores que,
j tendo ingressado no servio pblico ao momento de sua promulgao, no tivessem,
contudo, reunido todos os pressupostos para a aposentadoria voluntria nos termos da
disciplina anterior. Ao revogar, no art. 10, o citado dispositivo (art. 8, EC 20), a EC
41 introduziu outro  o art. 2  para, em substituio, estabelecer nova disciplina
sobre a matria, disciplina essa que veio a contemplar algumas normas mais severas no
que concerne ao clculo dos proventos e  frmula de sua reviso, como adiante
veremos.
      Em decorrncia dessa alterao, alguns juristas passaram a considerar
inconstitucional a alterao processada nesse aspecto, sob a alegao de que o art. 8
da EC 20/98, revogado pela EC 41, teria convertido expectativa de direito em direito
subjetivo "para ser exercido no futuro sob a condio do preenchimento dos
requisitos indicados", de modo que o advento de novas normas no teria o condo de
desfazer o direito, antes subjetivo e agora transformado em adquirido em face da
posterior normatizao. E, sendo direito adquirido, no poderia ser ofendido por
emenda constitucional, como impe a clusula ptrea contida no art. 60,  4, IV da  ,
CF.[1988]
      Entendemos, com a devida vnia, que tal interpretao espelha desvio de
perspectiva. Com efeito, no h falar em direito adquirido  imutabilidade de regime
jurdico, como j acentuamos antes e tem afirmado a jurisprudncia mais autorizada. O
regime jurdico, por retratar conjunto de normas gerais, pode ser alterado ao alvedrio
do legislador. O que no pode  atingir o direito adquirido por fora do que dispe o
art. 5, XXXVI, da CF. Mas, para que haja o direito adquirido, cumpre que todos os
elementos que compem o suporte ftico do direito previsto na lei tenham sido
preenchidos pelo titular; sem isso, teremos ainda a expectativa de consumao do
direito.
      No caso da EC 41/2003, o art. 2 substituiu, por derrogao, a disciplina prevista
no art. 8 da EC 20/98, que regulava a situao transitria relativa aos servidores que
j tinham ingressado no servio pblico antes de sua promulgao. Ora, se ao momento
da edio da emenda revogadora tais servidores continuavam sem ter adquirido o
direito  aposentadoria ou  penso, tero eles que submeter-se s novas normas, ainda
que contenham alguns gravames. O art. 3 da EC 41  este sim, respeitando o direito
adquirido de seus titulares  assegurou, com base na legislao ento vigente, a
concesso de aposentadorias e penses aos servidores que, at a publicao da
emenda, tivessem "cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios".
Portanto, se o servidor, por exemplo, no preenchia em 1998 tais requisitos e veio a
preench-los em 2003, consumando-se o direito adquirido, estar fora do mbito de
incidncia da EC 41, sujeitando-se, por isso, s regras da EC 20/98.[1989]
      Reiteramos o que j dissemos a respeito: podem as mudanas ser julgadas
inoportunas ou injustas; cuida-se de juzo de valor. A qualificao de
inconstitucionalidade, contudo, demanda outro tipo de anlise, qual seja, o confronto
direto entre o ato e a Constituio. Se aquele no  incompatvel com esta, no pode
ser tachado de inconstitucional.

     SITUAES CONSUMADAS  Para que a EC 41 no violasse o direito
adquirido dos respectivos titulares, o que lhe seria vedado por ser o instituto um dos
                                        ,
direitos fundamentais (art. 60,  4, IV CF), precisou salvaguardar, tal como j fizera a
EC 20/98, algumas situaes jurdicas que se constituram definitivamente antes de sua
vigncia. So elas as situaes consumadas, de configurao diversa das situaes
transitrias, a serem vistas adiante, nas quais no se consumou o fato gerador do
direito e que, por isso, mereceram tratamento normativo desigual.
     O mandamento bsico relativo s situaes consumadas  o que consta do art. 3
da EC 41: " assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos
servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de
publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno
desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente".
     A meno no dispositivo sobre o cumprimento de todos os requisitos para a
obteno dos benefcios da aposentadoria e penso espelha, na verdade, o respeito ao
direito adquirido daqueles que os cumpriram, ocasionando a incidncia do conjunto
normativo vigente antes da EC 41. Cuida-se de garantia quanto aos critrios de
aquisio dos benefcios.  legislao anterior, em consequncia, foi conferida ultra-
atividade normativa, de modo que os critrios nela estabelecidos se aplicam a todas
as situaes consumadas, mesmo que os servidores que as tenham consumado
continuem em atividade. Para a configurao do direito adquirido, no entanto, basta 
repita-se  o preenchimento de todos os pressupostos fixados anteriormente. Decorre
da que a semelhantes situaes no se aplica a EC 41 no concernente aos critrios
para a obteno de aposentadorias e penses.
     Aos servidores que estejam em tal situao, vale dizer, que tenham reunido os
requisitos para a aposentadoria voluntria, mas que, por vontade prpria, tenham
optado por permanecer em atividade, foi atribuda uma compensao  o abono
permanncia  correspondente ao valor de sua contribuio previdenciria, vigorando
o benefcio at que completem a idade de 70 anos, ocasio em que devem sujeitar-se 
aposentadoria compulsria (art. 3,  1, EC 41). H, contudo, um perodo de carncia:
os servidores j devem contar com, no mnimo, 30 anos, se homem, ou 25, se mulher.
      O clculo dos benefcios tambm  objeto de norma prpria. De acordo com o
art. 3,  2, da EC 41, os proventos de aposentadoria, em termos integrais ou
proporcionais ao tempo de contribuio j exercido antes da publicao da emenda,
bem como as penses dos dependentes, devem ser calculados em conformidade com a
legislao em vigor  poca em que foram cumpridos os requisitos necessrios 
concesso dos benefcios ou nas mesmas condies ento vigentes.
      Segue-se, portanto, que as situaes consumadas antes da EC 41/2003 podem
abranger dois grupos de servidores: 1) os que adquiriram o direito aos referidos
benefcios antes da EC 20/98; 2) os que o adquiriram aps a EC 20/98. A cada um
desses grupos ser aplicada a legislao vigente  poca em que sua situao jurdica
se consumou, ou seja, em que passaram a ser titulares de direito adquirido.
      Neste passo, parece adequado fazer referncia  aposentadoria voluntria com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio (ou de servio, no caso de perodo
anterior  EC 20/98). Embora no mais contemplada na Constituio, essa modalidade
de aposentadoria vigorou at a EC 41/2003. No obstante, com a salvaguarda das
situaes consumadas, h servidores que preencheram anteriormente os requisitos para
sua obteno, tendo, pois, direito ao benefcio. No que toca s condies para a
aquisio do direito a essa modalidade de aposentadoria,  possvel considerar dois
tipos de situaes consumadas: 1) as que se consumaram antes da EC 20/98, sujeitas
s regras ento constantes da Constituio; 2) as que se consumaram depois da EC
20/98 e antes da EC 41/2003, sobre elas incidindo o art. 8 da EC 20/98. Em relao a
tais modalidades, so diversos os critrios para a aquisio do direito[1990] e para o
clculo dos proventos.[1991]
      A EC 41/2003 estabeleceu, ainda, critrio especial de reviso de proventos e
penses para os que viessem fruindo tais benefcios antes de sua vigncia. A reviso
dar-se- sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo
estendidos a aposentados e pensionistas todos os benefcios ou vantagens concedidos
posteriormente aos servidores ativos, ainda que oriundos de transformao ou
reclassificao do cargo ou funo que serviu de base para a aposentadoria ou penso
(art. 7). Trata-se, como se pode observar, do mesmo critrio amplo de reviso que
vigorava anteriormente  EC 41/2003  diverso do fixado por esta no art. 40,  8, da
Constituio, como j anotamos. De qualquer modo, h que ser sempre observado o
teto remuneratrio previsto no art. 37, XI, da CF.
      Quanto a semelhante critrio de reviso, vale a pena tecer dois breves
comentrios. O primeiro consiste na criao de certas vantagens pecunirias que, sob o
rtulo de "gratificaes" ou outro congnere, estampam simulada elevao de
vencimentos  efeito diverso do que, na realidade, deveriam produzir. Nessa hiptese,
os proventos e penses devem ser revistos nas mesmas condies em que o foram os
vencimentos dos servidores em atividade. Foi o que ocorreu com a denominada
"gratificao de encargos especiais", criada no Estado do Rio de Janeiro, que,
conferida para todos os servidores de forma indiscriminada, representou, na prtica,
mero aumento remuneratrio, com o que ensejou sua extenso tambm a aposentados e
pensionistas.[1992]
     A outra observao diz respeito a alguns benefcios ou vantagens que, por sua
natureza, no tm possibilidade de serem estendidos a aposentados e
pensionistas.[1993] De fato, no pode haver direito  reviso no caso de benefcios
funcionais inextensveis, como  o caso, por exemplo, da gratificao de desempenho
criada aps a aposentadoria do servidor: com efeito, seria impossvel fazer tal
avaliao para servidores j inativos. Em igual sentido, alis, decidiu o STF no ser
extensvel a aposentados e pensionistas o direito ao vale-alimentao institudo para
servidores em atividade.[1994] Na mesma esteira, o STJ considerou que a elevao
remuneratria em virtude do aumento da carga horria no gera direito  reviso de
proventos e penses.[1995]

     SITUAES TRANSITRIAS  A Constituio, ao sofrer alterao no que
concerne ao regime jurdico de aposentadorias e penses dos servidores pblicos, pelo
advento das EC 20, de 15/12/98, e 41, de 19/12/2003, com vigncia a partir de suas
publicaes, ocorridas, respectivamente, em 16/12/98 e 31/12/2003, encontrou  como
no podia deixar de ser  dois tipos de situao: 1) a dos servidores que j haviam
preenchido os requisitos para os benefcios de acordo com a legislao ento vigente,
sendo, pois, titulares de direito adquirido; 2) a dos servidores que ainda tinham mera
expectativa de direito, conquanto j ingressos no servio pblico.
     Por mais que a situao jurdica desse ltimo grupo ensejasse a submisso s
novas normas, o Constituinte derivado, sensvel  realidade de que, apesar da
expectativa, algumas etapas do fato gerador j se tinham consumado, e para no
acarretar maior gravame ainda a tais servidores, criou para eles regras especiais, no
as inserindo no bojo da Constituio, mas, ao revs, mantendo-as no corpo das
prprias emendas. Tais circunstncias, abrangentes de universo especfico (embora
amplo) de servidores,  que constituem as denominadas situaes transitrias, j que
nem retratam situaes constitudas antes das reformas constitucionais, nem refletem as
situaes dos novos servidores, vale dizer, daqueles que vm a ingressar no servio
pblico aps as ditas reformas.
     Observe-se que as aludidas situaes alcanam os servidores que j haviam
ingressado regularmente no servio pblico em cargo efetivo ou vitalcio antes das
reformas constitucionais. No importa que tenha mudado ou que venha a mudar de
carreira ou de rgo; importa apenas que haja continuidade no exerccio das funes
de seus cargos. Se, porm, o servidor havia ingressado no servio pblico e dele se
afastou para o setor privado antes da emenda, ser considerado novo servidor se
ingressar novamente no servio pblico aps a emenda; a este se aplicar, pois, o
regime previdencirio novo.
     Foi suscitada dvida, por alguns intrpretes, a respeito do regime jurdico no caso
de ingresso, em Tribunal do Poder Judicirio, de membro do Ministrio Pblico ou de
advogado ocupante de cargo pblico, em virtude do que dispe o art. 94 da
Constituio. Temos para ns que nenhuma dvida pode pairar sobre o assunto. A
Carta, como assinalamos, referiu-se aos servidores que ingressaram no servio
pblico antes das Emendas 20/98 e 41/2003. Foi essa a nica referncia. Ora,  claro
que se o membro do Ministrio Pblico ou o advogado ocupante de cargo pblico
ingressaram regularmente no servio pblico, em seus respectivos quadros funcionais,
antes das citadas Emendas, seu regime jurdico ser enquadrado no das situaes
transitrias, e no no das situaes novas, no importando que sejam diversas as
carreiras e o Poder a que pertenciam. Consequentemente, dever ser-lhes resguardados
todos os direitos atribudos pela disciplina constitucional queles j ingressos no
servio pblico anteriormente s Emendas. A dvida se tem levantado, em nosso
entender, pela confuso feita entre o ingresso anterior no servio pblico  que  o
suporte ftico constitucional  e a diversidade de carreiras do servidor. O servidor
pode ter integrado vrios cargos de carreiras diversas e continuar a faz-lo depois das
Emendas. Se ingressou no servio pblico anteriormente a estas, e nele permaneceu
sem soluo de continuidade, cumpriu o pressuposto constitucional, sendo, pois, titular
dos direitos que lhe foram assegurados pela Constituio dentro das situaes
transitrias.[1996]
     Diante dessa explicao, que nos parece exigvel pelo emaranhado de normas a
respeito do tema, podemos, para fins didticos, dividir em trs as situaes dos
servidores efetivos e vitalcios em face das reformas previdencirias: 1) situaes
consumadas, as relativas a servidores que j cumpriram todos os requisitos para a
aquisio do direito antes das emendas e, portanto, titulares de direito adquirido,
sujeitando-se ao regime previdencirio anterior ; 2) situaes novas, as que
concernem aos novos servidores, ou seja, queles que vm a ingressar na estrutura
orgnica do Poder Pblico aps a vigncia das emendas, com submisso ao regime
previdencirio novo; 3) situaes transitrias, assim consideradas as relativas a
servidores que, a despeito de no terem direito adquirido, j haviam ingressado no
servio pblico antes das emendas, sobre eles incidindo o regime previdencirio
transitrio.
     No obstante, em virtude de se terem processado duas reformas previdencirias,
uma implantada pela EC 20/98 e outra pela EC 41/2003, ser necessrio considerar
dois subgrupos integrantes das situaes transitrias  um relacionado  primeira
reforma e outro  segunda.
     Situaes transitrias em face da EC 20/98  Tais situaes referem-se aos
servidores efetivos da Administrao Direta, autrquica e fundacional que
ingressaram no servio pblico antes da vigncia da EC 20/98 (16/12/98), mas que
ainda no haviam consumado o direito adquirido  aposentadoria segundo os
pressupostos ento vigentes.
     O regime foi estendido a magistrados e membros do Ministrio Pblico e de
Tribunal de Contas, agentes que anteriormente tinham regime diferenciado (art. 2,  2,
EC 41). Tendo em vista que sua aposentadoria demandava o lapso de 30 anos de
servio, o Constituinte, para adaptar tal situao  nova, que exige o perodo de 35
anos, admitiu a contagem do tempo anterior com o acrscimo de 17% (art. 2,  3, EC
41), prosseguindo-se, a partir da, a contagem normal do tempo de contribuio.[1997]
     Em relao a todos esses agentes, incidia o art. 8, da EC 20/98, mas a EC
41/2003 revogou esse dispositivo e, no art. 2, instituiu nova disciplina sobre a mesma
matria, introduzindo algumas alteraes.[1998] Vejamos, pois, qual o regime jurdico
que atualmente se lhes aplica. Averbe-se, no entanto, que a eles se assegura o direito
de opo pelo regime transitrio ou pelo novo, dependendo de seu interesse ou dos
requisitos que tenha de cumprir.
     Quanto aos requisitos para aposentadoria, o regime transitrio lhes permite
aposentar-se com idade inferior  atualmente exigida; em compensao, exige-se o
acrscimo de perodo adicional ao tempo normal de contribuio.[1999] Assim,
aplica-se o regime desde que o servidor:

     a) tenha 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher;
     b) tenha 5 anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria;
     c) tenha tempo de contribuio (ou de servio, considerado este anteriormente 
     EC 20) igual, no mnimo,  soma:
           1) do perodo de 35 anos, se homem, e 30, se mulher; e
           2) do perodo adicional de contribuio correspondente a 20% do tempo
           faltante, ao momento da reforma, para completar o tempo total regular
           necessrio  aposentadoria.[2000]

      O critrio para o clculo dos proventos foi alterado pela EC 41. Primeiramente,
dever atender-se ao art. 40,  3 e 17, da CF, vale dizer, o clculo ser estabelecido
conforme o que a lei estabelecer. Depois, ter reduo de proventos: para cada ano
antecipado em relao aos limites normais de idade (60 e 55 anos), o servidor ter
seus proventos reduzidos em: a) 3,5%, se cumprir os requisitos para aposentadoria at
31.12.2005; b) 5%, se vier a cumpri-los aps 01.01.2006.[2001] No haver, pois,
direito a proventos integrais.[2002]
      A reviso dos proventos , nessa hiptese, observar a mesma regra prevista no
art. 40,  8, da CF, como consigna o art. 2,  6, da EC 41/98. Significa, pois, que 
lei caber estabelecer os critrios de reviso, no mais se aplicando a ampla reviso
anteriormente assegurada, que alcanava todos os aumentos da categoria e at a
reclassificao e transformao posteriores dos cargos em que se deu a aposentadoria.
      Optando por permanecer em atividade a despeito de ter completado as exigncias
para a aposentadoria, ser assegurado ao servidor abono de permanncia, que
equivaler ao valor da contribuio previdenciria que vinha descontando, perdurando
o direito at que atinja a idade para aposentadoria compulsria (art. 2,  5, EC
41/98).
      A EC n 47/2005 instituiu nova regra para os servidores que tenham ingressado no
servio pblico at 16.12.98 (art. 3). Segundo o novo dispositivo, tais servidores
podero aposentar-se com proventos integrais, desde que preencham, cumulativamente,
as seguintes condies: 1) trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos,
se mulher; 2) vinte e cinco anos de efetivo exerccio do servio pblico, quinze anos
de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; 3) idade mnima
resultante da reduo, relativamente aos limites normais previstos no art. 40 (60 e 55
anos, respectivamente, para o homem e para a mulher), de um ano de idade para cada
ano de contribuio que exceder o perodo normal de 35 ou de 30 anos,
respectivamente, para o homem e para a mulher.[2003] De qualquer modo, a norma faz
a ressalva de que esses servidores podem optar pelas normas do art. 40 da CF ou dos
arts. 2 e 6, da EC 41/2003.
      Para esses servidores, a inovao estendeu-se tambm ao critrio de reviso dos
proventos (art. 3, pargrafo nico, da EC 47/2005): aplicar-se- no caso o art. 7 da
EC 41/2003, que prev a reviso integral dos proventos ou o tambm conhecido
regime da paridade integral. Assim, haver a reviso no s quando houver aumento
da remunerao dos servidores ativos, como tambm quando houver benefcios ou
vantagens concedidos posteriormente  inatividade, inclusive quando decorrentes de
transformao ou reclassificao do cargo que originou a aposentadoria. O benefcio
foi estendido s penses oriundas de proventos de servidores falecidos, cuja
aposentadoria se tenha consumado em conformidade com o art. 3 da EC 47/2005.

      SITUAES TRANSITRIAS EM FACE DA EC 41/2003  So consideradas
situaes transitrias para fins deste tpico aquelas relacionadas aos servidores
efetivos (Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas) que ingressaram no
servio pblico antes da data da publicao da EC 41/2003, ocorrida em 31.12.2003,
embora no tenham adquirido o direito  aposentadoria nas condies ento vigentes.
So elas reguladas pelo art. 6 da EC 41.
      Tal como sucedeu com a EC 20/98, a EC 41/2003 tambm conferiu aos
servidores direito de opo quanto  disciplina aplicvel. Assim, dispe o art. 6 da
mesma EC 41 que o servidor pode optar: a) pelo regime estabelecido no art. 40, da
CF; b) pelo regime constante do art. 2 da citada EC 41 (neste caso, s se o servidor
ingressou no servio pblico antes da EC 20/98, o que examinamos anteriormente); c)
pelo regime estabelecido no prprio art. 6 da EC 41.
     Os dois primeiros j foram analisados. Cabe agora verificar as linhas do ltimo.
     A vantagem desse regime consiste no clculo dos proventos: sero eles integrais,
isto , correspondero  totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em
que se aposentou. Por conseguinte, no haver perda remuneratria, como foi previsto
no art. 2 da EC 41 relativo s situaes transitrias em face da EC 20/98, j
estudadas.
     Em compensao, no h, no que tange aos requisitos para aposentadoria,
reduo do limite de idade. Por outro lado, h maior exigncia quanto ao tempo de
servio pblico. Desse modo, dever o servidor, nessa opo, preencher os seguintes
requisitos:

    a) 60 anos de idade, se homem, ou 55 anos, se mulher;
    b) 35 anos de contribuio, se homem, e 30, se mulher;
    c) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico;
    d) 10 anos de carreira e 5 anos de efetivo exerccio no cargo em que o servidor se
    aposentar.[2004]

     Quanto  reviso de proventos , dispunha o art. 6, pargrafo nico, da EC
41/2003, que deveria ocorrer na mesma proporo e na mesma data em que se
modificasse a remunerao dos servidores em atividade, na forma da lei.[2005] A EC
n 47/2005, todavia, revogou o citado art. 6, pargrafo nico, da EC 41/2003 e, em
seu art. 2, assegurou a esses servidores o direito  reviso integral (ou regime de
paridade): os proventos de aposentadoria e as penses sero revistos na mesma
proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores em
atividade, sendo-lhes estendidos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente
concedidos queles servidores, ainda que decorrentes de transformao ou
reclassificao do cargo ou funo que serviu de base para a aposentadoria ou penso.
Passaram, ento, tais servidores ao regime da paridade integral.

     RENNCIA  APOSENTADORIA  No  rara a hiptese em que o servidor
pblico, ou mesmo o empregado do setor privado, embora j aposentado, pretende
ingressar novamente no mercado de trabalho formal. Vrias podem ser as razes para
tanto; entre elas, contudo, destacam-se, sem qualquer sombra de dvida, as de ordem
financeira: com proventos insuficientes, o aposentado retorna  atividade para elevar
seus rendimentos e melhorar sua condio de vida. A questo em foco reside na
possibilidade de sujeitar-se o trabalhador ao duplo regime (da aposentadoria
simultaneamente com o do emprego atual), ou, ao contrrio, na necessidade da
renncia  aposentadoria.
     No regime geral da previdncia, aplicvel, como regra, ao setor privado, inexiste
vedao para o duplo regime. Se um mecnico aposentado pelo INSS  contratado por
novo empregador, com vnculo trabalhista formal, ter direito  percepo dos
proventos de sua aposentadoria e, cumulativamente, do salrio decorrente do novo
contrato de trabalho. Esse o efeito do duplo regime.
     Quanto ao servidor pblico, todavia, impe-se a aplicao de algumas normas de
carter especfico.
     De acordo com o art. 37,  10, da CF, veda-se ao servidor pblico a percepo
simultnea de proventos de aposentadoria concedida na forma do art. 40 ou dos arts.
42 e 142 da CF com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica,
excepcionando-se, porm, a hiptese de acumulao permitida na atividade (art. 37,
XVI, CF), de cargos em comisso de livre nomeao e exonerao, e de cargos
eletivos. A norma apresenta dois aspectos que no podem ser esquecidos: 1) destina-
se aos servidores estatutrios efetivos (que so os regulados pelos arts. 40, 42 e 142
da CF); 2) a vedao alcana apenas outro cargo, emprego ou funo pblica ; aqui,
a proibio, portanto, no est relacionada ao regime jurdico, mas sim  nova
vinculao de trabalho com o Estado.
     Assim, ser preciso distinguir as hipteses.
     Se o servidor foi aposentado pelo regime especial (ou prprio),  lcito que
acumule esse regime com o geral da previdncia, desde que se trate de emprego do
setor privado. Desse modo, um aposentado no cargo de Analista pode ser contratado
como contador de uma empresa privada: com a duplicidade do regime, poder
acumular as remuneraes.
     O mesmo ocorre quando se trata dos casos de permissividade de acumulao
previstos no art. 37,  10, da CF: o servidor poder tambm manter, simultaneamente, o
regime de aposentadoria e o regime a que se subordinar a nova atividade. Exemplo: o
mdico aposentado pode ocupar novo cargo de mdico, pois so cargos acumulveis
na atividade. Da mesma forma, o Analista aposentado pode perceber seus proventos de
aposentadoria juntamente com vencimentos de um cargo em comisso (permissividade
contemplada naquele mandamento).
     Entretanto, se esse mesmo servidor aposentado se submete a concurso pblico
para ocupar novo cargo pblico ou para exercer emprego pblico (no sendo estes
acumulveis, eletivos ou em comisso), no ter outra alternativa seno a da renncia
 aposentadoria, visto ser invivel fruir, simultaneamente, o regime da aposentadoria
com o do trabalho ativo. A hiptese reflete renncia obrigatria.  o caso, por
exemplo, de Psiclogo aposentado que, sendo aprovado em concurso, pretenda ser
investido no cargo de Oficial de Justia.
     Durante certo tempo, pairou alguma dvida sobre a possibilidade de o servidor
pblico (e tambm o empregado da iniciativa privada) renunciar  sua aposentadoria
para o fim de reintegrar-se no mercado de trabalho, quando invivel a acumulao de
regimes. No obstante, a aposentadoria tem sido qualificada como direito disponvel e,
pois, sujeito  declarao de renncia pelo titular, conforme orientao que tem sido
sufragada na jurisprudncia e que, em nosso entender, se harmoniza perfeitamente com
o sistema vigente.[2006]
      Nessas hipteses, h outro aspecto relevante a considerar: o tempo de
contribuio (ou de servio, conforme o caso) computado para a aposentadoria. Esse
fato jurdico, uma vez devidamente cumprido, espelha situao jurdica consumada,
sendo por isso irretirvel do patrimnio jurdico do titular do direito. Desse modo,
uma vez consumada a renncia  aposentadoria (nesta hiptese, renncia facultativa),
tem o interessado direito  contagem desse tempo na atual relao de trabalho para os
fins de aquisio de novo direito  aposentadoria. Semelhante efeito jurdico da
renncia, da mesma forma, foi alvo de reconhecimento pelo Judicirio.  o caso, por
exemplo, de aposentado pelo INSS que, aprovado em concurso, vem a ocupar cargo
pblico sob regime estatutrio.[2007]
      No caso de servidor aposentado pelo regime geral de previdncia, que, como j
visto, so os mencionados no art. 40,  13, da CF, no se aplica o art. 37,  10, da CF.
Assim, no est sujeito  renncia obrigatria no caso de vir a ocupar cargo efetivo
sob regime estatutrio. Para exemplificar: ex-servidora municipal aposentada pelo
INSS pode, aps a aposentadoria, titularizar cargo efetivo em qualquer ente federativo,
acumulando os regimes de aposentadoria e de atividade e, em consequncia, as
respectivas remuneraes. Se intentar, contudo, aposentar-se no novo cargo, dever, a
sim, renunciar  sua aposentadoria e solicitar a contagem do tempo dentro do regime
estatutrio.

     CASSAO DA APOSENTADORIA  O ato de aposentadoria do servidor pode
estar contaminado de vcio de legalidade, como ocorre com qualquer ato
administrativo. Quando tal ocorrer, o caso  de invalidao do ato, devendo o servidor
retornar  atividade.
     A cassao da aposentadoria, porm, tem natureza diversa. Cuida-se de
penalidade por falta gravssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se
essa falta fosse suscetvel, por exemplo, de pena de demisso, o servidor no faria jus
 aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve
esta ser cassada.[2008] Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que
aplicada a servidor inativo.
     Registre-se, por oportuno, que no h direito adquirido do ex-servidor ao
benefcio da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade,  pena de
demisso. Por isso, inteiramente cabvel a cassao da aposentadoria. Na verdade, at
mesmo a aposentadoria compulsria de magistrado, que tem natureza punitiva, est
sujeita  cassao se deciso superveniente a decretar em razo da condenao  perda
do cargo.[2009] Semelhante soluo tende a evitar que a aposentadoria (que 
devemos lembrar  enseja remunerao) sirva como escudo para escamotear infraes
gravssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem que se lhe aplique a
necessria e justa punio.
     Por tal motivo, quando o servidor passa para a inatividade a fim de fugir 
responsabilidade funcional, e posteriormente se conclui, em regular processo
disciplinar, no sentido de que praticou falta gravssima, a pena de cassao de
aposentadoria aparesenta-se com duplo efeito: invalida o ato de aposentadoria e traduz
a aplicao de penalidade equivalente  de demisso.[2010]

      APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL  J
anotamos anteriormente que, nos termos do art. 40,  13, da CF, sujeitam-se ao regime
geral de previdncia social: 1) os servidores trabalhistas; 2) os servidores
temporrios; 3) os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comisso. Por
conseguinte, apenas os servidores titulares de cargos efetivos e vitalcios esto sujeitos
ao regime especfico de previdncia (ou regime prprio).
      Em relao aos servidores trabalhistas, h uma peculiaridade que, a nosso ver,
merece comentrio.
      No regime da CLT, sempre houve controvrsia sobre se a aposentadoria
voluntria daria ensejo, ou no,  extino do contrato de trabalho. Para alguns, a
aposentadoria provocaria a extino natural do contrato laboral.[2011] Conforme o
pensamento de outros especialistas, no ocorreria a extino do contrato, sendo
diversa a relao jurdica entre o empregado e a pessoa previdenciria.[2012] O STF,
com amparo no art. 7, I, da CF (proteo contra despedida arbitrria), considerou que
toda despedida se configura como arbitrria quando no se fundar em falta grave, em
motivos de ordem tcnica e por razes econmico-financeiras (arts. 482 e 165, CLT),
sendo vedado que o fato em si da aposentadoria acarrete a extino do vnculo
contratual.[2013]
      Na verdade, como so diversas as relaes jurdicas entre o empregado e o
empregador, de um lado, e entre o empregado e a instituio previdenciria, de outro, a
aquisio do direito  aposentadoria espontnea, segundo nos parece, no pode
interferir no contrato de trabalho, de forma que este s se torna extinto se o servidor se
afastar da atividade. No se afastando, o contrato continua a vigorar normalmente,
visto que no mais se exige o desligamento do empregado para a concesso da
aposentadoria; com efeito, nem se lhe impe a obrigao de aviso ao empregador. O
direito ao benefcio resulta diretamente da relao previdenciria, e s indiretamente
da relao de trabalho. Sendo assim, a resciso unilateral do Estado-empregador h de
ensejar o pagamento das obrigaes previstas em lei (verbas rescisrias).[2014]
      Semelhante soluo, entretanto, no se aplica aos servidores temporrios e aos
servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, embora tambm sujeitos
ao regime geral de previdncia social. O regime jurdico daqueles  de direito pblico
e de carter especial, sendo o contrato firmado por tempo determinado. No que
concerne aos ltimos, o regime  estatutrio e, portanto, no contratual, de modo que a
aposentadoria  fato jurdico que extingue a relao estatutria e acarreta a vacncia do
respectivo cargo.[2015]
5.3. Penses
     SENTIDO  Instituto tambm de carter previdencirio, a penso  o pagamento
efetuado pelo Estado  famlia do servidor em atividade ou aposentado em virtude de
seu falecimento.
     Assim como a aposentadoria, a penso tem a natureza de benefcio previdencirio
e, da mesma forma que aquela, sujeita-se aos princpios da contributividade e da
solidariedade mencionados no art. 40, caput, da CF, j anteriormente analisados.
     Por tal motivo, para adquirir o direito  penso, o servidor, no sistema clssico,
efetuava contribuies a seu regime previdencirio ao longo do tempo em que exercia
suas funes ou at mesmo no perodo de aposentadoria. Como o sistema de
previdncia atualmente assumiu o carter de solidrio, os prprios pensionistas esto
sujeitos, em alguns casos,  contribuio previdenciria, como consigna o art. 40,  18,
da Constituio.
     Cabe destacar, ainda, que, nos termos do art. 40,  7, cabe  lei dispor sobre a
concesso do benefcio da penso por morte, enunciando situaes fticas, modos de
percepo do benefcio, beneficirios e, enfim, todos os aspectos relativos  outorga
da penso, sempre observados, porm, os parmetros consignados na Constituio.
     O ato de concesso de penso, assim como sucede com o de aposentadoria,
sujeita-se  apreciao de legalidade pelo Tribunal de Contas para fins de registro (art.
71, III, CF). Em virtude da grande demora ocorrida em alguns casos, tem-se
considerado que, aps cinco anos sem apreciao, qualquer alterao exigiria a
observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa em favor do interessado
e, por via de consequncia, do princpio da segurana jurdica. Segundo outros
intrpretes, o prazo se situa dentro dos parmetros de razoabilidade, chegando-se,
inclusive, a interpretao mais ampla, para reconhecer que a inobservncia do referido
prazo quinquenal, tpico de decadncia, ensejaria a perda do direito do Tribunal de
Contas, de anular a penso e proceder ao registro.[2016]

     DISCIPLINA JURDICA  O fato jurdico gerador do direito  penso  a morte
do servidor em atividade ou a do servidor aposentado, sendo beneficirios os
integrantes de sua famlia, nos termos estabelecidos em lei.
     A contribuio previdenciria do pensionista resulta da aplicao, sobre o valor
da penso, de percentual igual ao fixado para os servidores efetivos. S  devida a
contribuio, contudo, se o valor for superior ao limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social a que se refere o art. 201, da
CF.[2017]
     Os critrios para o clculo da penso levam em considerao a remunerao do
servidor em atividade ou aposentado (art. 40,  7). Se o servidor falece em atividade,
a penso corresponder  totalidade de sua remunerao, caso seja esta inferior ao
limite mximo de valor dos benefcios previdencirios (art. 201, CF c/c art. 5, EC
41/2003); se exceder a esse limite, o pensionista perceber o valor correspondente a
esse limite acrescido de 70% da parte que o exceder. Idntico critrio  adotado no
caso do falecimento de servidor aposentado: se os proventos superarem o referido
limite, tambm ser acrescido a ele valor correspondente a 70% da parte excedente.
      Os pensionistas tm direito  reviso das penses. Embora tenha abolido o
direito  ampla reviso, como ocorria anteriormente, a Constituio assegurou o
reajustamento dos benefcios (entre eles as penses) em carter permanente, sempre
com o objetivo de que seja preservado seu valor real (art. 40,  8). Tais critrios de
reajuste, no entanto, foram delegados  lei ordinria, de modo que caber ao legislador
apontar de que forma poder ser assegurado o valor real da penso, para com base
nela definir o modo de reajuste.[2018]
      Os pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios,
tero disciplina prpria na lei especfica oriunda da respectiva entidade da federao
(art. 42,  2, CF, com a redao da EC 41/2003).
      Todos esses aspectos das penses se aplicam queles que vierem a qualificar-se
como servidores, aposentados e pensionistas aps a EC 41/2003, que introduziu o
novo delineamento jurdico sobre a matria na Constituio. Entretanto, como vimos
em relao s aposentadorias e proventos, foram enunciadas algumas normas
destinadas s situaes transitrias, assim consideradas aquelas em que a
qualificao jurdica de servidor, aposentado ou pensionista ocorreu anteriormente 
referida EC 41.
      Vigora, pois, a regra pela qual se assegura a concesso, a qualquer tempo, de
penso aos dependentes do servidor que, at a data da vigncia da EC 41, tenha
preenchido todos os requisitos para a obteno do benefcio com base nos critrios do
quadro normativo ento vigente (art. 3). Por outro lado, essa mesma legislao servir
de base para o clculo do valor relativo a tal benefcio (art. 3,  2). A contribuio
desses pensionistas  a que consta no art. 4 e pargrafo nico, da EC 41/2003, j
comentada em relao aos aposentados.[2019] Por ltimo, foi garantido aos
pensionistas em tela o direito  reviso do valor das penses merc dos critrios
anteriormente adotados, que tem por base a modificao da remunerao dos
servidores em atividade ou a ulterior transformao ou reclassificao de cargos,
sendo a reviso processada na mesma data e na mesma proporo (art. 7).
      Importa salientar, nessa matria, que o direito  penso nasce ao momento em que
so cumpridos todos os requisitos estabelecidos na respectiva legislao, sobretudo o
fato gerador bsico: o falecimento do servidor; antes dele, h apenas expectativa de
direito.[2020] Vigora aqui o princpio do tempus regit actum. Infere-se, portanto, que,
se o falecimento ocorreu j na vigncia da EC 41/2003, a penso reger-se- por essa
nova legislao, mesmo que o servidor falecido se tenha aposentado em momento
anterior, e isso porque no  a aposentadoria que constitui fato gerador da penso, e
sim o falecimento. A no ser assim, estar-se-ia agredindo o princpio segundo o qual
inexiste direito adquirido a regime jurdico.[2021]
6. Disponibilidade
6.1. Sentido
      Disponibilidade  a situao funcional na qual o servidor passa  inatividade em
virtude da extino de seu cargo ou da declarao de sua desnecessidade (art. 41,  3,
CF).
      Nunca  demais lembrar que a extino de um cargo  fato cuja apreciao fica
atribuda aos rgos administrativos, ainda que, como regra, dependa de lei para
consumar-se. A estabilidade no protege o servidor contra a extino do cargo, porque
nesta se presume o interesse maior da Administrao. Por outro lado, no seria justo
que a extino do cargo carreasse para o servidor situao de angstia pela perda do
trabalho.  com essas vertentes que nasceu a disponibilidade.
       oportuno assinalar, desde logo, que o instituto em foco no se confunde com a
disponibilidade punitiva, que, conforme indica a prpria expresso, estampa
modalidade de sano funcional, e nada tem a ver com a extino ou desnecessidade
do cargo.  o caso da disponibilidade punitiva de magistrados, prevista no art. 93,
VIII, da CF, pela qual fica o juiz afastado compulsoriamente de seu cargo pelo voto da
maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia,
percebendo subsdios proporcionais ao tempo de servio.[2022] Idntica sano, alis,
aplica-se tambm aos membros do Ministrio Pblico, como prev o art. 130-A,  2,
III, da CF, introduzido pela E.C. 45/2004.
6.2. Pressupostos
     Dois so os pressupostos para a disponibilidade. Em primeiro lugar, a extino
do cargo, que, como j vimos, depende de lei, exceto nas hipteses dos cargos do
Legislativo e do art. 84, VI, "b", da CF, neste caso quando os cargos estiverem vagos,
o que foi registrado anteriormente.
     O outro pressuposto  a declarao de desnecessidade do cargo. Essa declarao
deve ser firmada atravs de ato administrativo, normalmente por decreto do Chefe do
Executivo, e isso porque a Constituio em nenhum momento fez exigncia quanto 
forma dessa manifestao de vontade. Por outro lado, trata-se de atividade de carter
tipicamente administrativo, que se situa dentro do mbito discricionrio da
Administrao, a esta cabendo estabelecer o juzo de convenincia e oportunidade
sobre valorao da desnecessidade.[2023] O ato administrativo declaratrio, contudo,
no  infenso ao controle judicial: se houver vcio de legalidade, inclusive qualquer
forma de desvio de finalidade, dever ser invalidado.
     Autorizada doutrina advoga o entendimento de que a declarao de
desnecessidade deve ser precedida de lei, com o escopo de regulamentar o art. 41, 
3, da CF.[2024] O STF adotou idntica posio.[2025] Ousamos dissentir desse
entendimento. A nosso ver, o citado mandamento constitucional  autoaplicvel, alm
de no ter feito qualquer exigncia quanto  edio prvia de lei. Portanto, parece-nos
que a declarao deva ser mesmo formalizada por meio de ato administrativo, em cujo
contedo o rgo administrativo proceder  valorao quanto  desnecessidade dos
cargos.[2026] Alis, o prprio STF j deixara assentada tal orientao.[2027]
     Em face da exigncia de tais pressupostos, que, diga-se de passagem, no deixam
margem a menor dvida, afigura-se-nos inteiramente equivocado e inconstitucional o
mtodo utilizado pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro para a poltica de
excluso dos servidores (a maior parte do grupo de polcia), integrantes do que foi
denominado de "banda podre" do servio pblico. Todos concordam que h a
necessidade de afastamento de servidores corruptos, traficantes de drogas e
desidiosos, sendo mesmo digno de aplausos o propsito de efetivar esse saneamento.
Mas os decretos de afastamento tiveram contedo de evidente carter punitivo, j que
se destinaram especificamente a alguns servidores. No houve extino de cargo nem
declarao de desnecessidade, como exige a Constituio, fatos que, alis, devem ter
carter genrico por serem destinados a reduzir o quadro funcional por fora de
desnecessidade funcional, e no voltados a determinados servidores, como forma de
puni-los pelas infraes das quais so acusados. Dissonantes da Constituio, tais
decretos estariam a desafiar, com toda a certeza, a declarao de sua
inconstitucionalidade.[2028]
6.3. Incidncia
      O mandamento constitucional se refere a cargos, indicando logicamente o regime
estatutrio: Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, anota o art. 41,  3, da
CF, o servidor ficar em disponibilidade at seu adequado aproveitamento em outro
cargo.
      No obstante,  de levar-se em considerao que existem, como j visto
anteriormente, servidores pblicos de regimes diversos do estatutrio, que tambm tm
a garantia da estabilidade funcional. No so titulares de cargos, porque em tais
regimes no h propriamente cargos, mas funes; independentemente disso, contudo,
foi-lhes assegurada aquela garantia, at mesmo em preceito constitucional. Que dizer,
portanto, em relao a empregos pblicos que precisam ser extintos ou que se tornaram
desnecessrios?
      O STF, examinando a questo, deu relevo, para fins da disponibilidade, 
estabilidade em si, e no  natureza do regime funcional. A deciso da Corte  no
sentido de que "a garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da
estabilidade do servio pblico, que  assegurada no apenas aos ocupantes de
cargos, mas tambm aos de empregos pblicos, j que o art. 41 da CF se refere
genericamente a servidores".[2029]
     A soluo se nos afigura adequada em face de interpretao sistemtica, j que
no se justificaria entender que seria possvel  Administrao extinguir cargos ou
declarar a sua desnecessidade, e estar impedida de faz-lo em relao aos empregos
pblicos, deixando-a de ps e mos atados em relao aos mesmos, ainda que
comprovadamente fossem prescindveis e suprimveis. No abonamos, no entanto,
concessa venia, o argumento de que o art. 41 da CF, referindo-se a servidores, tenha
alcanado tambm os trabalhistas, j que seus termos so nitidamente preordenados
aos servidores estatutrios, estes, sim, ocupantes de cargos. Por outro lado,
entendemos que a soluo alvitrada pela Corte deve limitar-se aos exercentes de
empregos pblicos que tenham a garantia da estabilidade. Se firmaram contrato de
trabalho normal com a Administrao, devero submeter-se s regras da legislao
trabalhista que dispem sobre as formas e os efeitos da resciso do pacto laboral.
6.4. Efeitos
     Diz o art. 41,  3, da CF, que, ocorrendo tais pressupostos, o servidor ficar em
disponibilidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
     Vislumbram-se, ento, dois efeitos. O primeiro impe que o servidor em
disponibilidade perceba remunerao aps a lei de extino do cargo ou o ato de
declarao de sua desnecessidade. Essa remunerao, deve destacar-se, tem a mesma
natureza dos proventos, pois que  atribuda a servidor inativo (ainda que
temporariamente).
     O segundo efeito  o dever imposto  Administrao de aproveitar o servidor em
outro cargo, evitando-se a eternizao da inatividade remunerada, com notrios
prejuzos ao errio pblico. Esse pressuposto no existia na Constituio anterior, o
que permitia situaes como essa. Com os novos dizeres, o texto constitucional no
mais permite esse fato: ocorrendo a disponibilidade, deve a Administrao, da forma
mais breve possvel, providenciar o reingresso do servidor em outro cargo.
6.5. A Questo dos Proventos
     Em relao aos ganhos do servidor em disponibilidade, tem havido algumas
dvidas sobre sua natureza. A Constituio anterior referia-se a vencimentos
proporcionais (art. 100, pargrafo nico), o que no era correto, porque vencimento
no  apropriado para a remunerao na inatividade. A Carta vigente aludiu
genericamente  remunerao proporcional , conferindo maior preciso a essa
modalidade de ganhos. Anote-se, porm, que a natureza especfica dos ganhos do
servidor em disponibilidade, que est em inatividade ao menos temporariamente,  a
d e proventos, semelhantemente ao que ocorre com o aposentado. Se vier a ser
aproveitado em outro cargo, a sim, voltar a perceber vencimentos. Com efeito,
naquelas situaes o Estado prov (ou supre), vale dizer, oferece ao beneficirio
determinado valor  guisa de auxlio, e no propriamente lhe destina
retribuio.[2030] Apesar disso, h quem ainda entenda tratar-se de
vencimentos.[2031]
      Tornou-se polmica a questo dos proventos no caso da disponibilidade.
Suscitava-se a dvida sobre se os proventos seriam integrais ou proporcionais na
referida situao funcional.
      Antes, porm, vale a pena trazer a razo da dvida. A Constituio anterior,
quando tratava da disponibilidade, consignava que o servidor perceberia vencimentos
proporcionais ao tempo de servio (art. 100, pargrafo nico). A vigente Constituio,
quando foi promulgada, nenhuma aluso fez nesse sentido, limitando-se a exigir que o
servidor viesse a ser aproveitado em outro cargo.
      Duas correntes de pensamento, ento, se formaram. A primeira com o
entendimento de que, a despeito do silncio da Constituio, os vencimentos (rectius:
proventos) deveriam ser proporcionais, o que resultava da interpretao conjugada do
art. 41,  3, com o art. 40,  9, da CF. Como este ltimo dispositivo assegura o
cmputo do tempo de servio federal, estadual ou municipal para efeitos de
aposentadoria e disponibilidade, os vencimentos teriam que ser proporcionais, porque,
a no ser assim, ficaria sem sentido o dispositivo.[2032]
      Outra corrente teve pensamento diferente, advogando a tese de que os proventos
deveriam ser pagos integralmente.[2033]
      Com a devida vnia aos juristas que adotaram o primeiro pensamento, no nos
convenceu o argumento da interpretao conjugada do art. 40,  9, e do art. 41,  3,
da CF. Em nosso entendimento, deveria prevalecer a interpretao comparativa entre o
sistema anterior e o vigente. No sistema anterior, o servidor poderia ficar (como
ficava, na prtica) eternamente na situao de disponibilidade remunerada.
Logicamente, os proventos deveriam ser pagos proporcionalmente ao tempo de
servio, porque, se no houvesse o aproveitamento, a remunerao do servidor seria
ao menos inferior  que percebia na atividade, gerando menor desfalque ao errio
pblico. A Carta em vigor, entretanto, alterou o contedo da norma anterior: de um
lado, suprimiu a referncia a vencimentos proporcionais ao tempo de servio; e de
outro, inseriu a meno at o seu adequado aproveitamento em outro cargo.[2034]
      Sensvel  polmica e visando a dirimir definitivamente a dvida, a EC n 19/98,
que implantou a reforma administrativa do Estado, deixou definido, na alterao que
introduziu no  3 do art. 41 da CF, que o servidor estvel ficar em disponibilidade
com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado
aproveitamento em outro cargo. Desse modo, est agora superada a discusso quanto
 forma de remunerao do servidor em disponibilidade. Registre-se que a base dos
proventos continua sendo o tempo de servio prestado pelo servidor, e no o tempo de
contribuio, como ocorre com a aposentadoria. A norma do art. 41,  3, da CF, foi
confirmada nesse ponto pelo art. 40,  9, da CF, introduzido pela EC n 20/98, que
implantou a reforma da previdncia social.
       importante registrar, no entanto, que a alterao, a despeito de haver definido a
forma remuneratria, no eliminou a obrigao cometida ao Poder Pblico, de
providenciar o aproveitamento, em outro cargo, do servidor posto em disponibilidade,
de modo que tal situao continua sendo qualificada como de mera transitoriedade,
ainda que o servidor esteja sendo remunerado de forma proporcional. Como j tivemos
a oportunidade de consignar na 1 edio desta obra, deve a Administrao planejar,
com mtodo e critrios tcnicos, a extino ou a declarao de desnecessidade de seus
cargos, de modo a proporcionar o mais rpido aproveitamento dos servidores postos
em disponibilidade. Na verdade, a disponibilidade deve significar um verdadeiro meio
de remanejamento de cargos e funes, evitando-se os gastos efetuados com servidores
que no exercem qualquer atividade em prol da Administrao. A conta a ser paga no
 pequena, e por isso no  justo que  coletividade caiba esse pesado nus...
7. Mandato Eletivo
     Ao servidor pblico  permitido exercer mandato eletivo. A qualificao
profissional do servidor no poderia mesmo exclu-lo do processo eletivo, sabido que
a elegibilidade constitui um dos mais relevantes direitos outorgados ao cidado. 
verdade que a eleio de servidor pblico pode refluir na relao estatutria, e por
essa razo a Constituio traou algumas regras a serem aplicadas nessa hiptese.
     Se o servidor pblico  eleito para exercer mandato poltico, presume-se que ir
se dedicar a essa nova atividade. Como no poder exercer as funes normais de seu
cargo, a regra  o surgimento da figura do afastamento: exercendo mandato eletivo, o
servidor dever afastar-se de seu cargo. Essa regra, porm, s atinge os servidores que
passam a exercer mandato eletivo federal, estadual ou distrital. Para exemplificar, se
um servidor que ocupe um cargo de economista  eleito para exercer o mandato de
Deputado Estadual, ter que se afastar temporariamente de seu cargo. Logicamente, s
perceber, na hiptese, remunerao como Deputado.
     Vindo a exercer o cargo poltico de Prefeito, a restrio  menor: embora tenha
que se afastar de seu cargo, pode optar pela remunerao de seu cargo efetivo ou do
cargo de Prefeito. Se, no caso citado acima, os vencimentos e vantagens do cargo de
economista superam a remunerao do cargo de Prefeito, pode o servidor exercer este
ltimo cargo, mas continuar percebendo sua remunerao como economista.
     A restrio pode ser ainda menor quando o servidor passa a ocupar o cargo de
Vereador. Aqui  necessrio verificar, preliminarmente, a questo da compatibilidade
de horrios. No havendo essa compatibilidade, aplicar-se- a mesma regra que
incide sobre o cargo de Prefeito. Mas se houver compatibilidade de horrios,
perceber dupla remunerao: a de seu cargo administrativo e a do cargo de Vereador.
Essa, alis,  a nica hiptese de acumulao remunerada de cargos no que toca ao
processo eletivo de servidor pblico. Supondo-se que o j citado economista, do
quadro estadual, por exemplo, tenha jornada apenas no horrio da manh e que as
sesses da Cmara Municipal sejam realizadas no horrio da tarde, podero ser
acumuladas as funes dos cargos, bem como as remuneraes a eles atribudas.[2035]
Vedado, porm,  que o Vereador aceite ocupar cargo em comisso ou exonervel ad
nutum em pessoas administrativas e empresas concessionrias de servio pblico,
situaes incompatveis com o mandato eletivo.  o que dimana da interpretao do
art. 54, I, "b", e II, "b", com o art. 29, VII, da CF. A proibio estende-se, alis, a
qualquer mandato eletivo do Poder Legislativo. Assim, a acumulao permitida incide
apenas sobre cargos efetivos.
      De outro lado, h vedao tambm no que concerne  acumulao remunerada do
cargo de Vereador com o de Secretrio Municipal. Nos termos do art. 29, IX, da CF,
as proibies e incompatibilidades aplicveis  vereana devem guardar
correspondncia, no que couber, com os modelos federal e estadual referentes aos
respectivos parlamentares. Assim, a vedao funda-se na interpretao sistemtica dos
arts. 38, III, 54 e 56 da CF, bem como no princpio da separao dos Poderes,
conforme acertadamente j se decidiu.[2036]
      Para que o servidor no seja prejudicado pelo exerccio do mandato popular, seu
tempo de servio dever ser contado para todos os efeitos, exceto para promoo por
merecimento. A regra procura conciliar os dois interesses. A contagem do tempo
permite que o servidor eleito obtenha os benefcios que o estatuto lhe garante. No a
promoo por merecimento, porm, que depende do efetivo exerccio das funes do
cargo e se afigura incompatvel com a situao de afastamento. A regra, no entanto, no
 de se aplicar aos servidores que acumulam seu cargo com o de Vereador: como no
se afastam do cargo efetivo, continua sendo possvel que sejam promovidos por
merecimento.[2037]
      Soluo idntica  fixada para o clculo de benefcio previdencirio, que ser
efetuado, no caso de afastamento do servidor, como se em exerccio estivesse.
      O quadro normativo relativo ao exerccio de mandado eletivo por servidor
pblico consta do art. 38 da Constituio Federal.
      O texto do art. 38 sofreu alterao pela EC n 19/98, concernente  reforma
administrativa do Estado, especificando mais detalhadamente quais os destinatrios da
norma. A expresso servidor pblico foi substituda por servidor pblico da
administrao direta, autrquica e fundacional , indicando o legislador constituinte
sua inteno de estender a servidores de autarquias e fundaes pblicas o mesmo
regime j adotado para os servidores da Administrao Direta. Diante do referido
mandamento, infere-se que a disciplina nele estabelecida no se aplica a empregados
de empresas pblicas e de sociedades de economia mista, entidades nas quais o regime
de pessoal  delineado pela legislao trabalhista.
8. Sistema Constitucional de Remunerao
8.1. Remunerao
     O sistema remuneratrio no servio pblico, seja em nvel constitucional, seja no
plano das leis funcionais,  um dos pontos mais confusos do regime estatutrio. O
grande choque de interesses, o escamoteamento de vencimentos, a simulao da
natureza das parcelas estipendiais, a imoralidade administrativa, tudo enfim acaba por
acarretar uma confuso sem limites, gerando uma infinidade de solues diversas para
casos iguais e uma s soluo para hipteses diferentes. Vejamos o sistema normativo
constitucional a respeito.
     Remunerao  o montante percebido pelo servidor pblico a ttulo de
vencimentos e de vantagens pecunirias. , portanto, o somatrio das vrias parcelas
pecunirias a que faz jus, em decorrncia de sua situao funcional.[2038]

     REMUNERAO BSICA  A remunerao bsica consiste na importncia
correspondente ao cargo ou ao emprego do servidor. Cuida-se do ncleo
remuneratrio. A ele podem, ou no, ser acrescidas outras parcelas.
     Vencimento  a retribuio pecuniria que o servidor percebe pelo exerccio de
seu cargo, conforme a correta conceituao prevista no estatuto funcional federal (art.
40, Lei n 8.112/90).[2039] Emprega-se, ainda, no mesmo sentido vencimento-base ou
vencimento-padro. Essa retribuio se relaciona diretamente com o cargo ocupado
pelo servidor: todo cargo tem seu vencimento previamente estipulado.
     O substrato ftico do vencimento , como regra, o exerccio das funes relativas
ao cargo, embora haja situaes especiais em que o servidor faz jus  remunerao sem
exercer funes (frias, licenas para tratamento de sade etc.). Se a nomeao vier a
ser anulada, o vencimento se converte em indenizao pelo trabalho executado, no
tendo o ex-servidor o dever de devoluo de tais parcelas.[2040]
     A fixao do valor da remunerao dos servidores demanda a edio de lei, como
afirmado peremptoriamente no art. 37, X, da Constituio, observada a iniciativa
privativa em cada caso. No caso dos servidores do Executivo, a iniciativa compete ao
Chefe desse Poder, como estabelece o art. 61,  1, II, "a", da CF. Para os membros e
servidores do Judicirio, a iniciativa  dos Tribunais (art. 96, II, "b", CF), e para os do
Ministrio Pblico  do respectivo Procurador-Geral (art. 127,  2, CF). Note-se, por
oportuno, que a preservao da iniciativa reservada implica tambm vedao a que o
Legislativo apresente emenda que acarrete aumento de despesa aos respectivos
projetos.[2041] No havia anteriormente exigncia de lei para a fixao dos
vencimentos dos cargos administrativos do Legislativo, mas a EC n 19/98, alterando
os arts. 51, IV e 52, XIII, da CF, passou a exigir lei para tal fim, conferindo a cada
Casa Legislativa, no entanto, o poder de iniciativa.
     Pela EC n 19/98, que traou as regras gerais pertinentes  reforma administrativa
do Estado, passou a ser denominada de "subsdio" a remunerao do membro de
Poder, do detentor de cargo eletivo, dos Ministros de Estado e dos Secretrios
Estaduais e Municipais, conforme a nova redao do art. 39,  4, da CF, bem como a
remunerao dos membros do Ministrio Pblico (art. 128,  5, I, "c", da CF) e dos
integrantes da Defensoria Pblica e da Advocacia Pblica, incluindo-se nesta as
Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 135 c/c arts. 131 e 133, o
primeiro com remisso ao art. 39,  4). Da mesma forma, aplica-se tal tipo de
remunerao aos servidores policiais integrantes das polcias mencionadas no art. 144,
I a V, da CF, como enunciado no art. 144,  9, da Carta poltica.
      De acordo com o referido mandamento, duas so as caractersticas do subsdio:
em primeiro lugar, deve observar o teto remuneratrio fixado no art. 37, XI; alm
disso, deve ser estabelecido em parcela nica, sendo, portanto, vedado o acrscimo
de algumas vantagens pecunirias, como gratificaes, adicionais, abonos, prmios,
verbas de representao e outras de carter remuneratrio. A norma, entretanto, tem
sido interpretada com temperamentos, ocasionando algumas dvidas quanto  sua
legitimidade, como veremos adiante no tpico relativo ao teto remuneratrio.
      Alis, no custa lembrar que o prprio art. 39,  4, da CF, no pode ser
interpretado de forma literal, mas sim em conjugao com o pargrafo 3 do mesmo
artigo, que manda aplicar aos servidores vrios direitos concedidos aos trabalhadores
da iniciativa privada, entre eles o adicional de frias, o dcimo-terceiro salrio, o
acrscimo de horas extraordinrias, o adicional de trabalho noturno etc. So direitos
sociais que no podem ser postergados pela Administrao. Por conseguinte, 
induvidoso que algumas situaes ensejaro acrscimo pecunirio  dita "parcela
nica".[2042]
      A fixao dos subsdios dos Deputados e Senadores, bem como do Presidente, do
Vice-Presidente e dos Ministros de Estado continua a ser da competncia exclusiva do
Congresso, como consta do texto atual do art. 49, VII e VIII, tambm alterado pela
citada Emenda. Por ser exclusiva a competncia, e dispensvel a sano do Presidente,
o ato de fixao remuneratria no ser a lei, mas ato interno do Congresso (decreto
legislativo[2043]). Os subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
entretanto, devem ser fixados por lei, como previsto no art. 48, XV da CF, com a
                                                                        ,
redao da EC 41/2003, cuja iniciativa ser da competncia do mesmo Tribunal,
cabendo aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia a iniciativa da lei que fixa
a remunerao de seus membros, como consigna o art. 96, II, "b", da CF, tambm com
a redao da citada EC 41/2003. Na verdade, a referida lei (que veio a ser editada
posteriormente) foi contemplada como sendo o pressuposto necessrio  implantao
do sistema de subsdios, como, alis, j havia sido definido pelo Supremo Tribunal
Federal.[2044]
      Quanto ao valor mnimo de retribuio, a vigente Constituio oferece aos
servidores pblicos a mesma garantia atribuda aos empregados em geral: nenhuma
remunerao pode ser inferior ao salrio mnimo (art. 7, IV c/c art. 39,  3, CF). Para
o valor mnimo, considera-se o total da remunerao, e no o vencimento do cargo em
si: assim, pode este ser inferior quele valor, mas se lhe acrescer parcela pecuniria
(abono) para ser alcanada a remunerao mnima. Portanto, salrio mnimo para o
servidor indica a sua remunerao mnima.[2045]
      Por exceo, considera-se legtima a fixao de remunerao inferior ao salrio
mnimo para as praas no incio de sua prestao do servio militar. Constitui
fundamento o fato de no ter sido includo, no rol das garantias dispensadas aos
servidores militares, o citado inciso IV do art. 7 (art. 142,  3, VIII, CF), de onde se
pode inferir a aplicabilidade de disciplina especial.[2046]
                                                                                   ,
     Vale a pena insistir na importante alterao introduzida nos arts. 51, IV e 52,
XIII, da CF. Pelo texto atual, permitir-se- que a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal tenham a competncia apenas para a iniciativa da lei visando  fixao da
remunerao de seus servidores, eliminando-se, assim, a prerrogativa originalmente
contemplada nos referidos dispositivos. Alis, na nova redao do art. 37, X, da CF, o
texto  claro e peremptrio ao exigir que a remunerao de servidores e o subsdio de
alguns desses agentes especiais (membros de Poder, titulares de cargo eletivo,
Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais) somente possam efetuar-se
por lei especfica.
     No caso de servidor trabalhista, sua remunerao bsica  o salrio, pago pelo
empregador como contraprestao do servio, como define o art. 457 da CLT, embora
por vezes seja adotada erroneamente denominao diversa. Como Estado e servidor
celebram contrato de trabalho, de carter oneroso e sinalagmtico, a prestao do
servio pelo servidor empregado e a sua retribuio pelo salrio figuram como
elementos essenciais do negcio.[2047]

     V ANTAGENS PECUNIRIAS  Vantagens pecunirias so as parcelas
pecunirias acrescidas ao vencimento-base em decorrncia de uma situao ftica
previamente estabelecida na norma jurdica pertinente. Toda vantagem pecuniria
reclama a consumao de certo fato, que proporciona o direito  sua percepo.
Presente a situao ftica prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito
subjetivo a receber o valor correspondente  vantagem. Esses fatos podem ser das mais
diversas ordens: desempenho das funes por certo tempo; natureza especial da funo;
grau de escolaridade; funes exercidas em gabinetes de chefia; trabalho em condies
anormais de dificuldades etc.
     So vantagens pecunirias, entre outras, os adicionais e as gratificaes. HELY
LOPES MEIRELLES buscou distinguir essas duas espcies de retribuio:

          "O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificao  ser aquele
     uma recompensa ao tempo de servio do servidor, ou uma retribuio pelo
     desempenho de funes especiais que refogem da rotina burocrtica, e esta,
     uma compensao por servios comuns executados em condies anormais para
     o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situaes que agravam o
     oramento do servidor".[2048]

      A despeito da distino, a verdade  que, na prtica, no tem sido ela adotada nos
infinitos diplomas que tratam da matria. De fato, seria razovel distinguir essas
vantagens considerando que os adicionais se referem  especificidade da funo, ao
passo que as gratificaes tm relao com a especificidade da situao ftica de
exerccio da funo. Entendemos, no obstante, que atualmente no mais prevalece a
distino, razo por que nos parece que o fator mais importante  o que leva em conta
que as vantagens pecunirias pressupem sempre a ocorrncia de um suporte ftico
especfico para gerar o direito a sua percepo. Ser, pois, irrelevante que a vantagem
relativa ao tempo de servio seja denominada de adicional de tempo de servio ou de
gratificao de tempo de servio; de adicional de insalubridade ou de gratificao de
insalubridade; de adicional ou de gratificao de nvel universitrio. O que vai
importar  a verificao, na norma pertinente, do fato que gera o direito  percepo da
vantagem.
      Dependendo do estatuto funcional, outras vantagens podem ser previstas, como 
o caso de abonos, prmios, verbas de representao, parcelas compensatrias, direito
pessoal e outras da mesma natureza. Todas essas tm carter remuneratrio, ou seja,
incluem-se entre os ganhos do servidor. Tais parcelas, conquanto indiquem vantagem
pecuniria, no se confundem com aquelas que espelham natureza indenizatria,
servindo para compensar gastos efetuados pelo servidor. Como exemplos, o auxlio-
transporte, a ajuda de custo para mudana, o auxlio-alimentao, as dirias e outras
vantagens similares. Como no constituem propriamente rendimentos, sobre elas no
podem incidir o imposto de renda nem a contribuio previdenciria.[2049] O valor
relativo a horas extraordinrias, porm, caracteriza-se como remuneratrio e, por isso,
sujeita-se  referida incidncia tributria.[2050]
      Adite-se, no entanto, que referidas vantagens pecunirias no podem ser
acrescidas  remunerao que a Constituio passou a qualificar como subsdio. Com
efeito, de acordo com o art. 39,  4, da CF, introduzido pela EC n 19/98, a
remunerao pelo sistema de subsdios  fixada em parcela nica, sendo, por
conseguinte, vedada a percepo de acrscimos de qualquer natureza, como adicionais,
gratificaes, abonos, prmios, verbas de representao e outros do mesmo gnero.
Significa dizer que a remunerao hoje percebida, em vrias parcelas, pelos agentes
includos no sistema de subsdios dever futuramente ser transformada em parcela
nica, sempre obedecido o teto remuneratrio previsto no art. 37, X e XI, da CF.
      No catico sistema remuneratrio que reina na maioria das Administraes, 
comum encontrar-se, ao lado do vencimento-base do cargo, parcela da remunerao
global com a nomenclatura de gratificao ou de adicional, que, na verdade, nada
mais constitui do que parcela de acrscimo do vencimento, estabelecida de modo
simulado. As verdadeiras gratificaes e adicionais caracterizam-se por terem
pressupostos certos e especficos e, por isso mesmo, so pagas somente aos servidores
que os preenchem. As demais so vencimentos disfarados sob a capa de vantagens
pecunirias.  o caso da gratificao de encargos especiais, que, no Estado do Rio de
Janeiro,  paga com o carter de generalidade e nasceu realmente para elevar
vencimentos. A respeito dessa gratificao, decidiu o TJ-RJ que tal vantagem, "dada a
sua feio genrica e indefinida, e a destinao vinculada  reposio de perdas
inflacionrias, constitui verdadeiro reajuste salarial e, como tal, deve aproveitar a
todos os servidores do ente pblico em referncia, tanto os ativos quanto os
aposentados".[2051] Idntica posio adotou o STF no que tange  gratificao de
incentivo, de carter genrico e impessoal, criada por lei do Estado de
Pernambuco.[2052] Em outras palavras, cuida-se de vantagens pecunirias que tm o
ttulo de gratificao, mas, na verdade, retratam parcelas includas no prprio
vencimento do cargo. Imaginem-se tais distores nas milhares de entidades
componentes de nossa federao...[2053]
      Alguns estatutos funcionais preveem o denominado sistema de incorporao, pelo
qual o servidor agrega ao vencimento-base de seu cargo efetivo determinado valor
normalmente derivado da percepo contnua, por perodo preestabelecido, de certa
vantagem pecuniria ou decorrente do provimento em cargo em comisso.
Exemplifique-se com a hiptese em que o servidor incorpora o valor correspondente a
50% do vencimento de cargo em comisso, se nele permanecer dez anos
ininterruptamente. Ou com a incorporao do valor correspondente a certa gratificao
funcional se esta for percebida no mnimo por cinco anos. Seja como for, esse valor
incorporado ter a natureza jurdica de vantagem pecuniria, por ser diverso da
importncia percebida em razo do cargo, mas, em ltima anlise, reflete verdadeiro
acrscimo na remunerao do servidor por seu carter de permanncia. Consumado o
fato que a lei definiu como gerador da incorporao, o valor incorporado constituir
direito adquirido do servidor, sendo, portanto, insuscetvel de supresso posterior pela
Administrao. O necessrio, sem dvida,  que a lei funcional demarque, com
exatido e em cada caso, qual a situao ftica que, consumada, vai propiciar a
incorporao; ocorrida a situao, o servidor faz jus  agregao do valor a seu
vencimento-base.[2054] No havendo lei que contemple de forma expressa a
incorporao, o servidor no tem direito a esse tipo de vantagem.[2055]
      Deve consignar-se, por oportuno, que a parcela incorporada s constitui direito
do titular enquanto sujeito ao regime jurdico dentro do qual se operou a incorporao.
Se o servidor ingressa em outro regime jurdico, no faz jus  percepo da aludida
parcela, a menos que haja previso expressa do estatuto em sentido contrrio. O
fundamento reside no postulado, pacificamente reconhecido (e j comentado
anteriormente), segundo o qual inexiste direito adquirido a regime jurdico.[2056]
      As vantagens pecunirias devem ser acrescidas tomando como base o vencimento
do cargo. No podem os acrscimos pecunirios ser computados nem acumulados para
o efeito da percepo de outros acrscimos. Essa foi (e ainda  em alguns casos) uma
prtica constante empregada na Administrao, denominada de efeito cascata, e que
gera evidentes distores no sistema remuneratrio. A Constituio cobe essa prtica
                ,
no art. 37, XIV com a redao dada pela EC 19/98, ainda que o acrscimo tenha o
mesmo ttulo ou fundamento.[2057]
      Depois de algumas hesitaes nos Tribunais, pacificou-se o entendimento de que
o clculo de gratificaes e outras vantagens pecunirias no incide sobre o abono que
serve para complementar o vencimento do servidor a fim de alcanar o valor do
salrio mnimo  o qual, como visto, considera a remunerao do servidor, e no seu
vencimento-base.[2058] Em nosso entender, essa no foi a melhor deciso. Se o
referido abono  parcela remuneratria necessria para alcanar o salrio
(remunerao) mnimo do servidor, a remunerao final  que deveria constituir a base
de clculo para a incidncia das vantagens pecunirias, e no apenas o valor do
vencimento-base, inferior ao salrio mnimo constitucional. A orientao, como se
pode inferir, prejudica justamente os servidores de menor padro remuneratrio, o que
espelha flagrante injustia.
      Malgrado possa haver reajuste do valor atribudo s vantagens pecunirias, j se
pacificou o entendimento de que, ressalvados os casos previstos na Constituio, 
vedado adotar-se o salrio mnimo como indexador de base de clculo das referidas
parcelas, quando percebidas pelos servidores pbicos (e tambm pelos empregados
em geral). Assim, por exemplo, no pode a lei fixar que o adicional de insalubridade
(ou qualquer outro adicional) tenha como base de clculo dois salrios mnimos, nem
que seja reajustado com base na elevao do salrio mnimo.[2059] Por outro lado, 
tambm vedado que o Judicirio profira deciso com o objetivo de substituir o aludido
indexador, j que, por linha transversa, estaria criando vantagem sem fundamento
legal.[2060]
      Embora a questo remuneratria esteja, em regra, afeta a cada ente federativo, por
fora de sua autonomia, assegura-se, em situaes excepcionais, remunerao mnima
para todos os servidores pblicos de determinada categoria. Com lastro no art. 60, III,
"e", do ADCT da Constituio, a Lei n 11.738, de 16.07.2008, ao regulamentar o
dispositivo, fixou piso salarial profissional para os profissionais do magistrio
pblico da educao bsica, independentemente do regime jurdico sob cuja gide
exeram suas funes. A implementao do sistema ser gradativa, mas a fixao do
referido piso obriga a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Em outras
palavras, nenhum cargo ou emprego pblico poder ter remunerao inferior  fixada
para o piso salarial. Alguns entes pblicos tm sustentado haver inconstitucionalidade
na fixao do piso, sob a alegao de que a matria  reservada  lei de iniciativa do
Executivo (art. 61,  1, II, CF) e que haveria ofensa ao pacto federativo em virtude de
a lei ser federal (arts. 1, 25 e 60,  4, I. CF). No nos parece correta a impugnao,
pois que a citada lei teve por base dispositivo constitucional (art. 60, III, "e", ADCT
da CF), no qual se previu piso nacional, cabendo, pois,  lei federal (no caso, de
carter nacional) regular a matria.[2061]
8.2. Reviso Remuneratria
     A Constituio assegura aos servidores pblicos, no art. 37, X, o direito  reviso
de sua remunerao. O dispositivo, alis, contm impropriedade tcnica ao referir-se
" remunerao dos servidores pblicos e ao subsdio de que trata o art. 39,  4...",
parecendo considerar o subsdio coisa diversa da remunerao, quando nenhuma
dvida existe de que o subsdio  uma das espcies de remunerao. A leitura correta,
pois, do mandamento deve ser no sentido de que a reviso incidir na remunerao
bsica dos servidores e agentes pblicos.
      A reviso remuneratria pressupe alguns requisitos particulares.
      O primeiro  o requisito formal, segundo o qual  exigvel lei especfica para sua
efetivao. Depois, temos o requisito da generalidade, indicativo de que a reviso
dever ser geral, processando-se de forma ampla, em ordem a alcanar o universo
integral dos servidores, incluindo-se a os servidores do Poder Legislativo, do
Judicirio e do Ministrio Pblico. Pelo requisito da anualidade, a reviso dever ter
periodicidade de um ano. Em relao a este requisito, cabe a cada ente federativo fixar
o momento dentro do ano em que se dar a reviso. A anualidade  a periodicidade
mnima, de onde se infere que nada obsta a que a periodicidade seja menor.
Finalmente, impe-se a presena do requisito isonmico, pelo qual se exige que sejam
idnticos os ndices revisionais.
      Na Administrao Federal, o diploma que regulamenta o art. 37, X, da CF,  a Lei
n 10.331, de 18/12/2001. Nela foi previsto o ms de janeiro para a reviso, estendida
tambm a proventos e penses. Tornar-se- necessrio, contudo, observar algumas
condies: a) definio do ndice em lei especfica; b) previso na lei de diretrizes
oramentrias; c) previso da despesa e indicao das fontes de custeio; d)
disponibilidade financeira, sem interferncia nos compromissos assumidos em reas
prioritrias de interesse econmico e social; e) respeito aos limites com despesas de
pessoal registrados na legislao pertinente;[2062] f) adequao do ndice  evoluo
nominal e real das remuneraes no mercado de trabalho. Estados, Distrito Federal e
Municpios tambm devero editar suas respectivas leis, j que o mandamento
constitucional  extensivo a todos os entes federativos.
      No que concerne ao realinhamento da remunerao dos servidores, cumpre
distinguir a reviso geral da reviso especfica. Aquela retrata um reajustamento
genrico, calcado fundamentalmente na perda de poder aquisitivo do servidor em
decorrncia do processo inflacionrio; esta atinge apenas determinados cargos e
carreiras, considerando-se a remunerao paga s respectivas funes no mercado
comum de trabalho, para o fim de ser evitada defasagem mais profunda entre as
remuneraes do servidor pblico e do empregado privado. So, portanto, formas
diversas de reviso e apoiadas em fundamentos diversos e inconfundveis.
      Por esse motivo, causa estranheza que a citada Lei n 10.331 determine sejam
deduzidos da reviso os percentuais concedidos no exerccio anterior a ttulo de
reorganizao ou reestruturao de cargos e carreiras. Ora, se tais fatos
administrativos visaram a carreiras e cargos determinados, espelharam reviso
especfica para os respectivos servidores, e esse tipo de reviso, numa anlise lgica,
no poderia subsumir-se no ndice aplicado na reviso geral. Infere-se que tal deduo,
em ltima anlise, acabar por reduzir ou tornar sem efeito a reviso especfica.[2063]
     A distino entre reviso geral e reviso especfica tem relevncia tambm no
que diz respeito  iniciativa da lei que tiver tais objetivos. Tratando-se de reviso
geral, a iniciativa da lei compete ao Presidente da Repblica e aos demais Chefes do
Executivo, conforme estabelecem os arts. 37, X e 61,  1, II, "a", da CF.[2064] As
revises especficas, porm, dependem de lei cuja iniciativa compete  autoridade
dirigente em cada Poder, dispondo em tal sentido o mesmo art. 37, X, da CF; nessa
hiptese, por conseguinte, no se aplica o citado art. 61,  1, que trata da iniciativa
privativa do Presidente da Repblica.[2065]
     Registre-se, ainda, que a reviso remuneratria constitui direito dos servidores e
dever inarredvel por parte dos governos de todas as entidades da federao. A
ausncia de lei disciplinadora da reviso estampa inconstitucionalidade por omisso,
que suscita a possibilidade de o Judicirio declar-la e de dar cincia aos rgos
omissos sobre a falta de cumprimento do dever constitucional.[2066]
     No obstante, o procedimento de reviso de vencimentos tem carter
eminentemente administrativo. Assim,  vedado que o Poder Judicirio determine o
aumento de remunerao dos servidores, ainda que a pretexto de isonomia; se o
fizesse, estaria ingerindo, de forma indevida, na rea reservada  Administrao
Pblica e ao Legislativo. No cabe, por conseguinte, formular pretenses judiciais com
esse objetivo.[2067] Sobre o tema, alis, j se pacificou a jurisprudncia.[2068]
     Quanto ao ndice de reajuste, o STF advogou o entendimento de que se revela
inconstitucional a lei municipal que estabelece o reajuste automtico de servidores
municipais pela variao do IPC, fundando-se o Tribunal na ofensa ao princpio da
autonomia do Municpio, prevista no art. 18 da CF.[2069] Em nosso entendimento,
contudo, o problema se situa no reajuste automtico por ndice fixado pelo Governo
Federal. Da, nada impede que, em cada perodo anual, o Municpio possa fundar seu
dever revisional na variao adotada por ndices oficiais fixados por entidade
federativa diversa. Nesse caso, nenhuma inconstitucionalidade pode ser imputada  lei
revisora de remunerao, porquanto ter sido plenamente assegurada a autonomia
municipal, consubstanciada exatamente na possibilidade de opo pelo ndice de
reajuste mais adequado.
     Tal interpretao parece emanar dos dizeres da Smula n 681 do STF: "
inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou
municipais a ndices federais de correo monetria". A inconstitucionalidade
reside, em nosso entender, na circunstncia de Estados e Municpios estarem
automtica e permanentemente atrelados aos ndices federais de correo,[2070] mas
nenhum vcio existir se se tratar de adoo eventual de um desses ndices para
proporcionar a reposio de perdas inflacionrias em favor dos servidores. 
exatamente nesse ponto, alis, que se concentra o poder discricionrio dos entes
estaduais e municipais para estabelecer o ndice de reviso dos vencimentos.
Interpretao diversa conduziria  concluso de que Estados e Municpios jamais
poderiam utilizar ndice adotado na esfera federal, o que seria rematado absurdo.
     Conquanto no haja previso do ndice a ser adotado para a reviso
remuneratria, parece-nos que o Poder Pblico no tem inteira discricionariedade de
fixar aquele que lhe convenha; a ser assim, tal deciso poderia tornar ineficaz o
mandamento constitucional. Deve ser aplicado o ndice oficial e, se mais de um
houver, aquele que retrate o escopo da norma, isto , que proceda  recomposio
remuneratria e restabelea o poder aquisitivo do servidor.[2071]
8.3. Irredutibilidade
     A garantia da irredutibilidade de vencimentos tradicionalmente constituiu
prerrogativa dos magistrados e membros dos Tribunais de Contas, e at hoje a garantia
subsiste, ao lado da vitaliciedade e da inamovibilidade (arts. 93, I a III, e 73,  3, da
CF).
                                                ,
     A Constituio de 1988, no art. 37, inc. XV dando uma guinada de cento e oitenta
graus em relao ao entendimento ento dominante no Direito Administrativo, que
consistia em admitir-se a reduo de vencimentos de servidores sujeitos ao regime
estatutrio, estendeu a mesma garantia aos servidores pblicos em geral, sejam eles
sujeitos ao regime estatutrio (cargos pblicos), sejam regidos pela legislao
trabalhista (emprego pblico). A garantia estende-se tambm a cargos em comisso e
funes gratificadas, como acertadamente j decidiu o STF.[2072]
     Entretanto, como bem assinalam alguns estudiosos, enquanto a prerrogativa da
irredutibilidade de vencimentos dos magistrados tinha como razo inspiradora a
garantia de desempenho imparcial e independente de sua funo especfica  a funo
jurisdicional  no foi certamente essa a razo que mobilizou o Constituinte a estend-
la a todos os servidores, e do modo como foi outorgada configura-se efetivamente
como mero benefcio de ordem pessoal, mais inerente  pessoa do servidor do que 
funo que desempenha.[2073] Desse modo, pode hoje afirmar-se que a
irredutibilidade nem mais representa uma prerrogativa. De garantia peculiar atribuda a
categorias especiais de agentes pblicos passou a indicar direito funcional genrico de
todos os servidores permanentes.
     O sentido da irredutibilidade, porm, no  absoluto. Protege-se o servidor
apenas contra a reduo direta de seus vencimentos, isto , contra a lei ou qualquer
outro ato que pretenda atribuir ao cargo ou  funo decorrente de emprego pblico
importncia inferior  que j estava fixada ou fora contratada anteriormente. Contudo,
os Tribunais j se pacificaram no sentido de que no h proteo contra a reduo
indireta, assim considerada aquela em que: 1) o vencimento no acompanha pari
passu o ndice inflacionrio; ou 2) o vencimento nominal sofre reduo em virtude da
                                                                   ,
incidncia de impostos. Nessa linha, alis, o art. 37, XV da CF ressalva
expressamente os arts. 150, II, 153, III, e 153,  2, I, que retratam, respectivamente, o
princpio da igualdade dos contribuintes, a incidncia do imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza e os critrios da generalidade, universalidade e
progressividade, inerentes ao referido tributo.
     A leitura da regra constitucional, por outro lado, deve levar em considerao o
vencimento bsico do cargo, o salrio contratado e as parcelas incorporadas, que
passam, na verdade, a integrar a parcela bsica. No se incluem, todavia, na garantia
da irredutibilidade os adicionais e as gratificaes devidos por fora de circunstncias
especficas e muitas vezes de carter transitrio, as quais podem suscitar at sua
absoro em vencimento mais elevado, como ocorre na implantao de novos planos
de cargos e carreiras.[2074] Tal entendimento, diga-se de passagem, j foi esposado
pelo STF, tendo-se decidido que o princpio da irredutibilidade de vencimentos "no
veda a reduo de parcelas que componham os critrios legais de fixao, desde que
no se diminua o valor da remunerao na sua totalidade".[2075]
     Com esse pensamento, o STJ j teve a oportunidade de decidir que "s os
vencimentos so irredutveis; as gratificaes, salvo aquelas de carter individual,
podem, para efeito de aplicao do denominado redutor salarial, sofrer limitaes
quantitativas". Concluiu-se, no caso, que a gratificao de produtividade deve ser
alcanada pelo mencionado redutor salarial, se a remunerao, no total, ultrapassar o
limite legal estabelecido.[2076]
     Como o mandamento constitucional no distingue, a garantia da irredutibilidade
alcana, da mesma forma, os cargos em comisso. Resulta, pois, que, se o titular de
cargo em comisso for afetado por fora de novo plano de cargos e vencimentos, no
poder sofrer decrscimo remuneratrio, devendo ser-lhe assegurada a percepo,
como vantagem pessoal, de parcela que corresponda  diferena entre a remunerao
que vinha percebendo e a nova. Tal parcela, contudo, sujeita-se  absoro integral ou
gradativa em decorrncia de futuros aumentos de remunerao, e tem sido nominada de
diversas formas, como "parcela absorvvel", "vantagem pessoal nominalmente
identificvel", "direito pessoal", "diferena individual", e outras do gnero  todas
indicativas do direito do servidor de no sofrer reduo em seus vencimentos.[2077]
     Como a garantia da irredutibilidade abrange vencimentos do servidor estatutrio e
salrios dos servidores trabalhistas, no pode ser reduzida a remunerao do servidor
no caso de mudar de regime funcional. Assim, se um servidor trabalhista, por exemplo,
 transposto para o regime estatutrio, passando a ocupar cargo e, em consequncia,
deixando de receber algumas vantagens inerentes ao regime contratual, sua
remunerao nominal no pode ser reduzida. A Administrao dever remuner-lo com
o valor do vencimento do cargo somado  parcela que venha a completar o antigo
salrio, parcela essa a ser paga como direito pessoal irretirvel e dotada de natureza
remuneratria.[2078]
     Por outro lado, a ampliao da jornada de trabalho pode provocar ofensa ao
princpio da irredutibilidade. Se a jornada alcana certo nmero de horas semanais -
por exemplo, 30 horas  e o regime passa a ser de 40 horas, a essa ampliao deve
corresponder o aumento da remunerao para o fim de ficar adequada ao novo regime.
A persistncia do vencimento anterior, diante do aumento da jornada, vulnera o aludido
princpio.[2079]
                                                             ,
     A EC 19/98 alterou a redao do citado art. 37, XV da CF, fundamentalmente
para o fim de incluir na garantia, alm dos vencimentos, os subsdios, nova
denominao dada queles quando se trata de algumas categorias especiais de agentes
pblicos, assunto que examinamos em tpico anterior. Fez-se tambm aluso ao art. 39,
 4, da CF, que  o que prev os subsdios, mas de forma indireta incide ainda o art.
37, XI, da Carta, que prev a fixao do teto remuneratrio.
     No custa sublinhar, por correlato com a garantia da irredutibilidade
remuneratria, que  vedado  Administrao efetuar descontos nos vencimentos dos
servidores, a no ser quando haja consentimento expresso por parte destes ou quando a
lei expressamente o preveja, estabelecendo percentual mximo e razovel para o
desconto[2080] e sempre garantindo o direito ao contraditrio e  ampla defesa. Fora
da, o desconto ser abusivo e ilegal, sujeito  anulao pelo Judicirio.[2081]
     Resta demonstrado, portanto, que o direito  irredutibilidade  limitado e
condicionado, como consta do mandamento constitucional e resulta da jurisprudncia
mais autorizada sobre o assunto.
8.4. Isonomia
      O princpio da isonomia remuneratria, anteriormente previsto no art. 39,  1, da
CF, estabelecia que fariam jus  igualdade de vencimentos os servidores da
administrao direta que ocupassem cargos de atribuies iguais ou cargos
assemelhados de um mesmo Poder ou entre os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio, ressalvando apenas as vantagens de carter individual e as concernentes 
natureza ou ao local de trabalho.
      A inteno do Constituinte foi a de evitar as disparidades remuneratrias entre
cargos idnticos, situados em estruturas funcionais diversas. Em outras palavras, o
assistente social do Poder Executivo deveria perceber a mesma remunerao que o
assistente social do Poder Judicirio ou Legislativo. Ficariam de fora dos padres
isonmicos aquelas vantagens que, por estarem atreladas  pessoa em si do servidor ou
 sua condio de trabalho, gerassem situaes funcionais singulares.
      Observamos, contudo, que a isonomia jamais foi devidamente implantada,
confluindo para isso os interesses corporativos dos diversos quadros funcionais.[2082]
      Por essa razo  que o princpio da isonomia foi extinto pela EC n 19/98, que
implantou a reforma administrativa do Estado. Em lugar da isonomia, passou a dispor o
art. 39,  1, da CF que a fixao dos padres de vencimento e das demais parcelas
integrantes da remunerao devem observar a natureza, o grau de responsabilidade e a
complexidade dos cargos componentes de cada carreira, bem como os requisitos para
a investidura e as peculiaridades prprias dos cargos e das funes. Retornamos, pois,
ao sistema encontrado na Constituio anterior.
      Temos, de nossa parte, fundadas razes de descrena nessa nova orientao. Se o
prprio regime de isonomia foi sempre desrespeitado e fraudado pelas diversas
instituies da Repblica, a despeito de seu carter de justia, pelo qual se igualaria a
remunerao de servidores com funes idnticas ou semelhantes, imagine-se tendo
agora o Estado, nas mais diversas esferas de Poder e da federao, liberdade para
proceder  avaliao de natureza e complexidade de cargos e suas peculiaridades... Se
as disparidades j existiam com o princpio da isonomia, parece-nos irreversvel que
se tornaro mais profundas e injustas com o novo sistema, sabido que as
Administraes no apenas se tm mostrado deficientes para tal avaliao, como
tambm porque, constantemente, tm sido pressionadas pelo impulso provocado por
determinados interesses escusos de certas autoridades, situao de imoralidade que s
se extinguir com a mudana de conscincia dos administradores pblicos.
8.5. Vinculao e Teto
     Repetindo mandamento anterior, a Constituio em vigor proibiu a vinculao ou
equiparao de vencimentos para o efeito da remunerao de pessoal no servio
pblico (art. 37, XIII). A regra, como  fcil notar, procura evitar os denominados
aumentos em cascata, que ocorrem quando, aumentada a retribuio de uma classe de
servidores, outras classes se beneficiam, por estarem atreladas quela. Significa que o
aumento de um significaria o aumento de milhares, com grande prejuzo ao errio e aos
prprios servidores, neste caso porque o Estado no se arriscaria a conceder aumentos
especficos a esta ou aquela classe, sabedor que a seu reboque milhares de outros
cargos se beneficiariam do aumento.
     A regra do teto remuneratrio  a que consta do art. 37, XI, da CF, com a
redao da EC 41/2003. A Constituio, depois de reformada por esta ltima emenda,
passou a admitir tetos remuneratrios geral e especficos, estes dependendo da
respectiva entidade federativa. Assim, estabeleceu, como teto geral para todos os
Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, o subsdio mensal, em
espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. No que concerne aos tetos
especficos (ou subtetos), foi fixado para os Municpios o subsdio do Prefeito, e para
Estados e Distrito Federal, foram previstos trs subtetos: 1) no Executivo, o subsdio
mensal do Governador; 2) no Legislativo, o subsdio dos Deputados Estaduais e
Distritais; 3) no Judicirio, o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia,
aplicvel esse limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos
Defensores Pblicos.[2083]
     A despeito dessa regra geral, a E.C. n 47, de 5.7.2005, introduziu o  12, ao art.
37 da CF, pelo qual fixou alternativa para a fixao do teto. Segundo o novo
mandamento, os Estados e o Distrito Federal tm a faculdade de fixar teto nico local
remuneratrio (na verdade, tambm um subteto), desde que o faam atravs de
emendas s respectivas Constituies e Lei Orgnica (aqui, no caso do Distrito
Federal). O limite nico dever corresponder ao subsdio mensal dos
Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, o qual, a seu turno, se limita ao
percentual de noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento (90,25%) do
subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O art. 37,  12, todavia,
no se aplica aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.
      O STF, porm, dando interpretao conforme  Constituio, excluiu os
magistrados estaduais do mbito do art. 37, XI e  12, da CF, entendendo no lhes ser
aplicvel o teto remuneratrio de 90,25% do subsdio dos Ministros do STF. Fundou-
se a deciso, de incio, na ocorrncia de violao ao princpio da isonomia (art. 5,
caput e I) pelo fato de ter havido tratamento discriminatrio entre magistrados federais
e estaduais, que, alm de desempenharem idnticas funes, se submetem a um s
estatuto (Lei Complementar 35/79). Em consequncia, as Emendas 41 e 47 teriam
ultrapassado os limites do poder constitucional reformador (art. 60,  4, IV). Outro
fundamento foi o de que a estrutura judiciria tem carter nacional, fato que emana do
           ,
art. 93, V da CF, que prev o escalonamento vertical de subsdios da magistratura,
sem qualquer distino entre rgos judicirios federais e estaduais.[2084] Com a
devida vnia, dissentimos de semelhante entendimento. A uma, porque o fato de haver
um s estatuto para a magistratura no impede que o Constituinte estabelea regras
especficas para rgos federais e estaduais; a duas, porque o escalonamento previsto
no art. 93, V da CF, tem carter geral, diversamente do que ocorre com os tetos
               ,
remuneratrios fixados no art. 37, XI e  12, normas que tm carter especial por
disciplinarem especificamente matria relativa a remunerao. Em nosso entender,
portanto, com os votos vencidos est o melhor entendimento: o poder reformador
decorrente das Emendas 41 e 47 no guarda qualquer incompatibilidade com o quadro
constitucional.
      J se encetou a tentativa de distinguir o subsdio e o teto remuneratrio, em
Estado-membro, para o fim de elevar a remunerao, fixando-se o subsdio com o
valor-limite previsto constitucionalmente, por um lado, mas, por outro, sendo admitido
que a remunerao alcanasse importncia superior ao subsdio.[2085] A norma se nos
afigura flagrantemente inconstitucional, porque reflete violao constitucional por via
oblqua.[2086] Se  verdade que no se confundem subsdio e teto remuneratrio, no
 menos verdadeiro que, se a remunerao do subsdio equivale ao prprio subteto
remuneratrio de Estados, DF e Municpios, nos termos do art. 37, XI, CF, no pode
ser elevada tomando em considerao o teto fixado para a Unio Federal, sob pena de
infringir o citado subteto, este o limite constitucional na espcie. O teto mximo federal
s pode ser tido como parmetro em situaes excepcionais que admitem o acrscimo
de alguma parcela ao valor do subsdio.
      Trs aspectos, ainda, do art. 37, XI, da CF, merecem comentrio.
      Primeiramente, sujeita-se ao teto remuneratrio qualquer tipo de remunerao dos
servidores, alm de proventos e penses, percebidos cumulativamente ou no,
includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Entretanto, no sero
computadas no referido teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei,
conforme dispe o art. 37,  11, da CF, introduzido pela j referida EC 47/2005. Em
consequncia, s se inserem no limite constitucional as parcelas de carter
remuneratrio, e isso pela simples razo de que somente estas se configuram
efetivamente como rendimentos. As primeiras, como expressa o prprio vocbulo,
espelham indenizao, no sendo cabvel que sejam includas no limite estipendial, ou
de ganhos.[2087]
      Tem lavrado alguma discusso no que tange s parcelas que se submetem ao teto e
aquelas outras que, somadas ao subsdio, podem gerar remunerao acima do teto. As
vantagens de natureza indenizatria no so computadas para o limite
remuneratrio.[2088] H algumas parcelas, porm, que, por sua especial natureza,
podem gerar remunerao superior ao teto. Como exemplos, o dcimo terceiro salrio,
o tero constitucional de frias, o adiantamento de frias, o trabalho extraordinrio de
servidores, o abono de permanncia em servio (art. 40,  19, CF). Outras provm de
fontes ou rubricas diversas (v.g. a remunerao pelo exerccio do magistrio, dentro ou
fora do Poder Pblico, e benefcios oriundos de planos privados de previdncia ou de
assistncia mdico-social). Por ltimo, algumas vantagens especficas tambm tm sido
excludas do limite constitucional.[2089] O CNJ e o CNMP j regularam a matria em
relao a magistrados e membros do Ministrio Pblico.[2090]
      A segunda observao  a de que so destinatrios da referida norma todos os
titulares de cargos, empregos e funes da Administrao Direta, autrquica e
fundacional, os membros de qualquer dos Poderes das entidades federativas, os
detentores de mandato eletivo e os demais agentes polticos.
      Por fim, a Constituio acabou por estabelecer uma vinculao remuneratria: o
subsdio mensal dos Desembargadores de Tribunal de Justia no pode exceder a
90,25% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, esse tambm ser o limite para o subsdio de membros do Ministrio Pblico,
Procuradores e Defensores Pblicos.[2091]
      A Constituio determinou, ainda, que o teto remuneratrio deve ser observado,
da mesma forma, por empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas
subsidirias, quando receberem recursos das pessoas federativas a que esto
vinculadas, com o objetivo de pagamento de despesas com pessoal ou com custeio em
geral (art. 37,  9, CF).[2092] Significa, pois, que a remunerao paga por tais
entidades, quando dotadas de recursos prprios para despesas de pessoal, no est
sujeita ao limite fixado para os demais empregados. O dispositivo merece crticas na
medida em que permite o pagamento de salrios muito superiores aos padres de
mercado em entidades administrativas, nas quais, como  sabido, impera
frequentemente o mais deslavado nepotismo e a total falta de controle da respectiva
administrao direta.
      Apesar da alterao processada no art. 37, XI, da CF, o inciso XII do mesmo art.
37 continuou com a redao originria. Diz esse ltimo dispositivo: "Os vencimentos
dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores
aos pagos pelo Poder Executivo". O texto indica claramente que o teto remuneratrio
seria o atribudo aos cargos do Executivo. Ora, o art. 37, XI, da CF, com as alteraes
que sofreu, aponta contedo diverso: o teto genrico pertence a cargos do Judicirio,
no caso os dos Ministros do STF. Assim, os vencimentos do Judicirio podero ser
superiores aos do Executivo. Nos Estados e Distrito Federal, o subsdio do
Governador  o subteto apenas no mbito do Poder Executivo, mas, como  curial,
nada impede que seu valor seja inferior, por exemplo, ao dos Desembargadores ou ao
dos Deputados Estaduais. Por conseguinte, temos para ns  e j o dissemos em
edies anteriores  que, diante da matria relativa ao teto remuneratrio, hoje
regulada no art. 37, XI, da CF, o inciso XII do mesmo dispositivo, resultou sem
qualquer aplicabilidade efetiva; ao contrrio, estampa, de certo modo, contradio ao
ser comparado com o aludido inciso XI  este dotado do contedo realmente desejado
pelas reformas previdenciria e administrativa.
      H uma ltima considerao a fazer quanto  questo do teto remuneratrio. O art.
9 da EC 41/2003 ordenou a aplicao do disposto no art. 17 do ADCT da
Constituio a qualquer tipo de remunerao percebida pelos servidores e agentes j
mencionados, considerando o teto fixado no art. 37, XI, da CF. Como o art. 17 do
ADCT determinara a imediata reduo de vencimentos percebidos em desacordo com
as regras constitucionais, sem que o prejudicado pudesse invocar o direito adquirido
ao recebimento do excesso, ficou claro que o citado art. 9 pretendeu fosse tambm
providenciada a imediata reduo dos vencimentos percebidos em valor superior ao
estabelecido pelo teto.
      Tal dispositivo, entretanto, se afigura flagrantemente inconstitucional. O art. 17 do
ADCT da Constituio integrou originariamente a Constituio de 1988; cuida-se, pois,
de norma oriunda do Poder Constituinte Originrio, contra o qual, afirma a mais
autorizada doutrina, no h como invocar direito adquirido. O art. 9 da EC 41/2003,
no entanto, espelha mandamento decorrente do Poder Constituinte Derivado, que 
limitado, subordinado e condicionado; segue-se, pois, que deve observar as regras
imutveis da Constituio  as denominadas clusulas ptreas  insculpidas no art. 60,
 4, da Constituio, nelas estando includas as que dispem sobre direitos e garantias
individuais (art. 60,  4, IV, CF).
      Ora, no h qualquer dvida de que a irredutibilidade de vencimentos constitui
                                                                          ,
direito adquirido dos servidores, como transparece do art. 37, XV da CF. Outra
concluso, assim, no se pode extrair seno a da inconstitucionalidade do citado art. 9
da EC 41/2003. Desse modo, o servidor que, com amparo na legislao pertinente,
percebe remunerao superior ao teto fixado no art. 37, XI, da CF (ou provisoriamente
no art. 8 da EC 41), no pode sofrer reduo em seu montante. O direito do Poder
Pblico, no caso, ser apenas o de manter irreajustvel a remunerao at que as
elevaes remuneratrias subsequentes possam absorver o montante. Na verdade, o
correto  considerar no caso a percepo de duas parcelas, uma correspondente ao teto
e outra equivalente ao excesso remuneratrio. Assim,  medida que for sendo
reajustada a parcela relativa ao teto estar sendo reduzida a parcela referente ao
excesso. Em certo momento futuro, esta ltima parcela ser totalmente absorvida e, a
partir da, a remunerao do servidor  agora nos limites do teto  estar em condies
de ser reajustada normalmente.
      A observncia do teto constitucional deve incidir tambm na hiptese em que o
servidor licitamente perceba seus ganhos de duas ou mais fontes diversas, situao
que no se confunde com aquela em que o servidor percebe remunerao acima do teto
de apenas uma fonte pagadora. Naquela hiptese, dever considerar-se a totalidade
das remuneraes, remanescendo o excedente como parcela absorvvel pelos futuros
aumentos do teto, em garantia do princpio da irredutibilidade. A dificuldade est na
operacionalizao desse controle, sabido que os entes pblicos, como regra, no
trocam informaes sobre remunerao. O certo  que a um deles caber o controle da
absoro do remanescente, providncia que exige, obviamente, constante troca de
informaes entre os rgos administrativos.[2093]
      O que  juridicamente invivel  que, num estalar de dedos ocorrido sob a gide
de emenda constitucional, a remunerao seja simplesmente reduzida a limite
remuneratrio fixado posteriormente ao momento em que nasceu o direito  sua
percepo.[2094]
      O STF, entretanto, parece no ter adotado esse entendimento e, consequentemente,
jogou por terra a garantia constitucional da irredutibilidade. Para tanto, considerou
abrangida pelo teto (e, pois, redutvel) a gratificao de tempo de servio, quando se
sabe que se trata de vantagem que o servidor incorpora pro tempore , configurando-se
como direito adquirido. Reduzir tal tipo de vantagem  o mesmo que reduzir a
remunerao  isso contra mandamento expresso na Carta da Repblica. Por outro lado
 e revelando-se incoerente, concessa venia, o julgamento  considerou suscetvel de
preservao determinada parcela de acrscimo ao valor dos proventos prevista em
estatuto funcional (embora sujeita  absoro por futuros aumentos do subsdio).[2095]
Fica, pois, a impresso de que a Corte mais se apegou a critrios polticos  no caso,
relativos ao teto remuneratrio  do que a critrios jurdicos, pelos quais caberia o
respeito ao direito adquirido e  irredutibilidade de vencimentos.
8.6. Pagamento com Atraso
     Lamentavelmente, no  rara a circunstncia de haver atraso no pagamento dos
vencimentos e vantagens dos servidores pblicos. Algumas entidades estatais,
desprezando a importncia da pontualidade, deixam de efetuar a retribuio de seus
servidores no ltimo dia do ms trabalhado, momento que deveria ser tido como regra
no tocante  retribuio do pessoal. Frequentemente encontramos a notcia de tais
atrasos e, o que  mais grave, das dificuldades suportadas pelos servidores diante dos
compromissos financeiros a seu cargo.
      Em nosso entender, trata-se de fato grave, apto a ensejar a responsabilidade
funcional dos agentes responsveis por essa impontualidade, seja qual o for o nvel
administrativo em que se situem. A despeito disso, j reinou grande controvrsia a
respeito da incidncia de correo monetria sobre o pagamento da remunerao
funcional efetuado com atraso. Atualmente, contudo, domina o entendimento de que tais
valores constituem dvidas de valor e, por conseguinte, suscetveis de atualizao
monetria, e isso para que as importncias devidas no sofram reduo em seu valor
real em virtude da corroso provocada pelo decurso do tempo e pela diminuio do
poder aquisitivo da moeda.
      A construo jurisprudencial formada com esse entendimento parece-nos
inteiramente acertada. Decidindo tal matria, o STJ j teve a oportunidade de
sentenciar que "as vantagens financeiras devidas aos funcionrios estatutrios
constituem dvida de valor, de natureza alimentar, e o respectivo pagamento
atualizado  quando feito com atraso   consequncia jurdica
irrefragvel".[2096] Em outra ocasio, decidiu o mesmo Tribunal: "As diferenas
salariais pagas com atraso a funcionrios, por serem dvidas de valor, devem ser
pagas com correo monetria a partir da poca em que eram devidas
administrativamente".[2097]
      O STF ps cobro  polmica que reinava sobre a matria, fixando em orientao
firmada em smula: "No ofende a Constituio a correo monetria no pagamento
com atraso dos vencimentos de servidores pblicos".[2098]
      Definida a incidncia da correo monetria sobre os vencimentos pagos com
atraso pelo Poder Pblico, outra discusso versou sobre o ndice a ser adotado,
sobretudo porque ningum desconhece a enorme confuso causada pela diversidade e
pela sucesso de ndices de atualizao de valor. Nesse aspecto, o entendimento
dominante  o de que o ndice a ser aplicado deve ser aquele que, mais efetivamente
possvel, reflita a perda do poder aquisitivo da moeda e a elevao geral dos preos
praticados para o consumo geral dos indivduos. Somente assim no ser causado
prejuzo maior ao servidor que recebe a destempo os ganhos a que faz jus.[2099]
      Alm da atualizao monetria dos valores devidos a ttulo de remunerao,
incidem tambm juros de mora no caso de pagamento em atraso. Tal parcela, como se
sabe, espelha obrigao do devedor decorrente da demora no pagamento de seu dbito.
Todavia, dispe o art. 1-F, da Lei n 9.494, de 10.09.97, introduzido pela MP n
2.180-35, de 24.08.2001, que os juros de mora, nas condenaes sofridas pela Fazenda
Pblica visando ao pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores pblicos
em geral, no podero ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.[2100]
Depreende-se, pois, que, fora dessa hiptese, h de incidir o percentual fixado em lei
especfica ou, na falta desta, na lei geral  no caso o art. 406 do Cdigo Civil: a taxa
que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda
Nacional.
     Os juros de mora, diferentemente do que se sustentava anteriormente, quando eram
considerados acessrios do principal, ostentam agora natureza indenizatria e
representam parte das perdas e danos decorrente do inadimplemento da obrigao
principal. Por esse motivo, sobre a respectiva parcela no incide o imposto de renda,
como vem entendendo a jurisprudncia mais atual. Por conseguinte, vencimentos ou
diferenas remuneratrias pagas com atraso, base de clculo para o referido imposto,
devem figurar em parcela diversa da dos juros, parcela esta sobre a qual no h aquela
incidncia tributria.[2101]
8.7. Pagamento a maior
     H algumas situaes funcionais em que o servidor percebe, indevidamente,
algum tipo de pagamento, seja a ttulo de vencimentos, ou de diferenas
remuneratrias, ou ainda de alguma outra vantagem pecuniria. A questo consiste em
saber se, uma vez descoberto o equvoco, tem o servidor a obrigao de devolver o
que percebeu indevidamente.
     Na jurisprudncia anterior, a obrigao de devolver era inafastvel, invocando-se
o fundamento de que a anulao do ato administrativo produz efeitos ex tunc. Desse
modo, a devoluo seria mero corolrio da eficcia retroativa da anulao.
     As decises mais modernas, no entanto, tm analisado a questo sob o manto de
outros fatores, inclusive considerando o carter alimentar de semelhantes importncias
e, tambm, o fato de que, nesses casos, o servidor agiu de boa f e em nada contribuiu
para o ato praticado pela Administrao. Na verdade, a esta  que deve imputar-se a
errnea interpretao ou a m aplicao da lei, no podendo punir-se o servidor por
fora do erro administrativo.
     Da a orientao de que " descabido o desconto das diferenas recebidas
indevidamente pelo servidor, em decorrncia de errnea interpretao ou m
aplicao da lei pela Administrao Pblica, quando constatada a boa f do
beneficiado, como na hiptese"[2102]  deciso que se nos afigura absolutamente
justa e compatvel com o princpio da eficincia, que deve nortear a Administrao e
com cujas consequncias deve arcar.
     A orientao em tela,  importante registrar, aplica-se, da mesma forma, 
percepo de valores indevidos a maior concernentes a proventos e penses por seus
destinatrios, sempre considerada a boa f de sua conduta.[2103]
     No custa, porm, assinalar que cada hiptese dever ser examinada em
conformidade com as suas singularidades. No caso de m f do servidor, por exemplo,
no h nenhum amparo para exclu-lo da obrigao de devolver o que percebeu
indevidamente: afinal, ningum pode locupletar-se de sua prpria torpeza. Por outro
lado, alguns casos que espelham ilegalidade manifesta por parte do rgo
administrativo tm ensejado, como efeito, a obrigao de que o beneficirio devolva
os valores indevidos.
9. Associao Sindical e Direito de Greve
9.1. Associao Sindical
      A Constituio Federal assegura aos servidores pblicos o direito  livre
associao sindical (art. 37, VI). Esse direito retrata a possibilidade de o servidor
aderir ao sindicato representativo de sua categoria profissional e corresponde ao
direito j h muito exercido pelos empregados regidos pela Consolidao das Leis do
Trabalho.[2104]
      Alguns comentrios devem ser feitos a respeito do tema.
      Para comear, o direito de adeso ao seu sindicato deve ser exercido pelo
servidor com absoluta liberdade. Alis, a Constituio prega a liberdade de
associao no s no citado art. 37, VI, mas tambm como postulado fundamental
relativo aos empregados, previsto no art. 8. No h, portanto, obrigatoriedade na
filiao do servidor.
      A norma constitucional no tem sua eficcia condicionada  edio de lei.
Conclui-se, em consequncia, que se trata de norma de eficcia plena, possibilitando
que surja o sindicato e que se admita a filiao do servidor.
      A formao dos sindicatos sempre obedeceu  presena de dois critrios bsicos
 a categoria profissional e a categoria econmica  para o efeito do enquadramento
sindical. Em relao aos sindicatos de servidores pblicos, todavia, est excluda a
noo de categoria econmica, porque a Administrao no tem objetivos empresariais
como os empregadores da iniciativa privada. Preside, pois, para a criao do sindicato
e para o enquadramento sindical, o exclusivo critrio de categoria profissional.[2105]
      Outro aspecto que merece realce consiste no tipo de atuao do sindicato de
servidores pblicos. Os sindicatos so entidades que servem como instrumento de
presso para dois tipos de reivindicao em favor dos trabalhadores: uma de carter
social e outra de carter econmico. No caso dos sindicatos de servidores, entretanto,
 necessrio o recurso  interpretao sistemtica da Constituio. A matria relativa
aos vencimentos dos servidores obedece, como vimos, ao princpio da legalidade, isto
, so fixados e aumentados em funo de lei. Esse princpio impede que haja
negociao e reivindicao sindical de contedo econmico. Por isso mesmo, invivel
ser a criao de litgio trabalhista a ser decidido em dissdios coletivos, como ocorre
na iniciativa privada. A atuao sindical nessa hiptese ter que observar algumas
limitaes compatveis com as regras que disciplinam os servidores pblicos,
restringindo-se as reivindicaes s de natureza social.[2106]
      Em abono desse entendimento, de resto inegavelmente congruente com o sistema
adotado pela Constituio, segundo o qual a remunerao dos servidores pblicos s
pode ser fixada ou alterada por lei especfica (art. 37, X, CF), o STF decidiu, em
carter sumular, que "A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser
objeto de conveno coletiva".[2107] Desse modo,  de inferir-se que os instrumentos
negociais de fixao de valores remuneratrios limitam-se  modalidade de salrio e
so aplicveis apenas no mbito das relaes de trabalho do setor privado.
Convenes e acordos coletivos so, por conseguinte, institutos incompatveis com o
regime funcional do servio pblico.[2108]
      Em relao  estabilidade sindical, parece induvidoso que, mesmo no caso de
servidores pblicos, incide a regra do art. 8, VIII, da CF, que veda a dispensa do
empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou
representao sindical, mesmo como suplente, e at um ano aps o final do mandato, no
caso de ter sido eleito, ressalvada a hiptese de falta grave na forma que a lei
estabelecer. Nenhuma restrio foi instituda na norma do art. 37, VI, de modo que
onde a lei no restringe no  lcito ao intrprete restringir. A garantia constitucional,
no entanto, no alcana os servidores ocupantes de cargo em comisso, porque,
conforme j deixou assentado o STF, a norma do art. 37, II, da CF, que permite a livre
nomeao e exonerao para tais cargos, deve prevalecer sobre o citado art. 8, VIII,
da Lei Maior. Assim, mesmo estando em cargo de direo ou representao sindical, o
servidor titular de cargo em comisso no tem estabilidade sindical, podendo, em
consequncia, ser livremente exonerado pela Administrao.[2109]
      No caso do surgimento de litgios sobre representao sindical, entre sindicatos,
entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, o foro competente
para dirimi-los  a Justia do Trabalho, como atualmente registra, de forma expressa, o
art. 114, III, da Constituio, com a alterao processada pela E.C. 45/2004 (Reforma
do Judicirio). No tendo o mandamento constitucional feito qualquer distino a
respeito,  de se concluir que a norma se aplica tambm aos sindicatos de servidores
pblicos, dentro do mbito de atuao que lhes  conferido.
9.2. Greve
      Outra inovao constitucional se refere ao direito de greve. Anteriormente,
consignava o art. 37, VII, da CF que o direito de greve seria exercido nos termos e nos
limites definidos em lei complementar. A EC n 19/98, todavia, alterando o citado
dispositivo, substituiu a lei complementar pela expresso "lei especfica". Com essa
alterao, o diploma disciplinador, que se caracterizar como lei ordinria, ser mais
facilmente aprovado do que a lei complementar, sabido que para esta a aprovao
exige maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa (art. 69, CF).
      A despeito do entendimento de alguns estudiosos de que a lei especfica deve
emanar de cada ente federativo responsvel pela regulamentao do dispositivo
constitucional, sob o argumento de que a matria seria de direito administrativo,
parece-nos, ao contrrio, que a lei deve ser federal, aplicvel a todas as pessoas
polticas. Trata-se de dispositivo situado no captulo da "Administrao Pblica",
cujas regras formam o estatuto funcional genrico e que, por isso mesmo, tm
incidncia em todas as esferas federativas.  lei federal caber enunciar, de modo
uniforme, os termos e condies para o exerccio do direito de greve, constituindo-se
como parmetro para toda a Administrao.[2110]
     A grande polmica surgida em face do dispositivo  no resolvida, alis, com a
alterao introduzida pela EC n 19/98  reside no exame de sua natureza. De fato,
alguns autores e decises judiciais sufragam o entendimento de que a norma  de
                                                                     A,
eficcia contida, aquela que, na viso de JOS AFONSO DA SILV tem eficcia
imediata, conquanto possa o futuro legislador reduzir o mbito de incidncia
normativa.[2111] Os que partem dessa premissa chegam ao resultado de que o direito
de greve do servidor pblico pode ser exercido a partir da vigncia da Constituio. A
lei complementar referida no dispositivo apenas fixaria os termos e os limites, mas
dela no dependeria a eficcia da norma constitucional.[2112]
     Uma segunda corrente de entendimento sustenta que a norma  de eficcia
limitada, vale dizer, o direito subjetivo de greve somente surgir no mundo jurdico
quando for editada a lei complementar (agora lei ordinria), e isso porque somente
essa lei  que fixar o contorno do direito e os meios atravs dos quais poder ser
regularmente exercido pelos servidores.[2113]
     Em nosso entender, razo assiste aos que perfilham este ltimo pensamento. O
direito de greve constitui, por sua prpria natureza, uma exceo dentro do
funcionalismo pblico, e isso porque, para os servios pblicos, administrativos ou
no, incide o princpio da continuidade. Desse modo, esse direito no poder ter a
mesma amplitude do idntico direito outorgado aos empregados da iniciativa privada.
Parece-nos, pois, que  a lei ordinria especfica que vai fixar o real contedo do
direito, e, se ainda no tem contedo, o direito sequer existe, no podendo ser
exercido, como naturalmente se extrai dessa hiptese.[2114]
     Num primeiro momento, o STF ps fim  controvrsia, abonando esta ltima
posio. De forma absolutamente clara, decidiu o Pretrio Excelso, em acrdo da
lavra do Min. CELSO DE MELLO, que "o preceito constitucional que reconheceu o
direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de eficcia meramente
limitada, desprovida, em consequncia, de auto aplicabilidade, razo pela qual,
para atuar plenamente, depende da edio da lei complementar[2115] exigida pelo
prprio texto da Constituio". Acrescentou que "a mera outorga constitucional do
direito de greve ao servidor pblico civil no basta  ante a ausncia de auto
aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituio  para justificar
o seu imediato exerccio". Completou o eminente Relator que "o exerccio do direito
pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar possvel
depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica".[2116]
     A mais alta Corte, entretanto, passou a adotar orientao diversa. Em mandados
de injuno em que se pleiteava fosse reconhecido o exerccio do direito de greve, a
despeito da ausncia de lei sobre a matria, o STF, conhecendo o pedido, julgou-o
procedente para o fim de determinar a aplicao, aos servidores pblicos, da
disciplina contida na Lei n 7.783/89, que regula o direito de greve dos empregados em
geral na hiptese dos denominados "servios essenciais".[2117] No que toca ao
conhecimento da ao, com o julgamento do pedido, a deciso foi digna de aplausos,
mas, quanto  aplicao da Lei n 7.783/89, pareceu-nos inadequada a soluo. Esse
diploma regula a matria no mbito da relao de emprego na iniciativa privada e, por
conseguinte, no pode aplicar-se aos servidores pblicos, integrantes de relao
jurdica inteiramente diversa. Trata-se de soluo paliativa decorrente da inaceitvel
omisso do legislador em disciplinar a matria, como o exige o art. 37, VII, da CF. A
omisso, todavia, no poderia permitir que lei, instituda para incidir sobre
determinada categoria de trabalhadores, tivesse aplicao sobre categoria dotada de
fisionomia jurdica diversa, como  o caso dos servidores pblicos. A omisso, em
consequncia, teria que ser suprida atravs de regulamentao prpria, sem aluso ao
referido diploma.[2118]
     Se a prpria Administrao, entretanto, ajustar com servidores a paralisao das
atividades, estar reconhecendo a legitimidade das faltas e no poder suspender o
pagamento dos vencimentos nem efetuar descontos relativos aos dias no
trabalhados.[2119]
     Em decorrncia dessa controvrsia, algumas discusses foram travadas em
ocasies nas quais servidores pblicos se aglutinaram em movimento de greve, e, para
dirimi-las, tem predominado a posio de que esse movimento  ilegal e que os dias de
ausncia devem ser contados como faltas ao trabalho, propiciando, como efeito, o
desconto de vencimentos correspondente ao perodo de ausncia.[2120] Esse
entendimento foi reiterado, embora algumas vozes se tenham insurgido contra o aludido
desconto, considerando que, por omisso do Estado, no existiria fundo para custear o
movimento ou contribuio especfica para dar suporte  greve.[2121]
     A verdade  que reina verdadeiro caos sobre o tema. Vrias greves de servidores,
algumas com a durao de semanas e at de meses, no acarretaram qualquer efeito
pecunirio ou funcional para os grevistas, parecendo mesmo que, em algumas
oportunidades, o Governo teve que se curvar  fora e s exigncias do movimento.
Foram noticiadas, inclusive, greves de magistrados, de policiais, de fiscais e de outras
categorias em relao s quais o movimento grevista pareceria esdrxulo e
incompatvel com as relevantes funes de seus agentes. O ideal  que o Poder Pblico
diligencie para que seja logo editada a lei regulamentadora da matria, porque toda a
confuso sobre o assunto tem emanado da lamentvel e inconstitucional inrcia
legislativa. Com a lei, evitar-se-iam os abusos cometidos de parte a parte, abusos estes
que acabam respingando sobre quem nada tem a ver com a histria  a populao em
geral  que, a despeito de sua necessidade, permanece sem a prestao de servios
pblicos essenciais, como previdncia social, assistncia mdica, educao e justia,
entre outros.
      A vigente Constituio, no art. 114, II, com a redao da E.C. 45/2004,
estabeleceu a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar "as aes
que envolvam exerccio do direito de greve" . Como o direito de greve  assegurado a
todos os servidores pblicos, quaisquer litgios sobre a legitimidade, ou no, do
exerccio desse direito devem ser submetidos  justia trabalhista, inclusive quando se
tratar de greve de servidores estatutrios, pois que nenhuma distino o dispositivo fez
quanto  natureza dos grevistas. Note-se que a greve traduz questo diferente da
discusso que envolve direitos e obrigaes oriundos da relao estatutria. Neste
ltimo caso, como j vimos, a competncia  da Justia Comum (Estadual ou Federal),
e no da Justia do Trabalho.[2122] J a soluo da controvrsia sobre a greve ficou
atribuda  Justia Trabalhista, como ressai claramente do texto constitucional.
      No foi esse, contudo, o entendimento do STF, para quem: a) se a greve estiver
adstrita a uma nica regio da Justia Federal, competente ser o Tribunal Regional
Federal; b) se tiver a extenso de uma s entidade federativa, ser o mesmo TRF (para
servidores federais) ou o Tribunal de Justia (para servidores estaduais e municipais);
c) se o movimento abranger mais de um ente federativo ou mais de uma regio da
Justia Federal, a competncia ser do Superior Tribunal de Justia.[2123] O
fundamento do decisrio teve suporte na aplicao analgica da Lei n 7.701/88, que
dispe sobre a especializao das turmas dos tribunais do trabalho em processos
coletivos  diploma, alis, que, com a mxima vnia, nenhuma relao tem com a
fixao da competncia trabalhista para dirimir dissdios coletivos sobre greve, nos
termos do j citado art. 114, II, da CF. Por conseguinte a matria, a nosso ver, est
inada de imprecises.[2124]
      Dvida surgiu a respeito dos servidores em estgio probatrio, indagando-se, no
caso de greve, se deveria incidir a mesma proteo assegurada aos servidores
estveis. No vemos qualquer fundamento para dar-lhes tratamento diferenciado. O
estgio probatrio no lhes retira a condio de servidores estatutrios, e a greve
constitui direito de sede constitucional, a cada dia dotado de maior reconhecimento.
Desse modo, a adeso  greve impede que a Administrao proceda  sua exonerao
 esta somente adequada em situaes especiais de incompatibilidade da postura do
servidor com as funes que lhe foram cometidas, o que,  evidncia, no  o caso da
participao (no abusiva) na greve.[2125] Avulta notar, ainda, que nem a lei nem o
decreto podem prever a exonerao imediata de servidor em estgio por ter
participado de greve, e por duas razes: 1) ter-se-ia a greve como abuso de poder, e
no como direito legtimo; 2) far-se-ia distino entre servidores estveis e no
estveis, sem amparo normativo. Atos dessa natureza so inconstitucionais.[2126]
10. Direitos Sociais dos Servidores
    Alm dos direitos expressamente conferidos aos servidores pblicos no Captulo
prprio (arts. 39 a 41) e no relativo  Administrao Pblica (arts. 37 e 38),
encontram-se outros direitos de natureza social a que tambm fazem jus.
      Para melhor sistema didtico, podemos dividir os direitos sociais em dois grupos
de acordo com a espcie de normas que os asseguram: os direitos sociais
constitucionais e os direitos sociais legais.
      Os direitos sociais constitucionais so objeto da referncia do art. 39,  3, CF, o
qual determina que dezesseis dos direitos sociais outorgados aos empregados sejam
estendidos aos servidores pblicos. Dentre esses direitos esto o do salrio mnimo
(art. 7, IV); o dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII); o repouso semanal remunerado
(art. 7, XV); o salrio-famlia (art. 7, XII); o de frias anuais (art. 7, XVII); o de
licena  gestante (art. 7, XVIII) e outros mencionados no dispositivo constitucional.
Vale a pena lembrar, neste passo, que quando se quiser saber se algum direito
outorgado aos trabalhadores em geral se aplica aos servidores pblicos dever ser
consultado o art. 39,  3, da CF, o qual faz remisso a vrios direitos sociais previstos
no art. 7 da mesma Carta.[2127]
      Alm desses, h vrios direitos de natureza social relacionados nos diversos
estatutos funcionais das pessoas federativas.  nas leis estatutrias que se encontram
tais direitos, como o direito s licenas,  penso, aos auxlios pecunirios, como o
auxlio-funeral e o auxlio-recluso,  assistncia  sade etc.
      Quanto s frias, a garantia do direito aos trabalhadores em geral est assegurada
no art. 7, XVII, da CF, sendo estendida aos servidores pblicos pelo j citado art. 39,
 3. No silncio da Constituio, cabe  lei definir o perodo de fruio das frias.
Como regra, o perodo  de trinta dias,[2128] variando a disciplina quanto ao gozo
parcial, ao sistema de compensao por faltas,  oportunidade de fruio e outros
aspectos do gnero. Algumas categorias so beneficiadas por perodo mais amplo,
como  o caso de magistrados e membros do Ministrio Pblico, cujas frias so de
sessenta dias, fato que tem ensejado pesadas crticas, fundadas na ausncia de
razoabilidade e violao ao princpio da impessoalidade, propiciando, inclusive, o
oferecimento de projetos de lei para a alterao dessa prerrogativa.[2129]
      Merece comentrio questo que tem sido suscitada a respeito do direito 
indenizao por frias ou licenas voluntrias no gozadas. Anteriormente, tais
benefcios, se no fossem frudos, tinham, para compensar o servidor, o respectivo
perodo contado em dobro para efeito de tempo de aposentadoria e disponibilidade,
conforme dispunham normalmente as leis estatutrias. Com o advento da norma
prevista no art. 40,  10, da CF, que vedou a contagem de tempo fictcio de
contribuio, tal prtica resultou extinta. A dvida, ento, passou a ser qual o efeito
decorrente de no ter o servidor gozado suas frias ou licenas, tendo esse direito
surgido aps a EC 20 de dezembro de 1998.
       inegvel que ambos os benefcios constituem direito subjetivo do servidor: uma
vez consumado o suporte ftico estabelecido na lei, nasce para o servidor o direito ao
gozo. Como no h mais a compensao da contagem de tempo em dobro, urge que a
Administrao, atravs do respectivo setor de pessoal, controle a fruio desses
direitos pelos servidores, no permitindo que deixem de exerc-los, seja por interesse
do servio (o que, como regra, costuma ocorrer, embora no devesse), seja por
omisso ou desinteresse do prprio servidor. Ocorrendo fato extintivo da relao
estatutria (como a aposentadoria, por exemplo), sem que tais direitos tenham sido
exercidos, o servidor faz jus  indenizao correspondente  remunerao que teria
auferido caso os tivesse exercido. A no ser assim, a Administrao se locupletaria de
sua prpria torpeza e  custa de um direito do servidor apenas por no t-lo frudo. A
matria desafia previso em lei, mas, no caso de lacuna, ou de indeferimento do pedido
na via administrativa, pode o servidor pleitear o reconhecimento de seu direito na via
judicial.[2130] Com absoluto acerto, o direito j foi reconhecido tambm no caso da
exonerao de servidores ocupantes de cargos em comisso, que, em atividade, no
fruram suas frias.[2131]
      A propsito, e por fora de algumas investidas equivocadas da Receita Federal,
restou pacificado que os valores resultantes da indenizao de frias proporcionais e o
respectivo adicional so isentos do imposto de renda.[2132] Alis, o mesmo ocorre
com a indenizao percebida por frias ou licenas-prmio no gozadas. Tais parcelas
tm ntida feio indenizatria e, por conseguinte, no podem mesmo sujeitar-se 
contribuio do imposto de renda, incidente sobre parcelas remuneratrias.
VI. Responsabilidade dos Servidores Pblicos
     A relao estatutria admite que, em certas circunstncias, o servidor pblico seja
responsabilizado perante a Administrao. Obviamente, essa responsabilizao s
pode ser reconhecida se ocorrer uma situao ftica que a lei tenha erigido como
suporte da responsabilidade.
      sob esse aspecto que a responsabilidade do servidor perante a Administrao
pode ser civil, penal e administrativa. A Lei n 8.112/90 dispe a respeito: "O
servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de
suas atribuies" (art. 121). Vejamos os suportes fticos e os efeitos dessas formas de
responsabilidade.
     Antes, porm, cabe salientar um aspecto que merece importante anlise. A
responsabilidade se origina de uma conduta ilcita ou da ocorrncia de determinada
situao ftica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo jurdico em que
se consuma. Desse modo, a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa.
Cada responsabilidade , em princpio, independente da outra. Por exemplo, pode
haver responsabilidade civil sem que haja responsabilidade penal ou administrativa.
Pode tambm haver responsabilidade administrativa sem que se siga conjuntamente a
responsabilidade penal ou civil. Sucede que, em algumas ocasies, o fato que gera
certo tipo de responsabilidade  simultaneamente gerador de outro tipo; se isso
ocorrer, as responsabilidades sero conjugadas. Essa  a razo por que a mesma
situao ftica  idnea a criar, concomitantemente, as responsabilidades civil, penal e
administrativa.[2133]
     Se as responsabilidades se acumulam, a consequncia natural ser a da
acumulabilidade das sanes, visto que para cada tipo de responsabilidade  atribuda
uma espcie de sano. No que toca ao servidor pblico, foi exatamente esse o motivo
pelo qual o estatuto funcional federal disps que "as sanes civis, penais e
administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si".[2134]
     Em virtude da independncia das responsabilidades e, em consequncia, das
respectivas instncias,  que o STF j decidiu, acertadamente, que pode a
Administrao aplicar ao servidor a pena de demisso em processo disciplinar, mesmo
se ainda em curso a ao penal a que responde pelo mesmo fato.[2135] Pode at
mesmo ocorrer que a deciso penal influa na esfera administrativa, mas isso a
posteriori. O certo  que a realizao do procedimento administrativo no se sujeita ao
pressuposto de haver prvia definio sobre o fato firmada na esfera judicial.
1. Responsabilidade Civil
     Responsabilidade civil  a imputao, ao servidor pblico, da obrigao de
reparar o dano que tenha causado  Administrao ou a terceiro, em decorrncia de
conduta culposa ou dolosa, de carter comissivo ou omissivo.[2136] Trata-se, como se
pode observar, de responsabilidade subjetiva ou com culpa.
     Para imputar-se a responsabilidade civil ao servidor  preciso que haja a
comprovao do dano causado, seja lesada a Administrao, seja o terceiro. Sem o
dano inexiste responsabilizao. Cumpre tambm que haja a comprovao de que o
servidor agiu com culpa civil, isto , por meio de comportamento doloso ou culposo
em sentido estrito.
     Se o dano for causado  Administrao, o servidor pblico  perante ela
diretamente responsvel. Contudo, se causa danos a terceiros, pode o servidor
responder diretamente, sendo acionado pelo lesado, ou indiretamente, por meio do
direito de regresso assegurado  Administrao, caso em que esta j ter sido acionada
diretamente pela vtima.
     A responsabilidade civil do servidor reclama apurao por processo
administrativo, exigindo-se a observncia do princpio da ampla defesa em seu favor,
                                                                                  ,
do contraditrio e da ampla faculdade probatria, como assegurado no art. 5, LV da
CF, pena de ser decretada a nulidade do procedimento.
     O dever indenizatrio atribudo ao servidor pode ser satisfeito de uma s vez ou
de forma parcelada, podendo ser descontada cada parcela em seus vencimentos.
Todavia, no pode haver desconto em folha de pagamento efetuado de modo
coercitivo. O fato espelharia verdadeira penhora ex officio nos vencimentos, subsdios
                                                                       ,
ou salrios do servidor, o que  expressamente vedado pelo art. 649, IV do Cd. Proc.
Civil, com a redao dada pela Lei n 11.382, de 06.12.2006.[2137] Como bem j se
ressalvou, "o desconto s  possvel se com ele o servidor concordar".[2138] A
afirmao  correta, pois que o Poder Pblico no tem crdito privilegiado em relao
a seu servidor. Seu crdito  indiscutvel, mas a forma de satisfaz-lo h de ser a
empregada para a cobrana dos crditos em geral.[2139] Consequentemente, o
pagamento do dbito "somente pode se dar por meio de desconto em folha de
pagamento se houver a concordncia do servidor", sendo, portanto, vedada a
autoexecutoriedade administrativa impositiva do desconto.[2140]
2. Responsabilidade Penal
      A responsabilidade penal do servidor  a que decorre de conduta que a lei penal
tipifica como infrao penal.
      A matria da responsabilidade penal  tpica das reas do Direito Penal e
Processual penal e exige que a soluo final do litgio seja definida pelo Poder
Judicirio. Nesse caso, a responsabilidade s pode ser atribuda se a conduta for
dolosa ou culposa, estando, por conseguinte, descartada a responsabilidade
objetiva.[2141]
      O servidor pode ser responsabilizado apenas penalmente. Mas, se o ilcito penal
acarretar prejuzo  Administrao, ser tambm civilmente responsvel.
      Os crimes contra a Administrao so, basicamente, os dos arts. 312 a 326 do CP
 crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica. A
legislao especial, a seu turno, prev outras condutas tpicas, acarretando tambm a
responsabilidade penal do servidor. Diga-se, por oportuno, que a responsabilidade
penal pode ser, ou no, pertinente  funo administrativa. Quando est fora de sua
funo pblica, a eventual prtica de ilcito penal pode no causar nenhuma influncia
no mbito da Administrao.
3. Responsabilidade Administrativa
      Quando o servidor pratica um ilcito administrativo, a ele  atribuda
responsabilidade administrativa. O ilcito pode verificar-se por conduta comissiva ou
omissiva e os fatos que o configuram so os previstos na legislao estatutria.
      A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo administrativo,
assegurando-se ao servidor o direito  ampla defesa e ao contraditrio, bem como a
maior margem probatria, a fim de possibilitar mais eficientemente a apurao do
ilcito. Constatada a prtica do ilcito, a responsabilidade importa a aplicao da
adequada sano administrativa.
      J tivemos a oportunidade de registrar  mas nunca  demais frisar novamente 
que o sistema punitivo na esfera administrativa  bem diferente do que existe no plano
criminal. Neste, as condutas so tipificadas, de modo que a lei cominar uma sano
especfica para a conduta que a ela estiver vinculada. Assim, o crime de leses
corporais simples enseja uma sano especfica: a de deteno de trs meses a um ano
(art. 129, CP). Na esfera administrativa, o regime  diverso, pois que as condutas no
tm a precisa definio que ocorre no campo penal, como bem adverte MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. [2142] Os estatutos funcionais apresentam um elenco
de deveres e vedaes para os servidores, e o ilcito administrativo vai configurar-se
exatamente quando tais deveres e vedaes so inobservados. Alm do mais, os
estatutos relacionam as penalidades administrativas, sem, contudo, fixar qualquer elo
de ligao a priori com a conduta.[2143]
     Deflui dessa circunstncia que o sistema punitivo na Administrao dever
atender a princpios especficos para a regular aplicao das sanes. Um deles  o
princpio da adequao punitiva (ou proporcionalidade), pelo qual se incumbe ao
administrador certa margem de discricionariedade para compatibilizar a conduta e a
sano. Fora desse princpio, a punio  arbitrria e ilegal, e passvel de invalidao
pela Administrao ou pelo Judicirio. Outro  o princpio da motivao da
penalidade, necessrio para apontar os elementos que comprovam a observncia, pelo
administrador, da correlao entre a infrao funcional e a punio imposta.
     Por essa razo, em tais atos punitivos devem estar integrados os fatores apurados
no processo administrativo-disciplinar, bem como os fundamentos jurdicos da
punio, rendendo ensejo, por conseguinte, a que possam tais elementos ser aferidos no
Poder Judicirio.[2144] Acrescente-se a esses o princpio do contraditrio e da
ampla defesa, fundado no art. 5, LV da CF, que, alm de no poder ser postergado,
                                     ,
deve incidir toda vez que a Administrao aplica sano a seus servidores.[2145]
Avulta, em consequncia, que lei na qual seja prevista punio sumria qualifica-se
como irremediavelmente inconstitucional.[2146]
     Ressalve-se, no entanto, que ao juiz s  lcito examinar o aspecto de legalidade,
mas no pode ter ingerncia nos critrios de convenincia, oportunidade ou justia dos
atos punitivos, visto que so eles da exclusiva alada da Administrao, conforme
clssica e precisa lio de HELY LOPES MEIRELLES.[2147]
4. Efeitos da Deciso Penal nas Esferas Civil e Administrativa
     Um dos mais relevantes temas dentro da responsabilidade dos servidores
pblicos , sem dvida, o que analisa a repercusso do decisrio penal no seio da
Administrao, seja no aspecto civil, seja no administrativo.
4.1. Repercusso na Esfera Civil
     A deciso penal condenatria s causa reflexo na esfera civil da Administrao
se o fato ilcito penal se caracterizar tambm como fato ilcito civil, ocasionando
prejuzo patrimonial aos cofres pblicos. Suponha-se que o servidor tenha destrudo
deliberadamente bens pblicos, sendo condenado pela prtica do crime de dano (art.
163 do CP), que pressupe conduta dolosa. A deciso criminal, no caso, provocar
reflexo na esfera civil da Administrao, atribuindo responsabilidade civil ao servidor
e estabelecendo sua obrigao de reparar o dano.[2148] Se a condenao pelo crime,
entretanto, no tiver ocasionado qualquer dano  Administrao, por ser particular o
bem danificado, inexistir responsabilidade civil do servidor perante o Poder Pblico.
     A deciso absolutria no crime poder repercutir, ou no, na esfera civil, e isso
porque, como vimos, as responsabilidades so independentes. Para exemplificar, se o
servidor recebeu a imputao do crime de dano e  absolvido na esfera criminal, duas
hipteses sero possveis:

    a) se no houve dano patrimonial  Administrao, no poder haver
    responsabilidade civil do servidor; e
    b) se houve o dano, por exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso
    absolutria no crime (que exige sempre o dolo) no influir na esfera civil da
    Administrao, significando que, constatada sua imprudncia, impercia ou
    negligncia, o servidor ter responsabilidade civil perante a Administrao,
    mesmo tendo sido absolvido no crime.

    A instncia criminal, portanto, no obriga a instncia civil.


4.2. Repercusso na Esfera Administrativa
     Vrias so as questes atinentes ao reflexo que a deciso criminal provoca na
esfera administrativa. Para melhor compreenso, vale a pena tentar um sistema que
englobe as vrias hipteses.
     Primeiramente, deve agrupar-se as decises penais em duas categorias, conforme
o crime imputado ao servidor pblico:

    a) crimes funcionais, aqueles em que o ilcito penal tem correlao com os
    deveres administrativos; e
    b) crimes no funcionais, os demais, isto , os que no tm essa conexo.
4.3. Crimes Funcionais
     Dentre os crimes funcionais, h os que ensejam deciso penal condenatria ou
absolutria.
4.4. Condenao
      Em se tratando de deciso penal condenatria por crime funcional, ter que haver
sempre reflexo na esfera da Administrao. Se o juiz reconheceu que o servidor
praticou crime e este  conexo  funo pblica, a Administrao no tem outra
alternativa seno a de considerar a conduta como ilcito tambm administrativo.
Exemplo: se o servidor  condenado pelo crime de corrupo passiva (art. 317, CP),
ter implicitamente praticado um ilcito administrativo. No caso da Lei n 8.112/90, o
servidor ter violado o art. 117, XII, que o probe de receber propina ou vantagem de
qualquer espcie em razo de suas atribuies. A instncia penal, ento, obriga a
instncia administrativa.
     Assinale-se, ainda, que o Cdigo Penal estabelece, como um dos efeitos da
condenao, a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, quando for aplicada
pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica.[2149] H tambm previso de perda da funo pblica no caso de
condenao por crime contra a probidade administrativa (art. 12, III, Lei n 8.429/92).
4.5. Absolvio
    Se a deciso penal for absolutria, ser necessrio distinguir o motivo da
absolvio:

     a) se a deciso absolutria afirma a inexistncia do fato atribudo ao servidor (art.
     386, I, do CPP) ou o exclui expressamente da condio de autor do fato (ou, nos
     dizeres do novo inc. IV do art. 386 do CPP, reconhea " estar provado que o ru
     no concorreu para a infrao penal"),[2150] haver repercusso no mbito da
     Administrao: significa que esta no poder punir o servidor pelo fato decidido
     na esfera criminal. A instncia penal, no caso, obriga a instncia administrativa.
     Se a punio j tiver sido aplicada, dever ser anulada em virtude do que foi
     decidido pelo juiz criminal;
     b) se a deciso absolutria, ao contrrio, absolver o servidor por insuficincia de
     provas quanto  autoria ou porque a prova no foi suficiente para a condenao
     (art. 386, V e VII, do CPP),[2151] no influir na deciso administrativa se, alm
     da conduta penal imputada, houver a configurao de ilcito administrativo
     naquilo que a doutrina denomina de conduta residual.

     Vale dizer: pode o servidor ser absolvido no crime e ser punido na esfera
administrativa. Sendo assim, inexistir repercusso, nesse caso, da deciso criminal no
mbito da Administrao, ou seja, a instncia penal no obriga a esfera
administrativa.[2152] Vejamos um exemplo: imagine-se que um servidor federal tenha
sido absolvido da imputao, a ele atribuda, da prtica do crime de peculato (art. 312,
CP), por insuficncia de provas quanto  sua participao no fato: nada impede, porm,
que seja punido na esfera administrativa por ter procedido de forma desidiosa, ilcito
                                          ,
administrativo previsto no art. 117, XV da Lei n 8.112/90, que constitui conduta
residual independente do crime de peculato.[2153]
     Essa orientao, que j est pacificada nos Tribunais, ainda leva alguns
profissionais a erronias tcnicas, ao postularem reintegrao de servidores absolvidos
na esfera criminal por insuficincia de provas. Assim, sempre vale a pena repeti-la,
sobretudo em decises clarssimas como esta do Egrgio STF:

          "Embora possa ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que
    respondeu, no importa tal ocorrncia a sua volta aos quadros do servio
    pblico, se a absolvio se deu por insuficincia de provas, e o servidor foi
    regularmente submetido a inqurito administrativo, no qual foi apurado ter ele
    praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvio criminal s
    importaria anulao do ato demissrio se tivesse ficado provada, na ao
    penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado no fora o autor".[2154]

     Registre-se, em acrscimo, que a deciso judicial que, anulando o ato demissrio,
determina a reintegrao do servidor, com fundamento em sua absolvio na esfera
penal apenas por insuficincia de provas, contm erro de fato que redunda no
desfazimento por ao rescisria, como acertadamente j se decidiu.[2155]
4.6. Crimes No Funcionais
    Aqui tambm  conveniente separar as decises condenatrias e as absolutrias.
4.7. Condenao
     Se o servidor  condenado a crime que no tenha correlao com a funo
pblica, nenhuma influncia haver na esfera administrativa quando a pena no impuser
a perda da liberdade.  o caso da suspenso condicional da pena (sursis).
     Quando a condenao importa a aplicao de pena privativa da liberdade, devem
ser diferenciadas as hipteses:

    a) se a privao da liberdade for por tempo inferior a quatro anos, o servidor
    ficar afastado de seu cargo ou funo, prevendo o estatuto federal nesse caso o
    benefcio do auxlio-recluso, pago  sua famlia (art. 229);[2156]
    b) se a privao da liberdade  superior a quatro anos, incide o art. 92, I, "b", do
    CP (com a redao da Lei n 9.268, de 1/4/1996), pelo qual a condenao, nessa
    hiptese, acarreta a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.

     Neste passo, convm anotar que a E.C. 20/98 (art. 13) previu a edio de lei com
o fito de disciplinar o acesso ao auxlio-recluso para servidores, segurados e
dependentes, e, enquanto no houver a lei, assegurou o benefcio queles que tenham
renda mensal igual ou inferior a R$ 360,00, valor esse a ser corrigido pelos ndices
adotados pelo regime geral da previdncia social quando do advento do diploma
regulador.
4.8. Absolvio
     Sendo absolvido em crime de natureza no funcional, nenhum efeito ocorrer na
relao funcional, e, em consequncia, na esfera administrativa.
4.9. Absolvio na Esfera Administrativa
     Diferentemente dos casos anteriores, em que foi examinada a influncia de
deciso penal sobre a esfera administrativa, no se adota o mesmo sistema na hiptese
inversa. Em razo da independncia das instncias penal e administrativa, a soluo
nesta ltima esfera no impede a instaurao de processo no mbito criminal.
     E m habeas corpus no qual o paciente pleiteava a anulao do ato do juiz que
recebeu a denncia em ao penal, o Egrgio STF decidiu que "a absolvio em
processo administrativo disciplinar no impede a apurao dos mesmos fatos em
processo criminal, uma vez que as instncias penal e administrativa so
independentes". No prevaleceu, assim, o argumento do impetrante de que estaria
havendo duplicidade de julgamento pelo fato de serem apreciadas as mesmas provas
oferecidas no processo administrativo.[2157]
VII. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 11: A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o
funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos.
     Smula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito  nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.
     Smula 16: Funcionrio nomeado por concurso tem direito  posse.
     Smula 17: A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da
posse.
     Smula 18: Pela falta residual no compreendida na absolvio pelo juzo
criminal,  admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
     Smula 19:  inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no
mesmo processo em que se fundou a primeira.
     Smula 20:  necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para
demisso de funcionrio admitido por concurso.
     Smula 21: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem
demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua
capacidade.
     Smula 22: O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino
do cargo.
     Smula 36: Servidor vitalcio est sujeito  aposentadoria compulsria, em
razo da idade.
     Smula 339: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimentos de servidores pblicos, sob fundamento de isonomia.
     Smula 359: Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessrios.
      Smula 678: So inconstitucionais os incisos I e III do art. 7 da Lei 8.162/91,
que afastam, para efeito de anunio e de licena-prmio, a contagem do tempo de
servio regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime
Jurdico nico.
      Smula 679: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser
objeto de conveno coletiva.
      Smula 680: O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos servidores
inativos.
      Smula 681:  inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a ndices federais de correo monetria.
      Smula 682: No ofende a Constituio a correo monetria no pagamento
com atraso dos vencimentos de servidores pblicos.
      Smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se
legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
      Smula 684:  inconstitucional o veto no motivado  participao de
candidato a concurso pblico.
      Smula 685:  inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu
provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.
      Smula 686: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de
candidato a cargo pblico.
      Smula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, no se
computa o tempo de servio prestado fora da sala de aula.

                            SMULAS VINCULANTES

     Smula Vinculante n 4: Salvo nos casos previstos da Constituio, o salrio
mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de
servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.
     Smula Vinculante n 6: No viola a Constituio o estabelecimento de
remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio
militar inicial.
     Smula Vinculante n 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana
ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio
Federal.
     Smula Vinculante n 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens no
incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo do servidor pblico.
     Smula Vinculante n 16: Os arts. 7, IV, e 39,  3 (redao da EC 19/98), da
Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 137: Compete  Justia Comum Estadual processar e julgar ao de
servidor pblico municipal, pleiteando direitos relativos ao vnculo estatutrio.
     Smula 147: Compete  Justia Federal processar e julgar os crimes praticados
contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.
     Smula 170: Compete ao juzo onde for intentada a ao de acumulao de
pedidos, trabalhista e estatutrio, decidi-la nos limites da sua jurisdio, sem
prejuzo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juzo
prprio.
     Smula 173: Compete  Justia Federal processar e julgar o pedido de
reintegrao em cargo pblico federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado
antes da instituio do regime jurdico nico.
     Smula 218: Compete  Justia dos Estados processar e julgar ao de servidor
estadual decorrente de direitos e vantagens estatutrias no exerccio de cargo em
comisso.
     Smula 266: O diploma de habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser
exigido na posse, e no na inscrio para o concurso pblico.
     Smula 340: A lei aplicvel  concesso de penso previdenciria por morte 
aquela vigente na data do bito do segurado.
     Smula 377: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em
concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes.
     Smula 378: Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas
salariais decorrentes.
     Smula 386: So isentas de imposto de renda as indenizaes de frias
proporcionais e o respectivo adicional.
     Smula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a ttulo de
indenizao por horas extraordinrias trabalhadas, ainda que decorrentes de
acordo coletivo.
                                                             Captulo XII -
                 Interveno do Estado na Propriedade
I. Introduo
1. Breve Histrico
     O tema relativo  interveno do Estado na propriedade resulta da evoluo do
perfil do Estado no mundo moderno.
     Bem anota BIELSA que o Estado moderno no limita sua ao  mantena da
segurana externa e da paz interna, como que suprindo as aes individuais. Muito
mais do que isso, o Estado deve perceber e concretizar as aspiraes coletivas,
exercendo papel de funda conotao social.[2158]
     No curso evolutivo da sociedade, o Estado do sculo XIX no tinha esse tipo de
preocupao. A doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade aos indivduos e
considerava intangveis os seus direitos, mas, ao mesmo tempo, permitia que os
abismos sociais se tornassem mais profundos, deixando  mostra os inevitveis
conflitos surgidos da desigualdade entre as vrias camadas da sociedade. Esse Estado-
polcia no conseguiu sobreviver aos novos fatores de ordem poltica, econmica e
social que o mundo contemporneo passou a enfrentar.
     Essa forma de Estado deu lugar ao Estado-Bem-estar, "que emprega seu poder
supremo e coercitivo para suavizar, por uma interveno decidida, algumas das
consequncias mais penosas da desigualdade econmica", nas precisas palavras de
DALMO DALLARI.[2159]
     Saindo daquela posio de indiferente distncia, o Estado contemporneo foi
assumindo a tarefa de assegurar a prestao dos servios fundamentais e ampliando seu
espectro social, procurando a proteo da sociedade vista como um todo, e no mais
como um somatrio de individualidades. Para tanto, precisou imiscuir-se nas relaes
privadas.
     O Estado intervencionista nem sempre apresenta somente aspectos positivos, mas
se considera que  melhor suportar sua hipertrofia com vistas  defesa social do que
assistir  sua ineficcia e desinteresse diante dos conflitos gerados pelos grupamentos
sociais.
     O dilema moderno se situa na relao entre o Estado e o indivduo. Para que
possa atender aos reclamos globais da sociedade e captar as exigncias do interesse
pblico,  preciso que o Estado atinja alguns interesses individuais. E a regra que
atualmente guia essa relao  a da supremacia do interesse pblico sobre o particular.
, na verdade, esse postulado que constitui um dos fundamentos polticos da
interveno do Estado na propriedade.
2. Propriedade
      A propriedade  instituto de carter poltico: a ordem jurdica pode reconhecer,
ou no, as caractersticas que do forma ao instituto. Historicamente, a propriedade
constituiu verdadeiro direito natural, sendo erigida a direito fundamental nas
declaraes de direito da poca do constitucionalismo. As tendncias socializantes,
porm, alteraram a fisionomia da propriedade, e muitos ordenamentos jurdicos
firmaram o postulado ortodoxo de que a propriedade tinha carter provisrio at que
se chegasse  coletivizao em massa.[2160]
      Modernamente se tem assegurado a existncia da propriedade como instituto
poltico, mas o contedo do direito de propriedade sofre inmeras limitaes no
direito positivo, tudo para permitir que o interesse privado no se sobreponha aos
interesses maiores da coletividade.[2161]
      A vigente Constituio  peremptria no que se refere ao reconhecimento do
direito: " garantido o direito de propriedade" (art. 5, XXII). O mandamento indica
que o legislador no pode erradicar esse direito do ordenamento jurdico positivo.
Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitaes, mas nunca deixar o direito
de figurar como objeto da tutela jurdica.
      Logo adiante veremos que a propriedade no mais se caracteriza como direito
absoluto, como ocorria na poca medieval. Hoje o direito de propriedade s se
justifica diante do pressuposto que a Constituio estabelece para que a torne
suscetvel de tutela: a funo social. Se a propriedade no est atendendo a sua funo
social, deve o Estado intervir para amold-la a essa qualificao. E essa funo
autoriza no s a determinao de obrigaes de fazer, como de deixar de fazer,
sempre para impedir o uso egostico e anti-social da propriedade.[2162] Por isso, o
direito de propriedade  relativo e condicionado.
      O novo Cdigo Civil, depois de repetir a norma que confere ao proprietrio a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228), fez a seguinte ressalva, em
conformidade com a disciplina constitucional, e para consolidar o carter social da
propriedade: "o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas" (art. 1.228,  1). Ficou, portanto, reforado o
sentido social da propriedade. Se o proprietrio no respeita essa funo, nasce para o
Estado o poder jurdico de nela intervir e at de suprimi-la, se esta providncia se
afigurar indispensvel para ajust-la aos fins constitucionalmente assegurados.
II. Interveno do Estado
1. Sentido
     Essa breve introduo  necessria para chegarmos ao ponto que constitui objeto
do presente captulo, ou seja, a interveno do Estado na propriedade.
     De forma sinttica, podemos considerar interveno do Estado na propriedade
toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajust-la aos
inmeros fatores exigidos pela funo social a que est condicionada. Extrai-se dessa
noo que qualquer ataque  propriedade, que no tenha esse objetivo, estar
contaminado de irretorquvel ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional
do qual no pode afastar-se a Administrao.
     A interveno, como  bvio, revela um poder jurdico do Estado, calcado em sua
prpria soberania.  verdadeiro poder de imprio (ius imperii), a ele devendo
sujeio os particulares. Sem dvida, as necessidades individuais e gerais, como bem
afirma GABINO FRAGA, se satisfazem pela ao do Estado e dos particulares, e,
sempre que se amplia a ao relativa a uma dessas necessidades, o efeito recai
necessariamente sobre a outra.[2163]
2. Quadro Normativo Constitucional
     A vigente Constituio d suporte  interveno do Estado na propriedade. De um
lado, garante o direito de propriedade (art. 5, XXII), mas ao mesmo tempo condiciona
o instituto ao atendimento da funo social (art. 5 XXIII). Aqui se encontra o primeiro
embasamento constitucional. Se a propriedade precisa estar condicionada  funo
social, segue-se que, se no estiver atendida essa condio, poder o Estado intervir
para v-la atendida.
     No captulo destinado  poltica urbana, diz a Constituio: "A propriedade
urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor" (art. 182,  2). O dispositivo
indica que, em termos urbansticos, o paradigma para a expresso da funo social da
propriedade  o plano diretor do Municpio, e logicamente haver situaes em que
esse plano diretor entrar em rota de coliso com interesses do proprietrio. Prevendo
essa situao, a Lei Fundamental deu ao Municpio poderes interventivos na
propriedade, estabelecendo que pode ser imposta ao proprietrio a obrigao de
promover o adequado aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou
no utilizado, quando em descompasso com as normas no plano diretor. No caso de
inobservncia da imposio, tem o Municpio o poder de impor o parcelamento ou a
edificao compulsria do solo e, em ltimo caso, de promover a prpria
desapropriao.[2164]
                                                                     ,
     Outra norma que d suporte  interveno  a do art. 5, XXV da CF. Estabelece
o dispositivo que o Poder Pblico poder usar da propriedade particular no caso de
iminente perigo pblico.  a figura da requisio, que examinaremos ainda neste
captulo.
     Por fim, no  demais lembrar que a Constituio contempla o instituto da
desapropriao, que no deixa de ser o mais draconiano modo de interveno na
propriedade, vez que a retira do domnio do proprietrio para inseri-la no patrimnio
do Estado. Entretanto, pela extenso dessa matria, e para fins didticos, teceremos os
devidos comentrios no captulo seguinte.
III. Competncia
      Em relao  competncia para proceder  interveno na propriedade, cumpre de
incio distinguir a natureza da forma interventiva. A fonte para tal atividade est na
Constituio, que em diversos dispositivos traa a partilha de competncias entre as
pessoas federativas. Portanto,  a Constituio que se deve verificar em primeiro lugar.
      A competncia para legislar sobre direito de propriedade, desapropriao e
requisio  da Unio Federal (art. 22, I, II e III, CF).
      Diferente da competncia para legislar sobre essas matrias  a competncia para
legislar sobre as restries e os condicionamentos ao uso da propriedade. Essa
competncia se reparte entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
tudo em conformidade com o sistema de diviso de atribuies estabelecido na
Constituio.[2165]
      Uma lei que disponha sobre casos de requisio da propriedade privada, por
exemplo, tem que ser federal (art. 22, III, CF). Mas uma lei que estabelea casos de
restrio ao uso da propriedade para a proteo do meio ambiente pode ser federal,
estadual, distrital ou municipal (art. 24, VI, e art. 30, I e II, da CF).
      Alm da competncia legislativa, as pessoas polticas dispem de competncia
administrativa, que  aquela que se consubstancia atravs da prtica de atos
administrativos. O primeiro ponto a considerar  o de que toda a atividade
administrativa h de ter suporte na lei, porque assim o impe o princpio da legalidade.
Sendo assim, a competncia administrativa estar condicionada  competncia para
legislar sobre a matria. Se o Municpio, para exemplificar, tem competncia para
legislar sobre restries  atividade de construo (que implica modo interventivo na
propriedade), ter, ipso facto, competncia para praticar os atos administrativos
necessrios  execuo da lei que editou.
      Demais disso,  oportuno destacar que esses atos administrativos estampam, como
regra, o exerccio do poder de polcia da Administrao, ou seja, o Poder Pblico,
seguindo os parmetros legais, concretiza as restries autorizadas na lei e fiscaliza o
seu cumprimento. O Estado, por exemplo, tem competncia para legislar sobre
segurana pblica, e, em decorrncia dessa atribuio, cabe-lhe a prtica de atos de
polcia que possibilitam o cumprimento da lei estadual. Compete, pois, s autoridades
estaduais interditar temporariamente o uso de certa propriedade com vistas 
preservao da segurana coletiva.
IV. Fundamentos
1. Supremacia do Interesse Pblico
     No direito moderno, a supremacia do interesse pblico sobre o privado se
configura como verdadeiro postulado fundamental, pois que confere ao prprio
indivduo condies de segurana e de sobrevivncia. A estabilidade da ordem social
depende dessa posio privilegiada do Estado e dela dependem a ordem e a
tranquilidade das pessoas.[2166]
     No caso da interveno na propriedade, o Estado age de forma vertical, ou seja,
cria imposies que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu
dominus. E o faz exatamente em funo da supremacia que ostenta, relativamente aos
interesses privados. Quando o particular sofre a imposio interventiva do Estado em
sua propriedade, sua reao natural  a de insatisfao, e isso porque seu interesse foi
contrariado. Mas toda interveno visa ao atendimento de uma situao de interesse
pblico e, sendo assim, h de justificar-se a atuao estatal, mesmo contrria ao
interesse do particular.
     Pode-se, assim, extrair desse fundamento que toda vez que colide um interesse
pblico com um interesse privado,  aquele que tem que prevalecer.  a supremacia do
interesse pblico sobre o privado, como princpio, que retrata um dos fundamentos da
interveno estatal na propriedade.
2. Funo Social da Propriedade
     Conforme assinala DROMI, a concepo individualista da propriedade j foi h
muito abandonada, porque predomina atualmente a viso de que o instituto, muito mais
que um fim, se configura como meio para alcanar o bem-estar social.[2167]
     Essa viso, que leva em conta os relevantes interesses da coletividade,  que
levou o Constituinte a condicionar a propriedade ao atendimento da funo social (art.
5, XXIII). Ao faz-lo, veio a possibilitar que o Estado interviesse na propriedade
sempre que esta no estivesse amoldada ao pressuposto exigido na Constituio. Sobre
o interesse do indivduo, repetimos, h de prelevar o interesse pblico. Ademais, a
Constituio inseriu a funo social da propriedade como um dos princpios que regem
a ordem econmica (art. 170, III). No dispositivo, o Constituinte mais uma vez
reconhece a propriedade como fator econmico, mas a condiciona ao atendimento da
funo social, tornando este elemento superior quele.
     O pressuposto constitucional, contudo, no afasta nem suprime o direito em si. Ao
contrrio, o sistema vigente procura conciliar os interesses individuais e sociais e
somente quando h o conflito  que o Estado d primazia a estes ltimos. A funo
social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o
interesse egostico do indivduo pe em risco os interesses coletivos. Na verdade, a
funo social visa a recolocar a propriedade na sua trilha normal.[2168]
     O texto constitucional revela a existncia de um direito contraposto a um dever
jurdico. Dizendo que a propriedade deve atender  funo social, assegura o direito
do proprietrio, de um lado, tornando inatacvel sua propriedade se consonante com
aquela funo, e, de outro, impe ao Estado o dever jurdico de respeit-la nessas
condies. Sob outro enfoque, o dispositivo garante ao Estado a interveno na
propriedade se descompassada com a funo social, ao mesmo tempo em que faz
incidir sobre o proprietrio o dever jurdico de mant-la ajustada  exigncia
constitucional.
     No custa lembrar que o princpio da funo social da propriedade reflete o ponto
de convergncia resultante da evoluo do conceito de propriedade. Assim, deve ser
aplicado lado a lado com os interesses da coletividade. Mas dvida no h de que sua
aplicao atinge o prprio contedo do direito de propriedade, e no apenas o seu
exerccio.[2169]
     , portanto, a funo social o outro fundamento poltico e jurdico da interveno
do Estado na propriedade.
      evidente que a noo de funo social traduz conceito jurdico aberto (ou
indeterminado). A Constituio, no entanto, consignou certos parmetros para dar
alguma objetividade  citada noo. Para tanto, distinguiu a funo social da
propriedade urbana da propriedade rural, fixando parmetros especficos para cada
uma. Em relao  primeira, vinculou-se a funo social ao atendimento das exigncias
bsicas de ordenao da cidade fixadas no plano diretor (art. 182,  2). A funo
social rural est atrelada aos fatores de aproveitamento e uso racional e adequado da
propriedade, de modo que a explorao venha a favorecer o bem-estar de proprietrios
e trabalhadores; da preservao do meio ambiente; e do respeito s relaes de
trabalho (art. 186). Por outro lado, ao descartar a desapropriao da pequena e mdia
propriedade rural, bem como da propriedade produtiva (art. 185), considerou que tais
situaes fticas sempre provocaro a presuno (iuris et de iure) de que est presente
o cumprimento da funo social rural.
     O Cdigo Civil em vigor expressou, em mais de uma passagem, o contedo social
do direito de propriedade, reforando seu carter de direito subjetivo condicionado.
Primeiramente, recomendou que esse direito deve ser exercido de forma compatvel
com suas finalidades econmicas e sociais e com a necessidade de preservao do
meio ambiente e do patrimnio pblico (art. 1228,  1). Depois, alvitrando impedir o
abuso no exerccio do direito de propriedade, aduziu: "So defesos os atos que no
trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
inteno de prejudicar outrem" (art. 1.228,  2). Por fim, admitiu a perda da
propriedade pela desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou interesse
social, bem como sua privao temporria em hiptese de requisio do uso da coisa
em virtude de perigo pblico iminente. (art. 1.228,  3).
     Verifica-se, pois, que, mesmo ostentando a caracterstica de regular relaes
jurdicas privadas, o novo Cdigo Civil, atendendo aos reclamos das sociedades
modernas, realou o contedo social do direito de propriedade e fixou vrios suportes
que condicionam seu exerccio ou que o extinguem definitivamente do patrimnio
jurdico do proprietrio.
V. Modalidades
     Por serem bastante diversificados os fins colimados pelo Poder Pblico para
assegurar a harmonia social e a ordem pblica, diversas tambm sero as formas de
interveno do Estado na propriedade. Didaticamente, contudo, podemos admitir duas
formas bsicas de interveno, considerando a natureza e os efeitos desta em relao 
propriedade:

     a) interveno restritiva; e
     b) interveno supressiva.

    A interveno restritiva  aquela em que o Estado impe restries e
condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retir-la de seu dono. Este
no poder utiliz-la a seu exclusivo critrio e conforme seus prprios padres,
devendo subordinar-se s imposies emanadas pelo Poder Pblico, mas, em
compensao, conservar a propriedade em sua esfera jurdica.
    So modalidades de interveno restritiva:

     a) a servido administrativa;
     b) a requisio;
     c) a ocupao temporria;
     d) as limitaes administrativas;
     e) o tombamento.

      Em face das peculiaridades de cada uma dessas formas, sero elas adiante
analisadas separadamente.
      Interveno supressiva, a seu turno,  aquela em que o Estado, valendo-se da
supremacia que possui em relao aos indivduos, transfere coercitivamente para si a
propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse pblico previsto na lei. O
efeito, pois, dessa forma interventiva  a prpria supresso da propriedade das mos
de seu antigo titular.
      A modalidade desse tipo de interveno  a desapropriao, que, por ser matria
de maior amplitude e complexidade, ser estudada no captulo seguinte. No presente
Captulo, sero comentadas as modalidades de interveno restritiva.
VI. Servido Administrativa
1. Sentido e Natureza Jurdica
     Servido administrativa  o direito real pblico que autoriza o Poder Pblico a
usar a propriedade imvel para permitir a execuo de obras e servios de interesse
coletivo.
     Cuida-se de um direito real pblico, porque  institudo em favor do Estado para
atender a fatores de interesse pblico. Por isso, difere da servido de direito privado,
regulada pelo Cdigo Civil e tendo como partcipes da relao jurdica pessoas da
iniciativa privada (arts. 1.378 a 1.389, Cdigo Civil). O ncleo do instituto, porm,  o
mesmo. No art. 1.378 do Cdigo vigente, o legislador deixou registrados os dois
elementos da servido:

     1) a servido  imposta sobre um prdio em favor de outro, pertencente a diverso
     dono;
     2) o dono do prdio sujeito  servido (prdio serviente) se obriga a tolerar seu
     uso, para certo fim, pelo dono do prdio favorecido (prdio dominante).

     Quando se compara, portanto, a servido de direito privado e a servido
administrativa, vemos que, embora idntico o ncleo dos institutos, se apresentam duas
diferenas principais:

     a) a servido administrativa atende a interesse pblico, enquanto a servido
     privada visa ao interesse privado; e
     b) a servido administrativa sofre o influxo de regras de direito pblico, ao
     contrrio das servides privadas, sujeitas ao direito privado, como destaca
     DROMI.[2170]

      So exemplos mais comuns de servido administrativa a instalao de redes
eltricas e a implantao de gasodutos e oleodutos em reas privadas para a execuo
de servios pblicos. Costuma-se citar tambm como tipos de servido administrativa
a colocao em prdios privados de placas com nome de ruas e avenidas e de ganchos
para sustentar fios da rede eltrica.[2171] Tais hipteses, porm, s em sentido lato se
podem considerar servido. A noo clssica deste instituto envolve a conhecida
servido de trnsito, ou seja, aquela que provoca a utilizao do solo, reduzindo,
portanto, a rea til do imvel do proprietrio. Seja como for, em todos esses casos,
como bem se pode observar, o Poder Pblico limita-se ao uso da parte da propriedade
necessria  execuo dos servios pblicos.
2. Fundamentos
     O fundamento geral da servido administrativa  o mesmo que justifica a
interveno do Estado na propriedade: de um lado, a supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado e, de outro, a funo social da propriedade, marcada nos
arts. 5, XXIII, e 170, III, da CF. O sacrifcio da propriedade cede lugar ao interesse
pblico que inspira a atuao interventiva do Estado.
      No h uma disciplina normativa especfica para as servides administrativas. O
dispositivo legal que a elas se refere  o art. 40 do Decreto-lei n 3.365/41, que regula
as desapropriaes por utilidade pblica. Nesse diploma, reza o citado dispositivo que
"o expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta
lei". A norma  antiga e anacrnica, e, na verdade, seu exguo contedo no mais
atende s linhas que traam a fisionomia do instituto. Com esforo interpretativo,
contudo, podemos entender que o titular do poder de instituir as servides  o Poder
Pblico (que na lei  o expropriante) e que, em alguns casos, ser observado o
procedimento da mesma lei para a instituio do nus real. Seja como for, o art. 40 da
lei expropriatria  o fundamento legal genrico do instituto.[2172]
3. Objeto
     A servido administrativa incide sobre a propriedade imvel, como
acertadamente entendem diversos estudiosos.[2173] DROMI acrescenta que a
incidncia do nus real  sobre imvel alheio, j que o instituto pressupe sempre uma
relao jurdica integrada por dois sujeitos.[2174] Institui-se a servido, normalmente,
sobre bens privados, mas nada impede que, em situaes especiais, possa incidir sobre
bem pblico.
     H autores, porm, que sustentam que a servido pode incidir tambm sobre bens
mveis.[2175] Advoga-se, ainda, tese mais ampla  a de que pode ser instituda sobre
imveis, mveis e at servios.[2176]
     Com a vnia devida a esses estudiosos, no vemos como se possa estender, com
tal amplitude, o objeto das servides administrativas. No se pode perder de vista que
as servides tm o mesmo ncleo, como vimos, sejam elas administrativas ou de
direito privado. Mas o nascedouro do instituto se deu no direito privado e s
posteriormente se estendeu ao Poder Pblico. No direito privado,  corretssima a
lio de CAIO MRIO DA SILV PEREIRA, segundo o qual as servides "tm por
                                    A
objeto coisa imvel corprea, ou sejam prdios, na terminologia adequada".[2177]
Est excluda, portanto, a instituio sobre bens mveis.
     Por outro lado, parece-nos mais difcil ainda aceitar a servido administrativa
sobre servios. Tornando a invocar o autor acima,  necessrio diferenciar as
servides prediais das impropriamente denominadas servides pessoais, as quais
"no passam de vantagens proporcionadas a algum" e, dessa maneira, se
caracterizam mais como direitos de crdito, e no como direito real.[2178]
      semelhana do que ocorre com a desapropriao,  de aplicar-se s servides
administrativas o princpio da hierarquia federativa: no pode um Municpio instituir
servido sobre imveis estaduais ou federais, nem pode o Estado faz-lo em relao
aos bens da Unio. A recproca, porm, no  verdadeira: a Unio pode faz-lo em
relao a bens estaduais e municipais, e o Estado, em relao a bens do Municpio.
Neste caso, contudo, deve haver autorizao legislativa, como o exige o art. 2,  2,
do Decreto-lei n 3.365/41, que regula o processo de desapropriao por utilidade
pblica. Como a servido deve obedecer ao mesmo processo (art. 40 da mesma lei), a
ela tambm deve aplicar-se esse requisito para a instituio da servido em bem
pblico. Em parecer sobre esse tema, CAIO TCITO averbou que "no pode o
municpio apropriar-se de rea de domnio da Unio, quer pela via direta da
desapropriao, quer pela via indireta da ocupao, para convert-la em estrada
municipal" (RDA 159/328).
4. Formas de Instituio
      H duas formas de instituio de servides administrativas.
      A primeira delas decorre de acordo entre o proprietrio e o Poder Pblico.
Depois de declarar a necessidade pblica de instituir a servido, o Estado consegue o
assentimento do proprietrio para usar a propriedade deste com o fim j especificado
no decreto do Chefe do Executivo, no qual foi declarada a referida necessidade. Nesse
caso, as partes devem celebrar acordo formal por escritura pblica, para fins de
subsequente registro do direito real.
      A segunda forma  atravs de sentena judicial. No tendo havido acordo entre as
partes, o Poder Pblico promove ao contra o proprietrio, demonstrando ao juiz a
existncia do decreto especfico, indicativo da declarao de utilidade pblica. O
procedimento, nessa hiptese,  idntico ao adotado para a desapropriao, estando
previsto, como j vimos, no art. 40 do Decreto-lei n 3.365/41.[2179] Adite-se,  guisa
de esclarecimento, que, conforme j decidido, devero ser citados para a ao os
proprietrios do imvel em que se pretende implantar a servido, bem como eventuais
possuidores, neste caso porque os efeitos da medida administrativa interferem tambm
em sua esfera jurdica.[2180]
      Pode ocorrer a hiptese em que a Administrao nem celebrou acordo com o
proprietrio nem observou as formalidades necessrias  implementao da servido
administrativa. Em outras palavras, deixou de proceder  expedio do decreto e ao
ajuizamento da ao com oferta do preo. A hiptese indica que o uso da propriedade
pelo Poder Pblico se deu manu militari, situao que se assemelha  da
desapropriao indireta. Nesse caso, idntica deve ser a soluo: sendo fato
consumado a instalao da servido, cabe ao proprietrio pleitear judicialmente
indenizao com vistas  eventual reparao de seus prejuzos.[2181]
      No consideramos legtima a forma de instituio de servides administrativas
atravs de lei, como o fazem alguns autores. As servides so institudas sobre
propriedades determinadas, o que no ocorre com a lei, que estabelece o direito de uso
sobre propriedades indeterminadas. Por outro lado, a lei no impe tipicamente uma
restrio, mas sim estabelece uma limitao genrica  propriedade, razo por que
entendemos que se trata de limitaes administrativas, instituto que estudaremos
adiante. Essas imposies legais, na verdade, decorrem da necessidade de possibilitar
que o Poder Pblico exera seu poder de polcia.  o caso, por exemplo, dos terrenos
reservados previstos no Cdigo de guas (Decreto n 24.643/34), citado por HELY
LOPES MEIRELLES, como forma de instituio de servido ex vi legis, mas que,
incidindo sobre as faixas marginais de rios e lagos de todas as propriedades, destinam-
se, em ltima instncia, ao exerccio do poder de polcia com vistas  fiscalizao
desses bens pblicos.[2182] Esse tipo de norma legal institui no servido
administrativa, mas sim limitaes administrativas genricas.
      Autorizada doutrina tambm apresenta vrias hipteses do que considera
servides decorrentes diretamente da lei, como as do Cdigo de guas Minerais
(Decreto-lei n 7.841/45); a servido militar prevista no Decreto-lei n 3.437/41; a
servido para a proteo do patrimnio tombado, previsto no Decreto-lei n
25/37.[2183] Entretanto, venia concessa, todos esses casos indicam limitaes
administrativas genricas, e no servides administrativas. Nesses casos, o prprio
contedo do direito de propriedade sofre a limitao, diferentemente das servides,
que espelham restries especficas ao uso da propriedade.[2184]
      Por todos esses motivos  que nos parece mais tcnico considerar as servides
administrativas restries sobre propriedades especficas, sendo admissvel sua
instituio apenas por acordo entre as partes ou por sentena judicial.[2185]
      Sendo a servido administrativa um direito real em favor do Poder Pblico sobre
a propriedade alheia, cabe inscrev-la no Registro de Imveis para produzir efeitos
erga omnes. A Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015, de 31/12/1973) admitiu
expressamente essa inscrio, referindo-se s servides em geral (art. 167, I, item n
6). A despeito da norma expressa da lei, h entendimento de que uma servido de
carter permanente confere direito  proteo possessria, mesmo que no esteja
formalizada pelo respectivo ttulo, porque  considerada servido aparente.[2186] A
posio, entretanto, desborda do sentido legal e torna incuo o dispositivo da lei de
registros sobre a inscrio das servides, alm de constituir perigoso precedente
contra o princpio da segurana das relaes jurdicas. No caso de o Estado instituir
servido, ter que formalizar, por acordo ou por sentena, o direito real, cabendo-lhe a
obrigao de inscrev-la no Registro de Imveis para assegurar o conhecimento do
fato a terceiros interessados. Esse  o efeito erga omnes que decorre do registro.
5. Extino
     A servido administrativa , em princpio, permanente. Na doutrina do direito
privado, os autores sublinham o princpio da perpetuidade como adequado 
caracterizao desse nus real, significando que deve permanecer a utilizao do bem
alheio enquanto compatvel com os objetivos que inspiraram sua instituio.
     Podero ocorrer alguns fatos supervenientes, contudo, que acarretam a extino da
servido. Podemos agrupar esses fatos em trs categorias.
     A primeira  a relativa ao fato que consiste no desaparecimento da coisa gravada.
Desaparecendo o bem gravado, desaparece o prprio objeto da servido, e esta se
extingue naturalmente.
      Extingue-se tambm se o bem gravado for incorporado ao patrimnio da pessoa
em favor da qual foi instituda. Aqui desaparece a relao bilateral que caracteriza o
instituto. E, como ningum pode impor servido sobre seus prprios bens, o efeito  a
extino do direito real.[2187]
      A ltima categoria  a da situao administrativa pela qual fica patenteado o
desinteresse do Estado em continuar utilizando parte do domnio alheio. Ocorre como
que o fenmeno da desafetao, ou seja, cessa o interesse pblico que havia inspirado
a servido administrativa. A extino da servido, no caso,  o efeito natural do
desinteresse pblico superveniente: se no h interesse pblico no uso de bem de
terceiro, desaparece o suporte jurdico para a prossecuo do direito real. Em outras
palavras: o direito real fica sem objeto.
6. Indenizao
      A servido administrativa encerra apenas o uso da propriedade alheia para
possibilitar a execuo de servios pblicos. No enseja a perda da propriedade,
como  o caso da desapropriao. Nesta a indenizao deve corresponder ao valor do
bem cuja propriedade foi suprimida e transferida ao Poder Pblico. Como na servido
administrativa somente h o uso de parte da propriedade, o sistema indenizatrio ter
delineamento jurdico diverso.
      A regra reside em que a servido administrativa no rende ensejo  indenizao
se o uso pelo Poder Pblico no provoca prejuzo ao proprietrio.[2188] Segue-se da
que, se o direito real de uso provocar prejuzo ao dominus, dever este ser indenizado
em montante equivalente ao mesmo prejuzo.  bom relembrar que o nus da prova
cabe ao proprietrio. A ele cabe provar o prejuzo; no o fazendo, presume-se que a
servido no produz qualquer prejuzo.
      No obstante, ainda que se apure prejuzo do proprietrio em virtude da servido
administrativa, na acepo verdadeira do instituto, a indenizao nunca poder
corresponder ao valor do imvel em si, uma vez que a interveno no acarretou a
perda da propriedade. Irreparvel, pois, a deciso no sentido de que, "como no h
perda do domnio, mas passa ele a ser onerado pela utilizao pblica, a
indenizao no pode corresponder ao valor total do bem, mas deve compensar as
restries impostas".[2189] De fato, evidencia-se, sem qualquer dificuldade, que o
valor do imvel no pode mesmo ser idntico quele que visa a indenizar apenas sua
utilizao. O importante  que o proprietrio seja indenizado pelo uso, quando de
alguma forma sofre restries no gozo do domnio.[2190]
      H casos, porm, em que a servido administrativa simula verdadeira
desapropriao, porque interdita o uso, pelo proprietrio, do bem gravado com a
servido. Correta nesse caso se afigura a advertncia de LUCIA V                ALLE
FIGUEIREDO, no sentido de que, "se a servido aniquila a propriedade em termos
de sua utilizao pelo proprietrio, estaremos diante de tpico caso de
desapropriao".[2191] Se tal ocorrer, no h dvida de que o Poder Pblico deve
proceder  efetiva desapropriao do bem e indenizar amplamente o proprietrio.
Nesse sentido j se tm manifestado os Tribunais em vrias decises sobre o
tema.[2192]
     Negligenciando o Poder Pblico, no entanto, em providenciar a desapropriao
da propriedade ou de parte dela, interditada ao uso normal, deve o proprietrio ser
indenizado integralmente pelos prejuzos causados por essa interdio, verdadeira
desapropriao simulada sob a capa de limitao administrativa. Acertadamente, j
decidiu o STJ que, no caso de criao de Parque nacional, como h interdio de uso e
de alienao da propriedade, so indenizveis no somente as florestas como tambm a
terra nua. Embora o acrdo se tenha referido a servido administrativa, a hiptese
configurava-se como verdadeira desapropriao indireta.[2193]
     A indenizao deve ser acrescida das parcelas relativas a juros moratrios,
atualizao monetria, honorrios de advogado, despesas judiciais, tal como ocorre
nas desapropriaes. Embora houvesse alguma dvida a respeito, hoje j se tem
firmado o entendimento de que cabem os juros compensatrios, quando o uso efetivo
do bem pelo Poder Pblico antecede o pagamento da indenizao.[2194]
     De acordo com o art. 10, pargrafo nico, do Decr.-lei n 3.365/41, com a
redao da MP n 2.183-56, de 24.08.2001, a prescrio da pretenso indenizatria no
caso de servido administrativa (que encerra restrio oriunda de ato administrativo)
consuma-se no prazo de cinco anos.[2195] O termo a quo da contagem do prazo
prescricional ocorre com a efetiva restrio imposta pelo Poder Pblico: s nesse
momento  que o direito do proprietrio sofre leso jurdica.
7. Caractersticas
     Depois da anlise do perfil da servido administrativa, podem ser alinhadas as
seguintes caractersticas para o instituto:

    1) a natureza jurdica  a de direito real;
    2) incide sobre bem imvel;
    3) tem carter de definitividade;
    4) a indenizabilidade  prvia e condicionada (neste caso s se houver prejuzo);
    5) inexistncia de autoexecutoriedade: s se constitui atravs de acordo ou de
    deciso judicial.


VII. Requisio
1. Sentido
    Requisio  a modalidade de interveno estatal atravs da qual o Estado utiliza
bens mveis, imveis e servios particulares em situao de perigo pblico iminente.
     Anteriormente, a requisio era instituto que s tinha aplicao em situao de
guerra ou de movimentos graves de origem poltica. Hoje, ingressou no Direito
Administrativo, servindo para fins militares e civis. H, portanto, dois tipos de
requisio: a requisio civil e a requisio militar.[2196]
     O administrador pblico no  livre para requisitar bens e servios. Para que
possa faz-lo,  necessrio que esteja presente situao de perigo pblico iminente,
vale dizer, aquele perigo que no somente coloque em risco a coletividade como
tambm que esteja prestes a se consumar ou a expandir-se de forma irremedivel se
alguma medida no for adotada. Tais situaes no so apenas as aes humanas, como
bem registra MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, mas de igual maneira os
fatos da natureza, como inundaes, epidemias, catstrofes e outros fatos do mesmo
gnero.[2197]
2. Fundamentos
      O fundamento genrico das requisies  o mesmo das servides administrativas:
o art. 5, XXIII, e o art. 170, III, da CF. Ambos qualificam a propriedade como direito
condicionado ao atendimento da funo social.
      Alm desse fundamento, a Constituio trouxe  tona dispositivo especfico para
as requisies. Dispe o art. 5, XXV da CF: "no caso de iminente perigo pblico, a
                                         ,
autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior, se houver dano".
      Somente a lei federal pode regular a requisio. De acordo com o art. 22, III, da
CF, compete privativamente  Unio Federal legislar sobre requisies civis e
militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra. Anote-se, porm, que a
competncia referida  a legislativa. Sendo assim, autoridades das demais pessoas
polticas podem praticar atos de requisio, desde que,  bvio, presentes os requisitos
constitucionais e legais. O TJ-RJ, a propsito, j decidiu: "Municpio  Estado de
calamidade pblica  Requisio de bens particulares. No caso de estado de
calamidade pblica reconhecido por decreto municipal, h possibilidade de
requisio de bens particulares assegurada pela CF  art. 5, XXV , j que o
interesse pblico se sobrepe ao privado em situaes de iminente perigo para a
comunidade, ensejando a requisio de bens, sem pagamento pela utilizao dos
mesmos, salvo se houver dano".[2198]
      O Decreto-lei n 4.812, de 8/10/1942, disciplina o poder de requisio civil e
                                                                               ,
militar e continua em vigor,[2199] j que adequado ao citado art. 5, XXV da CF.
Outros diplomas legais que preveem requisio so a Lei Delegada n 4, de 26/9/1962,
e o Decreto-lei n 2, de 14/1/1966, ambos voltados para a interveno no domnio
econmico e para os bens e servios necessrios ao abastecimento da
populao.[2200]
      O vigente Cdigo Civil, confirmando o instituto na parte em que disciplina a
propriedade, deixou expresso que o proprietrio pode ser privado da coisa no s em
caso de desapropriao, como tambm "no de requisio, em caso de perigo pblico
iminente" (art. 1.228,  3), o que refora o carter social da propriedade. De outro
lado, a Lei n 8.080, de 19.09.90, que regula os servios de sade, contempla a
requisio de bens e servios de pessoas naturais ou jurdicas, para atendimento de
"necessidades coletivas, urgentes e transitrias, oriundas de perigo iminente,
calamidade pblica ou irrupo de epidemias", assegurada justa indenizao.[2201]
3. Objeto e Indenizao
     O objeto das requisies  bem amplo: abrange bens mveis, imveis e servios
particulares. A finalidade  sempre a de preservar a sociedade contra situaes de
perigo pblico iminente.
     Numa situao de iminente calamidade pblica, por exemplo, o Poder Pblico
pode requisitar o uso do imvel, dos equipamentos e dos servios mdicos de
determinado hospital privado. A requisio s no ser legtima se no estiver
configurada a situao de perigo mencionada na Constituio. Nesse caso, pode o
proprietrio recorrer ao Judicirio para invalidar o ato de requisio.
     A indenizao pelo uso dos bens e servios alcanados pela requisio 
condicionada: o proprietrio somente far jus  indenizao se a atividade estatal lhe
tiver provocado danos. Inexistindo danos, nenhuma indenizao ser devida. O
princpio neste caso  o mesmo aplicvel s servides administrativas.
     No obstante, deve ficar claro que a indenizao, caso devida, ser sempre a
posteriori, ou ulterior, como consigna a Constituio. E a regra  explicvel pela
situao de urgncia que gera a requisio, urgncia naturalmente incompatvel com o
processo moroso de apurao prvia do quantum indenizatrio.
     Assim como ocorre com a servido administrativa, consuma-se em cinco anos a
prescrio da pretenso do proprietrio para postular indenizao (se for o caso) em
face da pessoa responsvel pela requisio, contado o prazo a partir do momento em
que se inicia o efetivo uso do bem pelo Poder Pblico.[2202] A requisio, tal como
sucede com a servido, reflete restrio decorrente de ato do Poder Pblico, e 
exatamente ela que rende ensejo ao pedido indenizatrio, em havendo a ocorrncia de
prejuzos.
4. Instituio e Extino
     Verificada a situao de perigo pblico iminente, a requisio pode ser de
imediato decretada. Significa, pois, que o ato administrativo que a formaliza 
autoexecutrio e no depende, em consequncia, de qualquer deciso do
Judicirio.[2203]  esse ato administrativo, portanto, que institui a atuao
interventiva sob a modalidade de requisio.
     O ato de requisio apresenta dois ngulos que devem ser devidamente
analisados. Sob o aspecto da necessidade da situao de perigo pblico iminente,
pressuposto do instituto, o ato de requisio  vinculado. Quer dizer que o agente
administrativo no pode pratic-lo se ausente esse pressuposto; nenhuma liberdade de
ao se lhe confere nesse ponto. A situao de perigo pblico, porm, s pode ser
avaliada pelo administrador, e nessa avaliao no h como deixar de se lhe
reconhecer o poder jurdico de fix-la como resultado de valorao de carter
eminentemente administrativo.
     Nem por isso o ato pode ser infenso  apreciao judicial. A apreciao, todavia,
h de cingir-se ao exame da legalidade do ato, e no aos aspectos de avaliao
reservados ao administrador. Se falta o pressuposto do perigo pblico iminente, por
exemplo, cabe ao Judicirio invalidar o ato por vcio de legalidade. O mesmo
suceder se houver arbtrio do administrador na avaliao do perigo: nesse caso o
vcio estar localizado no motivo ou no objeto do ato, ou ainda na falta de congruncia
entre esses elementos, o que possibilita a sua invalidao na via judicial. Mas, sem
haver arbtrio na valorao, no pode o juiz substituir-se ao administrador; sendo
assim, ser-lhe- vedado alterar o contedo da manifestao volitiva do administrador.
     A extino da requisio se dar to logo desaparea a situao de perigo pblico
iminente. Por essa razo, a requisio  de natureza transitria, sabido que aquela
situao no perdurar eternamente.
5. Caractersticas
     Diante do quadro jurdico acima examinado,  possvel extrair as seguintes
caractersticas da requisio e confront-las, para fins didticos, com as da servido
administrativa:

     1)  direito pessoal da Administrao (a servido  direito real);
     2) seu pressuposto  o perigo pblico iminente (na servido inexiste essa
     exigncia);
     3) incide sobre bens imveis, mveis e servios (a servido s incide sobre bens
     imveis);
     4) caracteriza-se pela transitoriedade (a servido tem carter de definitividade);
     5) a indenizao, se houver,  ulterior (na servido, a indenizao, embora
     tambm condicionada,  prvia).


VIII. Ocupao Temporria
1. Sentido e Objeto
     A leitura dos publicistas mostra algumas dvidas e imprecises no que diz
respeito  exata conceituao do instituto da ocupao temporria. Em pesquisa
jurisprudencial, vemos tambm que at mesmo os Tribunais poucas vezes tm
enfrentado questes referentes ao tema. O direito positivo, a seu turno, no contm uma
disciplina minudente sobre o assunto. Procuremos, ento, analis-lo sucintamente,
embora com a mais desejvel preciso.
      No h dvida de que o Poder Pblico tem necessidade de usar, por algum
perodo de tempo, a propriedade privada com o fim de lhe ser permitida a execuo de
servios e obras pblicas, mesmo que inexista situao de perigo pblico iminente.
Quanto a esse fato, no divergem os autores, e esse  realmente o ncleo conceitual do
instituto.
      Surge, porm, a primeira dvida: sobre que tipos de propriedade incide a
ocupao temporria? Para alguns, incide sobre bens mveis ou imveis, ou, como diz
DR OMI, "sobre los mismos bienes o cosas que pueden ser objeto de
expropriacin".[2204] Outros autores limitam o instituto  utilizao apenas de
imveis.[2205]
      A nosso ver, a ocupao temporria  instituto tpico de utilizao da propriedade
imvel, porque seu objetivo  o de permitir que o Poder Pblico deixe alocados, em
algum terreno desocupado, mquinas, equipamentos, barraces de operrios, por
pequeno espao de tempo. Esse fim, como  lgico, no se coaduna com o uso de bens
mveis. Alm do mais, o art. 36 do Decreto-lei n 3.365/41, regulador da
desapropriao por utilidade pblica, o qual comentaremos adiante, faz referncia ao
uso de terrenos no edificados. Conclumos, pois, que o objeto da ocupao
temporria  a propriedade imvel.
       luz desses primeiros dados, pode-se dizer que ocupao temporria  a forma
de interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados,
como meio de apoio  execuo de obras e servios pblicos.
      Exemplo tpico de ocupao temporria  a utilizao temporria de terrenos
particulares contguos a estradas (em construo ou em reforma), para a alocao
transitria de mquinas de asfalto, equipamentos de servio, pequenas barracas de
operrios etc.  tambm caso de ocupao temporria o uso de escolas, clubes e outros
estabelecimentos privados por ocasio das eleies; aqui a interveno visa a
propiciar a execuo do servio pblico eleitoral.
      H situaes que, apesar da denominao de ocupao temporria, configuram
hiptese de requisio, por estar presente o estado de perigo pblico. A Constituio
fornece interessante exemplo ao admitir a ocupao e uso temporrio de bens e
servios pblicos quando ocorrer hiptese de calamidade pblica, ressalvando,
todavia, o dever da Unio de indenizar no caso de haver danos e custos decorrentes da
utilizao temporria.[2206]
2. Fundamentos
     No  diverso o fundamento genrico da ocupao temporria em relao s
formas interventivas j estudadas. Como o instituto demonstra hiptese de atendimento
 funo social, no caso exercida pelo Poder Pblico em atividade de interesse
coletivo, tem-se como fundamentos os mesmos arts. 5, XXIII, e 170, III, da CF.
     Apesar da lacuna normativa sobre o instituto, podemos considerar como
fundamento especfico da ocupao temporria o art. 36 do Decreto-lei n 3.365/41,
que, como mencionamos acima, trata da desapropriao por utilidade pblica. Dispe
esse artigo: " permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por
ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios  sua
realizao".
     A conceituao legal, na verdade,  muito restrita e no tem a abrangncia que se
deve emprestar ao sentido da ocupao temporria. Mas, de qualquer modo, cuida-se
de norma especfica sobre o instituto. Neste passo, vale a pena realar que esse
preceito legal no retrata a nica modalidade de ocupao temporria, como adiante
examinaremos, mas sim uma espcie daquelas possibilidades de uso, pelo Poder
Pblico, de bens imveis, normalmente privados.
3. Modalidades e Indenizao
      Para melhor examinar o assunto  luz de um sistema lgico, pensamos que se
podem apresentar duas modalidades de ocupao temporria. Uma delas  a ocupao
temporria para obras pblicas vinculadas ao processo de desapropriao, esta a
prevista no citado art. 36 da lei expropriatria. A outra  a ocupao temporria para
as demais obras e para os servios pblicos em geral, sem qualquer vnculo com o
processo de desapropriao executado pelo Estado.
      Em ambos os casos, diga-se por oportuno, presente est o ncleo central do
instituto, qual seja, a utilizao transitria de bem imvel privado pelo Estado para a
consecuo de uma finalidade pblica.
      A questo da indenizao, em nosso entender, deve levar em conta essas duas
modalidades.
      A primeira delas implica o dever do Estado de indenizar o proprietrio pelo uso
do imvel. O referido dispositivo da lei expropriatria estabelece que a ocupao
"ser indenizada, afinal". Nota-se aqui que a utilizao estatal se consuma por
perodo de tempo mais extenso, gerando, em consequncia, o dever indenizatrio.
      Na ocupao desvinculada da desapropriao, a regra  a mesma que vale para a
servido administrativa, ou seja, em princpio no haver indenizao, mas esta ser
devida se o uso acarretar comprovado prejuzo ao proprietrio. Por isso  que os casos
que citamos, de obras em estradas e de servios eleitorais, no rendem, como regra,
ensejo a qualquer indenizao.
      Em qualquer caso, contudo, ocorre em cinco anos a prescrio da pretenso para
que o proprietrio postule indenizao pelos prejuzos decorrentes da ocupao
temporria, que, tanto como a servido administrativa e a requisio, se caracteriza
como restrio  propriedade.[2207]  o fato em si da ocupao que constitui o termo
inicial da contagem do referido prazo prescricional.
4. Instituio e Extino
      A instituio da ocupao temporria  tema que tambm suscita algumas dvidas.
Alguns estudiosos no se referem ao aspecto formal desse tipo de interveno.[2208]
Para alguns autores, na ocupao h autoexecutoriedade da deciso administrativa de
utilizar a propriedade alheia.[2209] Para outros,  imprescindvel o ato instituidor,
considerando-se que, se o proprietrio consente no uso, ou se dispensa retribuio, o
caso no seria de ocupao temporria.[2210]
      Pensamos, com a vnia devida a esses reconhecidos juristas, que a hiptese
merece distino, e, por isso, pareceu-nos necessrio admitir duas modalidades de
ocupao. Se se trata de ocupao vinculada  desapropriao,  de entender-se
indispensvel ato formal de instituio, seja por decreto especfico do Chefe do
Executivo, seja at mesmo no prprio decreto expropriatrio. H duas razes aqui: a
primeira  que a ocupao se estender por perodo temporal um pouco maior do que
na breve ocupao; e depois porque essa interveno dever ser indenizada, como
reclama o j citado art. 36 da lei expropriatria.[2211] Por esse motivo, no nos
parece que a autoexecutoriedade decorrente do ato instituidor da ocupao dispense
sempre a comunicao.
      Diversamente deve ser tratada a ocupao temporria desvinculada de
desapropriao. Nessa hiptese, a atividade  autoexecutria e dispensa ato formal,
como  o caso do uso de terrenos baldios para a alocao de mquinas e equipamentos.
No caso de servios eleitorais, o formalismo limita-se a um ofcio da autoridade
judicial comunicando a data e o horrio do uso da propriedade privada. Permitimo-
nos, pois, entender, diversamente de alguns estudiosos, que o consentimento do
proprietrio ou a ocupao gratuita no desfiguram esse tipo de interveno, exigindo-
se apenas menor grau de formalizao do que na hiptese da ocupao temporria
vinculada a processo expropriatrio.[2212]
      Quanto  extino, no haver muita dificuldade em identificar a situao que a
provoca. Se a ocupao visa  consecuo de obras e servios pblicos, segue-se que
a propriedade deve ser desocupada to logo esteja concluda a atividade pblica.
Prevalece, pois, o princpio de que, extinta a causa, extingue-se o efeito. Se o Poder
Pblico, porm, extrapolar os limites legais de ocupao, sua conduta ser abusiva e
suscetvel de invalidao na via judicial.
5. Caractersticas
     Vejamos, ento, as caractersticas da ocupao temporria, confrontando-as com
as da servido administrativa e da requisio:

    1) cuida-se de direito de carter no real (igual  requisio e diferente da
    servido, que  direito real);
    2) s incide sobre a propriedade imvel (neste ponto  igual  servido, mas se
     distingue da requisio, que incide sobre mveis, imveis e servios);
     3) tem carter de transitoriedade (o mesmo que a requisio; a servido, ao
     contrrio, tem natureza de permanncia);
     4) a situao constitutiva da ocupao  a necessidade de realizao de obras e
     servios pblicos normais (a mesma situao que a servido, mas diversa da
     requisio, que exige situao de perigo pblico iminente);
     5) a indenizabilidade varia de acordo com a modalidade de ocupao: se for
     vinculada  desapropriao, haver dever indenizatrio, e, se no for, inexistir
     em regra esse dever, a menos que haja prejuzos para o proprietrio (a requisio
     e a servido podem ser ou no indenizveis; sendo assim, igualam-se, nesse
     aspecto, a esta ltima forma de ocupao temporria, mas se diferenciam da
     primeira, porque esta  sempre indenizvel).
IX. Limitaes Administrativas
1. Sentido
     Limitaes administrativas so determinaes de carter geral, atravs das quais
o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas
ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da funo
social.
      exemplo de obrigao positiva aos proprietrios a que impe a limpeza de
terrenos ou a que impe o parcelamento ou a edificao compulsria.[2213] Podem ser
impostas tambm obrigaes negativas:  o caso da proibio de construir alm de
determinado nmero de pavimentos, limitao conhecida como gabarito de prdios.
Limita-se ainda a propriedade por meio de obrigaes permissivas, ou seja, aquelas
em que o proprietrio tem que tolerar a ao administrativa. Exemplos: permisso de
vistorias em elevadores de edifcios e ingresso de agentes para fins de vigilncia
sanitria.[2214]
     No caso das limitaes administrativas, o Poder Pblico no pretende levar a
cabo qualquer obra ou servio pblico. Pretende, ao contrrio, condicionar as
propriedades  verdadeira funo social que delas  exigida, ainda que em detrimento
dos interesses individuais dos proprietrios. Decorrem elas do ius imperii do Estado,
que, como bem observa HELY LOPES MEIRELLES, tem o domnio eminente e
potencial sobre todos os bens de seu territrio, de forma que, mesmo sem extinguir o
direito do particular, tem o poder de adequ-lo coercitivamente aos interesses da
coletividade.[2215]
     Muitas limitaes administrativas tm sua origem em leis e atos de natureza
urbanstica. A prpria Constituio destina captulo especfico  poltica urbana (arts.
182 e 183) e contempla institutos apropriados  sua execuo. A Lei n 10.257, de
10/7/2001  o Estatuto da Cidade  instituiu diversos instrumentos que se configuram
como limitaes administrativas.  o caso, por exemplo, do parcelamento e da
edificao compulsrios, impostos a proprietrios de terrenos urbanos no edificados,
subutilizados ou no utilizados, em situao de contrariedade ao plano diretor da
cidade, hiptese que estampa obrigao de fazer (facere) (art. 5).
     Outra limitao administrativa de natureza urbanstica, tambm contemplada no
referido diploma,  o direito de preempo municipal , pelo qual se assegura ao
Municpio preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa
entre particulares, quando houver necessidade de implementao de medidas
urbansticas, como a regularizao fundiria, os programas habitacionais, a expanso
urbana, a proteo ambiental etc (art. 25). Registre-se que o exerccio desse direito
depende de lei municipal, calcada no plano diretor, que delimite as reas em que
poder incidir o direito. Ademais, o prazo de vigncia do direito no pode ser superior
a cinco anos, embora possa ser renovado a partir de um ano aps o prazo inicial de
vigncia (art. 25,  1, do Estatuto da Cidade).[2216]
     Merece destaque, ainda, a limitao referente ao estudo de impacto de
vizinhana (EIV), previsto no art. 36 do mesmo Estatuto. Este diploma confere  lei
municipal a possibilidade de definir os empreendimentos e atividades privadas ou
pblicos em rea urbana que dependero da elaborao de estudo prvio de impacto
de vizinhana para o fim de serem obtidas licenas ou autorizaes de construo,
ampliao ou funcionamento de competncia do governo municipal. Tal imposio visa
a analisar os efeitos positivos e negativos de determinados empreendimentos sobre a
qualidade de vida da populao local, bem como a analisar aspectos de poltica
urbana, como o uso e ocupao do solo, o adensamento populacional, a demanda de
equipamentos urbanos, o fluxo de trfego, o servio de transporte e outros do gnero.
Cuida-se aqui de limitao que impe obrigao de suportar (pati) a determinados
proprietrios, para o fim de ser preservada a ordem urbanstica da cidade.
     Todos esses novos instrumentos urbansticos constituem novas formas de
limitaes administrativas, e em relao a eles importa notar o que espelha realmente o
ncleo das limitaes: a interveno do Poder Pblico na propriedade privada.[2217]
2. Natureza Jurdica
     H alguns aspectos que devem ser analisados a respeito da natureza das
limitaes administrativas.
     O primeiro deles diz respeito  natureza dos atos que impem as obrigaes. A
manifestao volitiva do Poder Pblico no sentido das limitaes pode ser
consubstanciada por leis ou por atos administrativos normativos. Sero eles sempre
gerais, porque, contrariamente ao que ocorre com as formas interventivas anteriores,
as limitaes no se destinam a imveis especficos, mas a um grupamento de
propriedades em que  dispensvel a identificao. H, pois, indeterminabilidade
acerca do universo de destinatrios e de propriedades atingidas pelas limitaes.
     Outro aspecto relevante para a anlise do tema consiste na distino que alguns
doutrinadores fazem sobre limitao e restrio do direito. A restrio refere-se ao
exerccio em si das faculdades inerentes ao contedo do direito; a limitao, ao revs,
j integra o contedo do direito, ou, em outras palavras, o prprio direito de
propriedade tem sua dimenso jurdica condicionada pelas vrias limitaes impostas
no ordenamento jurdico. Assim, o contedo do direito j teria redues relativas s
limitaes administrativas, aos direitos de vizinhana etc.[2218]
     Portanto, se quisermos caracterizar a natureza jurdica das limitaes, poderamos
dizer que se trata de atos legislativos ou administrativos de carter geral, que do o
contorno do prprio direito de propriedade.  nesse sentido que os autores as colocam
entre as formas de interveno do Estado na propriedade.
3. Fundamentos
      O fundamento bsico das limitaes administrativas no difere em ltima anlise
do que d escora s demais formas interventivas. A propriedade deve atender a sua
funo social, dando prevalncia ao interesse pblico sobre os interesses particulares.
 de invocar-se novamente os arts. 5, XXIII, e 170, III, da CF.
      Em relao, porm, s limitaes administrativas,  de toda a oportunidade
invocar outro fundamento, normalmente apontado pelos estudiosos: o exerccio do
poder de polcia. De fato, o poder de polcia encerra exatamente a prtica de atos
administrativos que restringem e condicionam a liberdade e a propriedade, com vistas
ao interesse coletivo.
      Resulta da, como bem observa MARIA SYLVIA DI PIETRO, que aos
proprietrios no cabe qualquer medida administrativa ou judicial visando a impedir a
imposio das limitaes sobre as propriedades.[2219] Acrescente-se que as
limitaes ou estaro estampadas na prpria lei, ou em atos normativos fundados em
lei. Implicam, pois, o exerccio do poder estatal para assegurar o bem-estar comum.
       importante distinguir, a respeito do tema em foco, que tais aes administrativas
encontram fundamento mais remoto na denominada supremacia geral (ou sujeio
geral), retratada no poder de soberania estatal. De forma mais prxima, o fundamento
repousa      na supremacia especial         (ou sujeio especial), esta direcionada
especificamente a propriedades determinadas.[2220]
4. Indenizao
     Sendo imposies de ordem geral, as limitaes administrativas no rendem
ensejo  indenizao em favor dos proprietrios.[2221]
     As normas genricas, obviamente, no visam a uma determinada restrio nesta ou
naquela propriedade, abrangem quantidade indeterminada de propriedades. Desse
modo, podem contrariar interesses dos proprietrios, mas nunca direitos subjetivos.
Por outro lado, no h prejuzos individualizados, mas sacrifcios gerais a que se
devem obrigar os membros da coletividade em favor desta.
      mister salientar, por fim, que inexiste causa jurdica para qualquer tipo de
indenizao a ser paga pelo Poder Pblico. No incide, por conseguinte, a
responsabilidade civil do Estado geradora do dever indenizatrio, a no ser que, a
pretexto de impor limitaes gerais, o Estado cause prejuzo a determinados
proprietrios em virtude de conduta administrativa. A sim, haver vcio na conduta e
ao Estado ser imputada a devida responsabilidade, na forma do que dispe o art. 37, 
6, da Constituio Federal.
      Costuma-se confundir dois institutos que tm diferentes efeitos quanto 
indenizabilidade: o alinhamento e o recuo obrigatrio de construo. O alinhamento
 a linha limtrofe entre a propriedade privada e o domnio pblico urbano, sobretudo
no que diz respeito, usualmente, aos bens de uso comum do povo, como ruas, estradas,
avenidas. Se o Poder Pblico altera o alinhamento, reduzindo a rea da propriedade
privada, tem o dever de indenizar os proprietrios prejudicados pelo novo traado. O
recuo de construo, porm,  limitao administrativa genrica, pela qual o Poder
Pblico no concede licena para novas edificaes em certo trecho da propriedade.
Aqui a propriedade continua sob o domnio normal do proprietrio, de modo que
nenhuma indenizao lhe ser devida pela imposio urbanstica. Em suma, o
alinhamento rende ensejo  perda da propriedade e, consequentemente,  indenizao,
ao passo que o recuo impe exclusivamente uma limitao de uso, no sendo devida
qualquer indenizao.[2222]
5. Caractersticas
     Vejamos, pois, as caractersticas das limitaes administrativas e, mais uma vez,
o confronto com as anteriores formas interventivas:

    1) so atos legislativos ou administrativos de carter geral (todas as demais
    formas interventivas so atos singulares, com indivduos determinados);
    2) tm carter de definitividade (igual ao das servides, mas diverso da natureza
    da requisio e da ocupao temporria);
    3) o motivo das limitaes administrativas  constitudo pelos interesses pblicos
    abstratos (nas demais formas interventivas, o motivo  sempre a execuo de
    obras e servios pblicos especficos);
    4) ausncia de indenizabilidade (nas outras formas, pode ocorrer indenizao
    quando h prejuzo para o proprietrio).
X. Tombamento
1. Sentido
    Tombamento  a forma de interveno na propriedade pela qual o Poder Pblico
procura proteger o patrimnio cultural brasileiro.[2223]
    Quando o Estado intervm na propriedade privada para proteger o patrimnio
cultural, pretende preservar a memria nacional.  o aspecto histrico de um pas,
como por todos reconhecido, que faz parte da prpria cultura do povo e representa a
fonte sociolgica de identificao dos vrios fenmenos sociais, polticos e
econmicos existentes na atualidade.
     Assim, o proprietrio no pode, em nome de interesses egosticos, usar e fruir
livremente seus bens se estes traduzem interesse pblico por atrelados a fatores de
ordem histrica, artstica, cultural, cientfica, turstica e paisagstica. So esses bens
que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo
Poder Pblico, que, para esse fim, impe algumas restries quanto a seu uso pelo
proprietrio.
      bem variada a gama de exemplos de bens tombados. Os bens mais comumente
tombados, entretanto, so os imveis que retratam a arquitetura de pocas passadas em
nossa histria, dos quais podem os estudiosos e pesquisadores extrair vrios meios de
conhecimento do passado e desenvolver outros estudos com vistas a disseminar a
cultura do pas.  comum, ainda, o tombamento de bairros ou at mesmo cidades,
quando retratam aspectos culturais do passado.
     O vocbulo tombamento  de origem antiga e provm do verbo tombar, que no
Direito portugus tem o sentido de inventariar, registrar ou inscrever bens. O
inventrio dos bens era feito no Livro do Tombo , o qual assim se denominava porque
guardado na Torre do Tombo. Neste local ficam depositados os arquivos de
Portugal.[2224] Por extenso semntica, o termo passou a representar todo registro
indicativo de bens sob a proteo especial do Poder Pblico.
2. Fonte Normativa
      A proteo dos bens de interesse cultural se inicia pela Constituio, que impe
ao Estado o dever de garantir a todos o exerccio dos direitos culturais e o acesso s
fontes da cultura nacional. Por outro lado, nela se define o patrimnio cultural
brasileiro, composto de bens materiais e imateriais necessrios  exata compreenso
dos vrios aspectos ligados aos grupos formadores da sociedade brasileira.[2225]
       evidente que, para esse fim, a Constituio teria que prever os meios, e o fez no
art. 216,  1, que tem os seguintes dizeres:

          "O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
     proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
     vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento
     e preservao".

     Verifica-se, portanto, que o tombamento  uma das vrias formas de proteo do
patrimnio cultural brasileiro.
     O diploma infraconstitucional regulador do tombamento  o Decreto-lei n 25, de
30/11/1937, que, sem embargo de desatualizado em alguns pontos, contm ainda as
regras bsicas e a fisionomia jurdica do instituto do tombamento, inclusive quanto ao
registro dos bens tombados.[2226] Note-se, porm, que esse Decreto-lei apenas traa
as regras gerais aplicveis ao fato jurdico-administrativo do tombamento. Mas este se
consumar, como adiante veremos, atravs de atos administrativos especficos
destinados a propriedades determinadas.
3. Fundamento
      Como toda forma de interveno na propriedade, o tombamento, de igual maneira,
tem por fundamento a necessidade de adequar o domnio privado s necessidades de
interesse pblico. Mais uma vez se pode encontrar de modo notrio o princpio de que
o interesse pblico deve prevalecer sobre os interesses dos particulares.
       por esse motivo que, ainda em relao ao presente instituto, podem ser
invocados os arts. 5, XXIII, e 170, III, da CF, os quais, como j visto, garantem o
direito de propriedade desde que esta atenda  funo social.
      Sem dvida que a defesa do patrimnio cultural  matria de interesse geral da
coletividade. Para que a propriedade privada atenda a essa funo social, necessrio
se torna que os proprietrios se sujeitem a algumas normas restritivas concernentes ao
uso de seus bens, impostas pelo Poder Pblico. Sob essa proteo, a propriedade
estar cumprindo o papel para o qual a destinou a Constituio.
      Desse modo, podemos considerar que o tombamento  fundado na necessidade de
adequao da propriedade  correspondente funo social. E a funo social, na
hiptese,  estampada pela necessidade de proteo ao patrimnio cultural, histrico,
artstico etc.
      Bem a propsito, alis, foi promulgada a Emenda Constitucional n 48, de
10.08.2005, que, acrescentando o  3 ao art. 215 da CF, previu que lei venha a
estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, com o objetivo de
fomentar o desenvolvimento cultural do Pas e a integrao de aes do Poder Pblico
para a defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro, produo, promoo e
difuso de bens culturais e outras aes do gnero. Nota-se, destarte, o intuito de dar
cada vez mais realce aos valores culturais do Pas. E  nesse contexto que se encontra
o instituto do tombamento.
      Ultimamente, porm, tm sido tombados imveis urbanos para o fim de impedir
sua demolio e evitar novas edificaes ou edificaes em determinadas reas
urbanas, cuja demanda de servios pblicos e equipamentos urbanos seja incompatvel
com a oferta possvel no local. Com tal objetivo, certas zonas urbanas tm sido
qualificadas como "reas de proteo ao ambiente cultural", e nelas se indicam os
imveis sujeitos quelas limitaes.  o que tem ocorrido, por exemplo, no Municpio
do Rio de Janeiro.
      H nesses atos notrio desvio de perspectiva. So eles flagrantemente ilegais e
nenhuma relao tm com o real motivo do tombamento. O fundamento real deste
instituto  a preservao do patrimnio pblico, mas naquelas reas no h qualquer
ambiente cultural a ser preservado. O que se pretende, com efeito,  instituir limitaes
administrativas urbansticas, cujo fundamento, inteiramente diverso, consiste na
mudana de estratgia de poltica urbana e na necessidade de alterao de critrios
para edificao, tendo-se em mira a preservao da ordem urbanstica, e no da ordem
cultural, como parece insinuar. Se a Administrao quer alterar critrios de edificao,
como gabaritos, natureza e objetivos de prdios, pode faz-lo por instrumentos
urbansticos, mas no por meio de tombamento.
     Por outro lado, importa anotar que os institutos so tambm diversos quanto aos
destinatrios: enquanto o tombamento  ato de limitao individual, e isso porque
depende da anlise de cada bem a ser tombado, as limitaes urbansticas
administrativas, como foi visto, so atos gerais e impessoais e, por conseguinte,
incidem sobre coletividades indeterminadas. Na verdade, adotou-se um instituto com
os efeitos de outro.
     O que se nota, na verdade,  uma conduta dissimulada do governo municipal,
aplicando indevidamente o tombamento, que, como regra, no enseja indenizao ao
proprietrio, em lugar de estabelecer limitaes urbansticas individuais, como, por
exemplo, a proibio de demolir o imvel ou a supresso do contedo econmico da
propriedade, em que o proprietrio, sacrificado em seu direito, faz jus  indenizao
devida pelo Municpio. Como sucede costumeiramente em outras hipteses, tal conduta
atende mais a apelos de ordem poltica que  observncia da ordem jurdica e ao
interesse pblico que deve prelevar na matria.[2227]
4. Objeto
     O tombamento incide sobre bens mveis e imveis. Esse objeto consta do art. 1
do Decreto-lei n 25/37, que, ao definir patrimnio histrico e artstico nacional,
considera-o composto de bens mveis e imveis existentes no pas.
     Deve consignar-se, porm, que os bens suscetveis de tombamento so aqueles
que traduzem aspectos de relevncia para a noo de patrimnio cultural brasileiro.
Como diz a Lei do Tombamento, so os bens do patrimnio histrico e artstico. Desse
modo, correta  a observao de HELY LOPES MEIRELLES de que  equivocado o
tombamento de florestas, reservas naturais e parques ecolgicos. Logicamente que tais
bens so suscetveis de proteo pelo Poder Pblico, mas no  o instituto do
tombamento o adequado a tal desiderato.[2228]
5. Natureza Jurdica
     Varia bastante o enfoque dado pelos autores  natureza jurdica do tombamento.
Para alguns, trata-se de servido administrativa.[2229] Outros sustentam que o bem
tombado  um bem de interesse pblico.[2230] Defende-se tambm a natureza de
limitao administrativa.[2231]
     No concordamos com a posio segundo a qual se trata de servido
administrativa. Por mais de uma razo. Primeiramente, o tombamento no  um direito
real, como o  a servido; depois, inexistem as figuras do dominante e do serviente,
intrnsecas  servido administrativa. De outro lado, classificar o tombamento como
bem de interesse pblico nos parece uma ideia vaga, que no chega a caracterizar esse
tipo de interveno. Limitao administrativa tambm  natureza inadequada: enquanto
a limitao se reveste de carter geral, o tombamento tem carter especfico, ou seja,
incide apenas sobre determinados bens, discriminados no competente ato.
      Mesmo quando o tombamento abrange uma determinada rea, um bairro ou at
uma cidade, os imveis tombados so apenas aqueles inseridos no local mencionado
pelo ato. Dizer-se que todos os imveis de uma rua esto tombados significa que cada
um deles, especificamente, sofre a restrio. Por isso  que difere das limitaes
administrativas, que se caracterizam pelo fato de ser dispensvel e irrelevante a
determinabilidade dos bens que sofreram a interveno estatal. A nosso ver, 
equivocada a ideia de que o tombamento possa ser geral quando o local se constitui de
vrias propriedades.[2232] E por mais de uma razo: a uma, porque a legislao exige
a notificao do proprietrio, individualmente considerado; a duas, porque em
determinado local pode j ter sido feita nova construo, sem qualquer conotao
cultural ou histrica; a trs, porque, a no ser assim, o Poder Pblico estaria
vulnerando, flagrantemente e por via transversa, a garantia constitucional da
propriedade.[2233]
      Temos para ns que o tombamento no  nem servido nem limitao
administrativa. Trata-se realmente de instrumento especial de interveno restritiva
do Estado na propriedade privada, com fisionomia prpria e inconfundvel com as
demais formas de interveno. Alm disso, tem natureza concreta e especfica, razo
por que, diversamente das limitaes administrativas, se configura como uma restrio
ao uso da propriedade. Podemos, pois, concluir que a natureza jurdica do tombamento
 a de se qualificar como meio de interveno do Estado consistente na restrio do
uso de propriedades determinadas.[2234]
      Tambm em relao  natureza do ato,  cabvel o estudo a respeito de ser ele
vinculado ou discricionrio. A despeito de haver controvrsia entre os autores, que se
colocam de um lado ou de outro, quanto  natureza do ato, entendemos que  preciso
fazer uma distino quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento h de
ter por pressuposto a defesa do patrimnio cultural, o ato  vinculado, o que significa
que o autor do ato no pode pratic-lo apresentando motivo diverso. Est, pois,
vinculado a essa razo. Todavia, no que concerne  valorao da qualificao do bem
como de natureza histrica, artstica etc. e da necessidade de sua proteo, o ato 
discricionrio, visto que essa avaliao  privativa da Administrao.
      Cabvel , da mesma forma, a observao de que o tombamento constitui um ato
administrativo, devendo-se, por via de consequncia, exigir que contenha todos os
elementos necessrios para conferir-lhe carga de legalidade. No nos parece, assim,
que se trate de procedimento administrativo, como supem alguns estudiosos,
fundados em que no se realiza num s ato, mas numa sucesso de atos.[2235] Na
realidade, o tombamento  efetivamente um ato s, um ato administrativo nico. O que
ocorre  que semelhante ato resulta necessariamente de procedimento administrativo e
corresponde ao desfecho de toda a sua tramitao. Isso significa to-somente que o ato
no pode ser praticado numa s ao, mas, ao revs, reclama todo um conjunto de
formalidades prvias. No se confunde, portanto, o procedimento que culminou no ato
de tombamento com o ato de tombamento em si.
6. Espcies
     As espcies de tombamento podem ser agrupadas levando-se em considerao a
manifestao da vontade ou a eficcia do ato.
     No que se refere ao primeiro aspecto, o tombamento pode ser voluntrio ou
compulsrio. V  oluntrio  aquele em que o proprietrio consente no tombamento, seja
atravs de pedido que ele mesmo formula ao Poder Pblico, seja quando concorda com
a notificao que lhe  dirigida no sentido da inscrio do bem. O tombamento 
compulsrio quando o Poder Pblico inscreve o bem como tombado, apesar da
resistncia e do inconformismo do proprietrio.[2236]
     Quanto  eficcia do ato, pode ser provisrio ou definitivo.  provisrio
enquanto est em curso o processo administrativo instaurado pela notificao, e
definitivo quando, aps concludo o processo, o Poder Pblico procede  inscrio do
bem no Livro do Tombo.
     Sobre a provisoriedade do tombamento, o STJ j proferiu deciso considerando
que o tombamento provisrio no  fase procedimental, mas sim medida assecuratria
de preservao do bem at a concluso dos pareceres e a inscrio no livro
respectivo.[2237] Parece-nos, contudo, que tal concluso no se coaduna com o texto
legal. Dispe o art. 10 do Dec.-lei n 25/37 que o tombamento "ser considerado
provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela
notificao ou concludo pela inscrio dos bens". Segue-se, por conseguinte, que, a
despeito de poder tambm revestir-se de carter preventivo, o tombamento provisrio
encerra, na realidade, fase do processo, porquanto decretado antes do ato final do
tombamento definitivo.
     Autorizada doutrina admite, ainda, a classificao do tombamento em individual,
quando atinge um bem determinado, e geral, quando alcana "todos os bens situados
em um bairro ou uma cidade".[2238] Ousamos dissentir dessa classificao. O
tombamento, segundo nos parece, tem sempre carter individual, vale dizer, os efeitos
do ato alcanam diretamente apenas a esfera jurdica do proprietrio de determinado
bem. O dito tombamento geral seria ato limitativo de natureza genrica e abstrata
incongruente com a natureza do instituto. Quando vrias edificaes de um bairro ou
uma cidade so alvo de tombamento, tal ocorre porque foi considerada cada uma delas
per se como suscetvel de proteo histrica ou cultural. A abrangncia do ato, nesse
caso, atinge vrias edificaes to-somente pela circunstncia de serem elas contguas
ao momento em que se criou a proteo. Mas, por suposio, se um dos imveis dentro
do agrupamento no mais tiver a peculiaridade histrica que reveste os demais (em
virtude, por exemplo, de demolio da construo anterior e de nova construo
ocorridas antes do momento em que se diligencia a proteo), tal imvel no poder
ser tombado, porquanto lhe faltar o pressuposto que gerou a proteo dos demais e
seu consequente tombamento.
7. Instituio
      Todo tombamento deriva de manifestao expressa da vontade do Poder Pblico.
E deriva porque  a este que incumbem a proteo do patrimnio cultural brasileiro e a
interveno na propriedade privada para o fim de garantir a prevalncia do interesse
pblico.
      A questo que se pe, contudo,  a de saber qual o tipo de ato pelo qual o Poder
Pblico decreta o tombamento. Parte da doutrina tem o entendimento de que a
instituio tanto pode ser fixada por ato administrativo como por lei. Por essa corrente
de pensamento, tanto  competncia do Executivo como do Legislativo a instituio
interventiva.[2239]
      Essa, porm, no parece ser a melhor doutrina, apesar dos ilustres juristas que a
defendem. O tombamento  ato tipicamente administrativo, atravs do qual o Poder
Pblico, depois de concluir formalmente no sentido de que o bem integra o patrimnio
pblico nacional, intervm na propriedade para proteg-lo de mutilaes e destruies.
Trata-se de atividade administrativa, e no legislativa. Alm do mais, o tombamento s
 definido aps processo administrativo no qual, frequentemente, h conflito de
interesses entre o Estado e o particular. Resulta da que o ato de tombamento  passvel
de exame quanto  legalidade de seus vrios elementos, como o motivo, a finalidade, a
forma etc. Ora, a lei que decreta um tombamento no pressupe qualquer procedimento
prvio, de modo que fica trancada para o proprietrio qualquer possibilidade de
controle desse ato, o que seria absurdo mesmo diante da circunstncia de ser a lei,
nesse caso, qualificada como lei de efeitos concretos, ou seja, a lei que, embora tenha
a forma de lei, representa materialmente um mero ato administrativo.
      Ao Legislativo compete, isto sim, estabelecer regras gerais para que o
administrador intervenha na propriedade privada para fins de proteo do bem por
traduzir interesse histrico ou artstico. Nesse aspecto, alis, a Constituio estabelece
competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal para legislar
sobre a proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico
(art. 24, VII, CF). No se exclui, nesse caso, a competncia tambm do Municpio, pois
que o art. 30, IX, da CF lhe d competncia para "promover a proteo do patrimnio
histrico-cultural local, observadas a legislao e a ao fiscalizadora federal e
estadual". Essa competncia, entretanto,  fixada para o fim da edio de regras
gerais, abstratas e impessoais sobre a interveno na propriedade para a proteo
desse patrimnio. Bem diversa, porm,  a competncia para concluir que a hiptese 
realmente a de tombamento, competncia tpica do Executivo.
      Desse modo, parece-nos que a instituio do tombamento deve ser formalizada
por ato administrativo tpico praticado pelo Poder Executivo.[2240] O STF j teve a
oportunidade de enfrentar o tema, tendo a maioria votado no sentido de que o
tombamento  da competncia do Executivo e, por isso, h de ser materializado por ato
administrativo.[2241] Por exceo,  possvel que o intuito protetivo se origine da
prpria Constituio, e em tal situao o tombamento ser institudo pela prpria
norma constitucional.[2242]
      A competncia para legislar sobre tombamento  concorrente de todas as pessoas
federativas. Apesar da omisso dos Municpios no art. 24, da CF, o inciso VII desse
dispositivo, que alude  competncia para legislar sobre patrimnio histrico e
cultural, deve ser interpretado em conjugao com o art. 30, I e II, da CF, de modo a
considerar-se vlida a legislao municipal. Nesse sentido, decidiu o TJ-MG.[2243]
      Quanto aos bens pblicos, entendemos que, por interpretao analgica ao art. 2,
 2, do Decr.-lei n 3.365/41, que regula as desapropriaes, a Unio pode tombar
bens estaduais, distritais e municipais, e os Estados podem faz-lo em relao aos bens
do Municpio. Entretanto, em observncia tambm  natureza dos interesses tutelados
pelos entes federativos das diversas esferas, parece-nos no possam as entidades
menores instituir, manu militari, tombamento sobre bens pertencentes aos entes
maiores, isto , o Municpio no pode faz-lo sobre bens estaduais e federais, nem os
Estados sobre bens da Unio. Nestes casos, a entidade menor interessada deve obter
autorizao do ente pblico maior a quem pertencer o bem a ser tombado; s assim nos
parece compatvel a interpretao do art. 23, III, da CF, que confere a todas as pessoas
federativas competncia comum para proteger bens de valor histrico, artstico e
cultural.[2244]
      O art. 5 do Decr.-lei n 25/37 no regulou a hiptese acima. Limitou-se a
enunciar que o tombamento dos bens pertencentes  Unio, aos Estados e aos
Municpios se processa de ofcio por ordem do servio de patrimnio histrico
federal, devendo, contudo, notificar-se o ente federativo para que o ato produza seus
regulares efeitos. Portanto, trata apenas da hiptese em que a instituio do
tombamento  oriundo da Unio. Ainda assim, porm, para que se harmonize o
dispositivo com os preceitos da vigente Constituio relacionados  autonomia dos
entes federativos, deve exigir-se que a notificao renda ensejo a que o ente
interessado possa questionar ou rechaar a inteno de o governo federal tombar o bem
que lhe pertence. Aplica-se, pois,  hiptese o princpio do contraditrio e da ampla
defesa, tendo em vista que, com a oposio da entidade interessada, o processo torna-
se litigioso (art. 5, LV, CF).
7.1. Desfazimento
     Embora no seja comum,  possvel que, depois do tombamento, o Poder Pblico,
de ofcio ou em razo de solicitao do proprietrio ou de outro interessado, julgue ter
desaparecido o fundamento que deu suporte ao ato. Reconhecida a ausncia do
fundamento, desaparece o motivo para a restrio ao uso da propriedade. Ocorrendo
semelhante hiptese, o efeito h de ser o de desfazimento do ato, promovendo-se o
cancelamento do ato de inscrio, fato tambm denominado por alguns de
destombamento.
      Note-se, porm, que o cancelamento no resulta de avaliao discricionria da
Administrao; ao revs, est ela vinculada s razes que fizeram desaparecer o
fundamento anterior. Assim, se o bem tombado continua a merecer proteo, no pode
a Administrao agir a seu exclusivo arbtrio e proceder ao destombamento, porque,
assim agindo, sua conduta seria ofensiva aos mandamentos constitucionais que impem
(e no facultam) a tutela dos rgos pblicos.
      Alguns doutrinadores admitem tambm o desfazimento pelo cancelamento
resultante de avaliao discricionria da autoridade competente.[2245] Entendemos de
duvidosa legitimidade deciso administrativa de tal natureza. A uma, porque, se o
tombamento tem pressupostos especficos para sua efetivao, no se poder ter mais
de uma soluo dentre alternativas possveis: ou esto presentes tais pressupostos, e o
ato de tombamento deve ser produzido, ou estaro ausentes, e nesse caso, desaparecido
o interesse pblico, no h como subsistir o tombamento, nem as restries que dele
emanam, pois que isso provocaria violao ao direito de propriedade. A duas, porque
no h no Decreto-lei n 25/37 qualquer autorizao no sentido de que o administrador
possa atuar discricionariamente na referida hiptese; alis, ainda que houvesse,
dificilmente se poderia considerar o dispositivo recepcionado pelo quadro
constitucional que atualmente rege a matria.
8. Processo Administrativo
     O ato de tombamento  o ato final do processo administrativo que a lei exige para
o fim de apurar corretamente os aspectos que conduzem  necessidade de interveno
na propriedade para a proteo do bem tombado.
     O processo no tem um rito predefinido, podendo sua tramitao e os atos que o
compem variar conforme a espcie do tombamento. H, porm, alguns atos que devem
integr-lo necessariamente. Um deles  o parecer do rgo tcnico cultural.[2246]
Outro  a notificao ao proprietrio. Este, por sua vez, se manifesta anuindo no
tombamento ou impugnando a inteno de decret-lo. O Conselho Consultivo da pessoa
incumbida do tombamento, aps as manifestaes dos tcnicos e do proprietrio,
define o processo, podendo anul-lo, se houver ilegalidade; rejeitar a proposta do
rgo tcnico; ou homolog-la, se necessrio o tombamento. Este se torna definitivo
com a inscrio no respectivo Livro do Tombo.
     O que  importante neste passo assinalar  a absoluta necessidade de ser
observado o princpio fundamental do devido processo legal (due process of law), no
qual se assegure ao proprietrio o direito ao contraditrio e  ampla defesa, incluindo
os meios de prova que visem a demonstrar a inexistncia de relao entre o bem a ser
tombado e a proteo ao patrimnio cultural. Aplica-se, pois, a norma do art. 5, LV,
da CF.
     Anote-se, por fim, que ao proprietrio do bem tombado  conferido o direito de
recorrer contra o ato de tombamento. O recurso  dirigido ao Presidente da Repblica,
que, atendendo a razes de interesse pblico, pode cancelar o tombamento.[2247]
9. Efeitos
      Do ato de tombamento resultam alguns efeitos de grande importncia no que toca
ao uso e  alienao do bem tombado.
      Como o tombamento importa restrio ao uso da propriedade privada, deve esse
fato ser levado a registro no Ofcio de Registro de Imveis respectivo, sendo
averbado ao lado da transcrio do imvel.[2248] Se o bem for alienado, o adquirente
tem a obrigao de levar ao Registro de Imveis a escritura pblica, ou o termo de
contrato, se for o caso, tendo o prazo de trinta dias para faz-lo sob pena de multa
correspondente a dez por cento do valor do negcio jurdico, bem como para
comunicar a transferncia ao rgo pblico cultural competente.
      A Lei n 6.015/73, que regula os registros pblicos, no menciona o tombamento
dentre os diversos fatos jurdicos passveis de averbao no Registro Geral de Imveis
(art. 167, II). Ainda assim, todavia, a averbao  exigvel, porque o DL 25  lex
specialis em relao  lei dos registros pblicos, no tendo sido, por isso mesmo,
revogada por esta (art. 2,  2, do Dec.-lei n 4.657/42  Lei de Introduo ao Cdigo
Civil).[2249]
       vedado ao proprietrio, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir,
demolir ou mutilar o bem tombado. Da mesma forma, somente lhe  autorizado reparar,
pintar ou restaurar o bem com prvia autorizao especial do Poder Pblico.[2250]
      Compete ao proprietrio o dever de conservar o bem tombado para mant-lo
dentro de suas caractersticas culturais. Mas, se no dispuser de recursos para
proceder a obras de conservao e reparao, deve necessariamente comunicar o fato
ao rgo que decretou o tombamento, o qual mandar execut-las a suas expensas.
Independentemente dessa comunicao, no entanto, tem o Estado, em caso de urgncia,
o poder de tomar a iniciativa de providenciar as obras de conservao.
      H restries tambm para a vizinhana do prdio tombado. Sem que haja
autorizao do rgo competente,  vedado fazer qualquer construo que impea ou
reduza a visibilidade em relao ao prdio sob proteo, bem como nela colocar
cartazes ou anncios. Se tal ocorrer, poder ser determinada a destruio da obra ou a
retirada do cartaz ou anncio, podendo, inclusive, ser aplicada multa pela infrao
cometida.
      Importante tambm  o direito de preferncia estabelecido na lei. O proprietrio,
antes de alienar o bem tombado, deve notificar a Unio, o Estado e o Municpio onde
se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferncia. A oferta a
esses entes pblicos deve ser feita pelo preo que o proprietrio pretende obter na
alienao. Caso inobservado o direito de preferncia, a lei comina de nulidade o
negcio translativo e autoriza os entes pblicos a sequestrarem o bem e a impor ao
proprietrio e ao adquirente a multa de vinte por cento do valor do contrato.[2251]
      Por fim, a condio de ser tombado o bem no impede o proprietrio de grav-lo
livremente atravs de penhor, anticrese ou hipoteca.
      Cabe tecer breve comentrio sobre o aspecto da indenizabilidade. O tombamento,
por significar uma restrio administrativa que apenas obriga o proprietrio a manter o
bem tombado dentro de suas caractersticas para a proteo do patrimnio cultural, no
gera qualquer dever indenizatrio para o Poder Pblico, e isso porque nenhum prejuzo
patrimonial  causado ao dono do bem. Somente se o proprietrio comprovar que o ato
de tombamento lhe causou prejuzo, o que no  a regra,  que far jus 
indenizao.[2252]
      H, contudo, quem entenda que o s fato do tombamento geraria sempre o direito
indenizatrio.[2253] No abonamos esse entendimento, porquanto nem h amparo
constitucional ou legal para tal concluso, nem h, como regra, prejuzo decorrente do
ato, que retrata mera restrio ao uso da propriedade. Alm disso,  preciso considerar
que, dependendo da singularidade da situao, pode o ato de tombamento gerar
vantagens decorrentes da valorizao do bem, especialmente bem imvel, e no
prejuzo, para o proprietrio.  o caso, por exemplo, de tombamento de edificaes em
avenida central da cidade, utilizadas por lojas comerciais de diversos ramos; o
tombamento, nesse caso, alia-se ao aspecto turstico, ensejando a atrao de maior
nmero de consumidores.
      De qualquer modo, se houver comprovao efetiva de prejuzo, o proprietrio
dever formular seu pedido indenizatrio no prazo de cinco anos, pena de sujeitar-se 
prescrio de sua pretenso, contando-se o prazo a partir do ato que efetivou o
tombamento.[2254]
       oportuno, neste passo, ressalvar a hiptese em que, sob a denominao de
tombamento, o Estado realmente interdita o uso do bem pelo proprietrio. Nesse caso 
at imprprio falar-se em tombamento; o certo ser considerar-se hiptese de servido
administrativa ou de desapropriao, conforme o caso, passando o proprietrio ento a
ter direito  indenizao pelos prejuzos causados pelo uso, ou pela prpria perda da
propriedade, no todo ou em parte.
10. Controle
     Como todo ato administrativo, o ato de tombamento tambm se sujeita a controle.
     Primeiramente,  possvel o controle administrativo, exercido pelo presidente da
entidade pblica cultural ou, como visto, pelo Presidente da Repblica. O controle
aqui pode ser de legalidade ou de convenincia. Ser de legalidade quando se
vislumbrar vcio relativo aos requisitos de validade do ato, como a competncia, a
forma, a finalidade. De convenincia (ou de mrito) quando, por razes de interesse
pblico aferveis apenas pela Administrao, for rejeitada a proposta de tombamento
ou for cancelado o prprio ato de tombamento.
      Possvel ser, da mesma forma, o controle judicial. Este, no entanto, dever
cingir-se  apreciao de questes concernentes  legalidade do ato. Se houver vcio
no procedimento administrativo previsto na lei, o ato em que culminar o processo
estar contaminado de vcio de legalidade quanto  formalizao exigida para a sua
validade. O mesmo se dar se houver desvio de finalidade, ou seja, se o administrador
usar o tombamento como simulacro de perseguio pessoal.
      Quanto ao motivo do ato, repetimos,  importante distinguir os ngulos de que se
reveste. Se o proprietrio provar que no existe qualquer fator que implique a
necessidade da interveno protetiva do Estado, o ato estar eivado de vcio e poder
ser invalidado na via judicial.
      No cabe, porm, nessa via discutir os aspectos administrativos que conduzem 
valorao do sentido cultural do bem e  necessidade de sua proteo. Essa parte do
ato  insindicvel pelo Judicirio. A insindicabilidade, porm, s ser aceitvel se, na
valorao dos aspectos a serem protegidos, houver elementos concretos que conduzam
 necessidade do tombamento. Se vrios rgos tcnicos julgam que o bem merece
proteo porque tem importncia histrica, a avaliao desta tem aspectos tpicos da
Administrao, no cabendo ao juiz entender de forma contrria, salvo se houver prova
peremptria em sentido contrrio. Inexistentes, contudo, elementos concretos para o
tombamento,  vedado ao Estado tombar o bem e, por conseguinte, o ato estar sujeito
a controle de legalidade no Judicirio.
      Em hiptese ocorrida no Rio de Janeiro, o Municpio efetuou tombamento sem
qualquer apoio nos pressupostos constitucionais, praticando flagrante arbitrariedade.
Para enfrentar e corrigir esse abuso de poder, o TJ-RJ acentuou a necessidade de
vinculao do tombamento a atos e fatos memorveis reais da histria, decidindo:

          " inconsistente decreto de tombamento que se mostra ausente de
     metodologia cientfica a fundamentar o ato, de acordo com a prova tcnica
     realizada, demonstrando que as pequenas casas que formam a vila tombada,
     sobre serem de nfimo valor pecunirio, no apresentam qualquer linhagem
     histrica ou arquitetnica que justifique a limitao imposta ao direito de
     propriedade, consistindo o tombamento, na verdade, em arbitrariedade a
     consubstanciar abuso de poder, impondo-se sua anulao".[2255]

     No aresto, salientou acertadamente o ilustre Relator que, nesse tipo de controle,
"a interveno do Judicirio, para dirimir controvrsia entre o particular e o Poder
Pblico Municipal, no pode ser considerada em quebra do princpio da harmonia e
independncia dos poderes e, muito menos, em subtrao da competncia do
Executivo e do Legislativo". De fato, como a questo versou sobre os motivos do
tombamento, que s podem ser tidos como legtimos se compatveis com os
pressupostos constitucionais,  perfeitamente adequado e cabvel o controle judicial.
      bem verdade que a discusso envolvendo os pressupostos do tombamento nem
sempre  pacfica. Em ao movida contra Municpio do Rio de Janeiro em virtude do
tombamento do edifcio em que se situa o tradicional Bar da Lagoa, o juiz julgou
improcedente a ao por entender presente razo histrica, mas desprezou o
fundamento de que o imvel teria estilo art dco. O Tribunal de Justia proveu a
apelao depois de efetuar inspeo judicial no local, considerando que o tombamento
no tivera escopo de preservao do interesse cultural, mas o benefcio de
particulares, ocorrendo assim inegvel desvio de finalidade. O STJ deu provimento a
recurso especial e anulou o acrdo porque a prova realizada pelo Tribunal a quo no
poderia ser produzida ex officio e que havia sido preterido o postulado do
contraditrio, determinando o retorno do processo para ser feita prova de valor
arquitetnico do imvel.[2256] Veja-se, portanto, que nem sempre o Poder Pblico
efetua o tombamento por razes legtimas e, quando o fizer para beneficiar ou
prejudicar o proprietrio, sua conduta se revestir de flagrante desvio de finalidade.
Esses aspectos so perfeitamente suscetveis de controle judicial.
11. Outros Instrumentos Protetivos
     O tombamento no  a nica forma de proteo do patrimnio cultural.
     Em algumas ocasies,  possvel que o Poder Pblico esteja negligenciando em
seu dever inafastvel de proteger o patrimnio histrico, artstico e cientfico do pas.
Ocorrendo esse non facere por parte do Estado, a coletividade tem o direito de
acion-lo para diligenciar essa necessria proteo.
     Um dos instrumentos protetivos  o direito de petio, que corre na prpria via
                                            ,
administrativa. Calcado no art. 5, XXXIV "a", da CF, o direito de petio encerra a
possibilidade de qualquer pessoa requerer ao Poder Pblico competente a providncia
colimada pela lei e estabelecida como dever de agir. Cuida-se de garantia fundamental
do indivduo, de modo que no haver qualquer requisito prvio formal para o
exerccio desse direito.
     Outro meio de proteo, agora em via judicial,  a ao popular. Prevista no art.
5, LXXIII, da CF, a ao popular  cabvel para a anulao de atos lesivos ao
patrimnio pblico e, especificamente, ao patrimnio histrico e cultural. A ao 
regulada pela Lei n 4.717, de 29/6/1965, e depende da observncia de uma condio
especial: a legitimao ativa para a causa  privativa do cidado.
     Importante e moderno instrumento protetivo  a ao civil pblica, regulada pela
Lei n 7.347, de 24/7/1985. O grande objetivo da lei  a proteo dos interesses
coletivos e difusos da coletividade, ou seja, aqueles interesses transindividuais que
tm natureza indivisvel e que hoje so objeto de profundos estudos e debates dentro da
doutrina moderna.
     Segundo o art. 1, III, desse diploma, so protegidos pela ao civil pblica,
dentre outros direitos, os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico, podendo ser postulado pelo autor pedido condenatrio (mandamental ou
pecunirio) e constitutivo. Em relao ao patrimnio pblico, o mais comum  que as
pessoas legitimadas para a ao formulem pedido no sentido de que o Poder Pblico,
ru, faa ou deixe de fazer alguma coisa, ou, em outras palavras, seja condenado a
diligenciar para a proteo do bem ou a abster-se de conduta que vise  sua destruio
ou mutilao, isso independentemente de prvio ato de tombamento.[2257]
XI. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 668:  inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da
Emenda Constitucional 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se
destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 56: Na desapropriao para instituir servido administrativa so
devidos juros compensatrios pela limitao de uso da propriedade.
                                                            Captulo XIII -
                                                           Desapropriao
I. Introduo
     Vimos no captulo anterior o enfoque sobre o direito de propriedade na ordem
jurdica vigente, bem como os fundamentos que rendem ensejo  interveno do Estado
na propriedade. Para no repetir o que j foi analisado, fazemos remisso ao que l
expendemos sobre o tema, porque inteiramente consonante com o instituto que agora
ser estudado.
     No obstante, convm relembrar, pela importncia de que se reveste o assunto,
que o direito de propriedade tem garantia constitucional (art. 5, XXII, CF), mas a
Constituio, como que em contraponto com a garantia desse direito, exige que a
propriedade assuma a sua condio de atender  funo social (art. 5, XXIII). Sendo
assim, ao Estado ser lcito intervir na propriedade toda vez em que no esteja
cumprindo seu papel no seio social, e isso porque, com a interveno, o Estado passa a
desempenhar sua funo primordial, qual seja, a de atuar conforme os reclamos de
interesse pblico.
     Essa interveno, tornamos a frisar, pode ser categorizada em dois grupos: de um
lado, a interveno restritiva, atravs da qual o Poder Pblico retira algumas das
faculdades relativas ao domnio, embora salvaguarde a propriedade em favor do dono;
de outro, a interveno supressiva, que gera a transferncia da propriedade de seu
dono para o Estado, acarretando, por conseguinte, a perda da propriedade. J
examinamos as formas de interveno restritiva. Cabe-nos agora analisar a forma mais
drstica de interveno do Estado, ou seja, aquela que provoca a perda da
propriedade. Essa forma  a desapropriao.
     Ningum discute a complexidade de tema to delicado, como  o caso da
desapropriao. E no poderia ser diferente, tendo em vista que esse fato
administrativo retrata um dos pontos mximos do eterno conflito entre o Estado e o
particular, vale dizer, entre o interesse pblico e os interesses privados.
     Entretanto,  sempre oportuno que voltemos ao correto ensinamento de
DEBBASCH a respeito das instituies polticas e das instituies administrativas.
Estas precisam sempre de certos conceitos ideolgicos e filosficos s estabelecidos
como axiomas pelas instituies polticas.[2258] A desapropriao  uma instituio
administrativa, mas sua natureza, seus limites e seus efeitos resultam da opo poltica
traada na Constituio. Se inexistisse a ideologia poltica relativa  propriedade e 
exigncia de sua funo social, seria decerto impertinente pensar em desapropriao.
Por esse motivo, sempre  bom no perder de vista que o instituto envolve aspectos de
natureza poltica, administrativa, econmica e social, o que reclama cuidado maior
quando de seu estudo.[2259]
II. Conceito
     Desapropriao  o procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico
transfere para si a propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de
interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenizao.
     O fato de ser um procedimento de direito pblico retrata a existncia de uma
sequncia de atos e atividades do Estado e do proprietrio, desenvolvidos nas esferas
administrativa e judicial. Sobre esse procedimento, incidem normas de direito pblico,
sobretudo quanto aos aspectos que denotam a supremacia do Estado sobre o
proprietrio.[2260]
     O objetivo da desapropriao  a transferncia do bem desapropriado para o
acervo do expropriante, sendo que esse fim s pode ser alcanado se houver os
motivos mencionados no conceito, isto , a utilidade pblica ou o interesse social. E a
indenizao pela transferncia constitui a regra geral para as desapropriaes, s por
exceo se admitindo, como adiante se ver, a ausncia desse pagamento indenizatrio.
     No obstante ser clssico o instituto da desapropriao como forma de
expropriao processada pelo Estado, o vigente Cdigo Civil criou instituto de
expropriao  at agora no conhecido  em que a iniciativa cabe aos particulares.
Dispe o art. 1.228,  4, que nasce o direito  expropriao (acarretando a perda do
imvel), indenizando-se o proprietrio ao final, quando: a) a posse seja de
considervel nmero de pessoas; b) seja ela ininterrupta e de boa-f por mais de 5
anos; c) tenham os posseiros realizado obras e servios considerados pelo juiz de
relevante interesse social e econmico.  a expropriao social, assim denominada
pelo carter notoriamente coletivo de que se reveste. No se identifica com a
desapropriao clssica por ser promovida por particulares, e no pelo Estado;
tambm no se iguala ao usucapio por ser este gratuito. Contudo, em que pese o
aspecto coletivo, o instituto ser disciplinado pelo direito privado, ao passo que a
desapropriao, diversamente, continua alojada sob a gide do direito pblico.
III. Natureza Jurdica
     A natureza da desapropriao, como j antecipamos,  a de procedimento
administrativo e, quase sempre, tambm judicial. Procedimento  um conjunto de atos e
atividades, devidamente formalizados e produzidos com sequncia, com vistas a ser
alcanado determinado objetivo. No procedimento da desapropriao, tais atos se
originam no somente do Poder Pblico, mas tambm do particular proprietrio. Seja
como for,  essencial que sejam formalizados esses atos, tanto para a garantia de uma
parte quanto da outra.
     O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases. A primeira  a
administrativa, na qual o Poder Pblico declara seu interesse na desapropriao e
comea a adotar as providncias visando  transferncia do bem. s vezes, a
desapropriao se esgota nessa fase, havendo acordo com o proprietrio. Mas  raro.
O normal  prolongar-se pela outra fase, a judicial, consubstanciada atravs da ao a
ser movida pelo Estado contra o proprietrio.
IV. Pressupostos
      A desapropriao s pode ser considerada legtima se presentes estiverem os
seus pressupostos. So pressupostos da desapropriao a utilidade pblica, nesta se
incluindo a necessidade pblica, e o interesse social.
      Ocorre a utilidade pblica quando a transferncia do bem se afigura conveniente
para a Administrao. J a necessidade pblica  aquela que decorre de situaes de
emergncia, cuja soluo exija a desapropriao do bem.[2261] Embora o texto
constitucional se refira a ambas as expresses, o certo  que a noo de necessidade
pblica j est inserida na de utilidade pblica. Esta  mais abrangente que aquela, de
modo que se pode dizer que tudo que for necessrio ser fatalmente til. A recproca 
que no  verdadeira: haver desapropriaes somente teis, embora no necessrias.
Quando nos referirmos, pois,  utilidade pblica, devemos entender que os casos de
necessidade pblica estaro includos naquele conceito mais abrangente.[2262]
Exemplo de utilidade pblica: a construo de uma escola pblica ou de um centro de
assistncia social do Estado.
      O interesse social consiste naquelas hipteses em que mais se reala a funo
social da propriedade. O Poder Pblico, nesses casos, tem preponderantemente o
objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas. Exemplo mais
marcante  a reforma agrria, ou o assentamento de colonos.
      Apesar de serem dois os pressupostos expropriatrios, cabe desde logo registrar
um aspecto que nos parece importante. As expresses utilidade pblica e interesse
social espelham conceitos jurdicos indeterminados, porque despojados de preciso
que permita identific-los a priori.[2263] Em virtude desse fato, as hipteses de
utilidade pblica e as de interesse social sero ex vi legis, vale dizer, sero aquelas
que as leis respectivas considerarem como ostentando um ou outro dos pressupostos
constitucionais.
V. Fontes Normativas e Espcies
                                                              ,
      A fonte primeira da desapropriao est no art. 5, XXIV da CF. Eis os seus
termos: "A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio". Essa  a regra
fundamental para as desapropriaes em geral. Podemos, pois, denominar essa
modalidade como desapropriao comum (ou ordinria).
      Com carter regulamentar da norma constitucional, devem ser destacadas duas
leis reguladoras da desapropriao. A primeira  o Decreto-lei n 3.365, de
21/6/1941, considerado a lei geral das desapropriaes, que dispe sobre os casos de
desapropriao por utilidade pblica.[2264] A enumerao desses casos consta do art.
5, destacando-se, entre outros, os de segurana nacional e defesa do Estado;
calamidade e salubridade pblica; explorao de servios pblicos; abertura de vias e
a execuo de planos de urbanizao; proteo de monumentos histricos e artsticos;
construo de edifcios pblicos etc.
      O outro diploma regulamentador  a Lei n 4.132, de 10/9/1962, que define os
casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao. Entre as
hipteses consideradas pela lei como casos de interesse social esto, dentre outros, o
aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondncia com as
necessidades de habitao, trabalho e consumo dos centros populacionais; a
manuteno de posseiros que, em terrenos urbanos, tenham construdo residncia,
quando a posse tiver sido expressa ou tacitamente tolerada pelo proprietrio; a
instalao das culturas nas reas em cuja explorao no se obedea a plano de
zoneamento agrcola etc.
      Alm da desapropriao ordinria, contemplada no art. 5, XXIV da CF,   ,
podemos ainda catalogar mais trs espcies de desapropriao.
      A primeira delas  a que consta no art. 182,  4, III, da CF, que pode ser
denominada de desapropriao urbanstica sancionatria.[2265] Na verdade, essa
forma expropriatria  prevista como a que pode ser adotada a ttulo de penalizao ao
proprietrio do solo urbano que no atender  exigncia de promover o adequado
aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal.[2266] Neste caso, o
Poder Pblico desapropria para adequar o solo s necessidades urbansticas expressas
no plano. Todavia, a eficcia do mandamento constitucional dependia de lei federal.
Para tanto, foi editada, a ttulo de regulamentao e como diploma geral definidor dos
termos em que a desapropriao poder ser processada, conforme exigncia do
dispositivo constitucional, a Lei n 10.257, de 10/7/2001, autodenominada de Estatuto
da Cidade, cujo art. 8, com seus pargrafos, cuida do assunto. Com o advento desse
Estatuto federal, cabe a cada Municpio (e tambm ao Distrito Federal que, pelo art.
32,  1, da CF, congrega competncias estaduais e municipais [2267]), que vai figurar
como expropriante, editar sua lei municipal especfica para a rea em que se
implementaro as aes de poltica urbana, devendo ser lembrado que essa rea j
dever estar includa no plano diretor da cidade. Com a edio do referido diploma,
teceremos adiante, em tpico prprio, e como ponto de informao aos leitores
interessados, alguns comentrios sobre essa modalidade expropriatria.[2268]
      Outra espcie do instituto  prevista no art. 184 da CF, e pode ser denominada de
desapropriao rural, porque incide sobre imveis rurais para fins de reforma
agrria. Trata-se, na verdade, de modalidade especfica da desapropriao por
interesse social e tem o objetivo de permitir a perda da propriedade quando esta no
esteja cumprindo sua funo social. Esta s se considera cumprida nos casos do art.
186 da CF, de onde se infere, a contrario sensu, que fora deles a propriedade 
passvel de desapropriao. O expropriante nessa modalidade  exclusivamente a
Unio Federal, e a indenizao, da mesma forma que sucede com a modalidade
anterior, ser paga atravs de ttulos, e no em dinheiro. A disciplina bsica desse tipo
de desapropriao  que se inscreve entre os arts. 184 e 191 da CF, e supera em muito
a disciplina que vigorava anteriormente.[2269]
      guisa de esclarecimento, contudo, convm registrar que no h bice a que o
Estado-membro promova desapropriao de imvel rural por interesse social. No
pode  faz-lo para fins de reforma agrria, esta sim, reservada  Unio Federal.
Inaplicvel, portanto, o preceito do art. 184 da CF. Necessitando do imvel, o Estado
dever promover desapropriao ordinria, assinando-se-lhe a obrigao de proceder
 indenizao prvia, justa e em dinheiro.[2270]
     A disciplina constitucional sobre desapropriao rural se completa atravs de
duas leis:

     1) Lei n 8.629, de 25/2/93 (com alteraes introduzidas pela Lei n 10.279, de
     12/9/2001, e pela Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001), que dispe
     sobre vrios aspectos desse tipo de desapropriao, como o sentido da
     propriedade produtiva, a distino entre o solo e as benfeitorias para fins
     indenizatrios, a distribuio dos imveis rurais e outros da mesma natureza;
     2) Lei Complementar n 76, de 6/7/1993 (alterada pela Lei Complementar n 88,
     de 23/12/1996), que, regulamentando o art. 184,  3, da CF, dispe sobre o
     procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de
     desapropriao de imvel rural por interesse social para fins de reforma
     agrria.[2271]

     A ltima espcie de desapropriao  a que est prevista no art. 243 da CF, a qual
podemos denominar de desapropriao confiscatria, por no conferir ao proprietrio
direito indenizatrio, como ocorre com as modalidades anteriores. A perda da
propriedade nesse caso tem como pressuposto o fato de que nela esto localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas. Consumada a expropriao, essas reas so
destinadas a assentamento de colonos com vistas ao cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos. O processo adotado para essa espcie de desapropriao est
disciplinado pela Lei n 8.257, de 26/11/1991.
VI. Objeto
1. Regra Geral
     Como regra, a desapropriao pode ter por objeto qualquer bem mvel ou imvel
dotado de valorao patrimonial.  com esse teor que se pauta o art. 2 do Decreto-lei
n 3.365/41, no qual se encontra consignado que "todos os bens podem ser
desapropriados" pelas entidades da federao. Deve-se, por conseguinte, incluir nessa
expresso os bens mveis ou imveis, corpreos ou incorpreos. Em razo dessa
amplitude, so tambm desapropriveis aes, cotas ou direitos relativos ao capital de
pessoas jurdicas.[2272]
     H, entretanto, algumas situaes que tornam impossvel a desapropriao. Pode-
se agrupar tais situaes em duas categorias: as impossibilidades jurdicas e as
impossibilidades materiais.
     Impossibilidades jurdicas so aquelas que se referem a bens que a prpria lei
considere insuscetveis de determinado tipo de desapropriao. Como exemplo, temos
a propriedade produtiva, que no pode ser objeto de desapropriao para fins de
reforma agrria, como emana do art. 185, II, da CF (embora possa s-lo para
desapropriao de outra natureza). Entendemos que a tambm se situa a hiptese de
desapropriao, por um Estado, de bens particulares situados em outro Estado; a
desapropriao  poder jurdico que est associado ao fator territrio, de modo que
permitir esse tipo de desapropriao implicaria vulnerao da autonomia estadual
sobre a extenso de seu territrio.
     De outro lado, impossibilidades materiais so aquelas pelas quais alguns bens,
por sua prpria natureza, se tornam inviveis de ser desapropriados. So exemplos
dessas impossibilidades a moeda corrente, porque  ela o prprio meio em que se
materializa a indenizao;[2273] os direitos personalssimos, como a honra, a
liberdade, a cidadania; e as pessoas fsicas ou jurdicas, porque so sujeitos, e no
objeto de direitos.[2274]
     H, todavia, algumas situaes que tm ocasionado divergncia entre os
estudiosos, no que toca  possibilidade, ou no, de desapropriao. Uma delas  a
respeito do cadver: enquanto alguns sustentam que  possvel a desapropriao, desde
que atendidos os pressupostos constitucionais, outros tm pensamento contrrio,
inadmitindo o instituto por motivos de ordem moral e religiosa e por no haver nem
como identificar o sujeito da propriedade.[2275] Dvida tambm  suscitada a
propsito dos bens inalienveis. Em relao a estes, porm, entendemos que nada
obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienao no pode
prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige,  claro,  que o motivo
seja um daqueles previstos na lei expropriatria.
2. Bens Pblicos
     Embora seja possvel, a desapropriao de bens pblicos encontra limites e
condies na lei geral de desapropriaes. A possibilidade expropriatria pressupe a
direo vertical das entidades federativas: a Unio pode desapropriar bens dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e os Estados podem desapropriar bens
do Municpio. Assim sendo, chega-se  concluso de que os bens da Unio so
inexpropriveis e que os Municpios no tm poder expropriatrio sobre os bens das
pessoas federativas maiores.
      A despeito de no ser reconhecido qualquer nvel de hierarquia entre os entes
federativos, dotados todos de competncias prprias alinhadas no texto constitucional,
a doutrina admite a possibilidade de desapropriao pelos entes maiores ante o
fundamento da preponderncia do interesse , no qual est no grau mais elevado o
interesse nacional, protegido pela Unio, depois o regional, atribudo aos Estados e
Distrito Federal, e por fim o interesse local, prprio dos Municpios.[2276] Alis,
esse fundamento foi reconhecido expressamente em deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em litgio que envolvia a Unio e Estado-membro.[2277]
      Por outro lado, so fixadas vedaes em relao a Estados e Municpios, uns em
relao a outros. Um Estado, por exemplo, no pode desapropriar bens de outros
Estados, nem podem os Municpios desapropriar bens de outros Municpios, ainda que
localizados em sua dimenso territorial. Nem o prprio Estado pode desapropriar bem
de Municpio situado em Estado diverso. Todas essas vedaes emanam da norma
contida no art. 2,  2, da lei geral expropriatria.[2278]
      Mesmo com esses limites, a possibilidade expropriatria de bens pblicos
submete-se a uma condio inafastvel: a entidade expropriante somente poder
promover o processo expropriatrio se devidamente autorizada pelo Poder Legislativo
de seu mbito. Com isso,  invivel a desapropriao apenas por iniciativa do
Executivo. Destarte, para que se legitime a desapropriao de bens pblicos, exigvel
ser a autorizao por lei especfica para tal desiderato.
      Entre os estudiosos, lavra alguma controvrsia sobre a natureza dos bens
pblicos objeto da desapropriao. Segundo o entendimento de alguns, somente seriam
expropriveis os bens pblicos no afetados a uso ou servio pblico.[2279] Com a
devida vnia, no comungamos com tal pensamento. A destinao de bem pblico a
determinado servio administrativo no o torna imune  desapropriao por entidade
maior. A uma, porque a lei no procedeu a tal distino; assim, ao intrprete no ser
lcito faz-lo. A duas, porque o motivo da desapropriao tambm repousar na
necessidade do expropriante de utilizar o bem para algum servio pblico de sua
competncia.[2280] Somente se for constatado algum desvio de finalidade, com
propsitos escusos do expropriante,  que ser legtimo impugnar a validade da
desapropriao. Fora da nenhuma ilegalidade haver.
      Outra questo que tem suscitado algumas dvidas consiste em saber se  possvel
a desapropriao de bens particulares tombados. Parece-nos que a soluo deve levar
em conta que o tombamento  ato administrativo de carter restritivo, que tem
fundamento constitucional, e visa ao atendimento do interesse pblico retratado pela
necessidade de tutela do patrimnio cultural brasileiro, como consta dos arts. 215 e
216 da Constituio.[2281] Sendo assim, abrem-se duas hipteses. Se o tombamento
provm de entidade federativa menor, ser possvel, em tese, a desapropriao do bem
pela entidade maior, desde que,  bvio, comprovado que o interesse pblico a ser
atendido pela desapropriao tem prevalncia sobre o que gerou o tombamento. A
recproca, porm,  invivel, ou seja, no pode a entidade menor desapropriar o bem
cujo tombamento foi institudo pela entidade maior, porque  de se supor que o
interesse atendido por esta ltima prevalece sobre o proteo do patrimnio local
objeto do ato restritivo. A desapropriao somente seria admissvel se houvesse
autorizao da autoridade maior.[2282]
3. Bens de Entidades da Administrao Indireta
      Por falta de disposies que regulem a matria, tem sido muito discutida a questo
relativa  desapropriao de bens que pertenam a entidades administrativas, como
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas.
Para melhor exame do assunto,  melhor que se faa uma distino preliminar.
      A desapropriao de bens dessas entidades por entidades maiores no encontra
bices na disciplina pertinente e, ao contrrio, guarda compatibilidade com o que
dispe o j citado art. 2,  2, do Decreto-lei n 3.365/41.  possvel, portanto, que a
Unio desaproprie bem de uma sociedade de economia mista estadual ou de uma
empresa pblica municipal. O mesmo se d na relao entre o Estado e entidades
administrativas municipais.
      O problema se situa em relao  possibilidade de uma entidade menor, como por
exemplo um Municpio, desapropriar bens de uma autarquia ou empresa pblica
vinculadas a pessoa federativa maior, como o Estado ou a Unio Federal. A respeito
dessa questo, so discrepantes os autores. Para alguns,  sempre possvel a
desapropriao.[2283] Outros advogam a tese de que a desapropriao s  possvel
quando se trata de bens desvinculados do objetivo institucional da pessoa
administrativa, mas invivel quando esses bens consubstanciam a execuo dos
servios pblicos a que esto preordenadas.[2284] Nosso entendimento, porm, 
diverso. A desapropriao de bens pblicos, como se viu,  fundada na hierarquia das
pessoas federativas considerando-se a sua extenso territorial. O princpio deve ser o
mesmo adotado para os bens de pessoas administrativas, ainda que alguns deles
possam ser qualificados como bens privados. Prevalece nesse caso a natureza de maior
hierarquia da pessoa federativa a que est vinculada a entidade administrativa. Por
conseguinte, para ns se afigura juridicamente invivel que o Estado, por exemplo,
desaproprie bens de uma sociedade de economia mista ou de uma autarquia vinculada
 Unio Federal, assim como tambm nos parece impossvel que um Municpio
desaproprie bens de uma empresa pblica ou de uma fundao pblica vinculada ao
Estado, seja qual for a natureza desses bens.[2285] O STJ e o STF j se manifestaram
sobre o tema, decidindo ser ilegtima a desapropriao do Estado sobre bens de
sociedade de economia mista federal, sob a considerao de que, sendo o servio
executado da competncia da Unio, os bens da entidade a ela vinculada esto a
merecer proteo.[2286]
      Refora esse entendimento o  3 do art. 2 da lei expropriatria, segundo o qual 
vedado a Estados, Distrito Federal e Municpios desapropriar aes, cotas e direitos
representativos do capital de instituies ou empresas cujo funcionamento dependa de
autorizao do Governo Federal e se subordine  sua fiscalizao, salvo com prvia
autorizao do Presidente da Repblica. Se para tais pessoas jurdicas meramente
autorizadas a lei fixou a vedao expropriatria como regra, com muito maior razo 
de se impedir a desapropriao de bens das pessoas administrativas descentralizadas
que integram (no sendo meramente autorizadas!) a prpria Administrao.
     Nessa mesma linha de pensamento se colocou o STJ. Reafirmando sua anterior
posio, decidiu peremptoriamente que "o Municpio no pode desapropriar bens de
propriedade de empresa pblica federal, sem a prvia autorizao do Presidente da
Repblica, mesmo que no sejam utilizados diretamente na prestao de servio
pblico".[2287] No mesmo sentido, a vedao de Municpio desapropriar bens de
autarquia federal.[2288] As decises retratam, a nosso ver, a correta aplicao do
Direito em relao ao tema.
4. Margens dos Rios Navegveis
      As margens dos rios navegveis tm provocado algumas controvrsias quanto 
sua natureza jurdica, o que acarreta logicamente efeitos quanto  viabilidade de
desapropriao.
      Em reiteradas manifestaes a respeito, HELY LOPES MEIRELLES sempre
sustentou que tais faixas terrestres, consideradas faixas reservadas pelo Cdigo de
guas, integram a propriedade privada, estando destacadas apenas para uso da
Administrao, em forma de servido administrativa. Alm do mais, a transcrio dos
imveis ribeirinhos alcanaria esses terrenos marginais, de modo que deveria o
registro ser observado pelo Poder Pblico.[2289]
      Esse entendimento, todavia, no foi sufragado pelo STF, que deixou assentado na
Smula n 479: "As margens dos rios navegveis so de domnio pblico,
insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao".
      A matria  realmente inada de dvidas. Parece-nos, entretanto, que as margens
dos rios podem pertencer, ou no, ao domnio privado, embora a regra as atribua ao
domnio pblico (art. 31 do Decreto n 24.643/34, o Cdigo de guas). Sendo assim,
no haver desapropriao e indenizao se as margens integrarem o domnio pblico.
Se pertencerem ao domnio privado, porm, tanto ser obrigatria a desapropriao
como o pagamento da respectiva indenizao.[2290]
      Outros aspectos do tema, no entanto, sero objeto de considerao no Captulo
relativo aos bens pblicos (Captulo XVI, tpico X, item 4).
VII. Forma de Aquisio
     A aquisio de um bem pode ser originria ou derivada. A aquisio  originria
quando  o fato jurdico em si que enseja a transferncia da propriedade, sem
correlao com qualquer ttulo jurdico de que seja titular o anterior proprietrio.  o
caso dos animais caados ou pescados. Ao contrrio, a aquisio  derivada quando
depende da participao volitiva de outra pessoa, fixando-se a necessidade das figuras
do transmitente e do adquirente.  o caso dos negcios jurdicos bilaterais, ou seja,
dos contratos em geral.
     A desapropriao , realmente, modo sui generis de aquisio da propriedade.
Mas, pela forma como se consuma,  de ser considerada forma de aquisio
originria, porque a s vontade do Estado  idnea a consumar o suporte ftico
gerador da transferncia da propriedade, sem qualquer relevncia atribuda  vontade
do proprietrio ou ao ttulo que possua. A desapropriao, assim,  considerada o
ponto inicial da nova cadeia causal que se formar para futuras transferncias do
bem.[2291]
     Dessa premissa surgem dois importantes efeitos. O primeiro consiste na
irreversibilidade da transferncia, ainda que indenizado tenha sido terceiro que no o
dono do bem desapropriado. Ademais, com a desapropriao consideram-se extintos
os direitos reais de terceiros sobre a coisa. Nesse sentido, alis, consta do art. 31 da
lei geral expropriatria: "Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos
que recaiam sobre o bem expropriado". Como exemplo, temos o caso da hipoteca: o
credor hipotecrio ter o seu direito real substitudo pelo preo total ou parcial da
indenizao; esta, dependendo da hiptese, poder ser repartida, em partes iguais ou
no, entre o proprietrio e o credor hipotecrio. Mas o bem em si ingressa no
patrimnio do expropriante sem qualquer nus em favor de terceiro.
VIII. Competncias
      A desapropriao, como temos observado, estampa um procedimento amplo que
vai desde a declarao do Estado at a transferncia da propriedade, sem contar ainda
com a questo sobre a competncia legislativa para a matria. Por isso, vale a pena
distinguir as competncias.
1. Competncia Legislativa
     A competncia privativa para legislar sobre desapropriao  da Unio Federal,
ex vi do art. 22, II, da CF.
     Essa competncia, como o prprio nome indica, consiste na produo normativa a
respeito da matria, significando que  a Unio que tem o poder de criar regras
jurdicas novas (ius novum) sobre desapropriao.
     A Constituio, no art. 22, pargrafo nico, admitiu que lei complementar viesse a
autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias sujeitas 
competncia privativa da Unio. Essa competncia legislativa estadual, por isso, 
condicionada, vale dizer, s se consumar quando for editada a lei complementar
autorizadora referida no dispositivo.[2292]
2. Competncia Declaratria
      Diversamente da anterior, esta  a competncia para declarar a utilidade pblica
ou o interesse social do bem com vistas  futura desapropriao.
      Declarar a utilidade pblica ou o interesse social  conduta que apenas reflete a
manifestao do Estado no sentido do interesse pblico que determinado bem desperta
com vistas  transferncia coercitiva a ser processada no futuro. Portanto, no se pode
dizer ainda que, com a declarao, j exista a desapropriao. A declarao  apenas
uma fase do procedimento.
      A competncia para declarar a utilidade pblica ou o interesse social 
concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos
Territrios, e est prevista no art. 2 do Decreto-lei n 3.365/41. A situao dos
Territrios  peculiar no sistema federativo vigente: no esto compreendidos na
organizao poltica da federao (art. 18, CF) e integram a Unio, dependendo sua
organizao de lei complementar (art. 18,  2, CF); apesar de tal posio, tm
disciplina prpria na Constituio (art. 33). Por tal motivo, alguns autores os
consideram meras circunscries ou autarquias territoriais, parecendo no admitirem
tenham eles personalidade jurdica prpria.[2293] Todavia, o Cdigo Civil vigente os
incluiu expressamente no rol das pessoas jurdicas de direito pblico interno (art. 41,
II), o que no ocorria com o Cdigo revogado (art. 14).[2294] Em consequncia, se
futuramente for criado algum Territrio (atualmente inexistem essas entidades), ter ele
tambm competncia declaratria para fins de desapropriao.
      A regra alcana todas as pessoas federativas, porque  a elas que incumbe
proceder  valorao dos casos de utilidade pblica e de interesse social que
propiciam a desapropriao. Esses casos podem ser de interesse federal, estadual,
distrital ou municipal.
      A regra, contudo, comporta excees. Assim, atribui-se competncia para
declarar utilidade pblica ao DNIT  Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes, cuja natureza jurdica  a de autarquia administrativa (sucessora do
antigo DNER  Depto. Nacional de Estradas de Rodagem), para o fim de ser
promovida desapropriao visando  implantao do Sistema Nacional de
Viao.[2295] Idntica competncia foi conferida  ANEEL  Agncia Nacional de
Energia Eltrica, tambm autarquia federal, com o objetivo de serem desapropriadas
reas para a instalao de concessionrios e permissionrios de energia
eltrica.[2296]  discutvel a opo do legislador no que concerne a tais excees,
visto que a declarao de utilidade pblica ou de interesse social constitui um juzo
pblico de valorao quanto  futura perda da propriedade, juzo esse que, a nosso ver,
 prprio das pessoas da federao.
      Em se tratando de desapropriao por interesse social, para o fim especfico de
promover a reforma agrria, a competncia para a declarao expropriatria 
exclusiva da Unio Federal, como registram o art. 184 e pargrafos da CF. Repita-se,
no entanto, com vistas a dirimir eventuais dvidas, que somente para a reforma agrria
a Unio tem competncia privativa; se a desapropriao for por interesse social para
outro fim que no o de reforma agrria (e a lei relaciona outros casos de interesse
social), as demais pessoas federativas tambm tero competncia para a respectiva
declarao expropriatria e, por conseguinte, para promover a desapropriao.[2297]
A diferena bsica consiste na indenizao: enquanto na desapropriao para reforma
agrria o pagamento  efetivado por ttulos da dvida agrria, na desapropriao por
interesse social para fins diversos a indenizao deve ser a comum, ou seja, prvia,
justa e em dinheiro.[2298]
      A competncia para declarar a utilidade pblica de imvel para fins urbansticos
 do Municpio, o que encontra fundamento nos arts. 30, I (interesse local) e VIII
(ordenamento do solo), e 182, caput (poltica de desenvolvimento urbano), e  3, da
Constituio. Registre-se que referida competncia abrange no somente a
desapropriao urbanstica sancionatria, prevista no Estatuto da Cidade, como a
desapropriao urbanstica ordinria, prevista no art. 5, "i", do Decr.-lei n
3.365/41.[2299]
3. Competncia Executria
     A competncia executria significa a atribuio para promover a desapropriao,
ou seja, para providenciar todas as medidas e exercer todas as atividades que venham
a conduzir  efetiva transferncia da propriedade. Essa competncia vai desde a
negociao com o proprietrio at a finalizao do processo judicial expropriatrio,
passando pelo prprio ajuizamento da respectiva ao.
      mais ampla que as demais essa competncia. Nos termos do art. 3 da lei geral
expropriatria, "os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de
carter pblico ou que exeram funes delegadas do Poder Pblico podero
promover desapropriaes, mediante autorizao expressa, constante de lei ou
contrato". O dispositivo,  claro, no prima pela preciso e tcnica, inclusive porque
 bastante antigo. A inteno do legislador, contudo, foi a de permitir que pessoas
delegadas do Poder Pblico, s quais (e somente a elas) interessasse a transferncia do
bem, pudessem, elas mesmas, adotar as medidas necessrias  consumao da
desapropriao. So pessoas delegadas as entidades da Administrao Indireta
(autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas),
cuja delegao  de natureza legal, e os concessionrios e permissionrios de servios
pblicos, cuja atividade resulta de delegao negocial (concesses e permisses de
servios pblicos).[2300]
     Sendo assim, alm das pessoas federativas, as autarquias, as empresas pblicas e
demais pessoas da Administrao Indireta, bem como as empresas que executem
servios pblicos atravs de concesso ou permisso podem ser autoras em ao de
desapropriao, cabendo-lhes em consequncia todos os direitos, obrigaes, deveres
e nus atribudos s partes dentro do processo, inclusive o relativo ao pagamento da
indenizao.
     Pode dividir-se a competncia executria, para fins didticos, em dois grupos:
     1) competncia incondicionada; e
     2) competncia condicionada.

      No primeiro grupo esto a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
que esto livres para a propositura da ao expropriatria. No segundo esto as
pessoas que exercem funes delegadas do Poder Pblico, visto que s podem propor
a ao se estiverem expressamente autorizadas em lei ou contrato (art. 2,  3, da lei
geral). Trata-se, pois, de condio imposta por lei para o exerccio da citada
competncia.
      Em relao a concesses e permisses de servios pblicos, agora disciplinadas
pela Lei n 8.987/95, impem-se duas observaes. A primeira  a de que,
confirmando o dispositivo da lei expropriatria, constitui encargo do concessionrio
promover as desapropriaes autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no
edital e no contrato (art. 31, VI). Em segundo lugar, as empresas permissionrias
tambm passaram a ter a competncia executria, tal como as concessionrias, e isso
porque a mesma lei manda aplicar  permisso, no que for compatvel, as regras
aplicveis  concesso (art. 40 e pargrafo nico). Se antes era invivel essa
competncia, porque no havia contrato na permisso, hoje  inteiramente admissvel,
no porque a permisso seja contrato (porque, como vimos no captulo prprio, no
deveria s-lo), mas sim porque a lei faz a previso, condio essa imposta pelo citado
art. 2,  3, da lei expropriatria.
IX. Destinao dos Bens Desapropriados
1. Regra Geral
     Quando a Constituio e a lei autorizam o Poder Pblico a processar a
desapropriao, o sentido imediato que da resulta  o de que os bens que lhe
despertaram o interesse sejam transferidos para as pessoas habilitadas a promover a
desapropriao, todas elas consideradas, em sentido amplo, como vetores do Poder
Pblico.
     A regra geral, portanto, reside na circunstncia de que os bens desapropriados
devem integrar o patrimnio das pessoas ligadas ao Poder Pblico que providenciaram
a desapropriao e pagaram a indenizao. Se determinado prdio, por exemplo, 
desapropriado por um Estado para instalao de Secretaria, ingressar ele no
patrimnio estadual e adquirir o status de bem pblico.
     Observe-se, entretanto, que a integrao do bem expropriado no patrimnio das
pessoas componentes do Poder Pblico pode ser definitiva ou provisria. Ser
definitiva quando tiver utilizao para o prprio Poder Pblico, ou seja, quando a
desapropriao tiver sido processada em seu prprio benefcio ou em benefcio do
pblico. Exemplo: a construo de uma estrada. Ao contrrio, ser provisria quando,
apesar de o bem ter sido desapropriado pelo Poder Pblico, este o tiver feito para
possibilitar sua utilizao e desfrute por terceiro. Tome-se como exemplo a
desapropriao para fins de reforma agrria: os bens s ficam em poder do
expropriante enquanto no so repassados aos futuros proprietrios.
     Em princpio, a integrao do bem dever ser definitiva. Nos casos especiais, que
adiante veremos,  que ser provisria. Assinale-se, porque relevante, que, mesmo nas
hipteses em que a destinao seja provisria, os bens devero ingressar
primeiramente no patrimnio do expropriante e, somente aps, no patrimnio de
terceiros, aqueles a quem vai incumbir sua utilizao e desfrute. Significa, pois, que 
juridicamente invivel, na desapropriao, que o bem expropriado seja diretamente
transferido para terceiro.
2. Casos Especiais
     O quadro normativo disciplinador da desapropriao aponta para algumas
hipteses em que a destinao dos bens ao Poder Pblico  provisria. Os bens passam
pelo patrimnio do expropriante e so repassados posteriormente a terceiros. Vejamos
essas hipteses.[2301]
2.1. Desapropriao por Zona
       aquela desapropriao que abrange as reas contguas necessrias ao
desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Pblico e as zonas que vierem a sofrer
valorizao extraordinria em decorrncia da mesma obra, estando prevista no art. 4
do Decreto-lei n 3.365/41.[2302]
      As referidas reas devem ser bem especificadas quando da declarao de
utilidade pblica, indicando-se quais as que vo propiciar o desenvolvimento da obra
e aquelas que vo sofrer a valorizao extraordinria.  em relao a estas ltimas que
a lei autoriza a revenda a terceiros, sendo permitido ao expropriante que a venda se
faa por valor atualizado, ou seja, pelo valor que passou a ter o bem aps a realizao
da obra. O domnio do expropriante, portanto, ter sido provisrio, durando apenas o
tempo necessrio  revenda a terceiro, transferncia essa que, a sim, ter carter
permanente. Como o expropriante arrecada valores bem mais elevados do que os que
pagou a ttulo de indenizao, tem a seu favor uma diferena pecuniria que serve para
compensar, total ou parcialmente, o custo da obra. Essa estratgia, alis, substitui a
cobrana de contribuio de melhoria, espcie de tributo previsto no art. 145, III, da
CF, que tem idntico objetivo.
      A despeito de sofrer alguma contestao, essa forma expropriatria tem sido
acatada por vrias decises judiciais, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.[2303]
2.2. Desapropriao Urbanstica
      Considera-se aqui desapropriao urbanstica aquela pela qual o Poder Pblico
pretende criar ou alterar planos de urbanizao para as cidades, s sendo possvel a
sua implementao mediante a retirada de algumas propriedades das mos de seus
donos.
      Esse tipo de desapropriao, como  fcil observar, costuma alcanar bairros
inteiros e, por isso, o Poder Pblico tem o dever de definir previamente seus projetos
urbansticos, j que so eles o prprio motivo das desapropriaes. Ressalve-se,
porm, que nem sempre a desapropriao acarreta a possibilidade de transferncia dos
bens expropriados a terceiros. Ser, contudo, admissvel a transferncia quando,
ultimado o projeto urbanstico, o Poder Pblico, desinteressado de permanecer com os
bens expropriados, tenha mesmo que repass-los a terceiros.[2304]
      So exemplos desse tipo de desapropriao, que propicia a destinao a
terceiros: a) a desapropriao para fins de urbanizao e implantao de distritos
industriais (art. 5, "i", da lei geral);[2305] b) a desapropriao urbanstica para
adequao de imveis ao plano diretor do Municpio (art. 182,  4, III, da CF; Lei n
10.257/2001, o Estatuto da Cidade).[2306]
2.3. Desapropriao por Interesse Social
     Os casos que a lei considera como de interesse social esto no art. 2 da Lei n
4.132/62. A maioria deles envolve maior interesse do Estado em distribuir os bens
desapropriados do que em deix-los permanecer em seu patrimnio. Exemplo tpico 
a desapropriao para fins de reforma agrria: o expropriante desapropria os bens
improdutivos e os transfere queles que tenham como adequ-los  funo social. A
prpria lei prev a hiptese da venda desses bens (art. 4). Outro exemplo  a hiptese
de desapropriao para abastecimento da populao, prevista na Lei Delegada n 4, de
26/9/1962: nesse caso, o Poder Pblico desapropria os bens porque pode estar
havendo sonegao especulativa por parte dos fornecedores; ultimada a
desapropriao, contudo, os bens so distribudos  populao.
2.4. Desapropriao-Confisco
     Esta forma expropriatria, como vimos, tem previso no art. 243 da CF e no
rende ensejo  indenizao. Nesse mandamento est expresso que as glebas
expropriadas por permitirem o cultivo ilegal de plantas psicotrpicas so
"especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para cultivo de produtos
alimentcios e medicamentosos".
     Nota-se, pois, que haver a destinao provisria dos bens no patrimnio do
Poder Pblico e definitiva no dos colonos. Essa destinao, como emana do texto,
estar, porm, condicionada ao fim expresso na Carta Constitucional. A esse tema
dedicaremos comentrios especficos mais adiante, em tpico prprio.
X. Fase Declaratria
     O procedimento expropriatrio no se exaure num s momento, fato para o qual j
chamamos ateno. Trata-se de um procedimento dentro do qual o Poder Pblico e o
interessado produzem inmeras manifestaes volitivas.
     Podemos dividir o procedimento em duas grandes fases: a fase declaratria e a
fase executria. Na fase declaratria, o Poder Pblico manifesta sua vontade na futura
desapropriao; na fase executria, adotam-se as providncias para consumar a
transferncia do bem. Examinaremos as duas separadamente, iniciando pela fase
declaratria, e procuraremos abordar os aspectos relevantes de cada uma.
1. Declarao Expropriatria
     A lei geral expropriatria consigna que, mediante declarao de utilidade
pblica, todos os bens podem ser desapropriados pelas pessoas da federao (art. 2).
A mesma declarao  exigvel para a desapropriao por interesse social. Urge, pois,
que antes das providncias concretas para a transferncia do bem o Poder Pblico
emita essa declarao.
     Podemos, ento, definir a declarao expropriatria como a manifestao
emitida pelas pessoas federativas (com a exceo que averbamos anteriormente
quando cuidamos do tema, neste Captulo) no sentido de expressar a vontade de
transferir determinado bem para seu patrimnio, ou para o de pessoa delegada, com o
objetivo de executar atividade de interesse pblico prevista em lei.
     Verifica-se facilmente que a declarao expropriatria expressa uma vontade
administrativa; e essa vontade, a seu turno, estampa a inteno de promover a
transferncia do bem.[2307]
2. Contedo
     Aspecto que tem encerrado alguma controvrsia diz respeito ao contedo da
declarao expropriatria, j que a lei silencia a seu respeito.
     Em primeiro lugar, a declarao precisa individuar, com preciso, o bem ou os
bens nos quais o Poder Pblico tem interesse para fins expropriatrios. Sendo assim,
no tm legitimidade declaraes genricas, em algumas ocasies firmadas pelo
expropriante, ou seja, aquelas declaraes que se limitam a dizer genericamente que as
reas situadas em determinado local tm utilidade pblica. Urge que a declarao
identifique com preciso todos os bens; no o fazendo, a declarao  invlida e inapta
a produzir qualquer efeito jurdico.[2308]
      ainda necessrio que a declarao deixe expresso o fim a que se destina a
desapropriao, porque somente com essa referncia ser possvel ao proprietrio
apurar se h, ou no, desvio de finalidade, e se a hiptese configura realmente um dos
casos que a lei prev como suscetveis de ensejar a desapropriao.[2309] Por outro
lado, preventivamente e para dar maior transparncia ao ato, deve a declarao
apresentar tambm o dispositivo legal da lei expropriatria que contm o objetivo
pretendido pelo Poder Pblico em relao ao bem.
      Para alguns autores,  de exigir-se que na declarao conste o dispositivo legal
da lei expropriatria em que se baseia a pretendida desapropriao.[2310] Em nossa
viso, podemos considerar aconselhvel e conveniente, mas nunca obrigatrio esse
requisito. E assim pensamos porque, de um lado, nada dispe a lei a respeito e, de
outro, porque a meno ao destino especfico do bem  que indica a possibilidade de
se verificar se a lei prev ou no a hiptese.  por meio do motivo e do fim da
desapropriao que se afere a sua legalidade, e no pela mera meno ao dispositivo
legal.[2311]
      O que nos parece indispensvel para a validade da declarao  que nela seja
precisamente identificado o bem de interesse da Administrao e que esta decline
expressamente qual o destino que pretende dar ao referido bem. Esses elementos so,
por conseguinte, inafastveis para o Poder Pblico declarante.
      Avulta observar, contudo, que a destinao do bem (ou sua finalidade) tem
intrnseca e indissocivel relao com o motivo que inspirou a escolha do bem, vale
dizer, com a justificativa apresentada pela Administrao para definir aquele bem. Em
outras palavras, no  lcito que a escolha do bem decorra de critrio aleatrio, sem
causa consistente e razovel; o nus de comprovar a legitimidade da indicao do bem
cabe ao rgo administrativo. Por isso,  absolutamente ilegtimo que, para expandir
sua rea administrativa, o Poder Pblico simplesmente faa recair sua escolha em
edifcio comercial no centro da cidade, cujos usurios e proprietrios estejam em
pleno exerccio de suas atividades profissionais, sobretudo quando h soluo menos
gravosa para os administrados (que  o requisito da exigibilidade integrante do
princpio da proporcionalidade). Sem a efetiva explicao do Estado, surge, no caso,
evidente ofensa aos princpios da impessoalidade e da proporcionalidade, razo por
que nos parece invlido o decreto expropriatrio e, pois, sujeito ao controle do
Judicirio.[2312]
3. Formalizao
     Por fora do princpio da publicidade, as manifestaes de vontade           da
Administrao Pblica devem ser formalizadas e divulgadas aos administrados       em
geral. A exigncia no  diferente no caso da declarao expropriatria.
     A regra geral consiste em que essa declarao seja formalizada atravs       de
decreto do Chefe do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos                  e
Interventores).[2313] Na verdade  essa a forma comum de declarao, sendo o      ato
normalmente denominado de decreto expropriatrio.
     No obstante, dispe a lei geral, em carter de exceo:

         "O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao,
    cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessrios  sua
    efetivao" (art. 8).
      A expresso "tomar a iniciativa" tem o sentido de deflagrar, dar incio, o que se
consubstancia realmente pela declarao. Em consequncia, o dispositivo admitiu que,
quando  do Legislativo a iniciativa da desapropriao, a declarao h de se
formalizar atravs de ato administrativo declaratrio dele emanado.
      Alguns autores, sempre que mencionam esse dispositivo, fazem referncia 
promulgao de lei para esse tipo de declarao expropriatria.[2314] Em nosso
entender, no entanto, o ato declaratrio deveria ser um daqueles de carter
administrativo praticados pelo Legislativo, como  o caso de decretos legislativos,
adequados comumente para produzir efeitos externos.[2315] Demais disso, o
Legislativo certamente s vai tomar a iniciativa se houver alguma desarmonia entre ele
e o Executivo. Ora, se assim parece ser, o projeto de lei contendo a declarao,
apresentado pelo Legislativo, ser obviamente vetado pelo Executivo. A concluso  a
de que toda lei com essa natureza seria alvo de veto do Executivo. Para evitar mais
esse graveto para a fogueira, o mais adequado  que o ato seja exclusivo do
Legislativo, e esse  exatamente o caso do decreto legislativo.
      H, ainda, um terceiro meio de formalizao  aquele que ocorre quando a
declarao expropriatria provm de entidade exclusivamente administrativa (no
poltica), como  o caso do DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes) (Lei n 10.233/2001), ou da ANEEL  Agncia Nacional de Energia
Eltrica (Lei n 9.074/95, alterada pela Lei n 9.648/98), ambos autarquias. Nesses
casos, outro, que no o decreto, ser o ato administrativo que conter a declarao,
sendo irrelevante, porm, a sua denominao.[2316]
4. Natureza Jurdica
      Dois pontos de anlise merece o aspecto da natureza jurdica do ato que declara a
utilidade pblica ou o interesse social.
      Primeiramente, trata-se de ato administrativo, porque estampa, sem qualquer
dvida, atividade ligada  administrao da coisa pblica. Em relao ao decreto
expropriatrio e  portaria ministerial, o assunto  tranquilo, porque tais atos so
mesmo administrativos sob o aspecto formal. Mas o ato declaratrio de utilidade
pblica oriundo do Legislativo, seja lei ou decreto legislativo, tambm se caracterizar
como ato administrativo material. Em se tratando de lei, esta se qualificar como lei de
efeitos concretos, que, embora sob a forma de lei, representa materialmente um ato
administrativo.
      O segundo ponto a merecer destaque concerne  questo dos parmetros de
atuao do administrador quando vai firmar a declarao. A averiguao da
convenincia e oportunidade para praticar o ato administrativo declaratrio  privativa
do administrador pblico; os parmetros, portanto, so de carter administrativo. Sob
esse ngulo, ento, cuida-se de ato discricionrio.[2317] Ocorre que os casos que
permitem a desapropriao so os que a lei expressamente menciona; em outras
palavras, o administrador no pode afastar-se do elenco legal. Por essa tica, o ato
declaratrio ser vinculado, no tendo o administrador qualquer liberdade quanto ao
fundamento da declarao, j que os parmetros de atuao, que representam esse
fundamento, so de natureza legal.
4.1. Controle Judicial
      Como ocorre com todo ato administrativo, o ato que consubstancia a declarao
expropriatria tambm  sujeito a controle judicial em todos os aspectos que digam
respeito aos requisitos de validade dos atos em geral. Desse modo, podem ser
apreciados aspectos de competncia, finalidade, forma, motivo e objeto do ato.
      S est excludo da apreciao judicial o exame da convenincia e oportunidade
que inspiraram o administrador  escolha de certo bem para o efeito da
desapropriao. Esse poder de escolha  privativo da Administrao e no cabe ao
juiz criar outro juzo de valor, porque  necessrio garantir a separao de Poderes e
de funes (art. 2 da CF). Confirmando esse aspecto, o TJ-SP j decidiu
acertadamente que "no  dado ao Judicirio examinar o ato da Administrao, sob
os     critrios     de    oportunidade,     necessidade      e    convenincia     da
desapropriao".[2318]
      Vejamos um exemplo: se um decreto expropriatrio tem vcio de finalidade ou de
competncia, pode ser controlado pelo juiz. Mas, se a Administrao optou, v.g., pela
abertura de uma estrada, no podem ser questionadas a convenincia e a oportunidade
dessa obra, porque a valorao de tais critrios pertence exclusivamente ao
administrador.
      A impugnao do decreto expropriatrio se concretiza por meio de ao
declaratria de nulidade, que, pelo instituto da conexo (art. 105, Cd. Proc. Civil),
permitir a tramitao em simultaneus processus juntamente com a ao de
desapropriao. No enseja, contudo, a suspenso desta ltima, eis que inexiste
prejudicialidade em relao a ela.[2319]
5. Efeitos
     Expressando a vontade administrativa no sentido de proceder  futura
transferncia do bem, o ato que declara a utilidade pblica ou o interesse social est
preordenado a produzir esse objeto bsico: o interesse na desapropriao de
determinado bem.
     No obstante,  possvel registrar outros efeitos desse ato declaratrio:

    1) permisso s autoridades competentes no sentido de penetrar no prdio objeto
    da declarao, sendo possvel o recurso  fora policial no caso de
    resistncia;[2320]
    2) incio da contagem do prazo para ocorrncia da caducidade do ato;[2321]
    3) indicao do estado em que se encontra o bem objeto da declarao para efeito
    de fixar a futura indenizao.[2322]

      Em relao a este ltimo efeito, vale a pena serem feitas duas observaes. A
primeira reside em que a indenizao somente abrange as benfeitorias necessrias,
quando feitas aps a declarao, e as teis, quando o proprietrio for autorizado pelo
Poder Pblico. Em consequncia, no so indenizveis as benfeitorias volupturias
feitas aps a declarao.[2323]
      A segunda observao diz respeito  possibilidade de licena para obras no
imvel j declarado de utilidade pblica ou de interesse social. Essa hiptese foi
definida pelo STF, que assim enunciou na Smula n 23:

         "Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o
    impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas
    o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for
    efetivada".

    Assim, se a licena for requerida, a Administrao no pode neg-la. Mas o
proprietrio j dever saber, de antemo, que o valor acrescido no ser indenizado.
Com essa definio, a mais alta Corte procurou conciliar os interesses da
Administrao e do proprietrio e evitar o cometimento de abusos por qualquer deles.
6. Caducidade
     Caducidade  a perda dos efeitos jurdicos de um ato em decorrncia de certa
situao ftica ou jurdica mencionada expressamente em lei.
     O Decreto-lei n 3.365/41 prev a caducidade do decreto expropriatrio no prazo
de cinco anos, se a desapropriao no for efetivada mediante acordo ou judicialmente
nesse prazo, sendo este contado a partir da data de sua expedio.[2324] Esse prazo 
o fixado para a declarao de utilidade pblica. No caso de interesse social, o prazo
de caducidade do decreto  de dois anos.[2325]
     Parte da doutrina advoga o entendimento de que a caducidade, no caso do
interesse social,  definitiva, j que o prazo estaria aludindo no s  efetivao da
desapropriao, como s providncias de aproveitamento do bem expropriado ,
sendo, pois, diferente do que dispe o Decr.-lei 3.365/41.[2326] Pensamos
diferentemente, e por mais de uma razo. Primeiramente, no poderia a lei
simplesmente expungir o direito expropriatrio conferido ao Poder Pblico pela
Constituio; em segundo lugar, o art. 5 da Lei 4.132/62 determina sejam aplicadas,
no caso de omisso, as normas do Decr.-lei 3.365/41. Assim, se a caducidade neste
diploma  relativa e temporria, o mesmo dever ocorrer com a da Lei
4.132/62.[2327]
     Em nosso entendimento,  excessivamente longo o prazo de cinco anos previsto
para a caducidade da declarao de utilidade pblica, permitindo a lei que o
expropriante se conduza com certo descaso e negligncia, e que o proprietrio fique
durante todo esse tempo (denominado de "perodo suspeito") numa situao de
incmoda pendncia.[2328]
      O fato que a lei considerou como suscetvel de provocar a caducidade, ou seja, a
no efetivao da desapropriao no prazo de cinco anos, deve ser interpretado no
sentido de que cabe ao expropriante firmar acordo nesse prazo ou ao menos
providenciar o ajuizamento da ao de desapropriao com a citao do
expropriado.[2329]
      Dispe, ainda, a lei expropriatria que, no caso de ocorrer a caducidade,
"somente decorrido um ano poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao"
(art. 10). Significa que a caducidade no  definitiva, mas sim temporria, durando
apenas o perodo de um ano. Passado esse prazo, o Poder Pblico poder expedir novo
ato declaratrio.
      Alguns autores entendem que a norma que estabelece esse prazo de caducidade 
inconstitucional.[2330] Ousamos discordar desse entendimento. O art. 5, XXIV da   ,
CF, delega  lei ordinria o poder de regular o procedimento expropriatrio, o que 
feito pelo Decreto-lei n 3.365/41 e pela Lei n 4.132/62. A lei pode, assim,
estabelecer algumas restries ao Poder Pblico e ao proprietrio, desde que,  claro,
no contrariem a Constituio. A seguir o raciocnio do autor, inconstitucional tambm
seria a exigncia da declarao prvia de utilidade pblica ou de interesse social, j
que somente prevista na lei ordinria.[2331]
XI. Fase Executria
     Depois de declarada a utilidade pblica do bem, cumpre adotar as providncias
para efetivar a desapropriao, procedendo-se  transferncia do bem para o
patrimnio do expropriante.
     Anteriormente, o Poder Pblico se tinha limitado a firmar declarao de vontade
indicativa de que o bem traduzia utilidade pblica ou interesse social para fins de
desapropriao. Por isso a fase em que se produz essa vontade se caracteriza como
declaratria.
     Aps a fase declaratria, o Poder Pblico passa a agir efetivamente no sentido de
ultimar a desapropriao.  a essa fase que se denomina de fase executria.  nela que
vai ser possvel completar a transferncia do bem para o expropriante e ensejar ao
proprietrio o direito  indenizao.
     Como  possvel que a transferncia do bem suceda de dois modos  sem ao
judicial e com ela , dividimos o exame da fase executria separando esses dois
meios, os quais sero examinados adiante.
1. Via Administrativa
     A fase executria atravs da via administrativa encerra a ultimao da
transferncia do bem por intermdio de acordo entre o Poder Pblico e o
proprietrio.[2332]
      O acordo resulta de entendimentos e negociaes entre o Poder Pblico e o
proprietrio, mesmo que no incio do procedimento tenha surgido algum conflito de
interesses entre eles. O que se pretende com o acordo  evitar o recurso ao Judicirio
pela ao de desapropriao. A bilateralidade de vontades incide sobre o bem e o
preo, ou seja, as partes se ajustam no sentido de que o bem pode ser alienado
mediante o pagamento de preo previamente acertado.
      Trata-se de negcio jurdico bilateral resultante de consenso entre as partes e
retrata a vontade do proprietrio, de alienar bem de sua propriedade a terceiro, e do
adquirente, que por sua vez intenta transferir o bem a seu patrimnio. Esses elementos
so exatamente os que compem o contrato de compra e venda, no o desfigurando a
circunstncia de ter havido anteriormente a declarao expropriatria. Note-se que
nenhuma coero  ainda imposta ao proprietrio; a declarao no o obriga a celebrar
ajuste com o Poder Pblico. H, pois, interesse e livre manifestao de vontade por
parte do proprietrio. A despeito desses fatores, esse negcio jurdico bilateral tem
sido denominado de desapropriao amigvel.[2333] Seja como for, e nesse caso o
rtulo no  o mais importante, parece de relevo a observao de que se trata de
negcio jurdico bilateral, translativo e oneroso, retratando verdadeiro contrato de
compra e venda.[2334]
      Esse negcio jurdico bilateral deve ser formalizado atravs de escritura pblica
ou por outro meio que a lei venha especificamente a indicar.[2335] Cumpre, porm,
que seja atravs de documento, e nunca de forma verbal, porque, sendo uma das partes
o Poder Pblico, h de vigorar o princpio da publicidade e do formalismo.
      Como bem averba DIGENES GASPARINI, esse negcio alienativo s pode ser
ajustado se houver certeza quanto ao domnio e quanto aos documentos que o
comprovam.[2336] A Administrao, em consequncia, precisa cercar-se de todas as
cautelas para celebrar negcio jurdico vlido e evitar que seja inquinado de vcio na
vontade ou na forma, proporcionando futuramente sua anulao.
      O certo  que, firmado o acordo, est atingida a finalidade administrativa, sendo
desnecessria a propositura de ao judicial.
2. Via Judicial
     No havendo acordo na via administrativa, outra alternativa no h seno a de ser
proposta a respectiva ao com vistas a solucionar o conflito de interesses entre o
Poder Pblico e o proprietrio.
      importante, neste passo, analisar o que dispe a lei expropriatria a respeito da
funo do Judicirio no que concerne ao processo de desapropriao. Dispe o art. 9
do Decreto-lei n 3.365/41: "Ao Poder Judicirio  vedado, no processo de
desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica".
     O dispositivo tem sido considerado inconstitucional por alguns autores, porque
estaria retirando  parte a possibilidade de levar  apreciao do Judicirio leso a
direito seu. Entretanto, domina o entendimento de que no h inconstitucionalidade,
porque no se est proibindo a investigao da validade da conduta administrativa nem
a defesa do direito subjetivo. O que ocorre  que essa apreciao ser processada em
ao autnoma, e no no processo expropriatrio.[2337]
      Embora o dispositivo no tenha uma redao muito precisa, a interpretao que
dele emana  a de que o processo de desapropriao, por ser necessria a celeridade
para a transferncia do bem, no rende ensejo  discusso sobre se o administrador
tinha realmente, ou no, motivos para a desapropriao. Em outras palavras, no se
pode no processo discutir sobre eventual desvio de finalidade do administrador ou
sobre a existncia dos motivos que o administrador considerou como de utilidade
pblica ou de interesse social. Essa matria propicia discusso demorada e
obviamente retardaria o desfecho da ao expropriatria. Todavia, o interessado pode
levar ao Judicirio a apreciao dessas questes em ao autnoma, que a lei
denominou de ao direta no art. 20, cujos comentrios sero feitos ao momento em
que examinarmos a resposta do ru na ao de desapropriao.
      No obstante, distinguimos duas hipteses. Se a discusso versar sobre o prprio
contedo da vontade administrativa, isto , se ocorrer dvida sobre a conduta do
administrador quanto  desapropriao, a matria no pode ser dirimida na ao de
desapropriao, mas em ao autnoma. Contudo, se o objetivo da declarao for
atividade que no se encontre contemplada em lei, a discusso no ser quanto ao
contedo da vontade do administrador, mas sim quanto  inexistncia de pressuposto
considerado pela lei como passvel de gerar a desapropriao. Nessa hiptese,
entendemos que o juiz pode (e deve) ex officio apreciar a questo e at mesmo
extinguir o processo expropriatrio sem julgamento do mrito por falta de condio da
ao.
      Exemplificamos para deixar mais claro o nosso pensamento. Se o Poder Pblico
declara a utilidade pblica de um bem para o fim de ser construdo um prdio pblico,
no cabe discutir no processo de desapropriao se o administrador queria, na
verdade, vingar-se do proprietrio do bem, em conduta indicativa de desvio de
finalidade. Essa questo h de ser apreciada em ao direta. Mas, se a declarao, por
exemplo, indica que o objetivo do administrador  o de fazer doao do bem a um de
seus auxiliares, o juiz pode conhecer dessa questo e no julgar o mrito, porque esse
objetivo  doao a particular  expresso na declarao no tem previso em qualquer
dispositivo legal como passvel de admitir a desapropriao.
XII. Ao de Desapropriao
1. Partes
     Como ocorre em todo processo judicial, que visa  composio de litgios, a lide
posta diante do rgo jurisdicional tem sempre um sujeito ativo e um passivo. O fato
no  diverso na ao de desapropriao: se a lide expropriatria se forma pelo
conflito de interesses entre o Poder Pblico e o proprietrio, a respectiva ao ter
naturalmente a presena daquele que formula a pretenso e daquele que ope a ela a
sua resistncia. So as partes do processo.
     O sujeito ativo da ao  sempre o Poder Pblico ou a pessoa privada que exerce
funo delegada, quando autorizada em lei ou no contrato. O proprietrio nunca atua
como parte no plo ativo da relao processual expropriatria. Por conseguinte,
autores da ao podero ser, por exemplo, a Unio, os Estados, uma sociedade de
economia mista, uma fundao pblica, um concessionrio de servio pblico etc.
     A parte situada no plo passivo do processo, ou seja, o ru da ao, ser sempre
o proprietrio do bem a ser desapropriado.  o proprietrio que contesta a proposta
formulada pelo autor da ao, apresentando suas razes ao juiz para ver rejeitada a
pretenso e acolhida a defesa.[2338]
     Portanto, temos em sntese que autor da ao  o expropriante, e ru, o
proprietrio expropriado.
2. A Pretenso
      A pretenso do expropriante  a de consumar a transferncia do bem
desapropriado para seu patrimnio. Para tanto, deve a sua petio inicial conter
indispensavelmente a oferta do preo.
      A lei impe, ainda, alguns requisitos especiais para a apresentao da petio
inicial, alm daqueles que j figuram no art. 282 do CPC. Assim  que deve o
expropriante instru-la com um exemplar do contrato ou do dirio oficial em que
houver sido publicado o decreto expropriatrio.  exigida tambm a apresentao da
planta ou da descrio do bem a ser desapropriado e suas confrontaes.[2339]
      A pretenso,  bvio, tem que ser formulada por quem tenha legitimidade
constitucional ou legal. No caso de desapropriao por utilidade pblica, a legitimao
 sempre ampla, sendo conferida a todas as pessoas federativas e quelas que exercem
funo delegada, desde que autorizadas na forma da lei.
      Na desapropriao por interesse social, porm,  preciso distinguir. Como regra,
so legitimadas as mesmas pessoas que podem promover a ao expropriatria por
utilidade pblica. H, no entanto, duas excees. A primeira  a ao de
desapropriao com fins urbansticos prevista no art. 182,  4, III, da CF: parte
legtima para propor a ao  exclusivamente o Municpio. A segunda  a ao de
desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, prevista no art. 184
da CF: parte legtima aqui  a Unio Federal.[2340]
      Registre-se, todavia, que a lei poder indicar pessoa administrativa da
Administrao Indireta com poderes para exercer as atividades mencionadas nos
referidos dispositivos constitucionais, com vistas  propositura da ao. No caso de
reforma agrria, por exemplo, a legitimao ordinria  da Unio, mas a derivada  do
INCRA, autarquia a ela vinculada e legalmente destinada  execuo daquela
atividade.
3. A Contestao
      Nos termos do art. 20 do Decreto-lei n 3.365/41, "a contestao s poder
versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra
questo dever ser decidida por ao direta".[2341]
      A expresso vcios do processo judicial tem que ser creditada  poca em que a
lei foi criada. Adaptando-a ao sistema do vigente Cdigo de Processo Civil, tem-se
que a defesa do ru, como matria preliminar, abrange todas as questes relativas s
condies da ao e aos pressupostos processuais. Desse modo, o ru pode suscitar
ilegitimidade de parte, falta de interesse de agir, inpcia da inicial, litispendncia,
coisa julgada e, enfim, todas as matrias contidas no art. 267 do CPC, as quais, se
acolhidas, conduzem  extino do processo sem julgamento do mrito (ou sem
resoluo do mrito, como consta hoje na lei processual). Como se pode notar, no so
matrias apenas relacionadas ao processo, como parece indicar o dispositivo, mas
tambm aquelas que concernem  ao, como  o caso das condies da ao.
      O expropriante, como dissemos, faz a oferta do preo na petio inicial. Note-se
que o pedido  de fato a fixao do valor indenizatrio, porque o direito do
expropriante  transferncia do bem , de antemo, albergado na legislao aplicvel.
O expropriado se incumbir de impugnar o preo ofertado se com ele no concordar.
Da podermos afirmar que, no mrito, a controvrsia cinge-se  discusso do quantum
indenizatrio.
      Alm da contestao, so formas de defesa as excees e a reconveno. As
excees espelham discusso a respeito de certos aspectos da relao processual,
como a competncia, o impedimento e a suspeio. Sendo assim, podem ser opostas
como matria preliminar ao mrito.[2342]
      A reconveno, porm,  inadmissvel no processo expropriatrio. E no  difcil
explicar a razo. A reconveno  uma ao proposta pelo ru contra o autor dentro do
processo que este move contra aquele. Ora, de acordo com o art. 20 da lei
expropriatria, qualquer outra questo ligada  relao entre o expropriante e o
expropriado deve ser dirimida em ao direta, que significa uma ao e um processo
autnomos. Nesses termos, no  difcil constatar que essa regra processual torna
invivel o oferecimento da reconveno na ao de desapropriao.[2343]
      Quanto ao que o dispositivo nominou de ao direta, j antecipamos que se trata
de ao diversa, que vai formar novo processo. O sentido  o de que no processo
expropriatrio as partes, no mrito, s podem discutir o valor indenizatrio. Desse
modo, se o expropriado pretende discutir com o Poder Pblico questes sobre desvio
de finalidade, dvida na figura do proprietrio, motivao desconforme a lei e, enfim,
qualquer outra desse gnero, dever propor ao nova, sendo, pois, impossvel
juridicamente suscit-las no processo expropriatrio.[2344] Por tal motivo, se a
relao jurdica entre o expropriado e terceiro for de natureza obrigacional,
inadmissvel ser que o ltimo se valha da assistncia na ao de desapropriao,
concluso que se funda no fato de que a ao  considerada como de natureza real,
sendo o aspecto da indenizao intimamente ligado ao do domnio do bem
expropriado.[2345]
4. Imisso Provisria na Posse
4.1. Permisso Legal
      Como a desapropriao tem o objetivo de propiciar a transferncia da
propriedade mediante o pagamento de indenizao prvia, a posse do expropriante
sobre o bem expropriado dever dar-se normalmente quando se completar a
transferncia e tiver sido paga a indenizao. No  sempre assim, entretanto, que se
passa.
      A legislao sobre desapropriao admite a figura da imisso provisria na
posse, ou seja, a situao jurdica em que o expropriante passa a ter a posse provisria
do bem antes da finalizao da ao expropriatria. Na lei geral, a imisso provisria
na posse est prevista no art. 15. Entretanto, o Decreto-lei n 1.075, de 22/1/1970,
contemplou a hiptese para as desapropriaes de prdios residenciais urbanos,
estabelecendo, inclusive, rito especial.
      Assim, se se tratar de imisso provisria na posse de prdio residencial urbano
(residencial e urbano), aplica-se o Decreto-lei n 1.075/70; se for o caso de imvel
residencial em zona rural ou de prdio urbano no residencial, a imisso se regular
pelo art. 15 da lei geral (Decreto-lei n 3.365/41).
      A despeito de a imisso na posse no representar ainda a transferncia de
domnio do bem sujeito  desapropriao,  inegvel que, mesmo sendo provisria,
seus efeitos so severos para com o proprietrio. Na prtica, a imisso na posse
provoca o total impedimento para que o proprietrio volte a usufruir a propriedade, ou
seja, sob viso de ordem prtica, o que h realmente  a perda da propriedade. Por
isso mesmo, tm sido excludas algumas obrigaes atribudas ao proprietrio. Em
relao  incidncia tributria, j decidiu o STJ que "o proprietrio de imvel
expropriado para fins de utilidade pblica to-somente  responsvel pelos
impostos, inclusive o IPTU, at o deferimento e efetivao da imisso da posse
provisria".[2346]
      Exatamente em virtude da natureza desse fato, passou a exigir-se que a imisso
provisria na posse seja registrada no competente cartrio do Registro de
Imveis.[2347] A exigncia , sem dvida, pertinente e digna de aplausos, vez que,
com o registro, o fato passa a produzir efeitos erga omnes, permitindo a qualquer
interessado tomar conhecimento da severa restrio imposta  propriedade.
      Vale a pena sublinhar, por oportuno, que a deciso que concede a imisso
provisria na posse no desafia suspenso na hiptese de apensamento, por conexo
(art. 105, Cd. Proc. Civil), de eventual ao declaratria de nulidade do decreto
expropriatrio proposta pelo expropriado.  que inexiste relao de prejudicialidade
desta ltima relativamente  ao de desapropriao. Em outras palavras, mantm-se a
imisso na posse ainda que haja a postulao de invalidar o referido decreto.[2348]
4.2. Pressupostos
     Dois so os pressupostos que permitem ao expropriante a imisso provisria na
posse. O primeiro  que seja declarada a urgncia, e o segundo, que seja depositado
valor de acordo com o que a lei estabelecer. Registre-se, por oportuno, que,
observados tais pressupostos, o expropriante tem direito subjetivo  imisso
provisria, no podendo o juiz denegar o requerimento feito nesse sentido. Esse  o
sentido que emana do art. 15 da lei expropriatria, segundo o qual, havendo urgncia e
depsito prvio do valor previamente arbitrado, o juiz deve imitir o expropriante
provisoriamente na posse do bem objeto da desapropriao.
4.3. Urgncia
     Em relao  urgncia,  mister analisar alguns aspectos especiais. Em primeiro
lugar, os fatores administrativos que geram a caracterizao da urgncia quanto 
imisso na posse se configuram como privativos do expropriante, que , como sabido,
o gestor dos interesses pblicos.  a ele, exclusivamente, que compete essa
avaliao.[2349]
     Outro aspecto  que a lei fixa o prazo de 120 dias, a partir da alegao da
urgncia, para que o expropriante requeira ao juiz a imisso na posse (art. 15,  2, do
Decreto-lei n 3365/41); se no o fizer nesse prazo, o juiz no mais deferir a imisso.
A urgncia normalmente  declarada no prprio decreto expropriatrio, mas pode s-lo
aps esse ato, inclusive quando j em curso a ao de desapropriao.[2350]
Importante  que, se for declarada e o expropriante no requerer a imisso, impossvel
lhe ser renovar a alegao.
4.4. Depsito Prvio
     Alm da urgncia, constitui tambm pressuposto da imisso provisria na posse o
depsito arbitrado pelo juiz aps instruo sumria processada inicialmente. A lei
expropriatria estabelecia vrios critrios para a fixao desse depsito prvio, como
o valor locativo, o valor fixado para efeito do imposto predial e territorial etc. (art. 15,
 1). Como esses valores sempre resultam em montante muito inferior ao valor real do
bem a ser desapropriado, os Tribunais, a nosso ver com razo, passaram a considerar
que esse dispositivo no foi acolhido pela vigente Constituio, e diante desse
entendimento passou a ser exigido que o depsito prvio correspondesse, j na
avaliao prvia, a um montante mais prximo ao valor real do bem.[2351] Por isso,
parece justo que a avaliao se faa pela percia do juzo, independentemente da
realizada pelo expropriante.[2352]
     A despeito desse entendimento, no foi essa a orientao adotada pelo STF, que,
em alguns julgados, sustentou que o dispositivo em tela fora recepcionado pela Carta
vigente.[2353] Finalmente, o mesmo Tribunal consolidou sua posio, definindo, em
smula, que "No contraria a Constituio o art. 15,  1, do DL 3.365/41 (Lei de
Desapropriao por utilidade pblica)".[2354]
     Concessa maxima venia, no parece justa tal posio. J so tantas as
prerrogativas do Poder Pblico e tantos os nus do expropriado na desapropriao que
no se justifica que o valor do depsito prvio, permissivo da imisso provisria na
posse (que, na prtica, significa a perda da propriedade), fique to distante do preo
real do bem, ainda mais quando se sabe que todos os critrios hoje fixados no art. 15
da lei expropriatria conduzem a valores irrisrios. Parece-nos, pois, mais
consentnea com o perfil da desapropriao a posio adotada pelo Egrgio STJ.
     O Decreto-lei n 1.075/70 no adotou os critrios da vetusta lei expropriatria.
Ao contrrio, previu um procedimento inicial sumrio, com prova pericial e a
possibilidade de o expropriado impugnar o preo ofertado, possibilitando, em
consequncia, o arbitramento de valor compatvel com a natureza do bem.
     A discusso sobre o quantum do depsito prvio no tem qualquer relao com
sua indispensabilidade: somente mediante o depsito do valor previamente arbitrado 
providncia a cargo do expropriante  pode ser autorizada judicialmente a imisso na
posse do bem expropriado. Caso esta se tenha consumado sem aquele requisito,
cumpre ao juiz corrigir a omisso e determinar que o expropriante providencie de
imediato o depsito do valor que a percia do juzo fixar, seja qual for a fase em que o
processo estiver tramitando. Imisso na posse sem o referido depsito ofende o
princpio da prvia indenizao fixado no art. 5, XXIV, da CF.[2355]
4.5. Levantamento Parcial do Depsito
     Embora o depsito judicial efetuado pelo expropriante no caso de imisso liminar
na posse tenha carter provisrio, o expropriado sofreria grande injustia se, alm de
ter perdido a posse do bem, ainda tivesse que aguardar o desfecho do processo para
receber a indenizao.
     Para enfrentar essa situao, a lei admite que o expropriado requeira ao juiz o
levantamento parcial do depsito prvio feito pelo expropriante, equivalente a at 80%
da importncia depositada (art. 33,  2, DL 3.365). O direito ao levantamento
independe da concordncia do expropriado quanto ao valor oferecido ou depositado.
Assim, pode exercer seu direito sem prejuzo de sua discordncia quanto queles
valores e sem que haja repercusso sobre a marcha normal do processo, prosseguindo
este normalmente at a prolao da sentena definidora da indenizao definitiva.
     No obstante, impe-se-lhe o atendimento de algumas condies. Exige a lei que
produza prova da propriedade e apresente certido (ou prova equivalente) de quitao
de dvidas fiscais que incidam sobre o bem objeto da desapropriao. Alm disso,
deve providenciar junto ao cartrio a publicao de editais, com prazo de dez dias,
para conhecimento de terceiros.[2356]
     Se houver dvida fundada sobre o domnio do bem, no poder ser deferido o
levantamento de qualquer valor, permanecendo a importncia depositada sob custdia
judicial.[2357] Aqueles que reivindicarem a propriedade do bem devem ento
socorrer-se da ao prpria para formulao de suas pretenses.[2358] Essa disputa
no pode prejudicar a tramitao do processo expropriatrio; em verdade, o
retardamento do feito causaria gravame ao Poder Pblico, que est perseguindo a
desapropriao para determinado fim de interesse pblico.
5. Prova Pericial
      A prova  o instrumento de que se valem as partes para justificar as razes que
apresentam no curso do processo.  com base nela que o juiz dirime a controvrsia e
decide a causa.
      Cuida-se de inafastvel direito das partes no processo. O princpio geral
pertinente reside em que "todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos", ainda que no previstos no CPC, "so hbeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ao ou a defesa".[2359]
      Esse princpio da produo probatria pelas partes, que, alis, est alojado na
Constituio (art. 5, LV) e se insere no mbito do prprio direito  ampla defesa e ao
contraditrio, no poderia estar descartado da ao de desapropriao. Desse modo, 
cabvel nesta ao que as partes utilizem as provas que entenderem idneas a dar
sustento s alegaes que fazem no processo.
      No entanto, no se pode perder de vista que na ao de desapropriao o meritum
causae se adstringe  discusso sobre o valor indenizatrio.  esse ponto que vai ser
objeto das provas a serem produzidas por expropriante e expropriado. Se  verdade
que as partes podem produzir provas documental, testemunhal e as outras admitidas
pelo estatuto processual vigente, no  menos verdadeiro que o meio fundamental e
costumeiro para comprovar suas alegaes , de fato, a prova pericial, ou seja, aquela
prova tcnica que vai indicar ao juiz os elementos para a fixao do valor
indenizatrio.[2360]
      A lei expropriatria, inclusive,  expressa no sentido de que, formado o litgio
entre as partes a respeito da indenizao, o juiz determina a produo da prova
pericial, devendo o perito e os assistentes tcnicos apresentar seu laudo at cinco dias
antes da audincia (art. 23 e pargrafos). Na prpria audincia, pode ocorrer que os
peritos sejam intimados para prestar esclarecimentos sobre os dados fixados no laudo,
a fim de que as partes possam aduzir suas razes finais, e o juiz possa decidir a
lide.[2361]
6. Interveno do Ministrio Pblico
     O Decreto-lei n 3.365/41 e a Lei n 4.132/62 no registram qualquer dispositivo
a respeito da interveno do MP no processo expropriatrio. Por essa razo, tem
havido opinies contra e a favor de sua interveno obrigatria.[2362]
      A opinio dos que entendem no ser obrigatria a interveno tem como
fundamento o fato de que a causa, por encerrar apenas a discusso sobre a fixao do
valor indenizatrio, no ensejaria a caracterizao de que nela houvesse interesse
pblico que pudesse justificar a presena dos rgos do Parquet, tendo em vista que,
nos termos do art. 82, III, do CPC, a interveno s  necessria quando o interesse
pblico  assim qualificado em razo da natureza da lide ou qualidade da parte.
      Pensamos, porm, que esse no  o melhor entendimento. A desapropriao
acarreta a perda da propriedade e esta  garantida na Constituio, desde que
condicionada  funo social. Ademais, a Lei Maior exige, ainda, que a
desapropriao s se considere legtima quando fundada em razes de utilidade
pblica ou interesse social. Todos esses elementos qualificam a ao de
desapropriao como tendo interesse pblico em virtude da natureza da lide, o que
provoca a necessidade de interveno do MP.
      H ainda um outro argumento a ser considerado. A Lei Complementar n 76/93,
que dispe sobre o procedimento especial de rito sumrio para o processo de
desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria, estabelece, no art. 18, 
2: "O Ministrio Pblico Federal intervir, obrigatoriamente, aps a manifestao
das partes, antes de cada deciso manifestada no processo, em qualquer instncia".
      A norma, inscrita em lei s h pouco editada, demonstra, como se pode observar,
que o legislador considera o feito expropriatrio como revestido de interesse pblico
justificativo da interveno obrigatria do Ministrio Pblico. Se imps essa
interveno na desapropriao para reforma agrria, nenhuma razo haveria para no
se considerar tambm obrigatria a interveno nos processos relativos s demais
modalidades de desapropriao. Afinal, ubi eadem ratio, ibi idem ius.[2363]
      O STJ, alis, anulou, desde a contestao, processo de desapropriao de rea
necessria  implantao de estao ecolgica, por ausncia de interveno do
Ministrio Pblico. O fundamento residiu no bem jurdico sob tutela  o meio ambiente
, interesse difuso de cuja proteo se incumbe institucionalmente o Parquet. O
Tribunal, com acerto, entendeu aplicveis o art. 82, III, do CPC, e o art. 127, da
CF.[2364] Se a obrigatoriedade da interveno teve como fundamento a proteo ao
meio ambiente por sua referncia constitucional, o mesmo deve invocar-se para a
proteo da propriedade, tambm direito fundamental previsto na Lei Maior.
      Por todos esses elementos  que entendemos ser obrigatria a interveno do
Ministrio Pblico em todo e qualquer processo expropriatrio.[2365]
7. Sentena
    A sentena no processo de desapropriao tem o objetivo de solucionar a lide e,
no mrito, estabelecer a indenizao devida pelo expropriante ao expropriado.
    A lei geral expropriatria, porm, quando se refere  sentena, consigna que o
juiz, depois de indicar os fatos que motivaram o seu convencimento, deve atender
especialmente a vrios fatores para o fim de definir a indenizao. Esses fatores so a
estimao dos bens para efeitos fiscais; o preo de aquisio e o interesse que deles
aufere o proprietrio; a situao, estado de conservao e segurana dos bens; o valor
venal dos ltimos cinco anos; e a valorizao ou depreciao da rea remanescente,
pertencente ao expropriado (art. 27).
      A observao que entendemos, desde logo, pertinente  a de que esses fatores nem
sempre se compadecem com os parmetros definidos na Constituio. A norma
constitucional exige que a indenizao seja justa, ou seja, que o valor indenizatrio
corresponda realmente ao valor do bem expropriado. Se o juiz leva em considerao
os fatores previstos no citado art. 27, o resultado pode no corresponder ao valor
efetivo do bem e, se isso ocorrer, a indenizao certamente no ser justa.
      Na verdade, a adoo desses critrios  que tem provocado indenizaes em
montante bem inferior ao valor real do bem desapropriado e, por conseguinte, acerbas
e justificveis crticas ao sistema normalmente adotado nos rgos do Judicirio.
Quando o assunto  indenizao expropriatria, sempre se nota um sorriso irnico no
semblante das pessoas, quando no a expresso de revolta e inconformismo.
Rarssimos tm sido os casos em que se possa dizer que a indenizao correspondeu 
satisfao do expropriado. Em nosso entender, o defeito est nos misteriosos e
complicados mecanismos e frmulas empregados pela prova pericial, com vistas 
fixao do quantum indenizatrio. O melhor critrio a ser adotado seria aquele que,
mediante fatores de mercado, pudesse chegar a um valor que correspondesse
efetivamente  perda da propriedade. S assim  que estaria respeitado o mandamento
constitucional que reclama indenizao justa.
      Em compensao, noticia-se, de quando em vez, que, por incompetncia ou
corrupo de certos rgos administrativos, so pagas indenizaes em valor muito
superior ao do bem desapropriado, principalmente em certos casos suspeitos de
desapropriao rural com vistas  reforma agrria. Havendo esse tipo de conluio, o
juiz dificilmente ter meios de chegar, na deciso que profere, ao valor real do bem.
S o conseguir se seu perito for competente e idneo para fixao do valor real.
      A propsito, comporta ressaltar que a fixao do valor indenizatrio no se
vincula nem ao da oferta do expropriante, nem ao proposto pelo expropriado. O juiz
no est adstrito, nesse aspecto,  vedao de julgamento extra ou ultra petita. Com
base em tal fundamento, pode fixar a indenizao em valor inferior ao da oferta inicial,
desde que, obviamente, calcado em fatores tcnicos constantes de percia judicial
dotada de confiabilidade.[2366]
8. Transferncia da Propriedade
      o pagamento da indenizao que d ensejo  consumao da desapropriao e 
imisso definitiva na posse do bem pelo expropriante. Desse modo,  a indenizao
que acarreta a aquisio da propriedade pelo expropriante e a perda pelo
expropriado.[2367]
     Paga a indenizao, o expropriante passa a providenciar a regularizao da
transferncia. Nesse aspecto, dispe a lei geral:

         "Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do
    expropriante, mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo
    hbil para a transcrio no registro de imveis" (art. 29).

     A norma est a indicar que, apesar da consumao do processo expropriatrio
ocorrer com o pagamento da indenizao,  necessria a medida de regularizao da
transferncia junto ao Registro de Imveis, a qual se materializa atravs da sentena
judicial. A sentena, pois, tem duplo efeito no caso:

    1) autoriza a imisso definitiva na posse do bem em favor do expropriante; e
    2) consubstancia ttulo idneo para a transcrio da propriedade no registro
    imobilirio (ou para a efetivao da tradio, em se tratando de bens mveis).

     Algumas dvidas so suscitadas a respeito do momento em que se perfaz a
transferncia da propriedade. A nosso ver,  o pagamento ou a consignao do valor
indenizatrio que traduz o momento da consumao da transferncia. O momento  um
s: paga a indenizao, transfere-se a propriedade.[2368]
     No obstante, h entendimentos no sentido de que a transferncia se operaria ao
momento da inscrio da sentena no Registro de Imveis; essa posio, no entanto,
no se coaduna com a garantia constitucional. Para outros, seria o momento da
expedio do mandado de imisso de posse; aqui se confunde a transmisso da posse
com a transferncia da propriedade.[2369] O que a Constituio exige, porm,  que o
expropriante pague a indenizao; portanto, cumprida essa obrigao constitucional,
opera-se a aquisio da propriedade pelo expropriante e a perda pelo
expropriado.[2370]
XIII. Indenizao
1. Regra Geral
                                                                             ,
     No que respeita  indenizao, a regra fundamental est no art. 5, XXIV da CF: a
indenizao tem que ser prvia, justa e em dinheiro. So os princpios,
respectivamente, da precedncia, justia e pecuniariedade.
     Indenizao prvia significa que deve ser ultimada antes da consumao da
transferncia do bem. Todavia, o advrbio antes tem o sentido de uma verdadeira
frao de segundo. Na prtica, o pagamento da indenizao e a transferncia do bem se
do, como vimos, no mesmo momento. S por mera questo de causa e efeito se pode
dizer que aquele se operou antes desta. De qualquer forma, deve entender-se o
requisito como significando que no se poder considerar transferida a propriedade
antes de ser paga a indenizao.
      Alm de prvia, a indenizao deve ser justa. Indenizao justa, como bem anota
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, " aquela que corresponde real e
efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja, aquela cuja importncia deixe o
expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu patrimnio".[2371]
      Para que se configure a justia no pagamento da indenizao, deve esta abranger
no s o valor real e atual do bem expropriado, como tambm os danos emergentes e
os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade. Incluem-se tambm os juros
moratrios e compensatrios, a atualizao monetria, as despesas judiciais e os
honorrios advocatcios.[2372]
      Por fim, a indenizao h de ser em dinheiro, ou seja, o expropriante deve pag-la
ou consign-la judicialmente em espcie; isso,  bvio, para permitir que o
expropriado possa, em tese, adquirir bem idntico ao que constituiu objeto da
desapropriao.[2373] Vale sublinhar que, tendo em vista no representar ganho, a
indenizao no se sujeita  incidncia do imposto de renda.[2374]
      Quanto  abrangncia, j se decidiu no ser indenizvel a parte da propriedade
que se situe na faixa marginal de estradas de rodagem, invocando-se, como
fundamento, a incidncia de restries administrativas sobre a referida rea.[2375]
Ousamos dissentir de semelhante posio. A existncia de restries administrativas
no despoja o dominus de sua propriedade. Sendo assim, mesmo diante de tais
restries, deve ser-lhe assegurada indenizao sob pena de evidente e inaceitvel
afronta da garantia prevista na Constituio. O que se admite, isto sim, e se trata de
coisa diversa,  que seja efetuado clculo indenizatrio prprio por fora da restrio
administrativa. A propriedade expropriada em si, porm, deve ser indenizada.
      Se houver divergncia entre a rea registrada e a rea real do imvel,  aquela
que deve prevalecer e ser indenizada. A no ser assim, o expropriante poderia estar
indenizando quem no detm a propriedade. Por tal motivo, cabe ao expropriado, em
ao prpria, comprovar que o remanescente foi objeto de esbulho e pleitear a
respectiva indenizao.[2376]
      Se o imvel expropriado tiver rea dotada de cobertura vegetal, esta ser
indenizada em valor prprio, diverso do atribudo  terra nua. Entretanto, o
expropriado dever provar que nessa rea realmente efetua explorao econmica de
recursos vegetais. Se no o faz, no haver indenizao em separado, como j se
pacificou na jurisprudncia.[2377]
      O quantum indenizatrio normalmente se compe de duas parcelas: uma, a que j
foi objeto de depsito judicial, quando o expropriante foi imitido provisoriamente na
posse do bem; outra, a parcela complementar, que corresponde  diferena entre o
valor que a sentena fixou, com os devidos acrscimos, e a parcela depositada. A
primeira pode ser paga ao expropriado por alvar judicial, mas a segunda o
expropriado s poder receber depois de proposta a ao de execuo, na forma do
art. 730 do CPC, e observado o sistema de precatrios judiciais previsto no art. 100 da
CF.  tambm cabvel, aps a sentena, o levantamento pelo expropriado de at 80%
do valor depositado, aplicando-se aqui as mesmas regras adotadas para o levantamento
no caso de imisso provisria na posse, regras que j comentamos
anteriormente.[2378]
      O STJ, inclusive, j decidiu que o pagamento da indenizao no pode ser feito
mediante simples ofcio requisitrio ou intimao.[2379] Confirmando esse
pensamento, o STF tambm assegura aos entes pblicos o pagamento de seus dbitos
pelo referido sistema, tendo, inclusive, declarado inconstitucional, incidentalmente, o
art. 14 da LC 76/93, que obriga o expropriante a depositar em juzo o valor de parte da
indenizao, no caso de desapropriao para fins de reforma agrria, exigncia que
ofende o art. 100 da Lei Maior.[2380]
      Em contraposio ao direito indenizatrio do proprietrio, podem existir deveres
no cumpridos por ele em relao ao Estado. Por tal motivo, eventuais dvidas fiscais
do proprietrio, quando j inscritas e ajuizadas, sero deduzidas do quantum
indenizatrio. A deduo alcana ainda as multas oriundas de inadimplemento e de
obrigaes fiscais.[2381] A imposio no  desarrazoada nem agride o princpio da
indenizao justa, porquanto, se cabe ao expropriante o nus de indenizar, assiste-lhe,
de outro lado, o direito de excluir da indenizao dbitos do expropriado; no fora
assim, e este se locupletaria de sua prpria torpeza. Desse modo, o valor indenizatrio
retrata verdadeira garantia para o Estado recuperar seus crditos. Se houver discusso
sobre valores inscritos ou executados, dever ela ser travada em ao prpria; o fato,
portanto, no afeta o normal desenvolvimento do processo expropriatrio.[2382]
      Circunstncia especial, usualmente no referida pelos juristas,  a que consta do
art. 42 da Lei n 6.766, de 19/12/1979, que dispe sobre parcelamento do solo urbano.
Segundo o dispositivo, nas desapropriaes no sero considerados como loteados ou
loteveis, para fins de indenizao, os terrenos ainda no vendidos ou compromissados
que figurem em loteamento ou desmembramento no registrado. A indenizao ser
devida, mas em valor bem inferior quele correspondente aos terrenos se o loteamento
fosse registrado. Se j tiver havido a venda ou a promessa, a indenizao, para
salvaguardar o interessado de boa-f, levar em conta o terreno na qualidade de
loteado ou lotevel, ainda que sem registro o loteamento. O art. 5 do Decr.-lei n 271,
de 28/2/1967, era mais restritivo, j que vedava at mesmo a indenizao por
benfeitorias e construes nos loteamentos irregulares. Em nosso entender, porm, o
dispositivo foi revogado pelo citado art. 42 da Lei n 6.766/79, que deu tratamento
diverso  matria. Ademais, a restrio seria incompatvel com o atual regime
constitucional, fato que impediria sua recepo pela Carta vigente.
      A Emenda Constitucional n 30/2000 acrescentou o art. 78 ao ADCT da
Constituio, no qual autoriza que precatrios pendentes na data da promulgao da
Emenda sejam liquidados, em seu valor real, no prazo mximo de dez anos. No
obstante, estabelece que esse prazo fica reduzido para dois anos no caso de precatrios
judiciais originrios de desapropriao de imvel residencial do credor, desde que
esse imvel seja nico  poca da imisso na posse (art. 78,  3).[2383]
2. Situaes Especiais
      A regra geral mencionada comporta algumas excees.
      A primeira delas  a desapropriao para fins de reforma agrria (art. 184, CF).
Nessa modalidade, a indenizao  paga atravs de ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir
do segundo ano de sua emisso.[2384]
      Outra situao especial  a desapropriao para fins urbansticos, prevista no art.
182,  4, III, da CF. Consigna o dispositivo que o pagamento da indenizao nesse
caso ser feito atravs de ttulos da dvida pblica, de emisso anteriormente aprovada
pelo Senado, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas iguais e sucessivas,
sendo assegurados, todavia, o valor real da indenizao e os juros legais.
      Por ltimo, merece ser relembrada a desapropriao confiscatria, prevista no
art. 243 da CF, que, como j foi visto, se consuma sem qualquer indenizao a ser paga
ao proprietrio.
3. Enfiteuse, Jazidas e Direito de Superfcie
      O instituto da enfiteuse era regulado nos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo vigente, todavia, aboliu o instituto e, em consequncia, no mais o incluiu na
relao de direitos reais, contida no art. 1.225. No obstante, assegurou a eficcia das
enfiteuses institudas anteriormente at sua extino (art. 2.038), ressalva essa, alis,
inevitvel por se tratar de atos jurdicos perfeitos, garantidos, como se sabe, contra o
advento de lei nova, conforme o disposto no art. 5, XXXVI, da vigente Constituio.
Desse modo, continua juridicamente vivel sua aplicao no que toca ao tema da
desapropriao, at porque, mesmo sob a gide do Cdigo ora em vigor, ainda
podero ser expropriados imveis sujeitos a regime enfitutico.
      Exatamente no que concerne  desapropriao, o tema da enfiteuse tem provocado
algumas discusses. Enfiteuse era o desmembramento da propriedade, em que o
proprietrio (denominado senhorio direto) conferia a algum (o enfiteuta ou foreiro)
o direito real consistente no domnio til do imvel, mediante o pagamento de uma
importncia anual denominada de foro, cnon ou penso.[2385] Se o enfiteuta
quisesse transferir o domnio til a terceiro, deveria pagar ao senhorio direto uma
importncia, denominada laudmio, que era fixada no percentual de 2,5% do valor da
alienao. A lei civil estabelecia que a enfiteuse poderia extinguir-se pelo resgate,
figura pela qual o enfiteuta passaria a ser o pleno proprietrio do bem; nesse caso,
deveria pagar ao senhorio direto o valor de um laudmio e dez foros anuais (art. 693,
do Cdigo revogado).
      A lei expropriatria foi silente a respeito do tema. Todavia, tem dominado o
entendimento de que, quando se trata de desapropriao de bens sujeitos ao regime
enfitutico em que senhorio direto e enfiteuta so particulares, a indenizao deve
obedecer aos mesmos padres fixados para o resgate. Nesse caso, o senhorio direto faz
jus ao valor correspondente a dez foros anuais e um laudmio, ao passo que o
enfiteuta deve receber o valor real do bem, deduzida a parcela do senhorio
direto.[2386] Mas o senhorio direto no tem o direito de receber o laudmio da parte
do enfiteuta.[2387]
      Pode ocorrer, de outro lado, que na enfiteuse o Poder Pblico seja o senhorio
direto e o particular o enfiteuta. De acordo com o Decreto-lei n 9.760, de 5/9/1946,
que dispe sobre os bens imveis da Unio, quando houver consolidao, pelo
Governo Federal, do domnio pleno de terrenos que haja concedido para enfiteuse,
dever ser deduzido do valor total do bem a importncia equivalente a 17%, que
corresponde ao valor do domnio direto.[2388] Segundo esse preceito, portanto, o
valor do domnio puro (ou nua propriedade) equivale a 17% do valor total do terreno
concedido para aforamento, o que, em consequncia,  o mesmo que dizer que o
domnio til equivale a 83% do aludido valor total. Esse critrio  fundado no art. 103,
 2, do Decr.-lei 9.760/46  tem sido considerado como aplicvel para indicar o
valor indenizatrio.[2389] Sendo assim, quando a desapropriao incide sobre o
domnio til (o nico passvel de desapropriao) de bem imvel da Unio, o quantum
indenizatrio sofrer reduo do valor equivalente ao do domnio direto, ou seja, 17%
do valor integral do terreno. Esse critrio tem sido adotado tambm para as hipteses
em que o senhorio direto  o Estado ou o Municpio, havendo algumas decises
judiciais nesse sentido.[2390]
      No que tange s jazidas,  preciso partir do mandamento contido no art. 176 da
CF. Segundo esse dispositivo, as jazidas, em lavra ou no, constituem propriedade
distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem  Unio,
sendo, contudo, assegurada ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
Emana da que, no caso de desapropriao, no cabe indenizao das jazidas existentes
do subsolo do imvel. Entretanto, se j tiver sido outorgada autorizao para lavra,
garantida ser a indenizao ao concessionrio, vez que o ttulo que formaliza o ato 
passvel de apreciao econmica, o que no ocorre com a lavra em si.[2391]
      O direito de superfcie  o instituto sucedneo da enfiteuse e, em que pese a
existncia de algumas diferenas, o ncleo dos institutos  o mesmo  o
desmembramento da propriedade mediante a instituio de direito real em favor de
terceiro. Por essa razo, dispe o art. 1.369 do Cdigo Civil que o proprietrio pode
conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo
determinado e por meio de escritura pblica. Havendo desapropriao sobre o imvel,
extingue-se o direito de superfcie, sendo indenizados o proprietrio e o superficirio
no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376, Cd. Civil). No caso de
pertencerem integralmente ao superficirio as obras e benfeitorias realizadas no
imvel, a indenizao, nessa parte, lhe caber integralmente.[2392] Por outro lado,
inexistindo construo ou plantao, o superficirio ser indenizado de forma a
considerar-se apenas o direito de utilizao do imvel em plano abstrato, j que
concretamente nenhum prejuzo ter sofrido.
4. Juros Moratrios e Compensatrios
4.1. Juros moratrios
      Juros moratrios so aqueles devidos pelo expropriante em decorrncia da
demora no pagamento da indenizao. Era de se esperar que, to logo se encerrasse o
processo expropriatrio, o expropriante se incumbisse de cumprir, de imediato, seu
dever de indenizar o expropriado pela perda da propriedade. Infelizmente, no  o que
acontece na prtica: em alguns casos, a indenizao s  paga aps infindveis anos de
espera. Os juros moratrios,  bom no esquecer, correspondem  pena imposta ao
devedor em atraso com o cumprimento da obrigao.[2393]
      O primeiro aspecto a considerar  a da base de incidncia dessa parcela. Como a
obrigao do expropriante  a de pagar ao expropriado a indenizao pela
transferncia da propriedade, a base sobre a qual devem ser calculados os juros
moratrios  o valor da indenizao fixado na sentena, corrigido monetariamente.
Nessa parte, por conseguinte, no houve alterao introduzida pela nova legislao
expropriatria.
      No obstante, algumas questes sobre outros aspectos dos juros moratrios devem
ser examinadas no que tange  matria dos juros de mora no processo de
desapropriao.
      Sempre houve grande controvrsia no que toca ao termo a quo da contagem dos
juros de mora. Uns entendiam que seria o momento da citao para a ao
expropriatria, ao passo que outros advogavam que deveria ser a data da imisso na
posse ou at mesmo a do laudo tcnico. Prevalecia, entretanto, o entendimento,
inclusive nos Tribunais Superiores, de que a contagem deveria dar-se a partir do
trnsito em julgado da sentena.[2394]
      Ocorre que a Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001 (precedida de vrias
outras e nunca se sabendo se vai ficar como est, ser alterada ou ser suprimida, mas
que  aqui mencionada por sua relevncia no tema de desapropriao), introduzindo o
art. 15-B no Decreto-lei n 3.365/41, estabeleceu que, nas aes expropriatrias, os
juros moratrios devem destinar-se  recomposio da perda decorrente do atraso no
efetivo pagamento da indenizao fixada na sentena final de mrito, sendo que s
sero devidos " razo de at seis por cento ao ano, e a partir de 1 de janeiro do
exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art.
100 da Constituio".
      A norma merece anlise. Primeiramente, o legislador alterou o pensamento
dominante quanto ao termo inicial da contagem de juros, substituindo o trnsito em
julgado da sentena pelo primeiro dia do ano subsequente quele em que a
indenizao deveria ter sido paga. O novo critrio prejudica injustamente o
expropriado, posto que considera a mora em momento bem posterior ao adotado at
aqui. Significa dizer que, se a sentena final de mrito transitou em julgado no primeiro
semestre de um ano, os juros s sero contados a partir de 1 de janeiro do ano
seguinte.[2395] Entretanto, a norma deixou margem  dvida em duas hipteses: 1) se,
tendo a sentena transitado em julgado no primeiro semestre, s no segundo foi
apresentado o precatrio de pagamento; 2) se a sentena transitou no segundo
semestre.
      A dvida se justifica em virtude da aluso feita pelo dispositivo ao art. 100 da
Constituio.  que se o precatrio  apresentado at 1 de julho, o respectivo
pagamento deve dar-se at o final do exerccio seguinte, ou seja, at o final do ano
seguinte, mas, se  apresentado depois dessa data, o pagamento s  devido at o final
do segundo ano depois daquele em que foi apresentado o precatrio.  o que dispe o
art. 100,  5, da Lei Maior (com a redao da EC 62, de 11.12.2009). Assim fica a
dvida sobre se a contagem dos juros moratrios, naquelas hipteses, se far a partir
de 1 de janeiro do segundo ano posterior quele em que o pagamento deveria ser feito
(em consonncia com o sistema de precatrios adotado pelo art. 100,  5, da CF) ou
se sero eles contados sempre a partir de 1 de janeiro do ano seguinte, seja qual for o
momento em que se tenha apresentado o precatrio. Em nosso entender, a despeito de
ser mais favorvel ao expropriado esta ltima interpretao, os termos do novo
dispositivo parecem sugerir a primeira, sobretudo porque o art. 100 da CF, nele
mencionado, regula o sistema de precatrios.[2396]  que o equvoco do novo
critrio adotado pelo legislador est na origem, ou seja, nada justificaria tamanho
privilgio em favor da Fazenda Pblica, na medida em que a ela mesma deveria
incumbir o nus de antecipadamente prever em seus oramentos as indenizaes a
serem pagas em caso de desapropriao. Se o fizesse, o critrio poderia muito bem
continuar o anterior  o trnsito em julgado da sentena  critrio, alis, muito mais
justo e consonante com a exigncia de justa indenizao prevista no art. 5, XXIV da ,
CF.
      No obstante, a Corte Suprema definiu a questo em favor do Estado, consagrando
o entendimento de que, no perodo a que se refere o art. 100,  5, da CF, no incidem
juros de mora sobre os precatrios que sejam pagos dentro desse perodo.[2397] Ao
exame do texto constitucional, h de concluir-se que: a) sendo o precatrio apresentado
at 1 de julho, no haver juros de mora at 31 de dezembro do exerccio seguinte; b)
se o for aps 1 de julho, no incidiro esses juros at 31 de dezembro do segundo
exerccio subsequente. Todavia, os valores dos precatrios devero ser devidamente
atualizados.
      Outra observao que se impe reside no clculo dos juros moratrios.
Tradicionalmente, eram calculados  base do percentual fixo de 6% ao ano, na forma
da lei civil, j que a lei expropriatria geral era omissa a respeito.[2398] Ocorre que o
referido diploma alterador fez constar surpreendentemente, no art. 15-B, acrescentado
ao Decreto-lei n 3.365, que os juros moratrios sero devidos  razo de at seis por
cento ao ano. A expresso soa ao absurdo. Que significa calcular os juros at seis por
cento? Por acaso, indicar que o percentual poder ser menor? Quem ter o poder
jurdico de definir o percentual? Admitindo-se que definidor seja o juiz que fixa a
indenizao, que critrios adotar para chegar a determinado percentual?
      Em nossa opinio, sendo o juiz o responsvel pela fixao, o que parece mais
razovel, deveria ele sempre adotar o critrio fixo previsto no Novo Cdigo Civil, que
 atualmente o fundado na taxa empregada para o pagamento de impostos devidos 
Fazenda Nacional (art. 406). Assim pensamos por duas ordens de razo. Em primeiro
lugar, porque inexistem critrios para a fixao de percentual diverso, quando se sabe
que o fato gerador  sempre o mesmo: a demora no pagamento. Ademais, nenhuma
razoabilidade haver em admitir-se percentual fixo para os casos da lei civil, e um
percentual varivel de at 6% para a demora de pagamento no caso de
desapropriaes; a ser assim, maior nus estaria incidindo sobre aqueles que eram
titulares do direito de propriedade, do que sobre os credores civis em geral, estes
garantidos pela invariabilidade do percentual.[2399]
      Uma ltima observao deve ser feita. A questo da contagem dos juros
moratrios a partir de 1 de janeiro alcana apenas as pessoas de direito pblico
(pessoas federativas, autarquias e fundaes autrquicas) sujeitas ao sistema de
precatrios judiciais. Em consequncia, no incide o dispositivo sobre as pessoas de
direito privado habilitadas a propor a ao de desapropriao, como  o caso de
algumas sociedades de economia mista, empresas pblicas e concessionrios de
servios pblicos. No que se refere a tais pessoas, o termo a quo da contagem dos
juros moratrios continua a ser o do trnsito em julgado da sentena, como entende a
jurisprudncia dominante.  que para elas esse  o efetivo momento a partir do qual a
indenizao  devida. Sendo assim,  foroso reconhecer que, ante o novo critrio
legal de contagem dos juros moratrios, "fica prejudicada a Smula n 70 do STJ no
que tange  desapropriao direta (comum) levada a efeito por pessoa de direito
pblico".
4.2. Juros Compensatrios
     Juros compensatrios so aqueles devidos pelo expropriante a ttulo de
compensao pela ocorrncia da imisso provisria e antecipada na posse do bem. Tal
parcela era calculada  base de 12% ao ano, como havia definido o Supremo Tribunal
Federal,[2400] incidindo o percentual sobre o valor da indenizao, corrigido
monetariamente, sendo o termo a quo o momento em que o expropriante foi imitido na
posse do bem, pois que foi a que houve a primeira perda do proprietrio, a qual
haveria que ser compensada.[2401]
     A Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001 (precedida por vrias outras),
porm, introduzindo o art. 15-A no Decreto-lei n 3.365/41, fixou esses juros em at
6% ao ano e ainda condicionou seu pagamento  hiptese em que, deferida a imisso
provisria na posse, houver divergncia entre o valor ofertado em juzo e o valor do
bem fixado na sentena, incidindo nesse caso sobre o valor da diferena entre ambos.
Tal critrio  aplicvel tanto para a desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, quanto para a desapropriao por interesse social, inclusive para fins de
reforma agrria. Como se pode verificar, o citado diploma adotou posio contrria 
que o STF consagrou na Smula n 618.
      Submetida a nova regra ao crivo do STF, foi deferida, por maioria, a concesso
de medida cautelar para o fim de suspender a eficcia da expresso "de at seis por
cento" contida na norma, fundando-se a deciso na circunstncia de que o referido
verbete sumular retrata interpretao constitucional do Tribunal no que concerne 
garantia da prvia e justa indenizao. A minoria suspendia a eficcia apenas do
vocbulo "at", advogando o entendimento de que o novo percentual era legtimo, j
que a Smula fora editada em cenrio econmico diverso, mas no o era a variao do
percentual (at seis por cento) de acordo com a maior ou menor utilizao do imvel,
regra que ofenderia o princpio da justa indenizao.[2402] Com a devida vnia,
parece-nos que mais acertado  o entendimento da douta minoria. Na verdade, nada
impede que a nova lei, como ato legislativo normativo, fixe percentual diverso do que
era adotado anteriormente. Pode-se at no concordar com o critrio do legislador,
mas considerar inconstitucional  coisa muito diversa. J a variabilidade do
percentual, sim,  incoerente e ilegtima, como, alis, j havamos apontado em edies
anteriores desta obra, e, portanto, ofende realmente a garantia da indenizao
justa.[2403]
      A despeito da suspenso cautelar dos efeitos pelo STF, por meio de deciso com
eficcia ex nunc, proferida em setembro de 2001, a MP 1.577/97 vigorou (com outras
e sucessivas MPs) at esse momento. Por tal motivo, o STJ pacificou entendimento
com a indicao do percentual dos juros conforme a poca da contagem, consignando
trs hipteses: a) antes da MP 1.577, de 11.06.97: juros de 12%; b) a partir dessa MP
at 13.09.2001, data da deciso do STF: juros de 6%; c) a partir dessa deciso: juros
de 12%.[2404]
      A base de clculo dos juros compensatrios, prevista na referida Medida
Provisria como sendo a diferena entre o valor ofertado em juzo e o valor fixado na
sentena, tambm foi apreciada pelo STF. Com fundamento no fato de que o
expropriado s pode levantar de imediato 80% do preo ofertado, o Tribunal tambm
concedeu a medida liminar, no para suspender a eficcia do dispositivo, mas para que
seja dada  sua parte final interpretao conforme a Constituio, no sentido de
considerar que a base de clculo dos juros deve ser a diferena entre o valor
correspondente a 80% do preo ofertado e o valor fixado na sentena.[2405] Em
consequncia, a base de clculo definida na deciso resultou ampliada em relao 
estrita letra do diploma normativo.[2406]
     A mesma Medida Provisria, acrescentando os  2 e 10 ao art. 15-A, do Dec.-
lei 3.365/41, imps condies para que o expropriado fizesse jus ao pagamento de
juros compensatrios. Primeiramente, consignou que os juros s se destinariam a
compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio. Depois, como
que reforando o preceito anterior, assinalou que os juros no seriam devidos quando o
imvel possusse graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a
zero. O STF concedeu medida cautelar para a suspenso da eficcia de ambos os
pargrafos, fundando-se na aparente violao ao princpio da prvia e justa
indenizao e na sua prpria jurisprudncia,[2407] segundo a qual os juros
compensatrios so devidos independentemente de o imvel desapropriado produzir,
ou no, renda.[2408] Por outro lado, releva notar que o proprietrio deixou de ganhar
com a perda antecipada do bem, alm de ter perdido a expectativa de renda,
considerando-se que o bem, a qualquer momento, poderia ser aproveitado ou at ser
vendido.[2409] Diferente, porm,  a hiptese em que o imvel seja objeto de
limitaes administrativas que impeam sua explorao econmica; nesse caso, no
cabem juros compensatrios, porque nada poderia haver para ser compensado e, alm
do mais, ensejaria enriquecimento ilcito para o proprietrio.[2410]
4.3. Cumulatividade
     Como os pressupostos so diversos, tem-se que  vivel a cumulatividade dos
juros moratrios e compensatrios. Na verdade,  possvel, como, alis,
frequentemente ocorre, que o expropriante se tenha imitido antecipadamente na posse
do bem e que se demore a pagar a indenizao aps o trnsito em julgado. Logicamente
o expropriante, nessa hiptese, dever arcar com o pagamento cumulativo dos juros de
mora e dos compensatrios.[2411]
     Os juros compensatrios, por sua natureza, praticamente se agregam ao valor
indenizatrio como um nico montante. Por esse motivo, est consagrado o
entendimento de que os juros moratrios podem incidir sobre os compensatrios.
Nesse sentido, assentou o STJ: "A incidncia dos juros moratrios sobre os
compensatrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em
lei".[2412]
     A MP n 2.183-56, de 24/8/2001, ao acrescentar o art. 15-A no Decreto-lei n
3.365, preceituou no sentido da vedao de clculo de juros compostos. O sentido de
juros compostos consiste no clculo de juros sobre juros, mas devem eles ser da
mesma natureza: seriam compostos os juros de mora se incidisse o percentual sobre
montante constitudo pelo capital somado  parcela anterior dos mesmos juros de
mora. Isso, porm, no  o que ocorre com a cumulatividade de juros moratrios e
compensatrios. Quando incidem os juros compensatrios sobre a indenizao 
clculo que deve ser o primeiro a ser efetuado , a soma de tais parcelas corresponde
ao valor real da indenizao, ou seja, ao valor equivalente  perda da propriedade e 
perda antecipada da posse. Por isso, nada mais coerente com a exigncia constitucional
de indenizao justa do que o clculo dos juros da mora (que tem carter punitivo,
como vimos) ter como base de clculo o valor correspondente  referida soma.
     Desse modo, continua inteiramente aplicvel, em nosso entender a Smula n 102
do Superior Tribunal de Justia.
5. Atualizao Monetria
      Em perodos de processo inflacionrio, o valor do bem objeto da desapropriao
s adquire foros de mais prxima correspondncia se for devidamente atualizado, e
isso porque  morosa a ao expropriatria.
      Anteriormente, o Decreto-lei n 3.365/41 dispunha que a atualizao monetria s
se daria quando decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliao (art. 26,  2).
H grande controvrsia em torno dessa norma, entendendo-se que foi revogada pela
Lei n 6.899/81, que estabeleceu regras especficas para o clculo da correo
monetria. Para outros, a regra persiste porque no haveria incompatibilidade.
Perfilhamos, com a devida vnia, o entendimento de que o art. 26,  2, da lei geral
expropriatria no mais pode subsistir. Com efeito, admitir que o valor indenizatrio
fique paralisado por falta de atualizao durante o perodo de um ano, sobretudo
quando em fases de aviltamento da moeda, no  considerar a indenizao como justa.
Ao contrrio, o expropriado sofreria perda significativa, o que  totalmente
incompatvel com os postulados constitucionais sobre a indenizao.[2413]
      Por outro lado, desnecessrio realizar-se nova percia para atualizar o valor
indenizatrio j fixado pelo juiz. O STJ j firmou entendimento de que "a atualizao
do valor fixado judicialmente se faz com aplicao dos ndices oficiais para
correo monetria, no se justificando a realizao de nova percia, salvo em
situaes especiais".[2414] De fato, nada justificaria nova percia: alm de ofender o
princpio da economia processual e retardar ainda mais o j demorado processo
expropriatrio, os ndices de atualizao monetria existem exatamente para isso, ou
seja, para ajustar a momento futuro determinado valor fixado no momento atual.
      Pode ocorrer que, mesmo feita a atualizao monetria, haja demora no
pagamento da indenizao. Nesse caso, o STF j deixou sedimentado que a correo
monetria  devida at o efetivo pagamento da indenizao, devendo ser processada
nova atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.[2415]
6. Honorrios
     A regra sobre honorrios advocatcios no processo expropriatrio est insculpida
no art. 27,  1, do Decreto-lei n 3.365, cuja redao sofreu alterao pela j citada
MP n 2.183-56, de 24/8/2001. Nada foi mudado, porm, em relao  base de
incidncia dos honorrios: diversamente do que ocorre nas aes em geral, em que a
parcela  calculada sobre o valor da condenao, na desapropriao a base continua
sendo o valor da diferena entre o quantum indenizatrio fixado na sentena e o valor
da oferta feita pelo expropriante ao incio da ao.
     O dispositivo se funda no princpio processual do nus da sucumbncia. De fato,
se o expropriante oferece certo valor como indenizao e a sentena fixa valor mais
elevado,  claro que aquele se considera sucumbente na parcela do valor final fixado
que excede o valor ofertado. Em outras palavras, a sucumbncia ocorre em relao 
diferena entre a oferta e a definio judicial da indenizao.
     Assim, para exemplificar, se o expropriante oferece 100 e a sentena fixa a
indenizao nos mesmos 100, no haver sucumbncia e, em consequncia, honorrios
de advogado. Ao contrrio, se oferece 100 e a sentena fixa a indenizao em 180, o
expropriante sucumbiu na parcela correspondente  diferena entre os valores, ou seja,
em 80. Nesse caso, os honorrios incidiro exatamente sobre essa diferena, aps
proceder-se  correo monetria dos valores da oferta e da indenizao.[2416] Alis,
 oportuno acrescentar que na base de clculo dos honorrios advocatcios devem ser
includas as parcelas relativas aos juros moratrios e compensatrios, tambm
devidamente corrigidos, como j assentados pelo STJ.[2417]
     A nova legislao introduziu duas modificaes no aludido dispositivo.
Primeiramente, estabeleceu que o percentual dos honorrios deve ser fixado entre
meio e cinco por cento do valor da citada diferena, alterando, por conseguinte, os
limites previstos no Cdigo de Processo Civil, que vo de dez a vinte por cento.[2418]
A alterao foi notoriamente desajustada, porque, alm de desvalorizar o j severo
trabalho profissional dos advogados, ainda favoreceu o Estado, permitindo, agora com
maior intensidade, que apresente oferta insignificante e desarrazoada pelo bem a ser
desapropriado, sem que receba, ao final, o nus de pagar os honorrios sobre
importncia mais elevada, resultante da diferena entre a oferta e o valor da sentena.
Em outras palavras, ao invs de estimular os expropriantes a oferecerem valor
indenizatrio mais prximo possvel do valor real, a lei passou e incentivar o abuso de
poder administrativo.
     Para a fixao do percentual, o juiz dever levar em conta os mesmos fatores de
avaliao previstos no CPC, ou seja, o zelo profissional, o lugar em que o servio 
prestado, o tempo gasto na atuao e a natureza e importncia do trabalho
realizado.[2419]
     A outra alterao do dispositivo diz respeito ao limite mximo de valor a que
podem chegar os honorrios, no que a norma anterior era silente. Segundo a nova regra,
o valor dos honorrios no pode ultrapassar o limite de R$ 151.000,00 (cento e
cinquenta e um mil reais).  prevista, porm, a atualizao desse valor no dia 1 de
janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do IPCA  ndice Preos ao
Consumidor Amplo.[2420] A constatao final, assim,  a de que a nova legislao no
s reduziu os percentuais a serem aplicados, como o prprio valor dos honorrios.
     A nova regra limitativa dos honorrios se aplica tambm  hiptese do
procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de
desapropriao de imvel rural, fundado em interesse social, para fins de reforma
agrria.  o que dispe o novo  3, inc. I, do art. 27 do Decreto-lei n 3.365, inserido
pela MP n 2.183-56, de 24/8/2001. Segundo esse dispositivo, as restries quanto a
honorrios estendem-se tambm s aes de indenizao por desapropriao indireta
ou por apossamento administrativo. A aplicao a tais hipteses, no entanto, tem que
ser interpretada de acordo com a natureza da ao. Nelas no h oferta alguma, e,
consequentemente, qualquer diferena a servir de base para os honorrios. Desse
modo, a base ter que ser mesmo o valor da condenao, de onde se infere que s
sero aplicveis naquelas aes a reduo dos percentuais e o valor-limite dos
honorrios.[2421]
7. Direitos de Terceiros
      Dispe o art. 31 do Decreto-lei n 3.365 que ficam sub-rogados no preo
quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem desapropriado. Sub-rogao 
instituto que indica modificao da natureza do direito, vale dizer, o direito de
terceiro, no caso, fica substitudo pelo direito pecunirio decorrente da indenizao. O
intuito do legislador foi claro: o poder expropriante tem apenas o dever de pagar a
indenizao, mas no deve suportar qualquer limitao em seu propsito de obter a
transferncia do bem. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatrio, so os
prprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a
natureza e a dimenso de seus direitos.
      No caso de ser o bem sujeito a hipoteca ou penhor, nenhuma dvida surgir. O
direito do credor hipotecrio ou pignoratcio, de natureza real, se sub-roga
automaticamente no valor do quantum indenizatrio correspondente a seu crdito,
operando-se, em consequncia, o vencimento antecipado da dvida.[2422]
      No que se refere ao usufruto, direito tambm real sobre a coisa alheia, previsto
no art. 1.390 do Cdigo Civil, h discrepncia quanto  soluo a ser adotada, por no
ter a lei contemplado disciplina a respeito. Tendo em vista que o usufruto no se
extingue pela desapropriao, mas apenas altera o objeto de incidncia, passando do
bem desapropriado para o valor da indenizao, alguns autores advogam o
entendimento de que proprietrio e usufruturio exercem conjuntamente seus direitos:
aquele  o dono do montante indenizatrio, ao passo que este percebe os rendimentos
oriundos do referido montante.[2423] Outros sustentam que a lei deveria ter previsto
que, com a indenizao, fosse adquirido outro bem, semelhante ao expropriado,
transferindo-se para ele os direitos de usufruto afetados pela desapropriao.[2424] A
melhor soluo, todavia, parece ser aquela oriunda de ajuste, se possvel, entre o
proprietrio e o usufruturio, em que o primeiro destinasse ao segundo parte da
indenizao como compensao pela desapropriao do bem sobre o qual incidia o
direito real.
      Outra questo relativa a direitos de terceiros diz respeito s locaes.  pacfico
na doutrina e na jurisprudncia que a desapropriao resolve os contratos de locao.
Como no se trata de direito real, no h a sub-rogao do direito do locatrio, titular
de direito pessoal ou obrigacional, no valor indenizatrio. Diante disso, pergunta-se: o
locatrio faz jus  indenizao? Quem deve indenizar? Em caso positivo, qual a via
adequada? No que concerne  primeira indagao, a resposta  positiva. Afinal,
inexiste norma que exclua a responsabilidade civil do Estado no caso de
desapropriao; ao contrrio, ao Estado  atribuda responsabilidade objetiva (art. 37,
 6, CF). Desse modo, provando o locatrio que teve prejuzos com a resoluo do
contrato locatcio por fora da desapropriao, tem direito a t-los reparados pelo
expropriante. A hiptese  mais comum em locaes de natureza comercial, nas quais o
comerciante locatrio, em virtude de sua atividade, constitui fundo de comrcio. Uma
vez que o fundo possui valor patrimonial, haver inevitvel prejuzo ao locatrio pela
resciso do contrato, e ter ele direito  reparao dos prejuzos.[2425] Quanto 
segunda indagao, tem-se que no  o locador o responsvel pelo dever indenizatrio,
mas sim o expropriante, porquanto  a este, e no quele, que se imputa a causa da
cessao do vnculo locatcio.[2426] Quanto  via adequada, tem-se que o pedido
indenizatrio no pode ser formulado nos autos do processo de desapropriao, mas
em ao autnoma, j que se trata de matria alheia  transferncia do bem, que
constitui o objeto da ao expropriatria.[2427]
     Entretanto, pode ocorrer que terceiro ajuze ao diretamente em face do
expropriado, como  o caso, por exemplo, em que postula indenizao por benfeitorias.
Nesse caso, o foro por onde tramitou a desapropriao atrai a competncia para
processar e julgar aquela ao, isso porque a indenizao abrange o imvel de forma
global. Assim, se a desapropriao correu na Justia Federal, esta, e no a Justia
Estadual, ser a competente para a ao indenizatria, ainda que nos plos da relao
processual esteja ausente a Unio ou outra entidade federal.[2428]
XIV. Desistncia da Desapropriao
     Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo
expropriatrio, tem o expropriante o poder jurdico de desistir da desapropriao,
inclusive no curso da ao judicial.
     A desistncia, porm, somente  possvel se a desapropriao j no se tiver
consumado pelo pagamento da indenizao; tambm no ser admitida se j tiver
havido ao menos pagamento parcial.[2429] O expropriado no pode se opor 
desistncia, mas ter direito  indenizao por todos os prejuzos causados pelo
expropriante.[2430] Cabe-lhe, inclusive, arcar com o pagamento dos honorrios
periciais, no caso de j ter havido prova tcnica no processo e a apresentao dos
respectivos laudos.[2431]
     Ser impossvel, no entanto, que o expropriante desista da ao se a ocupao do
bem a ser desapropriado provocou alteraes substanciais, sendo invivel a devoluo
nas condies anteriores. O STJ, a propsito, j decidiu: "Constatadas substanciais
alteraes no imvel objeto da ao expropriatria, tornando impossvel a
restituio no estado em que se encontrava antes da imisso provisria, no h
como se acolher o pedido de desistncia apresentado pelo expropriante".[2432]
      A desistncia pode ser declarada diretamente na ao pelo expropriante,
requerendo este a extino do processo sem resoluo do mrito. Pode tambm
instrumentalizar-se atravs da revogao total ou parcial do decreto expropriatrio
pelo Poder Pblico, tendo em vista, de qualquer modo, a ocorrncia de fatos
supervenientes que afastaram o interesse que o bem inicialmente despertava. A
revogao, nesse caso, repercute na ao expropriatria, ensejando, da mesma forma, a
extino do processo sem exame do mrito por falta de interesse do autor em seu
desfecho.
      Desse modo, podemos afirmar, juntamente com DIGENES GASPARINI, que
so quatro os requisitos para a desistncia:

    1) seja ela definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriao;
    2) ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado;
    3) ressarcimento das despesas processuais; e
    4) devoluo do mesmo bem.[2433]
XV. Desapropriao Indireta
1. Sentido
     Desapropriao indireta  o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria
de bem particular, sem observncia dos requisitos da declarao e da indenizao
prvia. Observe-se que, a despeito de qualificada como indireta, essa forma
expropriatria  mais direta do que a que decorre da desapropriao regular. Nela, na
verdade, o Estado age realmente manu militari e, portanto, muito mais
diretamente.[2434]
     Trata-se de situao que causa tamanho repdio que, como regra, os estudiosos a
tm considerado verdadeiro esbulho possessrio. Com efeito, esse mecanismo, a
despeito de ser reconhecido na doutrina e jurisprudncia, e mais recentemente at por
ato legislativo, no guarda qualquer relao com os termos em que a Constituio e a
lei permitiram o processo de desapropriao. Primeiramente, porque a indenizao no
 prvia, como o exige a Lei Maior. Depois, porque o Poder Pblico no emite, como
deveria, a necessria declarao indicativa de seu interesse. Limita-se a apropriar-se
do bem e fato consumado! Exemplo comum de desapropriao indireta tem ocorrido
com a apropriao de reas privadas para a abertura de estradas.
     Com esse perfil, no  nenhuma surpresa que alguns autores a definam como
esbulho possessrio, ou o abusivo e irregular apossamento de bem particular para
ingresso no patrimnio pblico.[2435] H, inclusive, quem a considere
inconstitucional.[2436] Outros doutrinadores no defendem (ao menos expressamente)
tais entendimentos.[2437]
      Em nosso entender, cuida-se realmente de um instituto odivel e verdadeiramente
desrespeitoso para com os proprietrios. Alm disso, revela-se incompreensvel e
injustificvel ante todo o sistema de prerrogativas conferidas ao Poder Pblico em
geral. Em suma, o Estado no precisaria valer-se dessa modalidade expropriatria se
tivesse um mnimo de planejamento em suas aes. No obstante, a desapropriao
indireta tem fundamento em lei  art. 35, do Decr.-lei 3.365/41, como examinaremos
adiante  e tem sido aceito desde sua instituio, sem que nunca se houvesse declarado
sua inconstitucionalidade. Ao contrrio, os Tribunais a reconhecem e tm, inclusive,
editado smulas com referncia ao instituto.[2438] Sendo assim,  temerrio
consider-la forma de esbulho possessrio, j que este se configura indiscutivelmente
como ato ilegal. Entretanto, tal sistema deve ser repensado, s sendo admissvel esse
tipo de apossamento em situaes excepcionalssimas e de carter irreversvel, isto
com o escopo de conciliar o interesse administrativo com a garantia constitucional do
direito de propriedade.
      Uma vez reconhecido e aceito, urge que examinemos seus principais aspectos.
2. Fundamento
      Constitui fundamento da desapropriao indireta o art. 35 do Decreto-lei n
3.365/41, que dispe: "Os bens expropriados, uma vez incorporados  Fazenda
Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em
perdas e danos".
      Esse dispositivo cuida da hiptese do denominado fato consumado. Havendo o
fato incorporao do bem ao patrimnio pblico, mesmo se tiver sido nulo o processo
de desapropriao, o proprietrio no pode pretender o retorno do bem a seu
patrimnio. Ora, se o fato ocorre mesmo que o processo seja nulo, pouca ou nenhuma
diferena faz que no tenha havido processo. O que importa, nos dizeres da lei,  que
tenha havido a incorporao.
      Embora no se revista de toda a legitimidade que seria de se esperar, em se
considerando a figura do Poder Pblico, o certo  que o fato consumado em favor deste
acarreta inviabilidade de reverso  situao anterior. Suponha-se, como exemplo, que
a Unio se aproprie de vrias reas e instale diretamente um aeroporto ou um abrigo
para treinamento de militares. Concludas essas realizaes, os bens, certa ou
erradamente, passaram  categoria de bens pblicos, vale dizer, foram incorporados
definitivamente ao patrimnio federal. Como reverter tal situao, levando em conta
que esses bens se destinam ao exerccio de uma atividade de interesse pblico?
      Como ficou despojado de seu direito de reaver o bem desapropriado, ao ex-
proprietrio s resta agir da forma como a lei previu, ou seja, ter que se conformar
com a substituio de seu direito de reivindicar a coisa pelo de postular indenizao
em face das perdas e danos causados pelo expropriante.
      A perda da propriedade em decorrncia da desapropriao indireta rende ensejo,
obviamente,  ocorrncia de alguns efeitos. Um deles  a cessao do vnculo
tributrio entre o ex-proprietrio e o Poder Pblico. Desse modo, fica ele desobrigado
do pagamento do IPTU a partir do momento em que se efetivou a expropriao.[2439]
      Outro efeito reside em que a indenizao deve corresponder ao valor real e
atualizado do imvel, ainda que este se tenha valorizado em virtude de obra pblica,
como, por exemplo, a abertura de rodovia ou a revitalizao de rea urbana. O
fundamento est em que a desapropriao no observou o procedimento legtimo para
suprimir o direito de propriedade. Por conseguinte, eventual supervalorizao do
imvel pela expropriao h de ser compensada pela via tributria adequada  no
caso, a contribuio de melhoria, sendo ilegtima a deduo de qualquer parcela
indenizatria em virtude do benefcio imobilirio.[2440]
3. Proteo Possessria
     A desapropriao indireta somente se consuma quando o bem se incorpora
definitivamente ao patrimnio pblico.  a incorporao que ocasiona a transferncia
da propriedade para o Poder Pblico.
     Veja-se, porm, que o citado art. 35 se referiu  incorporao, situao que, como
vimos, retrata verdadeiro fato consumado. Esse fato, porm, no tem qualquer relao
com a situao jurdica da posse. Esta deve ser inteiramente garantida ao proprietrio,
porque a ameaa  posse  situao que antecede  incorporao patrimonial prevista
na lei.
     Com razo, portanto, assinala SRGIO DE ANDRA FERREIRA que, "mesmo
em se tratando do Poder Pblico, cabe ao prejudicado a proteo possessria, seja
atravs da ao de manuteno de posse, em caso de turbao; da ao de
reintegrao de posse, no esbulho consumado; ou, ainda, do interdito proibitrio, na
hiptese de justo receio de ser o possuidor direto ou indireto molestado na posse, a
fim de impedir a turbao ou esbulho iminente (arts. 499 e 501 do Cd. Civil; arts.
920 e segs. do C.P.Civil".[2441]
     Hiptese assemelhada  desapropriao indireta com a perda da propriedade 
aquela em que, na enfiteuse, o enfiteuta perde o domnio til (e, portanto, a posse) do
bem imvel para o Poder Pblico, na qualidade de senhorio direto, e este constri
sobre o imvel, incorporando diretamente a construo. Ou seja: o Poder Pblico, que
tinha somente a nua propriedade, consolida a propriedade assumindo tambm a posse
direta do imvel. Nesse caso, o antigo enfiteuta, sem ter tido a oportunidade de
defender sua posse, far jus apenas  indenizao pelos prejuzos causados, sendo, por
conseguinte, invivel pretender a restaurao do statu quo ante.[2442]
4. Ao do Expropriado
4.1. Caracterizao
     A lei expropriatria deixou claro que a desapropriao indireta provoca o efeito
de permitir ao expropriado postular perdas e danos.
     O pedido a ser formulado, portanto, pelo prejudicado  o de indenizao pelos
prejuzos que lhe causou a perda da propriedade. Trata-se, desse modo, de ao que
deve seguir o procedimento comum, ordinrio ou sumrio conforme a hiptese. H
quem denomine a referida demanda de ao de desapropriao indireta, mas essa
denominao se nos afigura nitidamente imprpria. Na verdade, a desapropriao
indireta  um fato administrativo e, como tal, constitui um dos elementos da causa de
pedir na ao. O pedido do autor  o de ser indenizado pela perda da propriedade, de
modo que sua pretenso dever ser formalizada por meio de simples ao de
indenizao, cujo fato provocador, este sim, foi a ocorrncia da desapropriao
indireta.[2443]
     A deciso dessa causa em nada afeta o direito de propriedade que tem o Poder
Pblico sobre o bem expropriado. Na qualidade de bem pblico, sua propriedade
tornou-se intangvel. A sentena, se for julgada procedente a ao, condenar o Poder
Pblico a indenizar o autor, ex-proprietrio, tendo em vista os prejuzos que lhe causou
em face da desapropriao indireta. Tm, portanto, contedo condenatrio a ao e a
sentena.
     Em relao ao quantum indenizatrio postulado pelo autor, pode considerar-se
que se trata de mero valor estimativo, visto ser impossvel calcular o valor exato da
indenizao. Desse modo, no incide no processo o princpio da vedao de
julgamento ultra petita, segundo o qual fica vedado ao juiz proferir sentena, a favor
do autor, que condene o ru em quantidade superior quela que lhe foi demandada (art.
460, C.P.Civil). Em razo da especificidade da ao, bem como do propsito
inarredvel de reparar o prejuzo decorrente da perda da propriedade, o que retrata
garantia constitucional,  legtimo que a sentena, com base em percia idnea, condene
o Estado  indenizao em importncia superior  postulada pelo autor.[2444]
4.2. Natureza e Legitimidade para a Ao
     Quando a ao tem como objeto pedido condenatrio de natureza indenizatria,
considera-se que sua qualificao  a de ao pessoal. Entretanto, em virtude da
situao particular do litgio, no qual o pedido indenizatrio se funda na perda da
propriedade, a jurisprudncia a tem considerado como ao real, dela emanando todos
os efeitos prprios desse tipo especial de ao.[2445]
     A legitimidade ativa e passiva nesse tipo de ao  inversa  da ao de
desapropriao. Na ao de indenizao por desapropriao indireta o autor  sempre
o prejudicado, ex-proprietrio, e r sempre a pessoa de direito pblico responsvel
pela incorporao do bem a seu patrimnio. O autor deve ser o proprietrio do imvel,
cabendo-lhe provar o domnio, pena de no ser parte legtima.[2446] Sendo casado o
autor, a jurisprudncia tem exigido o comparecimento de ambos os cnjuges no plo
ativo da ao, sob pena de ser extinto o processo.[2447]
     A circunstncia de ser a pretenso do ex-proprietrio, na respectiva ao, de
natureza indenizatria  somada ao fato de j se ter consumado a perda da propriedade
 conduz  dispensa da interveno do Ministrio Pblico no processo, e isso porque
na hiptese no incide o art. 82, III, do CPC: na verdade, o interesse que inspira a
causa  meramente fazendrio e no se revela interesse pblico evidenciado pela
natureza da lide ou pela qualidade da parte. Diversamente ocorre na ao de
desapropriao direta, na qual, embora tambm se discuta o valor da indenizao,
ainda no houve a perda da propriedade, incumbindo, assim, ao representante do
Ministrio Pblico a fiscalizao do atendimento aos suportes constitucionais que
amparam semelhante situao extintiva de direito fundamental.[2448] A dispensa da
interveno ministerial incorre tambm no caso de desapropriao indireta de imvel
rural, porque: 1) j houve a perda da propriedade e a pretenso tambm 
indenizatria; 2) o art. 18,  2, da L.C. n 76/93, impe a interveno do MP na ao
de desapropriao direta (ou comum) para fins de reforma agrria, que  a ao
regulada por aquele diploma.[2449]
     Situao interessante  aquela em que o proprietrio aliena a terceiro o bem
submetido  desapropriao indireta. A jurisprudncia tem admitido que, mesmo
depois do apossamento realizado pelo Estado, o adquirente tem direito a postular a
indenizao, j que o alienante lhe transferiu todos os direitos e aes relativos ao
imvel. , portanto, reconhecida a legitimidade ativa do adquirente nessa
hiptese.[2450]
4.3. Foro da Ao
     Algumas dvidas foram levantadas em relao ao foro adequado para a
propositura da ao indenizatria por desapropriao indireta.
     Entretanto, como tem prevalecido o entendimento de que se trata de ao real, a
consequncia ser, logicamente, considerar como adequado o foro do local do imvel
(forum rei sitae), e no o do domiclio do ru, como seria se a ao fosse considerada
pessoal. O STF j se manifestou sobre o tema, indicando que competente  o foro do
local do imvel.[2451]
4.4. Prescrio da Ao (Pretenso)
     A qualificao da ao como de natureza real conduz a um outro efeito relevante:
o prazo de prescrio para o ajuizamento da ao indenizatria.
     Tradicionalmente dominou o entendimento de que a prescrio somente ocorreria
no prazo de vinte anos, o mesmo adotado, como regra, para a aquisio do domnio por
usucapio, conforme previso no art. 550 do antigo Cdigo Civil.[2452] Esse
entendimento, inclusive, fora consagrado pelo E. Superior Tribunal de Justia.[2453]
     Algumas Medidas Provisrias, entretanto, alterando essa posio, fizeram
introduzir pargrafo no art. 10 do Decreto-lei n 3.365/41, fixando, para a hiptese, o
mesmo prazo de cinco anos, j h muito adotado em favor da Fazenda Pblica para a
propositura de aes visando  tutela de direitos pessoais de terceiros, como  o caso
da pretenso indenizatria (Decreto n 20.910/32 e Decreto n 4.597/42). O novo
dispositivo, em consequncia, indicava que o legislador pretendia caracterizar o
direito indenizatrio do expropriado indireto como de natureza pessoal, afastando-se,
assim, do carter real proclamado pela jurisprudncia e doutrina.[2454] Significava
dizer que o proprietrio teria o prazo de cinco anos para propor ao de indenizao
em face do Poder Pblico se imvel de sua propriedade tivesse sido objeto de
desapropriao indireta. Aps esse prazo, ocorreria a prescrio de sua pretenso.
      No obstante, o STF, ao argumento de que se afigurava plausvel ofensa ao direito
de propriedade pela fixao do aludido prazo, suspendeu liminarmente a eficcia do
citado dispositivo, com o que ficou restabelecido o entendimento anterior, fundado no
instituto do usucapio de bens imveis.[2455] Constituiu fundamento da deciso o fato
de que a reduo do prazo prescricional seria inconstitucional por ofender "a garantia
constitucional da justa e prvia indenizao em dinheiro", prevista no art. 5, XXIV  ,
da Lei Maior.
      Posteriormente, a Medida Provisria n 2.183-56, de 24.08.2001, procedeu a
nova alterao do pargrafo, que, ento, passou a conter os seguintes termos:
"Pargrafo nico  Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico". O novo texto
excluiu a desapropriao indireta e o apossamento administrativo, restringindo a
hiptese prescricional  pretenso indenizatria por "restries decorrentes de atos
do Poder Pblico".[2456] Mesmo considerando a natureza genrica da expresso, 
possvel ao menos concluir que a desapropriao indireta e o apossamento
administrativo, por serem fatos que encerram supresso da propriedade, e no
meramente uma restrio, estaro fora do mbito de aplicabilidade do preceito. So,
porm, abrangidos pela norma fatos restritivos geradores de pedido indenizatrio,
como, por exemplo, as requisies, as ocupaes temporrias, as servides
administrativas e outros similares; em relao a esse tipo de pedido, a prescrio da
pretenso ser quinquenal.
      No que se refere ao prazo prescricional, ousamos dissentir, com a devida vnia,
do entendimento esposado pela Alta Corte.
      Na verdade, o fundamento da prvia e justa indenizao em dinheiro no se aplica
 desapropriao indireta, mas sim  desapropriao comum, isto , aquela que segue
rigorosamente o procedimento expropriatrio, inclusive, como regra, com o conflito de
interesses deduzido em processo judicial. A desapropriao indireta, ao contrrio,
constitui uma ocupao forada, uma apropriao manu militari, da qual usualmente o
proprietrio sequer tem conhecimento. Desse modo, diversamente do que acontece com
a desapropriao regular, na desapropriao indireta o fato em si da incorporao do
bem ao patrimnio pblico, como insinua o art. 35 do Decr.-lei 3.365/41, j tem o
condo de acarretar a perda da propriedade em favor do expropriante.
      Ora, se assim , como o reconhece pacificamente a jurisprudncia, a nica
discusso plausvel aps a desapropriao indireta diz respeito ao valor da
indenizao a que faz jus o ex-proprietrio. Nada h de estranho, portanto, no fato de a
lei fixar prazo para que o interessado providencie a tutela de seu direito indenizatrio,
sob pena de ocorrer a prescrio em virtude de sua inrcia. Cuida-se,  fcil constatar,
de observncia ao consagrado princpio da segurana e estabilidade das relaes
jurdicas, que, ningum o desconhece, preside, com rarssimas excees, os sistemas
jurdicos modernos.
       compreensvel, at mesmo, criticar o dispositivo pelo fato de ter fixado prazo
quinquenal para a prescrio. Contudo, essa  uma questo que envolve exerccio do
poder de legislar: pode no gostar-se da lei, mas outra coisa  t-la por
inconstitucional. Diga-se, alis, que a prescrio quinquenal em favor do Poder
Pblico j tem consagrao normativa h muitos anos (Decreto n 20.910/32 e Dec.-lei
n 4.597/42), de modo que nenhuma grande novidade representaria o dispositivo em
foco. O que nos parece nitidamente perceptvel, porm,  que h total incongruncia
entre a deciso e o fundamento invocado pela mais alta Corte, ou seja, o pargrafo
nico do art. 10 (com redao anterior) no poderia ser inconstitucional por violao 
garantia da prvia e justa indenizao em dinheiro, e isso pela simples razo de que ela
no se aplica  desapropriao indireta, esta, e no a desapropriao comum, a nica
regulada no citado dispositivo.
      Diante da deciso do STF, que acabou gerando a alterao do dispositivo, deve
continuar prevalecendo, como j antecipamos, o entendimento j pacificado, no sentido
de aplicar-se, como prazo prescricional da pretenso do proprietrio  indenizao, o
previsto para a aquisio da propriedade por usucapio, atualmente de quinze anos,
como estabelece a regra geral prevista no art. 1.238, do vigente Cdigo Civil.
      Por ltimo, h dois aspectos que merecem comentrio a respeito do tema em foco.
      Sem embargo de uma ou outra dvida que possa causar o emprego do verbo
"extinguir", no que diz respeito  ocorrncia de prescrio ou decadncia, o certo 
que a mens legis alvitrou realmente reduzir o prazo para que o titular do direito
pleiteie a respectiva indenizao nos casos que menciona. Em nosso entender, a
hiptese  de prescrio, visto que o titular, em virtude de sua inrcia, perde a
pretenso  indenizao devida pelo expropriante; o direito, contudo, subsiste em
potencial, embora sem o necessrio mecanismo de proteo. Ademais, o sistema de
aes contra o Poder Pblico est fundado no instituto da prescrio. No custa
lembrar que o instituto da prescrio alcana a perda da pretenso, como estabelecido
no art. 206, do Cdigo Civil vigente.
      Esse prazo prescricional, todavia, pode ser interrompido. Os Tribunais tm
decidido que se a entidade pblica ocupante do imvel expede decreto expropriatrio
est reconhecendo, implicitamente, a titularidade do domnio pelo proprietrio. Tal ato
administrativo, ento, h de provocar a interrupo da prescrio.[2457] Idntico
efeito decorre da circunstncia de o Poder Pblico cobrar tributo do proprietrio em
virtude da propriedade do imvel: como o ato tambm implica o reconhecimento do
domnio, interrompe-se o prazo prescricional, pois que, ao faz-lo, o Estado declara
que ocupa o bem sem animus domini.[2458]
4.5. Acrscimos Indenizatrios
     Alm da indenizao em si, que deve espelhar o valor do bem que o Poder
Pblico expropriou, o ex-proprietrio tem direito ainda  percepo de juros
moratrios e juros compensatrios.
     Os juros moratrios so devidos quando o Poder Pblico, que se apropriou do
bem privado, no paga tempestivamente ao ex-proprietrio a indenizao a que este faz
jus. A Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001, tanto quanto ocorreu com a
desapropriao direta, alterou alguns aspectos sobre juros moratrios tambm para a
desapropriao indireta.
     O primeiro deles diz respeito ao percentual, que, de acordo com a nova
legislao,  de at 6% ao ano, e no mais o fixo de 6%, tradicionalmente aplicado
para reprimir a mora solvendi.[2459] Outra alterao reside no termo inicial da
contagem dos juros moratrios. Anteriormente, a despeito de alguma controvrsia,
predominava o entendimento de que a contagem deveria iniciar-se a partir do trnsito
em julgado da deciso condenatria.[2460] A nova legislao estabelece que o termo a
quo da contagem  o dia 1 de janeiro do ano seguinte quele em que o pagamento
deveria ser efetuado.[2461]
     A base de clculo para os referidos juros no sofreu modificao: devem estes
incidir sobre o valor da indenizao fixado na sentena condenatria. Em nosso
entendimento,  aplicvel tambm aqui o enunciado contido na Smula 102 do STJ, em
ordem a considerar que os juros moratrios devem incidir sobre o valor da
indenizao pela perda da propriedade somado ao valor dos juros
compensatrios.[2462]
     Observa-se, assim, que as alteraes pertinentes ao percentual e ao termo inicial
da contagem dos juros moratrios alcanou tanto a desapropriao direta quanto a
indireta. No que respeita, entretanto,  segunda alterao, h uma pequena diferena: na
desapropriao direta, como vimos anteriormente, o novo critrio do incio da
contagem no alcana as pessoas privadas que, nos termos do art. 3 do Decreto-lei n
3.365/41, tenham aptido legal ou contratual para ajuizar a ao expropriatria, mas
apenas as pessoas pblicas, porque s elas se sujeitam ao sistema de precatrios
previsto no art. 100 da CF, referido no novo dispositivo. O novo critrio, assim, nem
sempre ser aplicado. No caso da desapropriao indireta, porm, o termo inicial dos
juros moratrios sempre dever adotar o novo critrio, sabido que esse tipo de ao
administrativa s pode ser implementado por pessoas pblicas.
      O s juros compensatrios tambm so devidos na desapropriao indireta,
porquanto atravs dela o Poder Pblico ocupou o bem privado sem observar a
exigncia de prvia indenizao. O percentual anteriormente adotado era de 12% ao
ano, conforme entendimento j pacificado,[2463] mas, assim como ocorreu com a
desapropriao direta, a nova legislao fixou o percentual em at 6% ao ano.[2464]
Como registramos, o STF suspendeu a eficcia do dispositivo, retornando, por
conseguinte, o percentual de 12%.[2465]
      A lei determinou, ainda, a aplicao, na desapropriao indireta, da nova
condio imposta no que concerne  utilizao do bem, ou seja, os juros
compensatrios s poderiam ser pagos para compensar a perda de renda sofrida pelo
ex-proprietrio e no seriam devidos se o imvel desapropriado possusse graus de
utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a zero.[2466] Desse modo, as
reas desocupadas, sem fins econmicos para o proprietrio, no mais gerariam direito
 percepo de juros compensatrios, diversamente da posio que anteriormente
predominava. J informamos anteriormente, porm, a propsito da desapropriao
direta, que o STF suspendeu a eficcia do dispositivo limitador.[2467]
      Incidem os juros compensatrios, na desapropriao indireta, sobre o valor da
indenizao corrigido monetariamente, como j decidido pelo Superior Tribunal de
Justia.[2468] Neste ponto h real diferena entre os dois tipos de desapropriao,
quanto a essa modalidade de juros. Na desapropriao indireta, a base de clculo,
diferentemente do que passou a ocorrer com a desapropriao direta,  o valor efetivo
da indenizao fixado na deciso judicial condenatria. No se pode aplicar aqui o
critrio adotado para a desapropriao direta, segundo o qual se considera como base
de clculo a diferena entre o valor da indenizao e o da oferta do expropriante. A
razo  simples: na desapropriao indireta nenhuma oferta  apresentada: o
expropriante simplesmente ocupa o bem e o incorpora a seu acervo. Assim, inexistente
qualquer diferena, a base de incidncia dos juros no poder ser outra seno a que
corresponde ao valor indenizatrio fixado na sentena.[2469]
      O termo inicial da contagem dos juros compensatrios deve consumar-se no
momento da efetiva ocupao do imvel pelo expropriante, pois que nesse momento o
bem foi efetivamente transferido. Sendo assim, esse deve ser o termo a quo que se
deve considerar para iniciar a contagem: na verdade, foi nesse momento que teve
incio a perda do ex-proprietrio, suscetvel de ser compensada pela referida
parcela.[2470]
      Registre-se, contudo, que, nas aes de indenizao, tanto no caso de
desapropriao indireta quanto no de apossamento administrativo, o Poder Pblico no
poder ser onerado pelo pagamento de juros compensatrios correspondentes a
perodo anterior  aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao. Esse
novo mandamento encontra-se no  4 do art. 15-A do Decreto-lei n 3.365/41,
introduzido pela Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001, e tem por objetivo
conferir quela modalidade de juros o carter de efetiva compensao ao expropriado,
o que no sucederia se alcanassem perodo anterior  efetiva posse ou aquisio da
propriedade, em relao ao qual nada haveria que compensar em favor daquele.[2471]
      Quanto aos honorrios advocatcios, h entendimento no sentido de que incidiriam
os parmetros fixados no art. 27,  1, do Decr.-lei n 3.365/41, com a redao da MP
n 2.183-56/2001, que, como vimos, estabelece que a dita parcela deve situar-se entre
meio e cinco por cento sobre o valor da diferena entre a indenizao fixada na
sentena e o preo oferecido pelo expropriante.[2472] Com a devida vnia, ousamos
dissentir desse entendimento. Os parmetros fixados no dispositivo s se aplicam 
ao de desapropriao, mas no  ao de indenizao, que  a via idnea para a
tutela do direito do ex-proprietrio no caso da desapropriao indireta. Tanto  assim,
alis, que a base de clculo para os honorrios, acima mencionada,  inteiramente
imprpria ao processo de desapropriao indireta, visto que nesta inocorre qualquer
oferta de preo. Na ausncia de meno a esse tipo de desapropriao naquele
dispositivo, que  lei especial sobre a matria, devem incidir normalmente os
parmetros estabelecidos no art. 20,  3, do Cdigo de Processo Civil (entre 10 e
20% sobre o valor da condenao), que  a lei geral no que toca  fixao de
honorrios advocatcios.
4.6. Despesas Processuais
      Segundo dispe o art. 19 do Cdigo de Processo Civil, cabe s partes, em linha
de princpio, arcar com as despesas relativas aos atos que realizam ou requerem no
processo e antecipar-lhes o pagamento. Por outro lado, compete ao autor adiantar as
despesas concernentes a atos a serem praticados por ordem judicial, seja por
determinao ex officio, seja por pedido do Ministrio Pblico (art. 19,  2, CPC).
      Como na hiptese de desapropriao indireta  o expropriado que formula a
pretenso, promovendo a competente ao de indenizao, a ele, como autor da ao,
se aplicam as referidas normas processuais.
      Quanto  prova pericial, a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios do
perito  da parte que houver requerido o exame, mas, no caso de ser requerido por
ambas as partes ou determinado pelo juiz, cabe ao autor o pagamento. O assistente
tcnico ser remunerado pela parte que o houver indicado.[2473]
      Tendo em vista, porm, a natureza da controvrsia, em que o autor foi o grande
prejudicado pela perda da propriedade e o ru, aquele que transgrediu o sistema
expropriatrio pela inobservncia do regular procedimento legal, tem havido o
entendimento  irreparvel em nosso entender  de que cabe ao expropriante-ru a
antecipao do pagamento dos honorrios periciais, como forma de no premiar o
ilcito e para no agravar o pesado nus j sofrido pelo autor.[2474]
      O entendimento, sobre ser inovador, guarda total congruncia com os mais
comezinhos princpios de justia e, de algum modo, serve para inibir esse tipo de
desapropriao manu militari.
5. Apossamento Administrativo
     Apossamento administrativo  o fato administrativo pelo qual o Poder Pblico
assume a posse efetiva de determinado bem.[2475] Guarda semelhana com a
desapropriao indireta, mas, enquanto esta atinge o direito do proprietrio,
acarretando a perda direta do prprio domnio em virtude da ocupao do bem pelo
Estado, no apossamento administrativo a ao estatal investe mais diretamente contra o
indivduo que tem a posse sobre determinado bem, geralmente imvel. Por esse
motivo, somente se consuma o apossamento quando o possuidor no teve como evitar a
turbao e o esbulho atravs dos mecanismos de proteo possessria, como
examinamos anteriormente.
     Essa forma de ao estatal tem o mesmo carter de definitividade da
desapropriao indireta, j que o Poder Pblico, ao assumir a posse, dever utilizar o
bem objeto do apossamento com permanncia, isto , a atividade administrativa
exercida sobre o bem, necessariamente inspirada por fim de interesse pblico, deve
caracterizar-se como contnua e duradoura. Havendo desvio de poder,  cabvel a
pretenso de desalojamento do poder estatal, eis que se afigura inconcebvel perante o
direito a legitimao de atividade plasmada em objetivo que retrate violao aos
princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.
     O apossamento administrativo pode implicar, simultaneamente, a desapropriao
indireta do bem: nesse caso, haver a perda da propriedade juntamente com a da posse,
sejam os mesmos ou diversos os titulares dos respectivos direitos. Poder, contudo,
ocorrer, embora mais raramente, apenas o apossamento sem a perda da
propriedade.[2476]
     O efeito do apossamento administrativo  idntico ao da desapropriao indireta:
consumado o fato, o titular da posse faz jus  indenizao correspondente  perda de
seu direito. Alis, o STJ j decidiu que o possuidor, mesmo sem titularidade do
domnio, tem legitimidade ad causam para postular a indenizao do seu patrimnio
pelo apossamento administrativo ilcito.[2477] Quanto aos acrscimos legais e
clculo de honorrios, aplicam-se as mesmas regras incidentes sobre a desapropriao
indireta, j que a legislao se refere expressamente ao apossamento administrativo e 
ao de indenizao dele decorrente.[2478]
XVI. Direito de Extenso
1. Sentido
     Direito de extenso  o direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a
indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado
de seu contedo econmico.
     A desapropriao pode ser total ou parcial, conforme envolva total ou
parcialmente o bem a ser desapropriado. O exerccio do direito de extenso se d no
caso da desapropriao parcial, quando a parte que excede quela que pretende o
expropriante fica prtica ou efetivamente intil e inservvel.
     Para evitar a situao de permanecer com a propriedade apenas dessa parte
incua, o expropriado requer que a desapropriao e, por conseguinte, a indenizao a
ela se estenda, transformando-se ento a desapropriao de parcial para total.
2. Fundamento
     O fundamento jurdico do direito de extenso merece duas abordagens. A
primeira reside em que a desapropriao parcial, deixando para o expropriado uma
parte do bem que se torna desprovida de contedo econmico, acaba por traduzir uma
verdadeira desapropriao total, s que sem o pagamento indenizatrio da parte
remanescente. E essa parte remanescente, embora sofra o esvaziamento do contedo
econmico se tomada isoladamente, ter como merecer avaliao patrimonial, s vezes
at significativa, se tomada em conjunto com a parte desapropriada. Em ltima
instncia, admitir que o expropriado permanea com esse remanescente incuo  o
mesmo que proceder a uma desapropriao indireta desse remanescente, sem o
pagamento de indenizao.[2479]
     Por outro lado, considera-se que a desapropriao constitui um direito do
expropriante contemplado na Constituio. Esta, todavia, no permite o abuso desse
direito. Seria claramente abusiva a desapropriao que deixasse para o expropriado
parte de sua propriedade que, isoladamente, nada representasse no mundo econmico.
Da assegurar-se ao prejudicado o direito de extenso.
     Vejamos agora a questo dos fundamentos normativos do direito de extenso.
     H alguns autores que sustentam no existir o direito de extenso no quadro
normativo concernente  desapropriao, e isso porque nem o Decreto-lei n 3.365/41
nem a Lei n 4.132/62 fizeram qualquer referncia ao aludido direito.[2480] Segundo
esses autores, a rea remanescente poderia ser indenizada a ttulo de compensao, no
como resultado do direito de extenso.
     Pensamos, contudo, que a melhor interpretao  aquela no sentido de que
continua em vigor o direito de extenso. No antigo Decreto federal n 4.956, de 1903,
que regulava a matria expropriatria, esse direito tinha expressa previso (art. 12). A
lei em vigor, no entanto  o Decreto-lei n 3.365/41 , nenhuma referncia fez ao
direito de extenso. Ocorre que este diploma determinou apenas a revogao das
disposies em contrrio (art. 43), no revogando expressamente o Decreto n
4.956/1903. Por outro lado, no h qualquer disposio que guarde incompatibilidade
com o antigo decreto no que diz respeito ao direito de extenso. Conclui-se, portanto,
que inocorreu revogao expressa ou tcita e, desse modo,  de se admitir que continue
em vigor o dispositivo da lei antiga que previa o referido direito.[2481]
     Acresce, ainda, que, aps a edio do Decreto-lei n 3.365/41, outras leis
previram expressamente o direito de extenso.  o caso, por exemplo, da Lei n
4.504/64 (art. 19,  1), que dispunha sobre reforma agrria. Atualmente, a Lei
Complementar n 76/93, que dispe sobre o procedimento sumrio da desapropriao
para fins de reforma agrria, contempla expressamente o direito de extenso. Com
efeito, dispe o art. 4:

          "Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder requerer, na
     contestao, a desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente
     ficar:
          I  reduzida a superfcie inferior  da pequena propriedade rural; ou
          II  prejudicada substancialmente em suas condies de explorao
     econmica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada".

     Essas leis mais novas demonstram,  evidncia, que o legislador nunca quis banir
o direito de extenso do ordenamento jurdico. Ao contrrio, restabeleceu-o
expressamente em outras leis como que para indicar que em todos os casos de
desapropriao, e presentes os mesmos pressupostos,  assegurado ao proprietrio
usar de seu direito de extenso.
3. Outros Aspectos
3.1. Admissibilidade
     O direito de extenso foi institudo e admitido para a desapropriao normal, isto
, aquela que, observando os requisitos constitucionais e legais, tem o seu
procedimento iniciado pela declarao de utilidade pblica ou de interesse social.
     No  invivel, porm, que o Estado proceda  desapropriao indireta de rea
privada, deixando para o proprietrio uma rea remanescente inservvel. A indagao
consiste em saber se nesse caso tambm tem o ex-proprietrio o direito de extenso.
     Em nosso entendimento, a resposta  positiva, porque idntico  o fundamento
apontado para o mesmo direito de extenso no caso da desapropriao normal, ou seja,
haveria a perda indireta da propriedade sem a correspondente indenizao.[2482] A
nica diferena  a forma pela qual vai ser formulado o pedido, e isso porque,  bvio,
tm perfil diverso as aes judiciais relativas  desapropriao normal e 
desapropriao indireta, como chegamos a verificar anteriormente. Veremos adiante a
forma do exerccio do direito.
3.2. Oportunidade do Exerccio do Direito
     Precisamos aqui distinguir os dois tipos de desapropriao.
     No que se refere  desapropriao normal, o pedido de extenso  formulado na
via administrativa, quando h a perspectiva de acordo, ou na via judicial, neste caso
por ocasio da contestao. O ru, impugnando o valor ofertado pelo expropriante,
apresenta outra avaliao do bem, considerando a sua integralidade, e no a sua
parcialidade, como pretendia o autor. O juiz, se reconhecer presentes os elementos do
direito, fixar a indenizao correspondente  integralidade do bem. Resulta da que 
o bem, da mesma forma em sua integralidade, que se transferir ao patrimnio do
expropriante.
     Entendem alguns autores que, perdidas essas oportunidades, considera-se como
tendo o proprietrio renunciado a seu direito, nada mais podendo reclamar a
respeito.[2483] Discordamos, data venia, desse entendimento. Se o fundamento do
direito de extenso  a inviabilidade da perda indireta da propriedade sem a
correspondente indenizao, no se pode simplesmente considerar a ocorrncia de
renncia do direito. A inao no significa renncia. Desse modo, ainda que no
exercido o direito nesses momentos, tem o prejudicado ao de indenizao contra o
expropriante para lhe ser restaurado o direito atingido pela desapropriao parcial, a
menos que, como  bvio, j se tenha consumado a prescrio. Poder-se- dizer, assim,
que foi exercido indiretamente o direito de extenso. Essa nos parece a melhor forma
de compatibilizar a perda da propriedade com as garantias constitucionais ao
proprietrio.
     Em relao  desapropriao indireta, ser diferente a forma pela qual se exerce
o direito de extenso. Como o interessado j perdeu a propriedade diante do fato
consumado da incorporao do bem ao patrimnio pblico, deve formular o pedido de
extenso ao momento em que prope a ao indenizatria contra o expropriante. Nessa
ocasio, requerer a condenao do ru ao pagamento de indenizao que cubra no
apenas a parte efetivamente expropriada, como tambm a que permaneceu como
remanescente inaproveitvel. Entretanto, nada impede que formule o pedido em ao
diversa, desde que no tenha decorrido tempo suficiente para acarretar a sua
prescrio.
XVII. Retrocesso
1. Noo Jurdica
     O antigo Cdigo Civil apontava a noo jurdica da retrocesso no art. 1.150.
Segundo esse dispositivo, a Unio, os Estados e os Municpios poderiam oferecer ao
ex-proprietrio o imvel desapropriado pelo preo pago a ttulo de indenizao, caso
no tivesse o destino para o qual fora desapropriado.
     O Cdigo vigente manteve a estrutura bsica do instituto, embora tenha
introduzido alteraes que o tornaram mais claro e atual. Dispe o art. 519 do Cd.
Civil: "Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada
em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo
preo atual da coisa".
     A estrutura da retrocesso  de singela percepo. O Poder Pblico procede 
desapropriao e ultima o respectivo processo, pagando a devida indenizao.
Introduzido o bem no patrimnio pblico, o expropriante no concretiza a destinao
do bem na forma como se havia manifestado anteriormente, inclusive atravs da
expressa referncia a essa destinao no decreto expropriatrio. A hiptese, portanto,
demonstra desinteresse superveniente do Poder Pblico pelo bem que desapropriou,
ou, se se preferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriao.
       essa situao que gera a retrocesso, pois que o expropriante passa a ter a
obrigao de oferecer ao ex-proprietrio o bem desapropriado, reembolsando-se do
valor que pagou a este a ttulo de indenizao. Em outras palavras: o expropriante
devolve o bem, e o expropriado devolve o valor indenizatrio devidameante
atualizado. Com isso, o expropriado readquire o bem que lhe havia sido
desapropriado. Essa  a fisionomia do instituto da retrocesso.
      A inovao mais significativa trazida pelo novo dispositivo foi o acrscimo de
mais um suporte ftico para a configurao do instituto. Diante do texto, so dois esses
suportes: 1) o bem no ter o destino para o qual foi desapropriado; 2) o bem no ser
utilizado em obras ou servios pblicos. No Cdigo revogado, fazia-se meno apenas
ao primeiro suporte. Consequentemente, tais pressupostos devem ser interpretados de
forma conjugada: no basta que o bem desapropriado no tenha o destino anteriormente
projetado; cumpre que, alm disso, no tenha utilizao para obras ou servios
pblicos. Significa dizer que, ainda que a finalidade no seja rigorosamente a que fora
planejada antes, poder o bem expropriado ser utilizado para fins pblicos  obras e
servios , sucedendo, ento, o que a doutrina convencionou denominar de
tredestinao lcita, vale dizer, alterao da finalidade inicial para outra finalidade
pblica  entendimento, diga-se de passagem, j h muito adotado por juristas e
tribunais.
      A atualizao da norma reside na excluso da referncia feita pelo Cdigo
revogado s pessoas obrigadas  retrocesso: a Unio, os Estados e os Municpios.
Ausente agora a meno, o que nos parece densamente razovel e condizente com os
tempos modernos,  de entender-se que todo aquele que, por lei, tiver aptido jurdica
para promover desapropriao estar sujeito  retrocesso no caso de estarem
presentes os pressupostos de sua consumao.
      Por ltimo, registre-se que o novo dispositivo alude a todos os tipos de
desapropriao  necessidade ou utilidade pblica, ou interesse social. Conclui-se,
portanto, ser sujeita  retrocesso qualquer modalidade da desapropriao.
2. Natureza do Direito
     Lavra funda controvrsia sobre a natureza da retrocesso. Para alguns
especialistas, a retrocesso constitui um direito real, oponvel erga omnes, ao passo
que para outros tem natureza de direito pessoal, cabendo ao ex-proprietrio apenas o
direito  indenizao pelos prejuzos causados pelo expropriante.
     Para os que advogam a tese de que se trata de direito real, o argumento  o de que
a Constituio s autoriza a desapropriao se houver os pressupostos nela
estabelecidos, todos eles sempre retratando a futura execuo de atividade de interesse
pblico. Ora, se o Poder Pblico desiste da desapropriao (rectius: desiste dos fins a
que se destinava a desapropriao), tem o proprietrio o direito real de reivindicar a
propriedade do bem. Por isso, a aquisio da propriedade pela desapropriao tem
carter resolvel: no atingido o fim colimado pelo Poder Pblico, resolve-se a
aquisio e reingressa o bem no patrimnio do ex-proprietrio.[2484] H tambm
algumas decises judiciais que consideraram o direito como real.[2485]
      A outra corrente doutrinria e jurisprudencial  a que considera a retrocesso
como direito pessoal. Alis, embora se costume empregar essa expresso, a verdade 
que, adotando maior preciso, essa doutrina entende que o instituto da retrocesso no
existe no ordenamento jurdico; o que existe  o direito pessoal do expropriado de
postular indenizao. Significa que, mesmo havendo desistncia da desapropriao e
at mesmo alienado o bem a terceiro, s caberia ao ex-proprietrio o direito
indenizatrio, mas no o de reaver o bem, ou, o que  a mesma coisa, no o direito 
retrocesso. O argumento mais poderoso dessa corrente de pensamento est na prpria
posio do art. 519 do Cdigo Civil. Situa-se o dispositivo no captulo relativo 
preempo ou preferncia, matria tpica do direito obrigacional, que se resolve em
perdas e danos, numa evidente demonstrao de que disciplinam direitos pessoais.
      O outro argumento provm do j mencionado art. 35 do Decreto-lei n 3.365/41.
Ao estatuir que o ex-proprietrio perde seu direito de reivindicar o bem, ainda que
nulo seja o processo de desapropriao, a lei considera definitivamente incorporado o
bem ao patrimnio pblico. Desse modo, o ex-proprietrio no poderia ter o direito
real de reaver a coisa, mas apenas o direito pessoal de pleitear indenizao, provando
que sofreu prejuzo com a superveniente desistncia do Poder Pblico, de dar a devida
destinao ao bem desapropriado.[2486] Da mesma forma que mencionamos
anteriormente, tambm h vrias decises que adotaram essa corrente de
entendimento.[2487]
      A nosso ver, o direito  pessoal, concluso a que temos que curvar-nos em virtude
da legislao atualmente vigorante. Entretanto, conviria que, de lege ferenda, viesse a
se caracterizar como real. De fato, se o prprio Estado desiste do que pretendia, deve
restituir as coisas ao estado anterior, obrigando-se a devolver o bem a seu antigo
proprietrio. Este, constatada a desistncia, teria direito real contra o Estado, sendo-
lhe vivel reaver a coisa do poder de quem indevidamente a detivesse. A vigente
legislao, contudo, no permite extrair essa concluso, com a devida vnia daqueles
que pensam em contrrio. Alis, j h atualmente posies respeitveis que entendem
deva ser atenuada a frmula do direito pessoal, estabelecendo algumas limitaes para
que o Estado oponha essa caracterizao do direito.[2488] Indiscutvel, porm,  que
ambas as posies bsicas so suscetveis a crticas.[2489]
      A doutrina faz referncia a uma terceira corrente, segundo a qual se sustenta ser a
retrocesso um direito de natureza mista (pessoal e real), "cabendo ao expropriado a
ao de preempo ou preferncia (de natureza real) ou, se preferir, perdas e
danos".[2490] Entende a reconhecida publicista que, se o bem j tiver sofrido
profundas alteraes ou se tiver sido transferido a terceiros, dificultando a devoluo,
caberia ao ex-proprietrio apenas o pedido indenizatrio. Em nossa opinio, porm, o
pensamento da autora, com a distino que faz, acaba por desaguar na corrente que
sustenta ser a retrocesso um direito pessoal.
     Em virtude de tal controvrsia, acabou por revelar-se tambm polmica a natureza
da ao promovida pelo ex-proprietrio. Para aqueles que advogam o entendimento de
que a retrocesso importa direito real, a pretenso do interessado ser deduzida em
ao de natureza real .[2491] Caso se entenda ser pessoal o direito, tratar-se- de
ao de natureza pessoal. A distino tem importncia para o caso da prescrio. No
primeiro caso, incidir o prazo geral de prescrio previsto no art. 205 do Cdigo
Civil (10 anos);[2492] no segundo, como a pretenso  indenizatria (e, pois, de
                                                  ,
reparao civil), aplicar-se- o art. 206,  3, V do mesmo Cdigo, que fixa o prazo
de 3 anos.[2493]
3. Aspectos Especiais
3.1. Tredestinao
      Tredestinao significa destinao desconforme com o plano inicialmente
previsto. A retrocesso se relaciona com a tredestinao ilcita, qual seja, aquela pela
qual o Estado, desistindo dos fins da desapropriao, transfere a terceiro o bem
desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que algum se beneficie de
sua utilizao. Esses aspectos denotam realmente a desistncia da desapropriao.
      Na verdade,  fcil perceber que, se o Poder Pblico no utiliza o bem
desapropriado para o fim a que se comprometeu  poca da declarao de utilidade
pblica, comete fatalmente desvio de finalidade, tornando ilegtima a desapropriao.
Em hiptese interessante decidida pela Tribunal de Justia do Paran, foi
desapropriada certa rea para ampliao de distrito industrial, mas o expropriante, ao
invs de implementar o fim administrativo, deu permisso provisria a que certa
empresa utilizasse a rea, tendo esta chegado ao pice de vend-la a terceiro. O certo 
que, ao fim de quatro anos, no s no havia sido estendido o distrito industrial, como
ainda a rea se havia transformado em depsito de lixo, fato que evidenciava, em
ltima anlise, a desistncia da desapropriao em virtude da ocorrncia de fatos
incompatveis com o anterior objetivo do expropriante e insofismvel tredestinao
ilcita. Na deciso, o Tribunal, a nosso ver irrepreensivelmente, julgou procedente a
ao do ex-proprietrio "para decretar a nulidade do ato de desapropriao,
reintegrar os autores na posse do imvel e condenar o ru a indenizar lucros
cessantes".[2494]
      No obstante, h uma tredestinao lcita, aquela que ocorre quando, persistindo
o interesse pblico, o expropriante dispense ao bem desapropriado destino diverso do
que planejara no incio.  o caso, por exemplo, em que a desapropriao se destinava
 construo de um posto de assistncia mdica, e o Estado decide construir um
estabelecimento de ensino. Nesse caso, o motivo expropriatrio continua revestido de
interesse pblico, tendo-se alterado apenas um aspecto especfico situado dentro desse
mesmo interesse pblico.[2495] Nenhuma ilicitude h, por conseguinte, na hiptese. O
novo Cdigo Civil, como j vimos, incluiu expressamente a hiptese no art. 519,
demonstrando que no haver ilicitude se no bem desapropriado houver utilizao em
obras ou servios pblicos, o que significa dizer em outras palavras que ser lcita a
tredestinao se o uso do bem estiver adequado a alguma finalidade pblica.[2496]
     H hipteses legais em que  vedada a tredestinao. Foram elas introduzidas no
direito positivo em virtude do interesse pblico prevalente que inspirou o objetivo da
desapropriao.  o que ocorre com o art. 5,  3, do Decreto-lei n 3.365/41,
introduzido pela Lei n 9.785, de 29/1/1999. Assim, se o imvel for desapropriado
para implantao de parcelamento popular, destinado a classes de menor renda, no
poder haver qualquer outra utilizao, nem haver retrocesso. A nova regra enuncia
que ser invivel juridicamente a tredestinao quando se tratar de desapropriao
com tal finalidade. De outro lado, tratando-se de lei nova, j se havia processado a
derrogao do art. 1.150 do Cdigo anterior, no que se refere  aludida
desapropriao. O advento do art. 519 do Cdigo ora em vigor, por sua vez, no afetou
a referida norma, j que a lei nova, que enuncia normas gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.[2497] Portanto, mesmo diante do
novo Cdigo, subsistir aquela impossibilidade jurdica de retrocesso.
3.2. Demora na Utilizao do Bem
     Tem havido algumas controvrsias sobre a questo da no utilizao do bem pelo
expropriante. Segundo alguns, se o Poder Pblico no utilizasse o bem no prazo de
cinco anos, presumir-se-ia ter havido a desistncia, gerando para o ex-proprietrio, em
consequncia, o direito  retrocesso. O prazo nesse caso seria adotado de forma
analgica ao que dispe o art. 10 da lei geral, pelo qual se consuma a caducidade do
decreto expropriatrio se a desapropriao no for efetivada em cinco anos.
     Outro entendimento  o de que inexiste essa presuno de desistncia, j que a lei
nada estabelece a respeito de prazo para a implementao do fim expropriatrio.  o
melhor enfoque, a nosso ver. De fato, a s inao do expropriante no significa, por si
s, que tenha desistido da desapropriao. A desistncia, como vimos, tem que estar
plenamente caracterizada, ou seja,  preciso que a situao ftica demonstre claramente
que o expropriante no mais deseja destinar o bem a um fim pblico. E isso,  lgico,
nem sempre decorre do fato de no se ter deflagrado a execuo dos objetivos
planejados.
     Adotando esse entendimento, decidiu o TJ-MG que "a simples no utilizao do
terreno em cinco anos contados do decreto que o declarou de utilidade pblica no
gera ao expropriado o direito de retrocesso, uma vez que esta s  justificvel
quando o expropriante demonstra, inequivocamente, a sua inteno de no se
utilizar do terreno expropriado, o que somente se d pela sua alheao, venda ou
doao a terceiro".[2498]
3.3. Prescrio
      Sendo direito de natureza pessoal, a prescrio da ao respectiva deve
consumar-se no prazo de cinco anos, como estabelece Decreto n 20.910/32, que
consignou a prescrio quinquenal a favor do Estado.
      No compartilhamos do entendimento de que a prescrio deve ser a estabelecida
para os direitos reais, ou seja, 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes, como
estabelecia o art. 177 do Cdigo Civil revogado, porque, a no ser assim, "estar-se-ia
instituindo, em benefcio da Fazenda Pblica, uma hiptese de usucapio no prazo
de cinco anos, no agasalhada quer pela Constituio, quer pela legislao
ordinria".[2499] Parece-nos, com a devida vnia, que no h falar em usucapio na
hiptese, porque a retrocesso pressupe que esteja finalizada a desapropriao e, com
esta, se consuma a transferncia da propriedade. O usucapio s seria admissvel se se
tratasse de posse conversvel em propriedade.
      Outro ponto que pode suscitar alguma dvida  o que concerne  contagem do
prazo prescricional. De acordo com o art. 189 do vigente Cdigo Civil, o nascimento
da pretenso a ser deduzida pelo titular do direito ocorre quando este sofre a violao.
No caso em foco, a violao do direito suceder no momento em que o Poder Pblico
se definir a respeito da desistncia, ou seja, quando estiver demonstrado seu
desinteresse na consecuo dos objetivos da desapropriao. Esse  tambm o
momento em que nasce para o ex-proprietrio o direito  retrocesso. Sendo assim,  a
partir desse momento que deve ser contado o prazo quinquenal de prescrio, e no,
como erroneamente supem alguns, a contar do encerramento da desapropriao.
3.4. Alienao por Acordo
     Como vimos anteriormente,  possvel que, antes da ao judicial, o Poder
Pblico e o proprietrio cheguem a acordo quanto ao preo do bem sobre o qual aquele
tem interesse. Nesse caso, as partes celebram verdadeiro contrato de compra e venda,
muito embora denominado por muitos de desapropriao amigvel.
     Se a alienao do bem se tiver consumado atravs desse negcio jurdico
bilateral e amigvel, no tem o particular direito  indenizao no caso de o Poder
Pblico ter destinado o bem a fim diverso do que pretendia. O acordo, na hiptese,
supre o carter de coercitividade que reveste a desapropriao, prevalecendo a
natureza negocial e livre do contrato.[2500]
XVIII. Desapropriao Rural
1. Introduo
     Na    expresso desapropriao rural deve levar-se em considerao a
desapropriao que tenha por objetivo transferir para o Poder Pblico imvel
qualificado como rural. Excluem-se, pois, dessa classificao os imveis que se
configuram como urbanos, suscetveis de outras modalidades expropriatrias.
     Por outro lado,  de se considerar que o sentido da expresso  amplo e admite
mais de um objetivo. O Poder Pblico tem a prerrogativa de proceder 
desapropriao rural quando o imvel no est atendendo  funo social rural (art.
186, CF), mas o objetivo do expropriante pode voltar-se tanto para fins de reforma
agrria, como para qualquer outro fim compatvel com a poltica agrcola e fundiria.
 verdade que a regra  aquele objetivo, mas nada impede (porque a Constituio no
probe) que o Poder Pblico persiga a conquista de outras situaes que no a reforma
agrria, desde que,  bvio, compatibilize o uso do imvel com a funo social rural.
     Qualquer que seja o objetivo da desapropriao rural, normal  que se enquadre
na modalidade de desapropriao por interesse social, situao ftico-jurdica
constitutiva de um dos fundamentos do poder expropriatrio do Estado (art. 5, XXIV   ,
CF).
     A desapropriao rural, em sede constitucional, est regulada entre os arts. 184 a
186 da CF. Foi regulamentada pela Lei n 8.629, de 25/2/1993, no que toca aos
aspectos substantivos do quadro constitucional,[2501] e o processo judicial de
desapropriao  disciplinado pela Lei Complementar n 76, de 6/7/1993, que sofreu
algumas alteraes pela Lei Complementar n 88, de 23/12/1996.
2. Aspectos Especiais
2.1. Competncia
      A competncia para a desapropriao rural por interesse social  exclusiva da
Unio Federal;[2502] em consequncia, Estados, Distrito Federal e Municpios esto
alijados dessa prerrogativa expropriatria especfica.
      A razo dessa exclusividade consiste em que a matria rural abrange todo o
territrio brasileiro e ostenta interesse de carter nacional. O interesse pblico a ser
protegido extrapola o mbito estadual, distrital e municipal. No  por outra razo que
a Constituio conferiu tambm  Unio competncia para legislar sobre direito
agrrio.[2503]
2.2. Funo Social Rural
     Como a propriedade, modernamente, constitui direito relativo e condicionado, 
necessrio que, quando se qualificar como rural, tenha utilizao ajustada  funo
social rural.  exatamente quando no tem utilizao compatvel com a funo social
rural que o imvel se sujeita  desapropriao.
                                                                                 ,
     Considera-se atendendo  funo social rural, nos termos do art. 186, I a IV da
CF, a propriedade que:
     a) tiver aproveitamento racional e adequado (a racionalidade e a adequao do
     aproveitamento levam em conta os graus de utilizao da terra e de eficincia na
     explorao. Esses graus so previstos no art. 6,  1 a 7, da Lei n 8.629/93.
     Para exemplificar: o grau de utilizao da terra deve ser igual ou superior a 80%
     da rea aproveitvel; o grau de eficincia na explorao deve ser igual ou
     superior a 100%);
     b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
     ambiente (para configurar-se a adequada utilizao dos recursos naturais
     disponveis  mister que se respeite a vocao natural da terra para manter o
     potencial produtivo da propriedade. No que concerne ao meio ambiente, torna-se
     necessrio manter as caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos
     recursos ambientais com vistas ao equilbrio ecolgico, ex vi do art. 9,  2 e
     3, da Lei n 8.629/93);
     c) observncia das disposies reguladoras das relaes de trabalho (neste caso,
     cumpre respeitar as leis trabalhistas, os contratos de trabalho e os contratos de
     arrendamento e de parceria rurais, ex vi do art. 9,  4, Lei n 8.629/93);
     d) explorao que conduza ao bem-estar do proprietrio e dos trabalhadores (o
     bem-estar h de ser retratado pelo atendimento s necessidades bsicas e 
     segurana dos trabalhadores, sem que haja tenses sociais e animosidades no
     imvel, cf. art. 9,  5, Lei n 8.629/93).
2.3. Indenizao
      A indenizao, no caso de desapropriao rural para fins de reforma agrria, no
                                               ,
segue a regra geral prevista no art. 5, XXIV da CF, para as desapropriaes por
utilidade pblica ou por interesse social de modo geral.
      H dois instrumentos para pagamento da indenizao. O primeiro deles constitui a
regra geral aplicvel na espcie: a indenizao deve ser paga atravs de ttulos da
dvida agrria (art. 184 da CF), que so emitidos pelo Governo Federal retratando
certo valor, correspondente  dvida governamental nele contida, e ao mesmo tempo
conferem direito de crdito a seu titular. Tais ttulos devero conter clusula de
preservao do valor real e sero resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso.[2504] Regulando o tempo para resgate, a lei fixou quatro
prazos, adotando o critrio segundo o qual quanto maior o perodo, maior o prazo para
poder ser resgatado o ttulo.[2505]
      No que concerne, porm, s benfeitorias necessrias e teis, a indenizao dever
ser paga em dinheiro.[2506] Nessa parte o procedimento expropriatrio obedecer 
regra geral, exigindo que o expropriante oferea o preo inicialmente, deposite em
juzo se quiser a imisso provisria na posse e s obtenha a transferncia das
benfeitorias com o pagamento integral da indenizao.[2507]
2.4. Inaplicabilidade da Desapropriao
     No custa registrar que a Constituio Federal afastou da incidncia da
desapropriao rural determinados bens com qualificao especfica: Dispe o art.
185 da CF:

          "Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma
     agrria:
          I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que
     seu proprietrio no possua outra;
          II - a propriedade produtiva".

     A Lei n 8.629/93 definiu a propriedade produtiva como sendo "aquela que,
explorada econmica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilizao
de terra e eficincia na explorao, segundo ndices fixados pelo rgo, federal
competente".[2508] Os conceitos de pequena e mdia propriedade rural so
subjetivos e indeterminados, se deixados ao critrio dos indivduos. Ento aquele
diploma estabeleceu a definio legal, varivel logicamente conforme o tamanho da
rea da propriedade.[2509]
     De qualquer forma, o mandamento constitucional, considerando fora da incidncia
expropriatria as propriedades com tais qualificaes jurdicas, permitiu que eventual
ao expropriatria objetivando a transferncia de tais propriedades seja julgada
extinta sem resoluo do mrito por falta de possibilidade jurdica do pedido.
3. Procedimento Expropriatrio
     A Constituio Federal previu que lei complementar viesse a disciplinar o
"procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de
desapropriao" (art. 184,  3).
     Observe-se que foi extremamente infeliz o Constituinte ao exigir a disciplina por
lei complementar, visto que nada justificaria essa modalidade de lei para regular
simplesmente um processo expropriatrio. Toda a matria sobre desapropriao, seja
material ou processual, tem sido corretamente regulada por lei, ou por diploma
semelhante. O prprio Cdigo de Processo Civil, que disciplina todo o processo geral,
foi editado por lei ordinria (Lei n 5.969/73). Cai por terra, em nosso entender, a tese,
sufragada por alguns juristas, de que a lei complementar deve tratar de matria mais
intimamente ligada  Constituio, ao contrrio das leis ordinrias. Afinal, o processo
sobre desapropriao para reforma agrria no pode ser mais constitucionalizado do
que o que disciplina o processo geral de desapropriao...
     O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei Complementar n 76, de
6/7/1993, alterada em parte pela Lei Complementar n 88, de 23/12/1996. Note-se que,
a despeito de ser especial o procedimento, nada tem de to sumrio, como poderia
parecer  primeira vista. Ao contrrio, tem todas as fases bem delineadas dos
processos em geral e no se acredita que deixe de caracterizar-se pela natural
morosidade que emperra os demais feitos na via judicial. O que se pode entender como
sumrio  o fato de que, antes da sentena, pode o juiz ordenar a matrcula do bem
expropriado em nome do expropriante, como veremos adiante.[2510]
     O processo judicial, todavia, pressupe procedimento administrativo prvio, do
qual sero extrados os elementos para a ao expropriatria, tal como ocorre com a
desapropriao por utilidade pblica.
3.1. Procedimento Administrativo
      Primeiramente  necessria a expedio do decreto em que ser declarado o
interesse social para a desapropriao. Tendo em vista a competncia da Unio, o
decreto dever ser expedido pelo Presidente da Repblica.[2511] A ao
expropriatria deve ser intentada no prazo de dois anos a partir da publicao do
decreto declaratrio sob pena de caducidade.
      O art. 3 da Lei Complementar n 76/93 no se refere  caducidade. Ocorre que o
art. 3 da Lei n 4.132/62, que trata dos casos gerais de interesse social, fixando o
mesmo prazo de dois anos para a propositura da ao, admite a incidncia supletiva
das normas gerais sobre desapropriao (art. 5), e entre estas  de aplicar-se o art. 10
do Decreto-lei n 3.365/41, segundo o qual ocorre a caducidade do decreto se a ao
no for efetivada em cinco anos. A caducidade, porm,  relativa, porque, como
ressalva o mesmo dispositivo, aps um ano em que tenha caducado, pode ser baixado
novo decreto declarando o mesmo bem objeto de nova declarao. A regra, portanto,
parece-nos inteiramente aplicvel  Lei n 8.629/93: na verdade, no fora assim e se
afiguraria inteiramente incua a fixao de prazo para que, aps o decreto, seja
promovida a desapropriao.
      O decreto, como ato administrativo que , pode ser confrontado no Judicirio
quanto  sua legalidade. O STF j teve a oportunidade de deferir mandado de
segurana para anular decreto do Presidente da Repblica que declarava certo imvel
como de interesse social para reforma agrria. Considerou a Corte que uma primeira
vistoria havia julgado produtivo o imvel e que a segunda, processada pelo INCRA,
havia sido realizada durante invaso por integrantes do Movimento dos Sem-Terra, o
que ofendia o Decreto n 22.250, de 11/6/1993, que vedava vistoria enquanto no
cessada a desocupao.[2512] Cabvel, por conseguinte, o controle do decreto
expropriatrio quanto a aspectos de sua legalidade.
      Semelhantemente ao que acontece com o processo geral de desapropriao, 
permitido s autoridades federais que, aps a publicao do decreto, procedam 
vistoria e  avaliao do imvel, elementos necessrios  elaborao da petio
inicial. Se houver resistncia do proprietrio, podem as autoridades requerer ao juiz o
recurso  fora policial, mas, se causarem perdas e danos, sero responsabilizados
civil e, se for o caso, criminalmente.[2513]
      A Lei n 8.629/93, ao conferir, em favor do rgo federal competente, o poder de
vistoriar o imvel, exigia prvia notificao (art. 2,  2). Em virtude desses termos,
passou a considerar-se a notificao prvia como condio de legitimidade para o
exerccio do referido poder jurdico. Decidiu o STF que aquele ato visava "a
assegurar aos seus proprietrios o direito de acompanhar os procedimentos
preliminares para o levantamento dos dados fsicos" referentes ao imvel, de modo
que, no entender daquela Corte, "no se considera prvia a notificao entregue ao
proprietrio do imvel no mesmo dia em que se realiza a vistoria".[2514] Sucessivas
medidas provisrias, porm, alteraram o dispositivo, de modo que ao invs da antiga
referncia "notificao prvia", a lei passou a dispor que o levantamento de dados
fosse     feito "mediante comunicao escrita ao proprietrio, preposto ou
representante".[2515] O prazo para a impugnao do laudo de vistoria elaborado
pelo INCRA conta-se a partir da data consignada no aviso de recebimento (AR), e no
da sua juntada ao processo administrativo, sendo inaplicvel, assim, a regra geral do
Cd. Proc. Civil. Para impugnar o laudo,  bastante que o interessado tenha cincia do
laudo, fato que j lhe permite interpor o competente recurso em virtude dos elementos
que aquela pea contm.[2516]
      A despeito da alterao, onde se omitiu o termo "prvia", parece-nos que a
comunicao ainda deve ser prvia, j que no desapareceu a razo que levou o STF a
consider-la instrumento do direito ao contraditrio e ampla defesa, bem como ao
controle de legalidade da Administrao. A garantia da Administrao foi outra: no
sendo encontrado o proprietrio, preposto ou representante, a comunicao ser feita
mediante edital a ser publicado, por trs vezes consecutivas, em jornal de grande
circulao na capital do Estado onde se situar o imvel.[2517] Mas, a se admitir a
comunicao a posteriori, estaria o proprietrio, ou seu representante, despojado do
direito de acompanhar a vistoria realizada, o que certamente no foi inteno do
legislador ante a possibilidade de serem cometidos atos arbitrrios e ilegais por parte
das autoridades responsveis, sem qualquer conhecimento por parte do interessado.
3.2. Procedimento Judicial
     FASES POSTULATRIA E INSTRUTRIA  A ao de desapropriao por
interesse social para fins de reforma agrria  da competncia privativa da Unio (art.
184, CF), mas nada impede que a atividade do ajuizamento em si da ao e do
pagamento da indenizao seja delegada  pessoa de sua administrao indireta.[2518]
     A petio inicial dever atender aos requisitos gerais previstos no art. 282 do
CPC, mas  necessrio que o autor mencione a oferta do preo e instrua a inicial com
documentos indispensveis  propositura da ao. So eles:

     a) o texto do decreto expropriatrio publicado no Dirio Oficial;
     b) certides imobilirias atualizadas relativas ao bem objeto da ao;
     c) documento cadastral do imvel;
     d) laudo de vistoria e avaliao administrativa, com a descrio do imvel e a
     discriminao de terra nua e benfeitorias, atribuindo-se a estas a respectiva
     avaliao;[2519]
     e) prova do lanamento dos ttulos da dvida agrria, suficientes para a
     indenizao da terra nua;
     f) comprovante do depsito bancrio correspondente  oferta do preo para
     indenizar as benfeitorias necessrias e teis.[2520]

      O juiz, ao despachar a inicial, j determina, de plano ou em 48 horas, a imisso
do autor na posse do imvel ( claro que  vista do depsito bancrio j juntado pelo
autor) e expede mandado ao registro imobilirio para averbao da ao com vistas ao
conhecimento de terceiros. A grande peculiaridade do procedimento reside em que, no
curso da ao (mais precisamente nos dez primeiros dias aps a citao), pode ser
realizada audincia de instruo e julgamento com o fim de fixar o valor indenizatrio.
Presentes as partes e o Ministrio Pblico, poder haver acordo sobre a indenizao,
hiptese em que ser lavrado o respectivo termo, integralizado o valor pelo
expropriante nos dez dias teis subsequentes ao pactuado e determinada a matrcula do
bem em nome do expropriante.[2521]
      O prazo da contestao  de quinze dias e o expropriado no pode fazer qualquer
apreciao sobre o interesse social, j que este  objeto de valorao do prprio
expropriante. Cabe-lhe discutir questes preliminares e o valor ofertado para
indenizao. A partir da, a fase  tipicamente instrutria, sendo a prova pericial a
fundamental para permitir a fixao da indenizao pelo juiz. Se houver acordo,
homologa-se por sentena; no havendo, deve o expropriante providenciar o depsito
do valor complementar e o lanamento de novos ttulos da dvida agrria, tudo para
atender ao laudo pericial acolhido pelo juiz.[2522]
      O Ministrio Pblico Federal deve intervir obrigatoriamente aps a manifestao
das partes e antes de qualquer deciso firmada no processo seja qual for a instncia em
que esteja tramitando.[2523] O efeito da falta de intimao e de interveno do
Parquet provoca a nulidade inarredvel do processo.[2524]  verdade que j se
esposou entendimento contrrio, admitindo-se no haver nulidade se no ocorreu
prejuzo para as partes.[2525] No abonamos, contudo, tal pensamento. De um lado, a
falta de interveno ofende literal disposio de lei, no tendo esta suscitado qualquer
questo atinente  existncia ou no de prejuzo. De outro, a atuao do Ministrio
Pblico no  exigida em funo desse fato (a existncia de prejuzo), mas sim em
decorrncia dos valores jurdicos que compem a controvrsia expropriatria em foco.
      Outro aspecto com efeito processual  o que consta do art. 2,  6, da Lei n
8.629/93, com a redao dada pela MP 2.183-56/2001. De acordo com tal dispositivo,
se o imvel for objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio
ou fundirio de carter coletivo, no poder ser vistoriado, avaliado ou
desapropriado nos dois anos seguintes  sua desocupao, ou no dobro desse prazo,
em caso de reincidncia. A razo da norma  o fato de que tais situaes podem alterar
o resultado das demandas em que o proprietrio pretenda comprovar a produtividade
do imvel expropriado, e isso mesmo aps a vistoria administrativa. Por tal motivo, j
se pacificou o entendimento de que, ocorrendo invaso do imvel, dever suspender-se
o processo expropriatrio para fins de reforma agrria.[2526] Ressalve-se, porm, que
h julgados que s admitem a aplicao do referido dispositivo quando as invases
ocorrerem durante a vistoria administrativa ou antes dela.[2527]

      FASES DECISRIA E RECURSAL  A sentena deve ser proferida na audincia
ou nos trinta dias subsequentes, indicando o juiz os fatos que o levaram a arbitrar a
indenizao e discriminando as parcelas indenizatrias relativas  terra nua e s
benfeitorias necessrias e teis. A sentena, por conseguinte, deve individualizar o
valor do imvel, de suas benfeitorias e dos demais componentes do quantum
indenizatrio.[2528]
      A lei processual expropriatria previa que o valor da indenizao, fixado na
sentena, deveria ser depositado em dinheiro pelo expropriante,  ordem do juzo, no
que concerne s benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens
artificiais, cabendo-lhe ainda efetuar o depsito dos ttulos da dvida agrria  guisa de
indenizao da terra nua.[2529] Todavia, considerando que o depsito em dinheiro
refugia ao sistema de precatrios judiciais previsto no art. 100 e pargrafos, da CF, o
STF       declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dessa parte do
dispositivo,[2530] e, por fora dessa deciso, o Senado suspendeu, com eficcia erga
omnes, a execuo do art. 14 no que tange  citada modalidade de pagamento.[2531]
      Cabe apelao com efeito apenas devolutivo contra a sentena que fixar o preo
da indenizao, quando o apelante for o expropriado. Se for o expropriante, a
apelao deve ser recebida em ambos os efeitos. Se a indenizao for fixada em valor
superior a cinquenta por cento do valor ofertado, a sentena fica sujeita ao duplo grau
de jurisdio.[2532] Significa, pois, que, sendo inferior a cinquenta por cento, o
expropriante ter que oferecer recurso voluntrio, pena de transitar em julgado a
deciso.[2533]
      Os honorrios advocatcios tm como base de incidncia o valor da diferena
entre a importncia indenizatria fixada na sentena e o valor da oferta do
expropriante. O percentual de fixao dever ser de meio a cinco por cento e o limite
mximo dos honorrios no poder ultrapassar de R$ 151.000,00, atualizvel no
primeiro dia de cada ano pelo IPCA  ndice de Preos do Consumidor Amplo.[2534]
      As despesas judiciais e os honorrios do perito constituem encargos do
sucumbente na ao, sendo que a sucumbncia se apura em funo do preo oferecido
pelo expropriante e do proposto pelo expropriado, em comparao com aquele que
constar da sentena.
     Uma vez registrado o imvel rural no registro imobilirio em nome do
expropriante, no mais ser juridicamente possvel a pretenso no sentido de
reivindic-lo.[2535]
     Qualquer dbito fazendrio referente ao pagamento integral ou complementar da
indenizao deve obedecer ao sistema de precatrios judiciais, previsto no art. 100 da
CF. Por fora desse mandamento constitucional, o STF declarou inconstitucional,
incidenter tantum, o art. 14 da LC n 76/93, porque esse dispositivo, ao determinar
que o expropriante seja obrigado a depositar em juzo o crdito complementar
destinado  indenizao de benfeitorias, estaria em grau de incompatibilidade com
aquele preceito constitucional.[2536]
XIX. Desapropriao Confiscatria
     Instituda na vigente Constituio no art. 243, a desapropriao-confisco tem por
objetivo a expropriao, sem qualquer indenizao ao proprietrio, de glebas em que
sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, as quais passam a ser
destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos.[2537]
     A regulamentao do dispositivo constitucional foi perpetrada pela Lei n 8.257,
de 26/11/1991, que incluiu em sua disciplina as regras processuais aplicveis para a
transferncia do imvel. O ato regulamentador  o Decreto n 577, de 24/6/1992, que,
entre outras regras, atribui  Polcia Federal e ao INCRA a articulao administrativa
com vistas  identificao das reas com o cultivo ilegal e s providncias de
execuo da lei.
     A primeira caracterstica distintiva em relao s demais modalidades
expropriatrias consiste em que na desapropriao confiscatria, por sua prpria
particularidade, no h ensejo para a expedio de decreto declaratrio prvio. Por
essa razo, a fase administrativa limita-se  formalizao das atividades gerais e as de
polcia dos rgos pblicos com vistas  preparao da ao de desapropriao.
     A despeito de no haver meno expressa na Lei Maior, a competncia para
propor a ao expropriatria  privativa da Unio, sendo lcito, no entanto, que a
atribuio seja delegada a pessoa de sua administrao indireta. H mais de uma razo
para a atribuio ser privativa da Unio. Em primeiro lugar,   Unio que cabe
legislar privativamente sobre desapropriao.[2538] Ademais, a lei reguladora, tal
como a Constituio, em nenhum momento fez referncia direta a qualquer competncia
para Estados, Distrito Federal e Municpios, ao contrrio do que ficou expresso na lei
geral de desapropriaes.[2539] Por ltimo, a meno da lei ao tratar de alguns atos
do procedimento  sempre feito  Unio Federal.[2540]
     Essa modalidade expropriatria  inaplicvel no que tange a bens pblicos, no
incidindo, por conseguinte, o art. 2,  2, do Decr.-lei n 3.365/41. No pode, assim, a
Unio desapropriar bens de Estados, Distrito Federal e Municpios, nem de autarquias
e fundaes autrquicas. Primeiramente, porque essa norma se situa em lei de carter
geral e no foi inserida na Lei n 8.257/91, que se caracteriza como lei especial.
Demais disso,  inconcebvel que o pressuposto da desapropriao  o cultivo ilegal
de plantas psicotrpicas  provenha de atividade estatal. Se o fato se verificar, h de
ser imputado a pessoas fsicas, sem dvida autores de fatos delituosos, e no ao
Estado, que, quando muito, ter responsabilidade por omisso.
     Pode surgir dvida quanto  extenso em que se dar esse tipo de expropriao,
vale dizer, se, localizada a cultura ilegal em parte da propriedade, a expropriao
alcanaria toda a rea ou apenas a rea em que h o cultivo. A Constituio e a Lei n
8.257/91 referiram-se s glebas de qualquer regio do pas, sem fazer qualquer
aluso a rea total ou parcial. Em consequncia, entendemos que a desapropriao
deve alcanar a propriedade integralmente, ainda que o cultivo se d apenas em parte
dela. O proprietrio tem o dever de vigilncia sobre sua propriedade, de modo que 
de se presumir que conhecia o cultivo.[2541] Para ns, a hiptese s vai comportar
soluo diversa no caso de o proprietrio comprovar que o cultivo  processado por
terceiros  sua revelia, mas aqui o nus da prova desse fato se inverte e cabe ao
proprietrio. Neste caso, parece-nos no se consumar o pressuposto que inspirou essa
forma de expropriao. Em sntese: no h desapropriao parcial; ou se desapropria
a gleba integralmente, se presente o pressuposto constitucional, ou no ser caso de
expropriao, devendo-se, nessa hiptese, destruir a cultura ilegal e processar os
respectivos responsveis.
     O procedimento judicial previsto na Lei n 8.257/91 tem carter sumrio. A
petio inicial, sem regra especial na lei, obedecer aos requisitos fixados no Cdigo
de Processo Civil (art. 282), no havendo nem oferta de preo, nem juntada de
exemplar do dirio oficial, tal como se exige para as demais modalidades de
desapropriao. O juiz, ao ordenar a citao, j nomeia perito, tendo este o prazo de
oito dias para entregar o laudo. O prazo para contestao e indicao de assistentes
tcnicos  de dez dias a contar da juntada do mandado, cabendo ao juiz designar a
audincia de instruo e julgamento dentro do perodo de quinze dias contados da data
da contestao.[2542]
     Se o juiz conceder ao expropriante a imisso liminar na posse do imvel, dever
proceder a realizao de audincia de justificao, na qual ser exercido o
contraditrio. Encerrada a instruo, a sentena deve ser proferida em cinco dias, e
contra ela cabe apelao.[2543] Ao transitar em julgado a sentena, ser incorporado o
imvel ao acervo da Unio. Nenhum direito de terceiro pode ser oposto ao
expropriante, pois que, como consta da Lei 8.257/91, "a expropriao de que trata
esta Lei prevalecer sobre direitos reais de garantia, no se admitindo embargos de
terceiro, fundados em dvida hipotecria, anticrtica ou pignoratcia".[2544]
     Entendemos ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a despeito da
omisso da lei. Embora tenha havido divergncias sobre esse tema, tem crescido o
pensamento que defende a interveno obrigatria do Parquet. Na verdade, a
desapropriao  matria de fundamento constitucional, sendo indiscutvel o interesse
pblico de que se reveste. Aplicvel, pois, in casu, o art. 82, III, do CPC.
XX. Desapropriao Urbanstica Sancionatria
      Conforme j consignamos, essa modalidade expropriatria tem suporte no art.
182,  4, III, da vigente Constituio, estando o dispositivo dentro da disciplina
relativa  poltica urbana. A norma constitucional foi regulamentada pela Lei n
10.257, de 10.07.2001 (Estatuto da Cidade), que deu os lineamentos complementares
necessrios  sua efetividade jurdica.[2545]
      O ncleo conceitual da desapropriao urbanstica sancionatria  o mesmo das
demais espcies de desapropriao: a transferncia da propriedade do particular para
o Poder Pblico por motivo de utilidade pblica ou interesse social.
      A denominao que nos permitimos conceber  desapropriao urbanstica
sancionatria  decorre, por um ngulo, da circunstncia de que se trata de ao
governamental prpria de poltica urbana para atender aos reclamos do plano diretor
da cidade e, por outro, do carter tipicamente punitivo desse mecanismo, fato que
emana do prprio dispositivo constitucional.
       o Municpio que tem competncia privativa para promover tal desapropriao.
O fundamento no  somente o texto do art. 182,  4, III, da CF; a poltica urbana "tem
no Municpio seu grande mobilizador", como j tivemos a oportunidade de
consignar.[2546] Ao Municpio, sem dvida, foi reservada a tarefa preponderante de
implementar as aes e estratgias necessrias  preservao e aperfeioamento da
ordem urbanstica. Alis, no custa lembrar que, por esse motivo,  o Municpio
tambm competente para promover a desapropriao urbanstica ordinria, prevista no
art. 5, "i", do Decr.-lei n 3.365/41;  que tal providncia se caracteriza como
inerente  poltica urbana, sendo, pois, da competncia dos entes municipais.[2547]
      A natureza jurdica da desapropriao no pode afastar-se dos parmetros com
os quais  conexa: a poltica urbana. Desse modo,  lcito considerar que sua natureza
jurdica  a de instrumento de poltica urbana, de carter punitivo, executado
atravs da transferncia coercitiva do imvel para o patrimnio municipal.
      O pressuposto da modalidade expropriatria em foco reside no descumprimento,
pelo proprietrio, da obrigao urbanstica de aproveitamento do imvel em
conformidade com o que tiver sido estipulado no plano diretor. A determinao
urbanstica consiste na adequao do solo urbano s diretrizes fixadas no plano diretor.
No sendo cumprida, o Municpio adota as providncias punitivas em carter
sucessivo: s pode ser aplicada a sano subsequente se a anterior tiver sido ineficaz.
As sanes tm a seguinte ordem de aplicabilidade: 1) ordem de edificao ou
parcelamento compulsrios; 2) imposio de IPTU progressivo no tempo; 3)
desapropriao urbanstica sancionatria. Esta ltima  a sano mais grave, vez que
acarreta a perda da propriedade do imvel.
      A finalidade j foi considerada anteriormente: essa espcie de desapropriao
tem por escopo o regime de adequao entre os imveis e as diretrizes estabelecidas
no plano diretor. Sendo o instrumento bsico de poltica urbana, o plano diretor exige
que o solo urbano seja com ele compatvel, porque somente assim estar atendendo a
funo social (art. 182,  1, CF).
      A indenizao ser efetivada atravs de ttulos da dvida pblica, previamente
aprovados pelo Senado, com resgate no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurando-se o valor real da indenizao e os juros legais de
seis por cento ao ano.[2548] A lei, porm, indicou o sentido de valor real,
estabelecendo: 1) que esse valor refletir o que serve da base de clculo do IPTU,
descontado o montante incorporado em funo de obras executadas pelo Poder
Pblico; 2) que no valor indenizatrio no podero ser computados expectativas de
ganhos, lucros cessantes e juros compensatrios (art. 8,  2, I e II, Estatuto). Para
alguns estudiosos, haveria inconstitucionalidade nesse critrio.[2549] Ousamos
dissentir de tal entendimento, e por mais de uma razo: primeiramente o conceito de
indenizao justa no se apresenta com determinao tal que dela se possa extrair
                                                                    ,
valor pr-fixado; depois, essa referncia, prevista no art. 5, XXIV da CF, constitui a
regra para as desapropriaes, mas  plenamente admissvel que haja excees na
prpria Constituio;[2550] por derradeiro,  preciso observar que essa modalidade
de desapropriao tem natureza punitiva e s foi acionada em virtude da recalcitrncia
do proprietrio em atender s obrigaes urbansticas de adequao ao plano diretor, e
tal situao,  bvio, no pode merecer o mesmo tratamento que o dispensado para a
desapropriao ordinria.[2551]
      O efeito originrio da desapropriao punitiva  a transferncia da propriedade
para o Municpio. Constitui, porm, efeito derivado (ou sucessivo) a obrigao de o
Municpio proceder ao aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos a
partir do ingresso do bem no acervo municipal (art. 8,  4, Estatuto). O
descumprimento de semelhante obrigao rende ensejo  caracterizao da omisso do
Prefeito e de outros agentes como conduta de improbidade administrativa, estando os
autores sujeitos s penalidades previstas na Lei n 8.429, de 2.6.92, que regula a
matria.
      O aproveitamento do imvel pode ser efetivado diretamente pelo governo
municipal. A lei, no entanto, faculta que seja implementado por meio de alienao ou
concesso a terceiros, sempre com a adoo do devido procedimento de licitao (art.
8,  5, Estatuto). Na hiptese de haver alienao, ficam mantidas para o adquirente as
mesmas obrigaes urbansticas de parcelamento ou edificao compulsrios
anteriormente assinadas ao ex-proprietrio.[2552]
      Quanto ao procedimento para efetivar a transferncia do imvel, incide no caso a
lei geral de desapropriao (Decr.-lei n 3.365/41), mas incide no que couber, visto
ser necessrio atender-se s peculiaridades da desapropriao sancionatria. Por
conseguinte, ao Municpio cabe propor a devida ao de desapropriao. Em nosso
entender, contudo,  dispensvel o decreto expropriatrio, porque o objetivo desse ato
 o de indicar o propsito da Administrao e comunic-la ao proprietrio. Ora, na
desapropriao urbanstica sancionatria, o proprietrio j h muito  no mnimo,
desde a notificao para o cumprimento da obrigao urbanstica  tomou cincia de
que o descumprimento poderia conduzir  desapropriao. Por outro lado, a finalidade
do Poder Pblico continua sendo a mesma: a necessidade de adequao do imvel ao
plano diretor para observncia da poltica urbana. Acresce, ainda, que o decreto foi
institudo pelo art. 2 da lei geral expropriatria para a desapropriao ordinria, e
no para a modalidade em foco, que, repetimos, tem fisionomia especfica.[2553]
XXI. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 23: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,
no o impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas
o valor da obra no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for
efetivada.
     Smula 157:  necessria prvia autorizao do Presidente da Repblica para
desapropriao, pelos Estados, de empresa de energia eltrica.
     Smula 164: No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios
desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia.
     Smula 218:  competente o Juzo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e
no o da situao da coisa, para a desapropriao promovida por empresa de
energia eltrica, se a Unio Federal intervm como assistente.
     Smula 378: Na indenizao por desapropriao incluem-se honorrios do
advogado do expropriado.
     Smula 416: Pela demora no pagamento da desapropriao no cabe
indenizao complementar alm dos juros.
     Smula     476: Desapropriadas as aes de uma sociedade, o Poder
desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos
inerentes aos respectivos ttulos.
     Smula 479: As margens dos rios navegveis so de domnio pblico,
insucetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
     Smula 561: Em desapropriao,  devida a correo monetria at a data do
efetivo pagamento da indenizao, devendo proceder-se  atualizao do clculo,
ainda que por mais de uma vez.
     Smula 617: A base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao
 a diferena entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente.
     Smula 618: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatrios  de 12% ao ano (Vide tpico XIII, n 4, e XV, n 4, deste Captulo).
    Smula 652: No contraria a Constituio o art. 15,  1, do DL 3.365/41 (Lei
de Desapropriao por utilidade pblica).

                            SMULAS VINCULANTES

    Smula Vinculante n 17: Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo
100 da Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam
pagos.

                       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 12: Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e
moratrios.
     Smula 56: Na desapropriao para instituir servido administrativa so
devidos os juros compensatrios pela limitao de uso da propriedade.
     Smula 67: Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por
mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o
clculo e o efetivo pagamento da indenizao.
     Smula 69: Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos
desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da
efetiva ocupao do imvel.
     Smula 70: Os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-
se desde o trnsito em julgado da sentena. (J superada. Vide tpicos XIII e XV
deste Captulo).
     Smula 102: A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas
aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei.
     Smula 113: Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a
partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido
monetariamente. (Alterada parcialmente por nova legislao. Vide tpico XIII, n 4,
deste Captulo.)
     Smula 114: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a
partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido
monetariamente.
     Smula 119: A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos (Vide
tpico XV deste Captulo.)
     Smula 131: Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba
advocatcia as parcelas relativas aos juros compensatrios e moratrios,
devidamente corrigidas.
     Smula 141: Os honorrios de advogado em desapropriao direta so
calculados sobre a diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidas
monetariamente.
     Smula 354: A invaso do imvel  causa de suspenso do processo
expropriatrio para fins de reforma agrria.
     Smula 408: Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes
aps a Medida Provisria n 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano
at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da smula n 618 do
Supremo Tribunal Federal.
                                                          Captulo XIV -
       Atuao do Estado no Domnio Econmico
I. Introduo
1. O Liberalismo Econmico
      O processo histrico sempre demonstrou a associao entre a poltica e a
economia. Em cada fase da evoluo dos povos so concebidas doutrinas filosficas
que oferecem seus axiomas para compatibilizar as formas de direo do Estado com os
interesses econmicos. Quando alguma construo doutrinria  alterada quanto aos
fatores polticos, so irremediveis os reflexos que provocam na ordem econmica. E
a recproca  verdadeira.
      Partindo mais especificamente do Estado moderno, e a partir do final do sculo
XVIII, vicejou nitidamente a supremacia da teoria do liberalismo econmico,
divulgada e praticada graas  doutrina de ADAM SMITH, estampada em sua obra A
Riqueza das Naes, de 1776. Por essa doutrina que, diga-se de passagem, atendia aos
interesses da burguesia que passava a dominante, cada indivduo deve ter liberdade de
promover seus interesses, porque ningum melhor que ele para avali-los. Ao Estado
no caberia a interferncia nem a regulao da economia; limitava-se apenas a uma
postura de mero observador da organizao processada pelos indivduos. O laissez
faire, laissez passer dava bem a ideia da passividade do Estado diante dos fenmenos
econmicos e sociais.
      Adotando essas ideias, STUART MILL as reafirmou e desenvolveu em sua obra
Da Liberdade, de 1859. Enfocando a doutrina jusnaturalista de ROUSSEAU sob o
ngulo do poder econmico, o filsofo colocava em primeiro plano as virtudes naturais
do homem. A este caberia a incumbncia de promover e defender seus prprios
interesses; pior do que cometer eventuais enganos seria admitir a interferncia do
governo em atividades que somente a ele interessariam. Essa posio filosfica se
fundava em alguns argumentos. Um deles era o de que, se  o homem o titular do
interesse, ningum melhor do que ele para promov-lo, sendo ento desnecessria a
interveno estatal. Outro era o de que o governo seria aquinhoado com o alargamento
de seus poderes se lhe fosse permitido interferir na esfera econmica. Por fim, o
indivduo, no aprendizado da defesa de seus interesses, iria ampliando sua educao
mental.[2554]
      A pretensa liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos
surtiu efeito contrrio, revelando-se forma de alargar os abismos entre as classes
sociais e tornando o pobre cada vez mais pobre e o rico cada vez mais abastado. A
liberdade para as classes desfavorecidas transformou-se em escravido.
Definitivamente, o Estado no poderia ficar indiferente ao crescimento das
desigualdades sociais.
2. Modelo Interventivo
      O liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes. De um
lado, a ecloso de movimentos sociais denunciavam o inconformismo com a forma de
direo do poder e, de outro, novos filsofos sociais procuravam incutir ideias
antagnicas  da excessiva liberdade, destacando-se entre eles KARL MARX,
propulsor da ideia do governo da sociedade e da eliminao de classes como fator de
proteo do operariado.[2555]
      As novas ideias acabaram por inspirar uma nova posio do Estado ante a
sociedade. Diferentemente do que vinha ocorrendo, o Estado saa de sua posio de
indiferena para uma posio atuante e fiscalizadora e, o que  mais importante, uma
postura compatvel com os reclamos invocados pela prpria sociedade. Do modelo
liberal o Estado passou a adotar o modelo interventivo.
      A interveno do Estado o capacitou a regular a economia, permitindo a
inaugurao da fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico produz uma
estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos.[2556]
Na verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse pblico
sobreleva em relao ao regime econmico capitalista. O governo recebe certas
funes distributivas e alocativas, isto , busca proporcionar uma equnime
distribuio de riqueza e fornecer a certas categorias sociais alguns elementos de
proteo contra as regras exclusivamente capitalistas.
      Com esse tipo de atuao, o Estado procura garantir melhores condies de vida
aos mais fracos, sem considerar seu status no mercado de trabalho, e ainda corrige o
funcionamento cego das foras de mercado, estabelecendo parmetros a serem
observados na ordem econmica. De todos esses fatores, importa que, intervindo na
economia, o Estado, por via de consequncia, atende aos reclamos da ordem social
com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivduos.[2557]
      Bem anota DEBBASCH que a interveno do Estado na ordem econmica se
consubstanciou e se ampliou atravs de diversas formas e ensejou algumas tcnicas
especiais, entre estas a criao e a gesto pelo Estado de empresas industriais e
comerciais. Por intermdio delas, passou a ter maior proximidade com os setores
privados do capital e maior eficincia no controle de condutas privadas prejudiciais 
comunidade.[2558]
3. Constitucionalizao Normativa
     O sistema do dirigismo econmico implantado pelo Estado no fim do sculo
passado e incio do sculo atual propiciou o estabelecimento de regras jurdicas
reguladoras da ordem econmica em vrias Constituies.  o fenmeno da
constitucionalizao normativa, em que regras jurdicas insculpidas em leis so
guindadas ao plano poltico e inseridas na Constituio. Com a elevao da estatura
das normas, os princpios que contm passam a ser obrigatrios a toda a sociedade e
ao prprio Estado que as introduziu na Carta Poltica, constituindo captulos de
regulao especfica e formando postulados sobre a matria.
     Como bem registra MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, enquanto
anteriormente as Constituies s se preocupavam com a organizao poltica, a ordem
econmica e social, com o modelo interventivo, passou a constituir captulo prprio
dentro delas, como sucedeu com a Constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de
1919.[2559]
     A despeito da constitucionalizao normativa da ordem econmica, alguns autores
sustentam que no se trata de matria a ser disciplinada por Constituio. Todavia,
constituem questes de difcil soluo as que dizem respeito  clssica diviso das
normas constitucionais em normas materialmente constitucionais, ou seja, aquelas que
seriam prprias de serem reguladas na Constituio (forma de Estado e sistema de
governo; competncia dos Poderes; sistema poltico; direitos e garantias fundamentais),
e normas formalmente constitucionais, isto , aquelas que s so consideradas
constitucionais porque inseridas formalmente no bojo da Constituio. Em termos
atuais, mais importante do que essa questo doutrinria  o fato de que a disciplina da
ordem econmica implica, por consequncia, a disciplina da ordem social, de modo
que  melhor inserir na Constituio os standards da interveno estatal do que
submeter a sociedade aos riscos decorrentes das oscilaes e dos interesses de grupos
a que est normalmente sujeito o Poder legiferante do Estado.[2560]
4. Quadro Normativo
      A partir da Constituio de 1934 (arts. 115 a 143), todas as Cartas subsequentes
dedicaram um de seus captulos  ordem econmica. O estudo comparativo desses
captulos denota evidente processo evolutivo, refletindo a alterao e a criao de
novos mecanismos interventivos frequentemente compatibilizados com as ideias
polticas, sociais e econmicas da poca, sempre com o fito de adequ-los  ordem
social,  qual est atrelada a ordem econmica.
      Na vigente Constituio, a disciplina da ordem econmica e financeira est
prevista no Ttulo VII (arts. 170 a 192), sendo dividida em quatro captulos: o primeiro
destinado aos princpios gerais da atividade econmica (arts. 170 a 181); o segundo, 
poltica urbana (arts. 182 e 183); o terceiro,  poltica agrcola e fundiria e  reforma
agrria (arts. 184 a 191); e o quarto, ao sistema financeiro nacional (art. 192).
      Todas essas normas pretendem formar um sistema geral da ordem econmica e
dentro de suas vrias disciplinas algumas indicam formas de atuao e de interveno
do Estado no domnio econmico. Algumas alteraes nesse conjunto normativo j
foram introduzidas atravs de emenda constitucional, denotando, como regra, uma
postura de menor mpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentao
da economia.
     O sentido crtico do sistema, como no podia deixar de ser, varia de acordo com
a viso filosfica e poltica em que se coloque o analista. Louvores e imprecaes
existem, alis, em relao a todos os captulos da Constituio.[2561]
II. Ordem Econmica
1. Fundamentos
      Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econmica  fundada em dois postulados
bsicos: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa.
      Ao estabelecer esses dois postulados como fundamentos da ordem econmica, a
Constituio pretendeu indicar que todas as atividades econmicas, independentemente
de quem possa exerc-las, devem com eles compatibilizar-se. Extrai-se dessa
premissa, por conseguinte, que, se a atividade econmica estiver de alguma forma
vulnerando os referidos fundamentos, ser considerada invlida e inconstitucional.
Fundamentos, na verdade, so os pilares de sustentao do regime econmico e, como
tal, impem comportamentos que no os contrariem.
1.1. Valorizao do Trabalho Humano
      Entre os fundamentos da Repblica a Constituio fez consignar os valores
sociais do trabalho (art. 1, IV). O texto demonstra a preocupao do Constituinte em
conciliar os fatores de capital e trabalho de forma a atender aos preceitos da justia
social. Com esse fundamento, no h mais como serem acolhidos comportamentos que
conduzam  escravido ou a meios de trabalho que coloquem em risco a vida ou a
sade dos trabalhadores. A justia social,  bom que se diga, tem escopo protetivo e se
direciona sobre as categorias sociais mais desfavorecidas.
      A valorizao do trabalho humano tem intrnseca relao com os valores sociais
do trabalho. No h dvida de que, para condicionar o trabalho aos valores sociais, 
necessria a interveno do Estado nesse captulo da ordem econmica. Alis, a
Constituio intervm notoriamente nas relaes entre empregadores e empregados,
estabelecendo nos arts. 7 a 11 um detalhado elenco de direitos sociais dos
empregados. Todos esses mandamentos retratam a preocupao estatal em adequar o
trabalho aos ditames da justia social.
      Outro aspecto que deriva desse fundamento  o relativo  automao industrial. Se
o uso das recentes tecnologias faz parte do processo de desenvolvimento das empresas
do pas, no  menos verdadeiro que no podem as mquinas substituir o homem para
benefcio exclusivo do empresariado. Diz o texto constitucional que se impe a
valorizao do trabalho humano, o que significa que  o homem que deve ser o alvo da
tutela.
      Pode-se dizer, em sntese, que a valorizao do trabalho humano corresponde 
necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo
a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justia
social.
1.2. Liberdade de Iniciativa
     Este fundamento indica que todas as pessoas tm o direito de ingressar no
mercado de produo de bens e servios por sua conta e risco.[2562] Trata-se, na
verdade, da liberdade de explorao das atividades econmicas sem que o Estado as
execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa  realmente o
postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa, alis, com a
regra do art. 170, pargrafo nico, da CF, segundo o qual a todos  assegurado o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, sem necessidade de autorizao de rgos
pblicos,  exceo dos casos previstos em lei.
     A liberdade de iniciativa no  apenas um dos fundamentos da ordem econmica,
mas da prpria Repblica, tal como sucede com os valores sociais do trabalho (art. 1,
  ,
IV da CF).  claro que o sentido da livre iniciativa faz lembrar, de certa forma, os
tempos do liberalismo econmico. Mas, ao contrrio da doutrina de SMITH e MILL, o
Estado no  mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do
comportamento econmico dos particulares. Por essa razo  que, quando nos
referimos  atuao do Estado na economia, queremos indicar que o Estado interfere
de fato no domnio econmico, restringindo e condicionando a atividade dos
particulares em favor do interesse pblico.[2563]
     A garantia da liberdade de iniciativa ao setor privado  to expressiva que
prejuzos causados a empresrios pela interveno do Poder Pblico no domnio
econmico so passveis de ser indenizados em determinadas situaes, com
fundamento no art. 37,  6, da CF, que consagra a responsabilidade objetiva do
Estado. O STF, inclusive, j entendeu que " a interveno estatal na economia possui
limites no princpio constitucional da liberdade de iniciativa e a responsabilidade
objetiva do Estado  decorrente da existncia de dano atribuvel  atuao
deste".[2564]
     Por fim, h um aspecto que merece apreciao. A noo de liberdade de iniciativa
, de certo modo, antagnica  de valorizao do trabalho humano. Com efeito, a
deixar-se  iniciativa privada inteira liberdade para a explorao das atividades
econmicas, haveria o risco inevitvel de no se proteger o trabalho humano, tal como
j ocorreu no perodo do liberalismo puro do sculo XIX.  preciso, pois, conciliar os
fundamentos, criando-se estratgias de restries e condicionamentos  liberdade de
iniciativa a fim de que seja alcanada efetivamente a justia social.[2565]
2. Princpios
     Alm dos fundamentos, a Constituio contemplou alguns princpios que devem
nortear o sistema da ordem econmica do pas.
     O primeiro deles, como no poderia deixar de ser,  o da soberania nacional: a
ordem econmica no pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania
nacional em face dos mltiplos interesses internacionais. Outro  o da propriedade
privada, matria que j examinamos anteriormente, o mesmo se podendo dizer da
funo social da propriedade (art. 170, II e III, CF).
     Outros princpios so o da livre concorrncia (que adiante comentaremos); o de
defesa do consumidor; o de defesa do meio ambiente; o da reduo das desigualdades
sociais; da busca do pleno emprego; e do tratamento favorecido para empresas de
pequeno porte (art. 170, IV a IX, CF).
     S pelo enunciado desses princpios  possvel constatar que o Constituinte tem
em mira adequar a ordem econmica aos preceitos da justia social. Esse ajustamento
entre a ordem econmica e a social, bem como a convico de que os princpios
daquela repercutem necessariamente sobre esta, so os pontos que no se pode perder
de vista no estudo do tema em pauta.
III. Formas de Atuao do Estado
      O Estado atua de duas formas na ordem econmica.
      Numa primeira,  ele o agente regulador do sistema econmico. Nessa posio,
cria normas, estabelece restries e faz um diagnstico social das condies
econmicas.  um fiscal da ordem econmica organizada pelos particulares. Pode-se
dizer que, sob esse ngulo, temos o Estado Regulador.
      Noutra forma de atuar, que tem carter especial, o Estado executa atividades
econmicas que, em princpio, esto destinadas  iniciativa privada. Aqui a atividade
estatal pode estar mais ou menos aproximada  atuao das empresas privadas. O
certo, porm,  que no se limita a fiscalizar as atividades econmicas, mas ingressa
efetivamente no plano da sua execuo. Seja qual for a posio que assuma, o Estado,
mesmo quando explora atividades econmicas, h de ter sempre em mira o interesse,
direto ou indireto, da coletividade. Podemos consider-lo nesse ngulo como Estado
Executor.
      Como em cada uma dessas posies h regras e princpios especficos,
examinaremos ambas em tpicos separados para melhor compreenso do tema.
IV. Estado Regulador
1. Sentido
     Estado Regulador  aquele que, atravs de regime interventivo, se incumbe de
estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econmica com o objetivo de ajust-la
aos ditames da justia social.
     O mandamento fundamental do Estado Regulador est no art. 174 da CF:

         "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
    exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
    sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
    privado".

     Como agente normativo, o Estado cria as regras jurdicas que se destinam 
regulao da ordem econmica. Cabem-lhe trs formas de atuar: a de fiscalizao, a
de incentivo e a de planejamento. A de fiscalizao implica a verificao dos setores
econmicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns
particulares, causando gravames a setores menos favorecidos, como os consumidores,
os hipossuficientes etc. O incentivo representa o estmulo que o governo deve oferecer
para o desenvolvimento econmico e social do pas, fixando medidas como as
isenes fiscais, o aumento de alquotas para importao, a abertura de crditos
especiais para o setor produtivo agrcola e outras do gnero. Por fim, o planejamento,
como bem averba JOS AFONSO DA SILV " um processo tcnico instrumentado
                                            A,
para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente
estabelecidos".[2566] De fato, planejar no texto constitucional significa estabelecer
metas a serem alcanadas pelo governo no ramo da economia em determinado perodo
futuro. A transformao no  instantnea, mas ao contrrio  gradativa e realizada
atravs de um processo dirigido para as metas planejadas.[2567]
     No  intil acrescentar neste ponto que a atuao do Estado na ordem econmica
no se limita mais ao regramento institudo internamente. A necessidade de abertura de
mercados e o interesse no fortalecimento mais efetivo do setor econmico quando se
trata de grupos de pases tm reclamado a atuao do Estado tambm em nvel
internacional.[2568] Nesse sentido, vrias associaes tm sido feitas entre pases
interessados, e o Brasil tem participado desses tratados, como  o caso de Itaipu e do
Mercosul.
     No que concerne ao incentivo  denominado por alguns de "fomento" , deve o
Estado disponibilizar o maior nmero possvel de instrumentos para o
desenvolvimento econmico a ser perseguido pela iniciativa privada. Trata-se, na
verdade, de estmulo para o desempenho da atividade econmica. So instrumentos de
incentivo os benefcios tributrios, os subsdios, as garantias, os emprstimos em
condies favorveis, a proteo aos meios nacionais de produo, a assistncia
tecnolgica e outros mecanismos semelhantes que se preordenem ao mesmo
objetivo.[2569]
2. Natureza da Atuao
     Quando figura como regulador, o Estado no deixa sua posio interventiva. A
interveno nesse caso se verifica atravs das imposies normativas destinadas
principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurdicos preventivos e
repressivos para coibir eventuais condutas abusivas.
     Alm de representar um meio de interveno na ordem econmica, a atuao do
Estado regulador se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediao de
ningum. As normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam
diretamente do Estado.
     Desse modo, podemos caracterizar a funo do Estado-Regulador como
interveno direta no domnio econmico.
3. Competncias
      No vigente sistema de partilha constitucional de atribuies, a competncia quase
que absoluta para a atuao do Estado-Regulador  da Unio Federal.
      No elenco da competncia administrativa privativa (art. 21), encontram-se vrias
atribuies que indicam essa forma de atuar estatal. Entre elas esto a elaborao e
execuo de planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social (inc. IX); a fiscalizao de operaes financeiras,
como a de crdito, cmbio, seguros e previdncia privada (inc. VIII); a reserva da
funo relativa ao servio postal (inc. X); a organizao dos servios de
telecomunicaes, radiodifuso, energia eltrica (incs. XI e XII); o aproveitamento
energtico dos cursos d'gua e os servios de transportes etc. (inc. XII, "b", "c", "d"e
"e").
      O mesmo se passa com relao  competncia legislativa privativa, prevista no
art. 22 da CF, dentro da qual esto tambm previstas diversas atribuies especficas
da Unio. Destacam-se as competncias para legislar sobre comrcio exterior e
interestadual (inc. VIII); sobre organizao do sistema nacional de empregos (inc.
XVI); sobre os sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular (inc.
XIX); diretrizes da poltica nacional de transportes (inc. IX); sobre jazidas, minas e
outros recursos minerais (inc. XII) etc. Em cada uma das atribuies constitucionais
privativas pouco, ou nada, resta para as demais pessoas federativas, o que denuncia
claramente a supremacia da Unio como representante do Estado-Regulador da ordem
econmica.[2570]
      Vale a pena lembrar, nesta oportunidade, que, como j foi visto, a Unio tem
desenvolvido a atividade de regulao do setor econmico privado por intermdio das
agncias reguladoras, autarquias institudas diretamente para esse escopo. A elas
cabe tambm a regulao dos servios pblicos econmicos, quando delegados a
empresas privadas, sobretudo atravs de concesses e permisses de servios
pblicos. Nesse aspecto, alis, os demais entes federativos podem criar suas prprias
entidades controladoras visando  regulao de atividades de sua competncia
constitucional.[2571]
      Na relao de atribuies que formam a competncia legislativa concorrente da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal  que a Constituio contemplou algumas
funes supletivas para estas ltimas entidades federativas. Assim  que no art. 24
compete a essas pessoas, concorrentemente, a legislao sobre direito econmico e
financeiro (inc. I); sobre produo e consumo (inc. V); proteo do meio ambiente (inc.
VI). A competncia da Unio, nesses casos, encerra a produo de normas gerais,
cabendo s demais entidades polticas a edio de normas suplementares (art. 24,  1
e 2, CF).
      A competncia administrativa comum, do art. 23 da CF, tambm aponta atividades
relacionadas  interveno estatal no domnio econmico. Por essa competncia, cabe
a todas as entidades federativas, concorrentemente, proteger o meio ambiente (inc. VI);
fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar (inc. VIII);
combater as causas da pobreza e promover a integrao social dos segmentos
hipossuficientes (inc. X).[2572]
4. Represso ao Abuso do Poder Econmico
4.1. Sentido
     O poder econmico  derivado do acmulo de riquezas e, se a ordem econmica
estiver em situao regular e sem as frequentes crises que a assolam, tal poder 
positivo no sentido do aperfeioamento dos produtos e servios, bem como das
condies de mercado.[2573]
     Comumente, porm, esse poder acaba por provocar certas distores no plano
econmico, extremamente prejudiciais aos setores mais desfavorecidos da
coletividade. Quando isso ocorre, o uso do poder transforma-se em abuso do poder
econmico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador
interventivo.
     Usualmente o abuso do poder econmico  cometido pela iniciativa privada, na
qual alguns setores do empresariado, com ambio desmedida de lucros e total
indiferena  justia social, procuram e executam frmulas altamente danosas ao
pblico em geral. No obstante, estudiosos, modernamente, tm sustentado (e a nosso
ver com razo) que o prprio Estado pode conduzir-se de forma abusiva no setor
econmico, principalmente quando atua por intermdio das entidades paraestatais a ele
vinculadas e por ele controladas. O que importa aqui  a verificao da conduta anti-
social causada pelo abuso do poder econmico e a represso a ser imposta pelo
Estado.[2574]
     Podemos definir, pois, a represso ao abuso do poder econmico como o conjunto
de estratgias adotadas pelo Estado que, mediante interveno na ordem econmica,
tm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distoro nas
condies normais de mercado em decorrncia do acmulo de riquezas.
     No conceito acima, sobressaem trs pontos. O primeiro reside na causa eficiente
para o abuso: o acmulo de riquezas, ou o poder econmico. Depois, a consequncia: a
distoro nas leis de mercado, de forma a desfavorecer a imensa populao de
consumo. Por ltimo, a atuao do Estado-Regulador: a criao de leis e regulamentos
administrativos necessrios para coibir esse tipo de prtica.
     A vigente Constituio foi peremptria sobre a necessidade de reprimir o abuso
econmico, dispondo que "a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise 
dominao dos mercados,  eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros" (art. 173,  4).
     Na denominada reforma tributria, a Constituio, no art. 146-A, introduzido
pela EC 42/2003, passou a dispor que "lei complementar poder estabelecer
critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da
concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas
de igual objetivo". O mandamento, como  fcil observar, insiste na preocupao de
manter a concorrncia como fator impostergvel do setor econmico, o que, alis,
guarda conformidade com o postulado inscrito no art. 170, IV, da Carta poltica.
     Trata-se de tpica atuao interventiva do Estado-Regulador.
4.2. Formas de Abuso
     O prprio texto constitucional aponta para as formas pelas quais se consuma o
abuso do poder econmico.
     A primeira delas  a dominao dos mercados. O mercado, como sabido,
funciona de acordo com a lei da oferta e procura. A regularidade de seu funcionamento
depende do equilbrio entre as foras oriundas do fornecimento e do consumo. Se a
empresa busca dominar o mercado, a consequncia ser a do desaparecimento do
equilbrio daquelas foras e a da possibilidade de a empresa dominante impor
condies que somente a ela favoream. Logicamente, esse domnio e essas
imposies provocam efeitos nocivos  coletividade.
     Em seguida, temos a eliminao da concorrncia, que,  fcil observar, tem
prxima relao com a dominao dos mercados. A relao  de causa e efeito: a
eliminao da concorrncia deriva do domnio do mercado. Embora seja difcil
modernamente admitir-se a concorrncia perfeita, o certo  que ela regula e d relativo
equilbrio ao mercado, porque a inteno abusiva de um encontra barreiras na atuao
idnea de seu concorrente.  o regime de competio que cerceia a imposio de
produtos e de preos e, dessa maneira, merece defesa no regime econmico.[2575]
Alis,  oportuno lembrar que, como a livre concorrncia constitui efetivamente um
                                                                          ,
dos princpios reguladores da ordem econmica e financeira (art. 170, IV CF), nem a
prpria Administrao pode suprimi-la, ou, sem que aponte fundamento legtimo,
impor restries aos administrados.[2576]
     Finalmente, temos como forma abusiva o aumento arbitrrio dos lucros, que
tambm guarda relao com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta
dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrncia, seu objetivo  mesmo o de
auferir lucros despropositados e arbitrrios. E no se precisa ir muito longe para
constatar ser essa outra forma de abuso do poder econmico. Se o lucro  arbitrrio,
quem o est pagando  a massa de consumidores do produto ou do servio. Ocorrendo
essa conduta, cabe ao Estado reprimi-la por ser abusiva e ilegal.
4.3. Trustes, Cartis e Dumping
     O domnio abusivo dos mercados no setor econmico se apresenta sob mltiplas
espcies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartis e o dumping. Vejamos as
caractersticas desses fenmenos econmicos.
     Truste (do ingls trust)  a forma de abuso do poder econmico pela qual uma
grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a
estratgia econmica que adota.  uma forma impositiva do grande sobre o pequeno
empresrio.
     Cartel  a conjugao de interesses entre grandes empresas com o mesmo
objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente seus lucros.
Diante do poderio econmico desses grupos, o pequeno empresariado acaba por
sucumbir e, por vezes, se deixar absorver pelo grupo dominante.
     O dumping normalmente encerra abuso de carter internacional. Uma empresa
recebe subsdio oficial de seu pas de modo a baratear excessivamente o custo do
produto. Como o preo  muito inferior ao das empresas que arcam com os seus
prprios custos, ficam estas sem condies de competir com aquelas, propiciando-lhes
uma inevitvel elevao de lucros.
     Outras formas de abuso do poder econmico existem, mas, como regra, todas
derivam, de algum modo, das formas j citadas.[2577]
4.4. Normas e Meios Repressivos
      De forma crescente, o Estado tem trazido a lume vrias leis que visam a combater
as condutas abusivas na economia e estabelecer sanes para os seus autores.
Infelizmente, esse combate no tem sido eficiente. O que se tem observado  o
aprisionamento do governo a grupos econmicos poderosos que, s claras, tm
cometido as mais diversas formas de abuso sem que recebam as devidas sanes. Por
outro lado, as sanes, quando aplicadas, so verdadeiramente incuas e no chegam a
ter o carter intimidativo que seria de se desejar, de modo a prevenir a reiterao dos
abusos.
      De qualquer modo, vejamos quais os diplomas que cuidam da disciplina relativa
 represso do abuso do poder econmico:

     a) Lei n 8.884, de 11/6/1994: dispe sobre a preveno e a represso s
     infraes contra a ordem econmica, transforma o Conselho Administrativo de
     Defesa Econmica  CADE em autarquia e d outras providncias;
     b) Lei n 8.137, de 27/12/1990: define crimes contra a ordem tributria,
     econmica e contra as relaes de consumo;
     c) Lei Delegada n 4, de 26/9/1962: dispe sobre a interveno no domnio
     econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao
     consumo do povo;
     d) Lei n 8.078, de 11/9/1990: dispe sobre a proteo do consumidor (Cdigo de
     Proteo e Defesa do Consumidor).

      A Lei n 8.884/94 desempenha atualmente relevante papel no controle das
atividades econmicas pelo Estado. Vrias so as condutas que se caracterizam como
infraes da ordem econmica. Basicamente so quatro (art. 20) e por sua natureza
podem ser consideradas como infraes gerais. A primeira consiste em limitar, falsear
ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrncia ou a livre iniciativa. Outra  a
de dominao de mercado relevante de bens e servios; trata-se, todavia, de
dominao abusiva, no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o
mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores. Nesse caso, a
conduta  absolutamente legtima (art. 20,  1).
      O aumento arbitrrio dos lucros tambm se tipifica como infrao econmica, mas
 importante que haja efetiva arbitrariedade na elevao dos lucros, de modo que no
se poder dizer a priori que o s fato do aumento da lucratividade se qualifique como
arbitrrio; para ser arbitrria a prtica econmica, deve ser provado que a empresa
tem inteno de dominar o mercado e de impor preos de tal ordem que a parcela de
lucro seja desproporcional  atuao da empresa no mercado. Por fim,  ainda infrao
econmica o exerccio abusivo, pela empresa, de sua posio dominante, entendida
esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela
substancial de mercado relevante, seja na qualidade de fornecedor, intermedirio,
adquirente ou financiador de produto ou servio (art. 20,  2). Diga-se, porm, por
oportuno, que em vrios ramos da atividade econmica uma empresa ostenta posio
dominante no mercado; esse fato  regular e decorre naturalmente do regime de
concorrncia. O que a lei condena  a atuao abusiva, ou seja, aquela de que se vale a
empresa dominante para tirar partido de sua posio preponderante, como, por
exemplo, a prtica de imposio de preos ou de absoro de empresas menores para
ampliar seu domnio e forar a criao de monoplio.
      Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que
tambm se caracterizam como infraes da ordem econmica se estiverem enquadradas
naqueles ilcitos bsicos, que tm maior abrangncia. Tais situaes podem ser
nominadas de infraes especficas e constam do art. 21 da Lei n 8.884/94. Entre
elas, citem-se, para exemplificar, e por sua importncia:

     a) a prtica de limitar o ingresso de novas empresas ao mercado (inc. IV);
     b) o impedimento do acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
     equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuio (inc. VI);
     c) o acerto prvio do preo em licitaes pblicas (inc. VIII);
     d) a subordinao da venda de um produto  aquisio de outro ou  utilizao de
     um servio (inc. XXIII) etc.
      Apesar de haver alguma polmica em torno dos arts. 20 e 21 da Lei n 8.884/94,
em virtude de ser taxativa a relao de condutas contida naquele dispositivo e
exemplificativa a deste ltimo, a intepretao deve levar em conta que o art. 20
contempla as condutas bsicas que caracterizam o abuso do poder econmico, ao passo
que o art. 21 denuncia os diversos instrumentos de que se pode socorrer o autor do
abuso. Tais instrumentos,  bvio, no podem realmente ser taxativos, mas, ao
contrrio, podem variar de acordo com a frtil criatividade dos responsveis pela
conduta abusiva. Assim, se outro instrumento, no previsto no art. 21, for idneo para
tipificar uma das condutas do art. 20, no h dvida de que estaremos diante de conduta
abusiva do poder econmico, que, por isso mesmo, ser suscetvel da adequada
represso.[2578]
      Diversas so as sanes aplicveis no caso de infrao da ordem econmica. A
sano bsica  a multa, varivel conforme o infrator seja a empresa, seus
administradores ou outros tipos de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado (art.
23). Alm da multa, no entanto, podem ser impostas as penas de proibio de contratar
com instituies financeiras oficiais e de participar de licitaes pblicas; de
publicao em jornal da deciso que condenar o infrator, tudo s suas expensas; de
recomendao a rgos pblicos que no parcelem dbitos do infrator; de inscrio do
infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; de ciso de sociedade, venda
de ativos, cessao parcial de atividade e outras providncias necessrias para a
eliminao da conduta infratora.
      Alm desses aspectos da lei,  importante ressaltar os meios de concretizao das
medidas necessrias  defesa da ordem econmica. Em sede administrativa, ocorrido
fato que constitua, em tese, infrao da ordem econmica, a Secretaria de Defesa
Econmica do Ministrio da Justia (SDE) promove averiguaes preliminares, aps
as quais o respectivo Secretrio, conforme o caso, arquiva a averiguao ou determina
a instaurao do processo administrativo (arts. 30 e 31). Instaurado o processo
administrativo, dever ser assegurado ao representado o direito ao contraditrio e 
ampla defesa, possibilitando-lhe a produo de prova. Concluda a instruo do
processo, o Secretrio da SDE pode arquiv-lo (neste caso com a remessa ex officio
obrigatria dos autos ao CADE  Conselho Administrativo de Defesa Econmica) ou
encaminh-lo para julgamento pelo mesmo CADE. A deciso deste rgo, se
constatada a infrao da ordem econmica, tem natureza de ttulo executivo
extrajudicial (art. 60), quer quando aplica multa (hiptese em que se observa o rito da
Lei n 6.830, de 22/9/1980), quer quando impe obrigao de fazer ou no fazer.
      Na via judicial, o rgo jurisdicional, alm de competente para processar a
execuo e adotar as medidas adequadas, inclusive atravs da concesso de tutela
especfica da obrigao  hiptese em que deve adotar as providncias que assegurem
o resultado prtico equivalente ao do adimplemento (art. 62) , tem ainda o poder de
decretar a interveno na empresa, quando essa medida se afigurar indispensvel para
possibilitar a tutela especfica, e nomear o respectivo interventor (art. 69). Cumprida a
obrigao pelo infrator, o juiz poder revogar a interveno.
     Diga-se, contudo, que nem sempre tem sido fcil nem eficaz a fiscalizao
exercida por esse rgo. H toda uma srie de envolvimentos e interesses polticos,
bem como imensa dificuldade em comprovar o abuso cometido pelos grandes grupos
econmicos, muitas vezes ligados afetivamente a autoridades governamentais. S
mesmo um governo isento e forte e preordenado efetivamente  proteo da massa
coletiva  que poderia levar a cabo essa difcil tarefa e evitar a descrena popular,
originada dos acontecimentos vistos na rotina do dia-a-dia.
5. Controle do Abastecimento
      Controle do abastecimento  a forma interventiva do Estado que objetiva a manter
no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender  demanda da
coletividade.[2579]
      Em momentos de crise econmica, ou de galopante processo inflacionrio, 
frequente que as empresas retenham seus produtos ou deixem de prestar seus servios,
provocando insuficincia de consumo no mercado e impedindo que a populao
obtenha regularmente os bens e servios. Tal situao  geralmente especulativa e
representa, sem dvida, modalidade de abuso do poder econmico.
       diante desse quadro que entra em cena o Estado-Regulador para, mesmo contra
a vontade dos fornecedores, proporcionar a regularizao do abastecimento da
populao, ainda que sejam necessrias algumas medidas coercitivas para alcanar
esse objetivo.
      A Lei Delegada n 4, de 26/9/1962, prev vrias hipteses que justificam a
interveno do Estado no setor econmico. A interveno pode dar-se atravs da
compra, armazenamento, distribuio e venda de produtos alimentcios, animais,
tecidos, medicamentos, mquinas etc. Pode ainda verificar-se por meio da fixao de
preos dos produtos. E, por fim, pela desapropriao por interesse social. Nota-se,
portanto, que o legislador ofereceu ao Poder Pblico todos os instrumentos necessrios
 manuteno de bens e servios no mercado, de modo a permitir o abastecimento
regular a toda a coletividade.
      O controle do abastecimento de bens e servios  populao constitui atividade
de significativo interesse pblico. Ningum desconhece que o desabastecimento
provoca numerosos gravames aos indivduos e se revela inaceitvel quando se
caracteriza como artificioso e fraudulento. Por conseguinte, no basta que a lei proba
essas prticas:  preciso que a Administrao esteja devidamente aparelhada para
enfrentar tais desvios de mercado.[2580] Referida atividade se qualifica como de
polcia administrativa, por meio da qual podero ser aplicadas medidas preventivas e
repressivas.[2581] De outro lado, as aes do Poder Pblico devem ser
implementadas de imediato, j que podem ser irreversveis os efeitos causados pela
falta de produtos no mercado.[2582]
6. Tabelamento de Preos
      Os preos de bens e servios existentes num determinado sistema econmico
retratam a expresso monetria de seus valores.[2583] A regra geral, como sabemos,
consiste na atribuio de preos a tudo o que se encontra oferecido para consumo.
Raros so os bens que no tm valor monetrio intrnseco.
      Os preos classificam-se em privados, aqueles que se originam das condies
normais do mercado, e pblicos, aqueles fixados unilateralmente pelo Poder Pblico
para os servios que ele ou seus delegados prestem  coletividade, cobrados atravs
de tarifas.[2584]
      A atuao interventiva do Estado ocorre em relao aos preos privados. A
expresso monetria dos preos privados se origina das condies do mercado,
atravs de sua natural lei da oferta e procura, aquela que equilibra ou desequilibra o
mercado conforme a natureza dos acontecimentos no sistema econmico. Quando a
oferta  maior que a procura, os preos tendem a reduzir-se; quando a procura  maior
que a oferta, ocorre o contrrio, isto , os preos tendem a elevar-se.
      Na verdade, os preos devem ser naturalmente fixados pelo mercado, mas nem
sempre  isso que se passa. Em alguns momentos da vida econmica, a sonegao de
bens e servios para o consumo regular do mercado, levada a efeito por alguns setores
empresariais, provoca uma alta artificial dos preos. Trustes, cartis, dominao de
mercados, eliminao da concorrncia, todos esses fatores rendem ensejo  elevao
artificial dos preos.
       exatamente quando se d esse desequilbrio nas condies de mercado que o
Estado-Regulador atua de forma interventiva. Para tanto, utiliza o mecanismo mais
apropriado para regular o mercado: o tabelamento de preos. Tabelamento de preos ,
portanto,  a fixao dos preos privados de bens e produtos pelo Estado quando a
iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas regulares condies de
mercado. Tem sido denominado por alguns analistas de "congelamento", o que no
deixa de ser um tabelamento protrado no tempo.
      O tabelamento de preos est previsto expressamente no art. 2, II, da Lei
Delegada n 4/62, e retrata uma das formas de atuao interventiva do Estado do
domnio econmico. A competncia para essa atuao  privativa da Unio ou de
entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esto fora,
portanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
      Esse tipo de interveno estatal, entretanto, no pode desviar-se de sua finalidade.
O fim a que se dirige o Estado  a regularizao do mercado, de modo que se afigura
ilegtima a atuao estatal pela qual sejam tabelados preos privados sem obedincia 
natural lei da oferta e procura.  que as empresas tambm tm amparo constitucional
para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da liberdade de
iniciativa. Seu direito s d lugar ao poder interventivo do Estado quando h
vulnerao dos interesses maiores da coletividade.[2585]
7. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
     Alm do grande empresariado, o setor econmico possui um grande nmero de
empresas menores que, sem dvida, so tambm responsveis pelo desenvolvimento
econmico do pas.
     Foi com essa viso que a Constituio em vigor contemplou sistema de proteo a
essas empresas, estabelecendo no art. 179:

         "A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s
    microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
    tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de
    suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou
    pela eliminao ou reduo destas por meio de lei".

     O objetivo constitucional, como se pode observar, foi o de propiciar a essa
categoria de empresas a oportunidade de competio, ou ao menos de
desenvolvimento, diante das grandes empresas que, naturalmente, precisam de menor
ajuda por terem situao econmica mais slida e melhores meios para alcanarem
seus objetivos.
     Por ocasio da denominada reforma tributria, a Constituio, no art. 146, III,
"d", com a redao da EC 42/2003, passou a prever que a lei complementar sobre
matria tributria deve tambm definir "tratamento diferenciado e favorecido para as
microempresas e para as empresas de pequeno porte" e instituir regimes especiais ou
simplificados no caso do imposto sobre operaes relativas  circulao de
mercadorias (art. 155, II, CF), das contribuies para o PIS (art. 239, CF) e das
contribuies previdencirias previstas no art. 195, I, "b", e IV, da CF.
     A Constituio atribuiu competncia concorrente a todas as entidades federativas
no que tange a aes protetivas para as microempresas, e o fez porque h vrios
aspectos de proteo que se incluem em competncias constitucionais diversas.
Tributos, por exemplo, pertencem a todas as esferas. Registros de empresas so da
atribuio do Estado atravs das juntas comerciais. Os alvars de construo, de
localizao e de funcionamento so, de regra, da competncia dos Municpios. Enfim, a
proteo a essa categoria de empresas  geral e deve emanar do Estado como um todo.
     Para regulamentar a matria em sede infraconstitucional, foi promulgada a Lei
Complementar n 123, de 14.12.2006, que instituiu o Estatuto da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte.[2586] O diploma introduziu alteraes em algumas leis e
revogou expressamente as Leis ns 9.841, de 05.10.99, que institura o estatuto
anterior, e 9.317, de 05.12.96, que dispunha sobre o sistema integrado de imposto e
contribuies daquelas empresas, denominado de "SIMPLES". Na verdade, a
revogao dessas leis visou  unificao de toda a matria em diploma nico.
     No custa, porm, em breve sntese, apontar os destaques da citada L.C.
123/2006.
     A proposta do legislador foi a de estabelecer as normas gerais relativas ao
tratamento diferenciado e favorecido s microempresas e empresas de pequeno porte
em nvel federal, estadual, distrital e municipal. Trs foram os pontos objeto do foco
da lei: 1) regime nico de arrecadao para apurao e recolhimento de impostos e
contribuies; 2) regras especficas para cumprimento de obrigaes trabalhistas e
previdencirias; 3) acesso ao crdito e ao mercado (com preferncia nas aquisies
de bens e servios pela Administrao),  tecnologia, ao associativismo e s regras de
incluso.[2587]
     Para gerir semelhante sistema, trs foram os rgos previstos na lei: 1) Comit
Gestor do Simples Nacional, composto de representantes dos entes federativos e
destinado a tratar dos aspectos tributrios; 2) Comit para Gesto da Rede Nacional
para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios, tambm
composto de representantes das pessoas federativas e rgos de apoio e de registro
empresarial, e com a finalidade de tratar do processo de registro e de legalizao de
empresrios e de pessoas jurdicas; 3) Frum Permanente das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, do qual participam rgos federais e entidades vinculadas
ao setor, com o objetivo de tratar dos demais aspectos de interesse dessas
pessoas.[2588] Para implementar as medidas da lei com maior efetividade, ficou
estabelecido que aos Municpios caber designar servidor especfico (Agente de
Desenvolvimento), que ficar responsvel pelas aes locais ou comunitrias,
individuais ou coletivas, visando ao cumprimento das disposies e diretrizes da lei
geral.[2589]
     Segundo a lei, s podem enquadrar-se naquelas categorias empresariais a
sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio, este com a fisionomia
delineada no Cdigo Civil,[2590] desde que providenciado o registro nos rgos
competentes. As categorias distinguem-se em funo da receita bruta auferida pela
empresa no ano-calendrio.[2591] No obstante, a lei exclui do regime diferenciado e
favorecido as pessoas jurdicas em determinadas situaes especiais (art. 3,  4, I a
X).
     No aspecto tributrio, repete-se na L.C. 123/2006, embora com algumas normas
diferenciadas, o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e
Contribuies  Simples Nacional (arts. 12 a 41). A lei visou a facilitar os pequenos
empresrios no que diz respeito ao dbito de impostos e outras contribuies, inclusive
reduzindo as exigncias formais adotadas normalmente para o pagamento de despesas
fiscais.
     No mbito das relaes trabalhistas, foram criadas normas que reduzem as
formalidades usualmente exigidas das empresas em geral. Dentre elas, destacam-se as
que dispensam as microempresas e empresas de pequeno porte de pagamento das
contribuies sindicais e das contribuies de interesse dos servios sociais
autnomos (art. 240, CF), bem como do salrio-educao (Lei 9.424, de
24.12.1996).[2592]
      O associativismo foi contemplado com a possibilidade de as microempresas e
empresas de pequeno porte constiturem sociedade de propsito especfico, para
realizar negcios de compra e venda de bens, destinados aos mercados nacional e
internacional. Compete-lhes tambm adotar uma srie de providncias de apoio e
operacionalizao em prol das entidades associadas. No obstante, s podem
participar da aludida sociedade pessoas que tenham optado pelo Simples
Nacional.[2593]
      O acesso aos mercados pretendeu oferecer oportunidades mais expressivas s
mesmas empresas atravs de preferncias no setor de aquisies de bens e servios
pela Administrao Pblica e de reduo de formalismos dentro do procedimento
licitatrio (arts. 42 a 49). Introduziu-se a inovao de permitir a tais empresas a
emisso de cdula de crdito mircroempresarial , com a natureza de ttulo de crdito,
regido subsidiariamente pela legislao incidente sobre as cdulas de crdito
comercial.
      Foram institudas, da mesma forma, medidas de estmulo ao crdito e 
capitalizao com o escopo de melhorar o acesso dessas empresas aos mercados de
crdito e de capitais e, com isso, reduzir custos, elevar eficincia e incentivar o quadro
competitivo (arts. 57 a 63).
      O acesso  justia foi consignado com a legitimidade das empresas para a
propositura de aes perante os juizados especiais (art. 8,  1, Lei n 9.099/95), bem
como atravs do estmulo  conciliao prvia, mediao e arbitragem. Averbe-se,
ainda, que a lei admitiu que entidades privadas e pblicas, inclusive o Judicirio,
possam firmar parcerias entre si, com o objetivo de permitir a instalao ou utilizao
de ambientes adequados  realizao dos procedimentos, alvitrando-se a busca da
soluo de conflitos (art. 75-A).
      Em suma, a anlise da nova legislao denota o desejo de fomentar as atividades
das microempresas e empresas de pequeno porte, inserindo-as no mercado de crditos
e de capitais em condies ao menos equiparadas s das grandes empresas. Trata-se da
concesso de oportunidade para que possam realmente competir no mercado, no
sucumbindo diante da usual voracidade e ambio de grupos econmicos poderosos. A
implementao dessas polticas retrata verdadeira evoluo dos setores econmico e
social.  necessrio, porm, que a tutela no se limite s normas inscritas na lei, mas
que, ao contrrio, sejam efetivadas pelos entes federativos nos limites de suas
competncias.
V. Estado Executor
    Vimos que, alm da figura do Estado-Regulador, o Poder Pblico aparece ainda
sob a forma de Estado-Executor. Como regulador, o Estado  j foi visto  atua
produzindo normas, interferindo na iniciativa privada, regulando preos, controlando o
abastecimento, reprimindo o abuso do poder econmico e enfim praticando uma srie
de atos disciplinadores da ordem econmica.
     Entretanto, o Estado tambm age exercendo, e no apenas regulando, atividades
econmicas.  claro que o exerccio estatal dessas atividades no pode constituir-se
em regra geral. Ao contrrio, a Constituio estabelece uma srie de limites  atuao
dessa natureza, exatamente para preservar o princpio da liberdade de iniciativa,
concedido aos particulares em geral (art. 170, pargrafo nico, CF).
      essa postura estatal que examinaremos a seguir.
1. Formas
     Como exercente de atividades econmicas, o Estado pode assumir duas posies.
     A primeira  aquela em que o prprio Estado se incumbe de explorar a atividade
econmica atravs de seus rgos internos.  o exemplo em que uma Secretaria
Municipal passa a fornecer medicamentos ao mercado de consumo, para favorecer sua
aquisio pelas pessoas de baixa renda. Pode dizer-se neste caso que h explorao
direta de atividades econmicas pelo Poder Pblico. Pela especial natureza de tais
situaes, a atividade econmica acaba confundindo-se com a prpria prestao de
servios pblicos, j que o Estado tem objetivos sociais e no persegue lucro.
     Mas o que mais frequentemente acontece  a criao pelo Estado de pessoas
jurdicas a ele vinculadas, destinadas mais apropriadamente  execuo de atividades
mercantis. Para tanto, institui normalmente empresas pblicas e sociedades de
economia mista, entidades adequadas a tais objetivos. Embora sejam pessoas
autnomas, que no se confundem com a pessoa do Estado,  este que as controla,
dirige e impe a execuo de seus objetivos institucionais. Assim, se so elas que
exploram diretamente a atividade econmica,  o Estado que, em ltima instncia,
intervm na ordem econmica. Nesse caso, podemos dizer que h explorao indireta
de atividades econmicas pelo Estado.
2. Explorao Direta
2.1. Regra Geral
    A regra relativa  explorao direta de atividades econmicas pelo Estado se
encontra no art. 173, caput, da CF:

         "Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta
    de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
    imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
    definidos em lei".

    O art. 173, caput, da CF tem que ser interpretado conjugadamente com o art. 170,
IV e pargrafo nico. A explorao de atividades econmicas cabe, como regra, 
iniciativa privada, um dos postulados fundamentais do regime capitalista. Desse modo,
a possibilidade que a Constituio admitiu no art. 173 h de ser considerada como
tendo carter excepcional. Por isso  que o prprio texto estabeleceu os limites que
ensejariam essa forma de atuar do Estado. Sendo assim, no  difcil perceber que a
leitura do texto indica claramente que a regra  que o Estado no explore atividades
econmicas, podendo faz-lo, contudo, em carter especial, quando estiverem
presentes os pressupostos nele consignados.
      Dois pontos nesse tema merecem considerao.
      Primeiramente  preciso reafirmar que, mesmo quando explore atividade
econmica, o Estado est preordenado, mediata ou imediatamente,  execuo de
atividade que traduza benefcio para a coletividade, vale dizer, que retrate interesse
pblico. A razo  simples: no se pode conceber o Estado seno como sujeito capaz
de perseguir o interesse coletivo. A interveno na economia s tem correlao com a
iniciativa privada porque  a esta que cabe primordialmente a explorao. Mas o
mvel da atuao interventiva haver de ser sempre a busca de atendimento de algum
interesse pblico, mesmo que o Estado se vista com a roupagem mercantil de
comerciante ou industrial.
      O outro ponto que merece destaque diz respeito  inconvenincia de o Estado
imiscuir-se nas atividades econmicas. Na verdade, sempre que o Estado intervm no
domnio econmico se mostra ineficiente e incapaz de atingir seus objetivos, acabando
por ocasionar uma srie de outros problemas. No h como comparar-se seus
resultados com os obtidos pela iniciativa privada. Autorizada doutrina mostra essa
realidade: "A verdade  que o Estado no consegue submeter suas empresas regidas
pelo direito privado a uma verdadeira mentalidade empresarial; pelo contrrio
sempre encontra formas de p-las a servio dos interesses do poder, e no da
coletividade".[2594]
      O que se verifica, em ltima instncia,  que o Estado no deve mesmo exercer a
funo de explorar atividades econmicas. O papel que deve desempenhar  realmente
o de Estado-Regulador, controlador e fiscal, mas deixando o desempenho s empresas
da iniciativa privada.
      Conquanto j tenhamos examinado o tema anteriormente, no custa relembrar que
nem sempre  muito fcil distinguir os servios pblicos econmicos das atividades
privadas eminentemente econmicas. Ambos propiciam lucratividade, mas, enquanto
aqueles visam ao atendimento de demandas da coletividade para sua maior
comodidade, estas retratam atividades de carter empresarial, de indstria, comrcio
ou servios. Por isso, os primeiros se situam dentro da competncia normal dos entes
federativos, ao passo que as ltimas devem ser atribudas ao setor privado e, somente
por exceo,  explorao direta pelo Estado.[2595]
2.2. Pressupostos
     A Constituio no deixa liberdade para o Estado explorar atividades
econmicas, mas, ao contrrio, aponta trs pressupostos que legitimam a interveno.
     O primeiro  a segurana nacional, pressuposto de natureza claramente poltica.
Se a ordem econmica conduzida pelos particulares estiver causando algum risco 
soberania do pas, fica o Estado autorizado a intervir no domnio econmico, direta ou
indiretamente, tudo com vistas a restabelecer a paz e a ordem sociais.
     O outro pressuposto  o interesse coletivo relevante . A noo de interesse
coletivo relevante constitui conceito jurdico indeterminado, porque lhe faltam a
preciso e a identificao necessrias a sua determinabilidade. Por essa razo, a
Constituio admitiu que essa noo viesse a ser definida em lei. Desse modo, ser
necessrio que o Governo edite a lei definidora do que  interesse coletivo relevante
para permitir a interveno legtima do Estado no domnio econmico.
     H um terceiro pressuposto que est implcito no texto. O dispositivo, ao
ressalvar os casos previstos na Constituio, est admitindo que o s fato de haver
disposio em que haja permissividade interventiva contida no texto constitucional 
suficiente para autorizar a explorao da atividade econmica pelo Estado,
independentemente de ser hiptese de segurana nacional ou de interesse coletivo
relevante. H, de fato, interesse coletivo relevante presumido, porque constante da
Constituio, muito embora no tenha sido ele definido em lei.
     Por todos esses elementos podemos dizer que a atuao do Estado como
explorador da atividade econmica , em princpio, vedada, s sendo permitida
quando:

     a) o exigir a segurana nacional;
     b) atender a interesse coletivo relevante; e
     c) houver expresso permissivo constitucional.
3. Explorao Indireta
3.1. Sentido
     A forma mais comum pela qual o Estado intervm no domnio econmico 
atravs das entidades paraestatais. As sociedades de economia mista e as empresas
pblicas so as entidades vinculadas ao Estado s quais se atribui a tarefa de intervir
no domnio econmico.
     Nesse caso, o Estado no  o executor direto das atividades econmicas, como
vimos no tpico anterior. Para execut-las, socorre-se dessas entidades, que tm a sua
criao autorizada por lei e j nascem com objetivos predeterminados (art. 37, XIX,
CF). E so as entidades que vo realmente explorar as atividades econmicas para as
quais a lei as destinou.
     A explorao indireta de atividades econmicas pelo Estado tem previso no art.
173,  1, da CF, com a redao dada pela EC n 19/98 (reforma administrativa do
Estado), segundo o qual a lei dever estabelecer o estatuto jurdico da empresa
pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servio.
     A referida lei dever dispor sobre vrios aspectos, alguns destes j examinados,
como a funo social e a forma de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; a
sujeio ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias; a licitao e contratao; a
organizao dos conselhos fiscal e de administrao com a participao de acionistas
minoritrios; e os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
     De qualquer modo, podemos conceituar a explorao indireta do Estado como
aquela pela qual exerce atividades econmicas por intermdio de entidades
paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas.
3.2. As Empresas do Estado
     A anlise do texto constitucional denota a existncia de trs categorias de pessoas
jurdicas ligadas ao Estado, que podem explorar atividades econmicas.
     As duas primeiras so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista,
cujo perfil j examinamos no captulo prprio.[2596] Caracterizam-se por serem
destinadas a dois objetivos:

     1) o desempenho de atividades econmicas; e
     2) a prestao de servios pblicos.

     Quando exercem atividades econmicas, essas entidades, que so dotadas de
personalidade jurdica de direito privado, podem agir como verdadeiros particulares
no campo mercantil, seja no setor de comrcio, seja no de indstria, e, ainda, no de
servios.
     A outra categoria mencionada no mandamento constitucional  a das empresas
subsidirias, que, como j vimos anteriormente, so aquelas que, derivando das
empresas pblicas e sociedades de economia mista primrias, esto sob controle
destas no que toca ao capital e, obviamente, s diretrizes operacionais. So tambm
denominadas de empresas de segundo grau, que, a seu turno, tambm podem controlar
o capital de entidades derivadas, de terceiro grau, e assim sucessivamente. Fora das
primrias, todas so subsidirias e, por fora de mandamento constitucional, exigem
autorizao legislativa para sua instituio. O art. 173,  1, alis, com a redao da
EC 19/98, baniu, em bom momento, a expresso "outras entidades que explorem
atividade econmica", contemplada anteriormente no dispositivo, a qual suscitava
algumas perplexidades, como registramos em edies anteriores, j que, por ser ampla
e imprecisa, no permitia identificar quais seriam essas "outras entidades'". Com a
nova redao, a referncia cinge-se apenas s sociedades de economia mista, s
empresas pblicas e s suas subsidirias, tudo conforme o que a lei tiver estabelecido.
     A execuo de atividades econmicas por essas empresas paraestatais apresenta
fatores positivos e negativos, como bem assinala VEDEL.[2597] Como fatores
positivos, esto a personalidade jurdica prpria e a autonomia financeira, bem como a
busca de objetivos econmicos definidos. Como fator negativo, aponta o fato de que,
mesmo voltadas para objetivos econmicos, no podem abstrair-se do interesse geral.
     O certo  que, contemplando expressamente tais entidades, a Constituio
autoriza, tambm de forma expressa, que elas sirvam de meio para a execuo pelo
Estado, de forma indireta, de atividades de carter mercantil.
     Relembre-se, por oportuno, que autarquias e fundaes pblicas, embora tambm
vinculadas e controladas pelo Estado, no se prestam  execuo de atividades
econmicas, incompatveis com sua natureza de entidades sem fins lucrativos, sem
carter mercantil e voltadas para atividades eminentemente sociais.
3.3. Regime Jurdico
      O texto constitucional  peremptrio quando obriga a que essas entidades se
sujeitem ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Nota-se de plano que o advrbio inclusive
empregado no dispositivo no teve outra finalidade a no ser a de enfatizar quais os
campos do regime privado que no poderiam deixar de aplicar-se s empresas
paraestatais  o regime privado, trabalhista e tributrio. Significa que seus empregados
devem sujeitar-se  CLT e que se tornam contribuintes tributrios nas mesmas
condies que as empresas privadas. Ressalve-se, todavia, que o regime aplicvel s
empresas privadas no se limita a esses dois campos, que, repita-se, foram apenas
enfatizados. O que o texto determina  que se submetam a todo o regime aplicvel s
empresas privadas.[2598]
      O intuito do Constituinte no  difcil de explicar. Se as empresas paraestatais
tivessem prerrogativas e vantagens especficas do Estado, teriam elas muito maiores
facilidades que as empresas privadas e, por certo, causariam a ruptura do postulado da
livre concorrncia e do equilbrio do mercado. Desse modo, quis deixar expresso que
o fato de serem institudas, controladas e fiscalizadas pelo Estado no ser idneo para
coloc-las em vantagem perante suas congneres privadas. Ao revs, assim como
poderiam usufruir as vantagens destas, teriam que tambm suportar seus nus e
dificuldades. Esse  que  o esprito do dispositivo.
      A regra, contudo, no pode ser interpretada literalmente, e a sujeio ao regime
jurdico das empresas privadas tambm tem que ser visto cum grano salis. Na
verdade, por mais que se aproximem das empresas da iniciativa privada e que sofram a
incidncia do regime jurdico destas, o certo  que no podem descartar o influxo de
algumas regras de direito pblico, indispensveis no caso de que se trata, ou seja, de
pessoas administrativas vinculadas necessariamente a uma pessoa federativa. Apesar
de pessoas privadas, essas entidades sujeitam-se s regras de vinculao com a
respectiva Administrao Direta; obrigam-se  prestao de contas ministerial e ao
Tribunal de Contas, tanto quanto a prpria Administrao; s podem recrutar mediante
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos; obedecem ao princpio da
obrigatoriedade de licitao, e outras tantas normas de direito pblico, no aplicveis,
obviamente, s empresas da iniciativa privada. H, portanto, um regime hbrido, pelo
qual, de um lado, sofrem o influxo de normas de direito privado quando explorando
atividades econmicas, e de outro submetem-se a regras de direito pblico quanto aos
efeitos decorrentes de sua relao jurdica com o Estado.
      Em abono desse hibridismo de regime jurdico, afigura-se acertada a lio no que
concerne s sociedades de economia mista: "Ento, embora basicamente se
conformem  disciplina do direito privado, sobreposse no que tange a suas relaes
com terceiros, nem por isto so regidas exclusivamente pelos preceitos atinentes
quele ramo do direito. Muito pelo contrrio. Sofrem tambm, como se disse, a
ingerncia de princpios e normas de direito pblico".[2599]
      Denotando claramente que tais entidades tm que estar sujeitas a regime especial,
a CF, como j dissemos anteriormente, prev no art. 173,  1, com a redao da EC
19/98, a promulgao de lei que regule seu estatuto jurdico, indicando, dentre outras,
as peculiaridades relativas a sua funo social e ao regime aplicvel s empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrias. No h dvida de que, mesmo com o advento da referida lei, o regime
continuar hbrido, porque, por mais que possam se aproximar das pessoas da
iniciativa privada, nunca deixaro de ser entidades que, afinal de contas, foram criadas
pelo Estado, e, se assim , tero que se sujeitar  incidncia de normas de direito
pblico.[2600]
      Esse  um aspecto do regime jurdico. H, porm, um outro. As entidades
paraestatais so destinadas ao desempenho de atividades mercantis e agem como
particulares, nas relaes de mercado. No obstante, como bem observa BIELSA,
nunca podem estar preordenadas apenas aos interesses econmicos, como os
particulares em geral, mas, ao contrrio, devem perseguir sempre e sempre o interesse
pblico. Este  que  o fim ltimo da atuao do Estado; a atuao interventiva na
ordem econmica no pode ser seno um meio de alcanar aquele fim.[2601]
3.4. Privilgios Fiscais
      O princpio da aplicabilidade s empresas paraestatais das mesmas regras
incidentes sobre as empresas da iniciativa privada, com a meno expressa do art. 173,
 1, da CF, de que nelas se incluem as obrigaes tributrias, bastaria para chegar-se
 concluso de que no podem ser concedidos privilgios fiscais exclusivos para elas.
     A despeito desse fato, o Constituinte mais uma vez foi redundante e, para no
deixar margem a dvidas, proclamou no art. 173,  2:

         "As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
     gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado".

      Privilgios fiscais so vantagens atribudas pelo Poder Pblico a contribuintes em
virtude de certas situaes especiais nas quais  preciso conciliar os interesses de
ambos.  evidente que quem recebe um privilgio fiscal tem menor nus do que aquele
que no  aquinhoado. Ora, se fosse possvel beneficiar as empresas do Estado com
privilgios fiscais, esse fato provocaria grande prejuzo s empresas da iniciativa
privada, que, em ltima anlise, se veriam alijadas da regular concorrncia.
      Desse modo, pode-se dizer que a impossibilidade da concesso de privilgios
fiscais s empresas paraestatais (art. 173,  2) j se situa dentro do princpio de que a
elas se aplica o regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
tributrias (art. 173,  1). O excesso normativo, porm, embora no muito tcnico,
revela a vontade do Constituinte de dar nfase a aspectos especiais que envolvem a
atuao do Estado no domnio econmico atravs de empresas paraestatais.
      Por fim, cumpre ressaltar que no est proibido que o Estado conceda privilgios
fiscais a suas empresas; o que se probe  que os conceda somente a elas. Se elas
forem beneficiadas pelos privilgios, a extenso destes deve alcanar tambm as
empresas da iniciativa privada. Nesse aspecto  decisiva a aplicao do princpio da
igualdade.
VI. Monoplio Estatal
1. Sentido
     Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da
concesso de um privilgio. O monoplio privado  absolutamente vedado pela
Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia,
fatores que espelham abuso do poder econmico.[2602] A empresa monopolista a
curto prazo tem condies de obter lucro mximo e no necessita se ajustar aos preos
de mercado.[2603] No  difcil observar que tal situao  totalmente incompatvel
com o sistema adotado na Constituio, cabendo no caso a presena do Estado-
Regulador.
     O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto , aquele que  exercido
pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A diferena, porm, 
flagrante. Enquanto o monoplio privado tem por escopo o aumento de lucros e o
interesse privado, o monoplio estatal visa sempre  proteo do interesse pblico. A
exclusividade de atuao do Estado em determinado setor econmico tem carter
protetivo, e no lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.[2604] Cabe
destacar, por oportuno, que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado
em regime de monoplio  imperiosa (e no facultativa), quando se trate de imperativo
de segurana nacional (art. 173, caput, CF).[2605]
     Podemos, assim, definir o monoplio estatal como a atribuio conferida ao
Estado para o desempenho exclusivo de certa atividade do domnio econmico, tendo
em vista as exigncias de interesse pblico.
2. Natureza Jurdica
     O monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do Estado, direta ou
indireta, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica.
      atuao interventiva exclusiva porque a explorao da atividade pelo Estado
afasta os particulares do mesmo ramo. Pode ser direta ou indireta, porque tanto o
Estado como uma de suas entidades vinculadas podem explorar a atividade, embora a
reserva de controle sempre seja pertencente quele.
     Alm disso, o monoplio, embora voltado  atividade econmica,  meio de
interveno que tambm atende  ordem social.
3. Monoplio e Privilgio
     A doutrina distingue monoplio e privilgio.
     Monoplio  o fato econmico que retrata a reserva, a uma pessoa especfica, da
explorao de atividade econmica.
     Nem sempre, no entanto, o titular do monoplio  aquele que explora a atividade.
Pode delegar a atuao a outra pessoa. Privilgio  a delegao do direito de explorar
a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s quem tem o monoplio tem
idoneidade para conceder privilgio.[2606]
4. Atividades Monopolizadas
     O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar
dois tipos de monoplios estatais: o monoplio expresso e o monoplio implcito.
     As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177 da
CF, alterado pela EC n 9/95. So elas:

    a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
    hidrocarbonetos fluidos;
    b) a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
    c) a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das
    atividades previstas nos incisos anteriores;
    d) o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
    bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
     conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
     e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o
     comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.

      Note-se, no elenco constitucional, que duas so as atividades monopolizadas, uma
relativa a atividades petrolferas e outra concernente a materiais nucleares.
      A Emenda n 9/95 introduziu profunda alterao no regime monopolstico relativo
ao petrleo. Anteriormente, era vedado  Unio ceder ou conceder qualquer tipo de
participao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo (art. 177, 
1, com a redao anterior). Reduzindo a extenso do monoplio, passou a consignar o
dispositivo que a Unio poder contratar empresas estatais ou privadas para a
realizao das atividades ligadas ao petrleo, previstas nos incisos I a IV do art. 177.
Portanto, observa-se que a atividade petrolfera continua monopolizada, embora
atualmente seja possvel a concesso de privilgios a outras pessoas.
                                                                                 ,
      A Emenda Constitucional n 49, de 8.2.2006, alterando o art. 177, inc. V da CF,
tambm atenuou o monoplio relativo  pesquisa, enriquecimento, reprocessamento,
industrializao e comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados,
passando a admitir a produo, comercializao e utilizao de radioistopos por
particulares sob regime de permisso, fato agora tambm previsto  j o referimos 
no art. 21, XXIII, alneas "b" e "c", da Constituio. Nesse aspecto, por conseguinte, a
alterao fez desaparecer o monoplio estatal.[2607]
      Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as
previstas no art. 21 da CF, entre as quais citem-se a emisso de moedas (inc. VII); o
servio postal (inc. X); a explorao de servios de telecomunicaes (inc. XI); e a
explorao de servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens; de servios de
energia eltrica e de aproveitamento dos cursos d'gua; da navegao area,
aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia; de servios de transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os
limites de Estado ou Territrio; de servios de transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros; de portos martimos, fluviais e lacustres (inc. XII).
      Em todas essas atividades,  a Unio que detm o monoplio da atividade
econmica. Em muitas delas, como j se pde observar, pode a Unio atribuir a
explorao direta a terceiro atravs de delegao.
VII. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula n 646: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que
impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada
rea.
                                                              Captulo XV -
                       Controle da Administrao Pblica
I. Introduo
1. Controle Poltico e Controle Administrativo
      O controle do Estado pode ser exercido atravs de duas formas distintas, que
merecem ser desde logo diferenciadas.
      De um lado, temos o controle poltico, aquele que tem por base a necessidade de
equilbrio entre os Poderes estruturais da Repblica  o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio. Nesse controle, cujo delineamento se encontra na Constituio, pontifica o
sistema de freios e contrapesos, nele se estabelecendo normas que inibem o
crescimento de qualquer um deles em detrimento de outro e que permitem a
compensao de eventuais pontos de debilidade de um para no deix-lo sucumbir 
fora de outro. So realmente freios e contrapesos dos Poderes polticos.
      Esse tipo de controle nasceu da clebre teoria da separao de poderes,
preconizada por LOCKE e MONTESQUIEU nos sculos XVII e XVIII. Este ltimo, em
sua obra "O Esprito das Leis", sustentava que era necessrio que um Poder detivesse
o outro e que todos deveriam atuar harmonicamente. O poder soberano  uno e
indivisvel, mas suas funes devem ser diversificadas, e para cada uma delas deve ser
criado um rgo prprio, que vem a ser o Poder.[2608]  nesse sentido que dispe o
art. 2 da CF:

          "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
     Legislativo, o Executivo e o Judicirio".

     Vrios so os casos que traduzem o controle poltico do Estado exercido entre os
seus Poderes. O Executivo, por exemplo, controla o Legislativo atravs do veto aos
projetos oriundos desse Poder (art. 66,  1, CF). O Legislativo, a seu turno, controla o
Executivo atravs da rejeio ao veto do Chefe deste Poder (art. 66,  4, CF). O
Judicirio controla a ambos pelo controle da legalidade e da constitucionalidade de
seus atos. Mas, apesar disso,  o Chefe do Executivo que, exercendo controle poltico
sobre o Judicirio, nomeia os integrantes dos mais altos Tribunais do pas (art. 101,
pargrafo nico; art. 104, pargrafo nico; art. 107, CF etc.). O Legislativo tambm
controla o Judicirio, como  o caso do controle financeiro e oramentrio (art. 70,
CF).
     O que ressalta de todos esses casos  a demonstrao do carter que tem o
controle poltico: seu objetivo  a preservao e o equilbrio das instituies
democrticas do pas.
     O controle administrativo tem linhas diversas. Nele no se procede a nenhuma
medida para estabilizar poderes polticos, mas, ao contrrio, se pretende alvejar os
rgos incumbidos de exercer uma das funes do Estado  a funo administrativa.
Enquanto o controle poltico se relaciona com as instituies polticas, o controle
administrativo  direcionado s instituies administrativas.
     Esse controle administrativo se consuma de vrios modos, podendo-se
exemplificar com a fiscalizao financeira das pessoas da Administrao Direta e
Indireta; com a verificao de legalidade, ou no, dos atos administrativos; com a
convenincia e oportunidade de condutas administrativas etc. Todos os mecanismos de
controle neste caso so empregados com vistas  funo, aos rgos e aos agentes
administrativos. Afinal, como bem acentua DIEZ, se a Administrao tem vrios fins,
um deles, e dos mais importantes,  de controle de sua prpria atividade.[2609]
     O controle poltico  estudado basicamente no Direito Constitucional. No
presente captulo, estaremos voltados mais especificamente para o controle
administrativo da Administrao Pblica, matria prpria do Direito Administrativo.
2. Fundamentos
     O controle administrativo da Administrao Pblica tem dois pilares de
sustentao.
     O primeiro deles  o princpio da legalidade, reconhecidamente o mais
importante em termos de funo administrativa. Partindo-se da premissa de que esta
funo se desenvolve de forma subjacente  lei e que os agentes no tm aquela
vontade livre que caracteriza os particulares em geral,[2610] no  difcil perceber
que tudo quanto se processe no mbito da Administrao Pblica h de estar adstrito
ao que a lei determina. Bem anota SEABRA FAGUNDES que administrar  aplicar a
lei ex officio,[2611] de modo que, com muito maior razo, ser necessrio que se
possa ter  mo instrumentos eficientes para controlar a legalidade das condutas
administrativas.
     O outro princpio de relevo  o das polticas administrativas, ou seja, o poder
que tem a Administrao de estabelecer suas diretrizes, suas metas, suas prioridades e
seu planejamento para que a atividade administrativa seja desempenhada da forma
mais eficiente e rpida possvel. Neste ponto, no se pode perder de vista que o nico
alvo da atividade administrativa tem que ser o interesse pblico, e, sendo assim,  este
mesmo interesse que estar a exigir o controle da Administrao, no somente em sede
de legalidade, mas tambm no que diz respeito aos objetivos a serem alcanados
atravs da funo de gerir os negcios da coletividade.
II. Controle
1. Sentido
     Podemos denominar de controle da Administrao Pblica o conjunto de
mecanismos jurdicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de
fiscalizao e de reviso da atividade administrativa em qualquer das esferas de
Poder.
     No conceito acima so ressaltados alguns importantes elementos.
     Quando fazemos referncia a um conjunto de mecanismos jurdicos e
administrativos, desejamos realar o fato de que h formas jurdicas de controle, como
 o caso do controle judicial dos atos da Administrao, e formas administrativas,
como , por exemplo, o pedido de certa comunidade  Prefeitura para o asfaltamento
de vias pblicas de trnsito.
     A fiscalizao e a reviso so os elementos bsicos do controle. A fiscalizao
consiste no poder de verificao que se faz sobre a atividade dos rgos e dos agentes
administrativos, bem como em relao  finalidade pblica que deve servir de objetivo
para a Administrao.[2612] A reviso  o poder de corrigir as condutas
administrativas, seja porque tenham vulnerado normas legais, seja porque haja
necessidade de alterar alguma linha das polticas administrativas para que melhor seja
atendido o interesse coletivo.
     A abrangncia do controle  bem ampla e alcana toda a atividade
administrativa, alcanando assim todas as esferas de Poder, vale dizer, todos os
Poderes da Repblica. Sabemos que em todos eles h servios administrativos, ainda
que, em alguns casos, sejam servios de apoio, e, por isso mesmo, o controle se exerce
sobre todos os rgos e agentes de carter administrativo em todos esses Poderes. Bom
exemplo  o dos atos administrativos. Praticam-se atos administrativos no Executivo,
no Legislativo e no Judicirio, e sobre todos eles ser possvel exercer o controle. O
mesmo se d em relao  gesto dos recursos pblicos: assim como essa gesto se d
em todos os Poderes,  em todos eles que se exercer o controle dessa gesto.
     Sensvel  necessidade de ser exercido maior controle ainda sobre os rgos
administrativos, o Constituinte, atravs da E.C. 45/2004, que implantou a Reforma do
Judicirio, introduziu no texto constitucional dispositivos em que foram criados o
Conselho Nacional de Justia (art. 103-B) e o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (art. 130-A), a ambos competindo o controle da atuao administrativa e
financeira do Judicirio e do Ministrio Pblico e a funo de zelar pela observncia
dos princpios administrativos insculpidos no art. 37, da CF, inclusive quanto 
legalidade dos atos de suas administraes.
2. Objetivo
     A funo de controle tem intrnseca relao com o instituto da garantia jurdica.
     De fato, embora caiba  Administrao a tarefa de gerir o interesse coletivo, no
 ela livre para faz-lo. Deve atuar sempre em conformidade com os padres fixados
na lei e buscar, a toda a fora, o interesse da coletividade.
     Sendo assim, os mecanismos de controle vo assegurar a garantia dos
administrados e da prpria Administrao no sentido de ver alcanados esses
objetivos e no serem vulnerados direitos subjetivos dos indivduos nem as diretrizes
administrativas. Esse  que constitui o seu objetivo.
      exatamente atravs do controle que os administrados e a Administrao podem
aferir a legitimidade ou a convenincia das condutas administrativas, e por essa razo
essa possibilidade espelha, sem a menor dvida, uma garantia para ambos.[2613]
3. Natureza Jurdica
     A natureza jurdica do controle  a de princpio fundamental da Administrao
Pblica.
     O Decreto-lei n 200/67  o estatuto da reforma administrativa federal 
relacionou cinco princpios fundamentais aos quais dever estar atrelada a
Administrao: o planejamento, a coordenao, a descentralizao, a delegao de
competncia e o controle.[2614]
     Inserido entre os princpios fundamentais, o aludido diploma legal pretendeu
considerar o controle como indispensvel  execuo das atividades administrativas
do Estado, chegando mesmo a registrar que dever exercer-se em todos os nveis e em
todos os rgos.[2615] Significa que o controle, como princpio fundamental, com
carter de indispensabilidade, no pode ser recusado por nenhum rgo administrativo.
O esprito da lei  inverso, isto , serve para estimular rgos e agentes a
desenvolverem mtodos cada vez mais eficientes para um melhor controle da
Administrao.
     O princpio, conquanto esteja previsto em legislao federal, deve ser observado
por todas as demais entidades federativas independentemente de lei, porque a gesto
de interesses alheios, como  o caso da Administrao, implica naturalmente a
prestao de contas de aes e resultados aos titulares dos mesmos interesses, no caso
a coletividade.
4. Classificao
4.1. Quanto  Natureza do Controlador
      A classificao do controle quanto  natureza do controlador, que  das mais
importantes, leva em conta os setores fundamentais do Estado, razo por que, sob esse
aspecto, o controle pode ser legislativo, judicial ou administrativo.
      O controle legislativo  aquele executado atravs do Poder Legislativo sobre os
atos da Administrao Pblica. Sendo o Poder de representao popular, no poderia
retirar-se a ele a funo fiscalizadora das condutas administrativas em geral. Exemplo
desse controle  o exercido pelos Tribunais de Contas, rgos de controle financeiro
que integram o Legislativo das diversas esferas da federao.
     O controle judicial  o levado a efeito pelo Poder Judicirio. Cabe a este Poder a
deciso sobre a legalidade, ou no, de atos da Administrao em geral, principalmente
em casos de conflitos de interesses. Exemplo desse controle  o exercido por meio de
aes judiciais nas quais se discuta sobre a legalidade de atos administrativos.
     Por ltimo, o controle administrativo  o que se origina da prpria
Administrao Pblica. Significa aquele poder que tm os rgos que a compem, de
fiscalizarem e reverem seus prprios atos, controle, alis, normalmente denominado de
autotutela. A revogao de um ato administrativo serve como exemplo desse tipo de
controle.
4.2. Quanto  Extenso do Controle
     Sob o aspecto da extenso do controle, divide-se ele em interno e externo.
     Controle interno  aquele exercido por rgos de um Poder sobre condutas
administrativas produzidas dentro de sua esfera.[2616] Desse modo, o controle que um
rgo ministerial exerce sobre os vrios departamentos administrativos que o
compem se caracteriza como interno, e isso porque todos integram o Poder Executivo.
No Judicirio, por exemplo,  controle interno o que a Corregedoria exerce sobre os
atos dos serventurios da Justia.[2617]
     Ocorre o controle externo quando o rgo fiscalizador se situa em Administrao
diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou.[2618]  o controle
externo que d bem a medida da harmonia que deve reinar entre os Poderes, como o
impe o art. 2 da CF. Por envolver aspectos que de alguma forma atenuam a
independncia entre eles, esse tipo de controle est normalmente contemplado na
Constituio.  o caso do controle do Judicirio sobre atos do Executivo em aes
judiciais. Ou do Tribunal de Contas sobre atos do Executivo e do Judicirio.
4.3. Quanto  Natureza do Controle
     A classificao quanto  natureza do controle  fundada no contedo de que se
reveste o ato de controle. Nesse aspecto, temos o controle de legalidade e o controle
de mrito.
     Controle de legalidade, como informa a prpria expresso,  aquele em que o
rgo controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma jurdica
vigente e eficaz, que pode estar na Constituio, na lei ou em ato administrativo
impositivo de ao ou de omisso. Verificada a incompatibilidade da ao ou omisso
administrativa com a norma jurdica incidente sobre a espcie, deve ser revista a
conduta por ser ilegtima.[2619]
     O controle de legalidade dos atos da Administrao pode ser interno ou externo,
vale dizer, pode ser processado pelos rgos da mesma Administrao ou por rgos
de Poder diverso. Pode dizer-se, assim, que Legislativo, Judicirio e a prpria
Administrao podem exercer o controle de legalidade. O Judicirio, por exemplo,
examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurana (art. 5, LXIX,
CF). O Legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de
admisso de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administrao, em qualquer esfera, controla
a legalidade de seus prprios atos: se uma autoridade estadual age em
desconformidade com norma jurdica vlida, pode o Secretrio Estadual controlar a
legalidade da ao administrativa.
      Resultado desse controle pode ser, de um lado, a confirmao do ato ou, de outro,
a sua invalidao. So atos de confirmao a homologao, a aprovao, o visto e
outros atos eventualmente inominados.[2620] A invalidao  costumeiramente
denominada de anulao, termo que serve tanto para o Judicirio, em aes judiciais,
como para a Administrao. Pode ocorrer que a Administrao proceda  anulao por
meio de ato com designao especfica, como, por exemplo, uma portaria que anule
uma conduta administrativa anterior. Portaria ser o nome formal do ato, mas em seu
contedo estar a inteno administrativa de proceder  anulao.
      Controle de mrito  o controle que se consuma pela verificao da convenincia
e da oportunidade da conduta administrativa. Nesse controle, nada se questiona sobre a
legalidade da conduta; afere-se apenas se uma conduta anterior merece prosseguir ou
se deve ser revista.
      O termo mrito, no Direito Administrativo, tem sido empregado, algumas vezes,
em sentido um pouco diverso do sentido clssico. Quando se faz referncia ao controle
de mrito, no entanto, a inteno  considerar aqueles aspectos da conduta
administrativa sujeitos  valorao dos prprios agentes administrativos. Significa,
pois, aquilo que  melhor, mais conveniente, mais oportuno, mais adequado, mais justo,
tudo, enfim, para propiciar que a Administrao alcance seus fins.
      O ponto que mais merece ateno nesse tipo de controle reside na competncia
para exerc-lo. Com efeito, o controle de mrito  privativo da Administrao Pblica
e, logicamente, no se submete  sindicabilidade no Poder Judicirio.[2621] A razo 
simples. Se esse controle tem por objeto a avaliao de condutas administrativas, h de
traduzir certa discricionariedade atribuda aos rgos administrativos. Somente a estes
incumbe proceder a essa valorao, at porque esta  inteiramente administrativa. Ao
Judicirio somente  cabvel o controle de legalidade, vez que constitui sua funo
decidir sobre os confrontos entre as condutas administrativas e as normas jurdicas,
como vimos acima.
      O controle de mrito  ultimado atravs de atos de confirmao de conduta
(aprovao, confirmao etc.), quando esta no precisa ser revista. Se a Administrao
entender que deve rever a conduta anterior, dar-se- o instituto da revogao.
Revogao, portanto,  o meio de que se socorre a Administrao para desfazer
situaes administrativas anteriores, tendo em vista critrios de cunho exclusivamente
administrativos.[2622]
      A respeito desse tema, tem surgido alguma polmica a cerca da possibilidade de
controle judicial sobre as denominadas polticas pblicas.  que, em regra, tais
polticas caracterizam-se como atividade administrativa, de forma que somente 
Administrao caber institu-las e execut-las. No entanto, a ineficincia
administrativa tem permitido que o Judicirio profira decises que provocam
ingerncia no campo da Administrao. Colidem, no caso, os princpios da separao
de Poderes e da efetividade constitucional. De qualquer modo, embora possa aceitar-
se a referida ingerncia em determinadas situaes, em outras a pretenso
determinativa dirigida a rgos administrativos se revela juridicamente impossvel e,
consequentemente, inexequvel.[2623]
4.4. Quanto ao mbito da Administrao
     Quanto ao mbito da Administrao, classificao que considera os dois
segmentos bsicos da estrutura administrativa, o controle pode ser por subordinao
ou por vinculao.
     O controle por subordinao  o exercido por meio dos vrios patamares da
hierarquia administrativa dentro da mesma Administrao. Decorre da relao de
subordinao que existe entre os diversos rgos pblicos, a qual permite ao rgo de
graduao superior fiscalizar, orientar e rever a atuao de rgos de menor
hierarquia. Esse controle  tipicamente interno, porque os rgos pertencem, como
regra,  mesma pessoa. Exemplo: o controle exercido por um departamento
administrativo municipal sobre suas divises; ou de cada diviso sobre as sees que a
integram.
     De outro lado, no controle por vinculao o poder de fiscalizao e de reviso 
atribudo a uma pessoa e se exerce sobre os atos praticados por pessoa diversa. Tem,
portanto, carter externo. Esse controle  o mais comum na relao entre as pessoas da
Administrao Indireta e a respectiva Administrao Direta. Como  sabido, aquelas
pessoas esto vinculadas a esta, sendo, em consequncia, por esta controladas. Esse
poder fiscalizatrio  que se denomina de controle por vinculao. Como exemplo: o
Banco do Brasil, como sociedade de economia mista, sofre controle por vinculao
por parte da Unio Federal, atravs do Ministrio da Fazenda.
4.5. Quanto  Oportunidade
     No que se refere ao momento em que  exercido, o controle pode ser prvio,
concomitante ou posterior.
     O controle prvio (ou a priori)  o exercido antes de consumar-se a conduta
administrativa. Tem, por isso, natureza preventiva. Se determinada ao administrativa
de engenharia depender de aprovao do rgo tcnico superior para ser executada,
haver a controle prvio.
     Controle concomitante  aquele que se processa  medida que se vai
desenvolvendo a conduta administrativa. Esse controle tem aspectos preventivos e
repressivos, conforme o andamento da atividade administrativa. Como exemplo desse
controle, podemos citar a fiscalizao dos agentes pblicos no curso da execuo de
obras pblicas.[2624]
     Finalmente, o controle posterior (ou a posteriori) tem por objetivo a reviso de
atos j praticados, quer para o fim de confirm-los, quer para corrigi-los.[2625] As
aes judiciais, por exemplo, so instrumentos de controle a posteriori dos atos
administrativos: primeiro, o ato  praticado, e somente depois  que o Judicirio
aprecia sua legalidade.
4.6. Quanto  Iniciativa
     Nesta classificao, o ponto distintivo est na origem do controle. Sob esse
aspecto, o controle divide-se em de ofcio ou provocado.
     Controle de ofcio  o executado pela prpria Administrao no regular exerccio
de suas funes. Ningum precisa deflagrar o controle; os prprios rgos
administrativos o fazem.  o controle de ofcio que caracteriza o poder de autotutela da
Administrao. Exemplo: se um diretor de coordenadoria-geral reforma, por sua
iniciativa, ato de uma coordenadoria-regional, sua subordinada, estar exercendo
controle de ofcio.
     J o controle provocado  aquele deflagrado por terceiro. Este postula a reviso
de conduta administrativa invocando quais as razes que escoram o pedido revisional.
Melhor exemplo  o dos recursos administrativos. Se algum depara ato ilegal ou
inconveniente da Administrao, toma a iniciativa de solicitar seja ele revisto pela
autoridade superior.
III. Controle Administrativo
1. Sentido
     Na classificao dos controles quanto  natureza do rgo controlador, dividimos
o controle em legislativo, judicial e administrativo. Trataremos neste tpico deste
ltimo tipo de controle, reservando tpicos adiante para cada um dos demais controles.
     Controle administrativo  o exercido pelo Executivo e pelos rgos
administrativos do Legislativo e do Judicirio para o fim de confirmar, rever ou alterar
condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de convenincia para a
Administrao.
     O fator de importncia nesse tipo de controle  o reconhecimento de que o poder
de fiscalizar e de rever ocorre dentro da mesma estrutura de Poder. Em outras
palavras, trata-se de controle interno, porque controlador e controlado pertencem 
mesma organizao.[2626]
     Esse aspecto interno  que permite se reconhea na espcie a conhecida
prerrogativa de autotutela conferida aos rgos da Administrao. Havendo condutas
ilegais ou inconvenientes, a ela mesma cabe invalid-las ou revog-las. O Supremo
Tribunal Federal, nas Smulas n 346 e 473, j deixou assentada essa possibilidade e
bem identificadas as formas de desfazimento.[2627]
2. Objetivos
     So trs os objetivos do controle administrativo.
     O primeiro deles  o de confirmao, pelo qual atos e comportamentos
administrativos so dados pela Administrao como legtimos ou adequados. Exemplo:
o ato de confirmao de autuao fiscal, quando o autuado alega ilegalidade do ato.
     O segundo  o de correo, em que a Administrao, considerando ilegal ou
inconveniente a conduta ou o ato, providencia a sua retirada do mundo jurdico e
procedem  nova conduta, agora compatvel com a legalidade ou com a convenincia
administrativas. Se o Poder Pblico, para exemplificar, revoga autorizao de
estacionamento, est corrigindo o ato anterior quanto s novas condies de
convenincia para a Administrao.
     Finalmente o de alterao, atravs do qual a Administrao ratifica uma parte e
substitui outra em relao ao que foi produzido por rgos e agentes administrativos.
Exemplo: portaria que altera local de atendimento de servio pblico, mas mantm o
mesmo horrio anterior.
3. Meios de Controle
      De nada adiantaria possibilitar-se o controle administrativo se no houvesse os
meios idneos a serem utilizados para esse objetivo. Os meios de controle so
instrumentos jurdicos que concretizam, efetivamente, a possibilidade de ser efetuado o
controle administrativo. Vejamos quais so esses instrumentos.
3.1. Controle Ministerial
     O controle ministerial  o exercido pelos Ministrios sobre os rgos de sua
estrutura administrativa e tambm sobre as pessoas da Administrao Indireta federal.
Naquele caso o controle  interno e por subordinao e neste  externo e por
vinculao. Quando se exerce sobre as entidades da administrao descentralizada
recebe a denominao especfica de superviso ministerial, prevista no Decreto-lei n
200/67, cujo art. 19 estampa a regra de que "todo e qualquer rgo da administrao
federal, direta ou indireta, est sujeito  superviso do Ministro de Estado
competente".
     A despeito do teor da lei, a expresso superviso ministerial, que parece
abranger administrao direta e indireta,  mais empregada no sentido do controle que
a Unio, atravs dos Ministrios, exerce sobre as pessoas descentralizadas
federais.[2628] Esse tipo de controle,  claro,  aplicvel na esfera federal, mas nos
Estados e nos Municpios  comum que as Secretarias, que nessas esferas
correspondem aos Ministrios, desempenhem idntico papel. Tudo depender, todavia,
da organizao adotada na pessoa federativa.
3.2. Hierarquia Orgnica
     A hierarquia orgnica corresponde ao sistema organizacional da Administrao
que encerra a existncia de escalonamento composto de vrios patamares, formando o
que se denomina normalmente de via administrativa.
     Essa hierarquia, considerada por alguns como um dos poderes administrativos,
constitui um dos meios de controle administrativo porque dela decorre o princpio pelo
qual agentes de grau superior tm o poder fiscalizatrio e revisional sobre agentes de
menor grau.
     Sendo assim, a Administrao, atravs dessa via administrativa, exerce o controle
de ofcio ou provocado, de legalidade ou de mrito, prvio, concomitante ou posterior
sobre suas prprias atividades.  o caso, por exemplo, em que o governador de um
Estado tem o poder de fiscalizar a atuao de seus subordinados, revendo sua
atividade de modo a adequ-la aos fins administrativos, seja porque foi ela contrria a
alguma norma jurdica, seja porque h convenincia e oportunidade na reviso.
3.3. Direito de Petio
     Outro relevante instrumento de controle administrativo  o direito de petio.
Consiste esse direito, de longnqua tradio inglesa, na faculdade que tm os
indivduos de formular aos rgos pblicos qualquer tipo de postulao, tudo como
decorrncia da prpria cidadania.
     A Constituio em vigor contempla o direito de petio entre os direitos e
                                                          ,
garantias fundamentais, estabelecendo no art. 5, XXXIV "a", ser a todos assegurado
"o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder".
     Avulta observar que esse direito tem grande amplitude. Na verdade, quando
admite que seja exercido para a "defesa de direitos", no discrimina que tipo de
direitos, o que torna admissvel a interpretao de que abrange direitos individuais e
coletivos, prprios ou de terceiros, contanto que possa refletir o poder jurdico do
indivduo de dirigir-se aos rgos pblicos e deles obter a devida resposta.[2629]
     Como  lgico, o direito de petio no pode mascarar qualquer forma de abuso
por parte do interessado. A Constituio protege o uso do direito, e no o abuso. Por
isso, as peties devem ser, como regra, escritas e no devem conter expresses
ofensivas e difamatrias. No so consideradas lcitas as peties clandestinas ou
annimas, como bem consigna PINTO FERREIRA.[2630] Fora isso, podem conter
pedidos revisionais, queixas, splicas, sugestes, e correo de erros e abusos.[2631]
Demonstrada est, portanto, a amplitude do direito.
     Cuida-se, indiscutivelmente, de um dos mais relevantes e tradicionais mecanismos
de controle administrativo.
3.4. Reviso Recursal
     Como instrumento de controle administrativo, a reviso recursal significa a
possibilidade de eventuais interessados se insurgirem formalmente contra certos atos
da Administrao, lesivos ou no a direito prprio, mas sempre alvitrando a reforma
de determinada conduta.
     Esse meio de controle  processado atravs dos recursos administrativos,
matria que, marcada por muitas singularidades, ser estudada em separado a seguir.
3.5. Controle Social
      Modernamente as normas jurdicas, tanto constitucionais como legais, tm
contemplado a possibilidade de ser exercido controle do Poder Pblico, em qualquer
de suas funes, por segmentos oriundos da sociedade.  o que se configura como
controle social, assim denominado justamente por ser uma forma de controle exgeno
do Poder Pblico nascido das diversas demandas dos grupos sociais.
      Cuida-se, sem dvida, de poderoso instrumento democrtico, permitindo a efetiva
participao dos cidados em geral no processo de exerccio do poder.  bem de ver,
no entanto, que, conquanto semelhante modalidade de controle se venha revelando
apenas incipiente, j se vislumbra a existncia de mecanismos jurdicos que,
gradativamente, vo inserindo a vontade social como fator de avaliao para a criao,
o desempenho e as metas a serem alcanadas no mbito de algumas polticas pblicas.
      Em relao  funo legislativa,  tradicional o instrumento da iniciativa popular
(art. 61,  2, CF), muito embora no seja empregado com a frequncia proporcional 
quantidade de propostas legislativas exigidas pelas inmeras demandas sociais.
      A ampliao do controle social, entretanto, tem incidido de forma mais expressiva
sobre a funo administrativa, ou seja, sobre o Estado-Administrao. A Constituio
prev, por exemplo, a edio de lei que regule as formas de participao do usurio na
administrao direta e indireta (art. 37,  3). O mesmo sucede em relao s aes e
servios de sade, cujo sistema deve admitir a participao da comunidade (art. 198,
III, CF). A participao social  tambm prevista no sistema da seguridade social, ao
qual se deve conferir carter democrtico e co-gesto entre Administrao e
administrados (art. 194, VII).
      Em sede infraconstitucional, a legislao tambm tem voltado suas atenes para
o controle social.  guisa de exemplo, a Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)
inclui, dentre os objetivos da poltica urbana, a gesto democrtica com a
participao das comunidades na formulao, execuo e acompanhamento dos planos
de desenvolvimento urbano (art. 2, II). A Lei n 11.445/2007 expressa, como
princpio, o controle social (art. 2, X), que define como sendo os mecanismos que
garantem  sociedade informaes e participao na formulao, planejamento e
avaliao dos servios de saneamento bsico (art. 3, IV). A Lei n 9.784/99, que
regula o processo administrativo federal, admite, em situaes de interesse geral, a
consulta pblica (art. 31) e a audincia pblica (art. 32), instrumentos relevantes de
controle social e participao comunitria nas atividades da Administrao.
     A efetivao do controle social pode ocorrer basicamente de duas formas. De um
lado, o controle natural, executado diretamente pelas comunidades, quer atravs dos
prprios indivduos que as integram, quer por meio de entidades representativas, como
associaes, fundaes, sindicatos e outras pessoas do terceiro setor. De outro, o
controle institucional, exercido por entidades e rgos do Poder Pblico institudos
para a defesa de interesses gerais da coletividade, como  o caso do Ministrio
Pblico, dos Procons, da Defensoria Pblica, dos rgos de ouvidoria e outros do
gnero.
     Os exemplos significativos acima mencionados demonstram o processo de
evoluo do controle social, como meio democrtico de participao da sociedade na
gesto do interesse pblico. Trata-se, com efeito, de um processo, em que cada etapa
representa um fator de ampliao desse tipo de controle. Urge, entretanto, que o Poder
Pblico reduza cada vez mais sua postura de imposio vertical, admitindo a co-gesto
comunitria das atividades de interesse coletivo, e que a sociedade tambm se organize
para realar a expresso de sua vontade e a indicao de suas demandas, fazendo-se
ouvir e respeitar no mbito dos poderes estatais.[2632]
3.6. Outros instrumentos legais
      Em virtude dos numerosos fatos que tm provocado grandes prejuzos 
Administrao, normalmente em decorrncia de agentes que praticam atos qualificados
como de improbidade administrativa, tem o legislador editado alguns diplomas legais,
regulamentadores da Constituio, com o propsito de exercer controle mais efetivo
sobre os rgos e agentes pblicos.
      Um desses diplomas  a Lei Complementar n 101, de 4.5.2000, que estabelece
normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal,
regulamentando o art. 163, I, (finanas pblicas) e o art. 169, da Constituio. O grande
objetivo desse diploma reside na obteno de equilbrio nas contas pblicas, para tanto
prevenindo riscos e corrigindo desvios, tudo mediante o cumprimento de metas de
resultados entre receita e despesa. A lei institui limites e condies para a gerao de
despesas com pessoal e com a seguridade social, bem como com a renncia de
receitas, contendo tambm regras sobre as dvidas consolidada e mobiliria, operaes
de crdito e outras do gnero. Trata-se de diploma avanado e indispensvel no
cenrio do pas, sobretudo no que tange ao controle de despesas de pessoal, estas de
montantes elevadssimos e resultantes de descalabro administrativo causado pelos
dirigentes das entidades da federao.
      A Emenda Constitucional n 40, de 29.5.2003, alterou a redao do inciso V do
art. 163, da Constituio, para admitir que lei complementar venha a dispor sobre
"fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta". O dispositivo
se encontra dentro do captulo destinado s finanas pblicas, de modo que a
modificao constitucional teve por intuito permitir que lei complementar institua,
regule e defina novos meios de controle da administrao, voltados agora para a
atividade financeira. Por conseguinte, a lei prevista no art. 163 da CF tem maior
amplitude que a Lei Complementar n 101/2000, j que esta foi voltada
especificamente para a responsabilidade na gesto fiscal.
     So todos mecanismos de controle administrativo, mas, como j acentuamos
anteriormente, de nada valero se no houver real deliberao de implement-los.
Cabe, pois, aos governantes adotar as medidas concretas para fiscalizar sua prpria
administrao, pois que somente assim observaro as normas constitucionais voltadas
para tal finalidade.
4. Recursos Administrativos
4.1. Sentido
     Recursos administrativos so os meios formais de controle administrativo,
atravs dos quais o interessado postula, junto a rgos da Administrao, a reviso de
determinado ato administrativo.
     Analisemos os elementos do conceito. De incio, esse instrumento tem que ser
formal, j que a via administrativa, por onde ter tramitao, sujeita-se ao princpio da
publicidade e do formalismo, em relao aos quais somente em situaes excepcionais
uma atividade pode deixar de ser formalizada. A forma, alis, constitui garantia para a
Administrao e para o administrado.
     O outro elemento  o inconformismo do interessado. Quando o administrado se v
beneficiado por algum ato da Administrao, no tem interesse recursal, porque nada
pretende ver reformado. O fundamento da via recursal  a contrariedade do ato com
algum interesse do administrado.  nesse momento que utiliza o recurso
administrativo.[2633]
     Ficou tambm destacado no conceito que o recurso tramita pela via
administrativa. Significa dizer que o percurso se d pelos diversos rgos que
compem o escalonamento organizacional da Administrao e dentro desta o pedido 
resolvido. No h, portanto, na hiptese, qualquer ingerncia da funo jurisdicional
para a obteno do resultado pretendido pelo recurso.[2634] A soluo se exaure na
via administrativa.
4.2. Fundamentos e Objetivo
     Os recursos administrativos tm suporte em trs fundamentos bsicos: 1) o
sistema de hierarquia orgnica; 2) o exerccio do direito de petio; 3) a garantia do
contraditrio e ampla defesa.
     De fato,  o escalonamento de rgos e agentes, constitutivo da hierarquia, que
possibilita ao interessado requerer a reapreciao, por autoridade ou rgo superior,
de ato ou conduta de agentes ou rgos inferiores. Desse modo, cabe, como regra, ao
agente hierarquicamente superior o poder revisional sobre a conduta de seus
subordinados. Essa forma de controle interessa no s ao recorrente, que deseja ver
alterado um ato administrativo, como a prpria Administrao, que deve ter interesse
em averiguar todas as razes trazidas pelo recorrente, impugnando a atuao
administrativa.[2635]
      Tambm  fundamento dos recursos administrativos o direito de petio, previsto
                     ,
no art. 5, XXXIV "a", da CF. Quando o examinamos neste mesmo captulo,
destacamos ser o direito de petio um dos meios de controle administrativo. Aqui 
propcia a extenso do sentido em ordem a ser esse direito considerado como
fundamento dos recursos, porque os recursos no so seno um meio de postulao
formulado normalmente a um rgo administrativo superior. Ora, a noo que
encerra o direito de petio  ampla e logicamente abrange tambm os pedidos
revisionais, como so os recursos administrativos. Podemos, assim, concluir que os
recursos so uma forma de exercer o direito de petio, no podendo os indivduos, em
consequncia, encontrar bices para sua interposio.
                   ,
      O art. 5, LV da CF, assinala claramente o terceiro fundamento dos recursos,
dispondo ser assegurado o direito de ampla defesa e contraditrio com os meios e
recursos a ela inerentes. O texto deixa claro que o princpio da ampla defesa no
estar completo se no se garantir ao interessado o direito de interposio de recursos.
Com efeito, hipteses de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus
administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para que o
interessado leve sua pretenso a estes certamente se socorrer do instituto recursal.
Cercear o recurso, portanto,  desnaturar indevidamente o fundamento pertinente ao
prprio direito de defesa.
      Em relao ao objetivo, no  difcil observar que os recursos, como meio de
impugnao de condutas administrativas, no so interpostos pelos interessados sem
que haja uma finalidade especial a ser alcanada pelo recorrente.
      O objetivo do recurso tem aproximada relao com a condio processual do
interesse de recorrer. Sempre que o interessado interpe um recurso administrativo
pretende a reviso de uma conduta ou de um ato da Administrao. O objetivo, pois,
 o de reviso, reforma ou alterao de alguma situao administrativa que o
recorrente entende ilegal ou inadequada ao interesse pblico. Se inexiste esse objetivo,
o interessado no tem por que interpor qualquer recurso.
      A reviso da deciso administrativa pode ter como fundamento a contrariedade a
enunciado de smula vinculante. Se o recorrente apresentar alegao dessa natureza, a
autoridade que praticou o ato impugnado, bem como aquela competente para julgar o
recurso, devero explicitar claramente os motivos de sua deciso, visto que tal
situao permite ao interessado promover reclamao junto ao STF para que tais
autoridades sejam obrigadas a adequar suas futuras aes ao disposto na smula
contrariada.  o que emana da Lei n 9.784/99, com a alterao da Lei n 11.417/2006,
que regulou o art. 103-A da Constituio.[2636]
4.3. Natureza Jurdica
     A natureza jurdica dos recursos administrativos  a de meio formal de
impugnao de atos e comportamentos administrativos.
      um meio de impugnao porque serve como instrumento de exerccio do direito
de petio pelo interessado.[2637] Alm disso,  formal porque deve ser interposto
por petio escrita e devidamente protocolada na repartio administrativa,
observando-se o princpio da publicidade e do formalismo a que se submete a
Administrao. O instrumento  de impugnao porque atravs dele o interessado
hostiliza, por alguma razo, a atividade administrativa e requer seja esta reexaminada
por outros rgos da Administrao.
4.4. Formalizao
     Ao contrrio do que ocorre com os recursos judiciais, contemplados em diploma
legal especfico, os recursos administrativos esto previstos em diversas leis e atos
administrativos e no tm uma tramitao previamente determinada.  comum a
referncia a recursos administrativos, por exemplo, em regulamentos e regimentos de
rgos pblicos e pessoas administrativas, nos quais se fixam suas prprias regras
acerca de prazos, competncias, forma e, enfim, os requisitos que devem estar
presentes na interposio.[2638]
     Outro aspecto  o relativo  forma dos recursos. Como j tivemos a oportunidade
de salientar, por mais de uma vez, os recursos no dispensam os pontos bsicos do
formalismo (petio escrita, assinada etc.) porque assim o exigem os princpios
administrativos aplicveis. Entretanto, o rigor formal  mais atenuado do que o exigido
para os recursos judiciais. Nenhuma forma especial relativa ao contedo do recurso 
cobrada do recorrente. Assim, este no precisa de advogado para represent-lo, o que
torna possvel que ele mesmo aponte suas razes, mesmo que estas no tenham as
mnimas condies de aceitabilidade. No se lhe exige estilo ou perfeio no emprego
do idioma. Na verdade, nem o motivo do pedido revisional  condio de
conhecimento do recurso.
     Existem dois pontos, porm, que o recorrente deve atender: primeiramente, deve
declinar sua identificao, evitando que o pedido possa ser tido como abusivo ou
meramente formulado por mero capricho; ademais, deve o recorrente apontar
claramente qual o ato ou a conduta administrativa cuja reforma pretende com a
interposio do recurso. As exigncias, de fato, precisam ser mnimas para permitir
que pessoas menos esclarecidas ou desprovidas de maior preparo intelectual possam
exercer seu direito de impugnao.  Administrao caber simplesmente examinar o
pedido, ainda que seja para no acolh-lo. O que no se pode  cercear o direito dos
administrados, seja qual for a categoria social a que pertenam.
     Por outro lado, no h amparo para a dissociao entre a petio de recurso e as
razes que lhe servem de fundamento, a menos que haja expressa previso na lei, como
ocorre em alguns casos na esfera judicial. Na petio j devem ser oferecidas as
respectivas razes. Com o final do prazo do recurso, ocorre precluso consumativa,
no mais sendo cabvel que o recorrente apresente razes a posteriori, at porque deve
prevalecer no caso o princpio da segurana jurdica.[2639]
     Vale a pena, ainda, consignar que, em razo do formalismo exigido, os recursos
administrativos podem dar incio a um processo administrativo. Se o processo
administrativo j estiver materializado, o recurso ser interposto dentro dele, 
semelhana do que ocorre com os recursos judiciais. Mas se no houver ainda
processo administrativo, o recurso interposto contra o ato administrativo estar
deflagrando, com a protocolizao da petio escrita do recorrente, a instaurao do
processo.[2640]
4.5. Classificao
     Em nosso entender, a classificao mais importante relativa aos recursos
administrativos  a que os divide em recursos hierrquicos prprios e recursos
hierrquicos imprprios.
     Recursos hierrquicos prprios so aqueles que tramitam na via interna de
rgos ou pessoas administrativas. Se o interessado, por exemplo, recorre do ato de
um diretor de diviso para o diretor do departamento-geral, esse recurso  hierrquico
prprio.
     No que concerne a essa categoria de recursos, parece-nos devam ser destacados
dois aspectos. O primeiro deles  o de que esses recursos dispensam previso legal ou
regulamentar expressa, e isso porque derivam normalmente do controle hierrquico que
deve reinar na Administrao. Mesmo que a lei no os preveja,  lcito ao interessado
dirigir-se  autoridade superior quela que praticou o ato, requerendo sua reviso. O
segundo ponto a considerar diz respeito  abrangncia da apreciao dos recursos
hierrquicos prprios. Ao examin-los, a autoridade administrativa tem amplo poder
revisional e pode decidir at mesmo alm do que  pedido no recurso, fundamento que
se encontra na faculdade de autotutela da Administrao.[2641]
     Recursos hierrquicos imprprios so aqueles que o recorrente dirige a
autoridades ou rgos estranhos quele de onde se originou o ato impugnado. O
adjetivo "imprprio" na expresso significa que entre o rgo controlado e o
controlador no h propriamente relao hierrquica de subordinao, mas sim uma
relao de vinculao, j que se trata de pessoas diversas ou de rgos pertencentes a
pessoas diversas. Exemplo: se o interessado recorre contra o ato do presidente de uma
fundao pblica estadual para o Secretrio Estadual ou para o Governador do
respectivo Estado, esse recurso  hierrquico imprprio.
     Em relao a tais recursos, vale a pena acentuar que sua admissibilidade depende
de lei expressa, porque no caso, como dissemos, no h hierarquia em sentido puro.
Apesar disso, nada impede e tudo aconselha, a nosso ver, que a autoridade examine o
recurso administrativo mesmo diante do silncio da lei, at porque, se no for a
postulao reconhecida como recurso, dever s-lo como exerccio regular do direito
de petio, o qual h de merecer a resposta da Administrao.
     Invivel, no entanto,  a interposio de recurso a um Poder contra ato de outro,
porque no h hierarquia entre eles e ainda em virtude de sua independncia e da
separao de funes (art. 2, CF).
     Outra classificao que merece comentrio, pela peculiaridade de que se reveste
na via administrativa, consiste em agrupar os recursos em recursos incidentais e
recursos deflagradores (ou autnomos). Os recursos incidentais so interpostos pelo
interessado quando j est em curso o processo administrativo e o insurgimento se d
contra algum ato praticado no processo. Por exemplo, se o servidor recorre, para
autoridade superior, contra ato punitivo em que culminou o processo disciplinar, o
recurso  incidental. Recursos deflagradores, por sua vez, so aqueles que formalizam
a prpria instaurao do processo, vale dizer, so interpostos sem que haja qualquer
processo anterior em curso sobre o tema objeto da irresignao. Em sntese: so
recursos autnomos.  o caso, para exemplificar, de uma representao contra conduta
arbitrria de administrador pblico: ao ser apresentado o recurso, a petio que o
formaliza ser ela prpria o instrumento de instaurao do processo.[2642]
4.6. Espcies
      NOMENCLATURA USUAL  Inserimos este tpico para dar destaque a um ponto
de grande importncia prtica na questo dos recursos administrativos.
      H realmente nomenclatura prpria para alguns recursos administrativos, como
indicam os estudiosos, e que veremos adiante. Todavia, a prtica tem demonstrado que
a grande maioria de administrados que usam de seu direito de impugnao de atos ou
condutas administrativas desconhecem as denominaes especficas dos recursos e se
limitam simplesmente a denomin-los de "recursos administrativos" ou simplesmente
de "recursos". Essas designaes de carter genrico, porm, no retiram ao pedido
revisional a natureza de recurso administrativo, razo pela qual deve este ser
apreciado normalmente.
      Em suma: apesar de serem genricas as expresses que servem para denominar as
impugnaes, as quais abrangem todos os diversos tipos de recursos dotados de
nomenclatura prpria, deve a Administrao conhec-los como recursos e apreci-los
normalmente. Por exemplo, se o recurso  dirigido  mesma autoridade que praticou o
ato, denomina-se comumente de pedido de reconsiderao. Caso o postulante, contudo,
o denomine simplesmente de recurso ou de recurso administrativo, a autoridade deve
apreci-lo regularmente como pedido de reconsiderao.  que o administrado, para o
controle administrativo, no est obrigado a conhecer as denominaes tcnicas das
impugnaes; basta que aponte o ato ou a conduta em relao aos quais demonstre seu
inconformismo e requeira a sua reviso.

     REPRESENTAO  Representao  o recurso administrativo pelo qual o
recorrente, denunciando irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de
agentes da Administrao, postula a apurao e a regularizao dessas situaes.
     O pedido deve ser formalizado e assinado pelo recorrente, como j vimos antes.
A grande caracterstica desse tipo de recurso  que o recorrente pode ser qualquer
pessoa, ainda que no afetada pela irregularidade ou pela conduta abusiva. , portanto,
significativo meio de exercer as faculdades decorrentes da cidadania.
     Oferecida a representao, a Administrao deve receber a denncia, instaurar o
processo administrativo e apurar a situao informada. Para a Administrao, essa
preocupao constitui um poder-dever de agir, eis que diante de ilegalidades no se
pode admitir que se conduza com indiferena e comodismo. Urge apurar a denncia e,
se nada for comprovado, ser o processo normalmente arquivado.[2643]
     A Constituio Federal prev hiptese de representao no art. 74,  2, quando
admite que qualquer indivduo  parte legtima para denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. Por outro lado, a Lei n 4.898, de
9/12/1965, tambm contempla esse recurso quando algum sofre a prtica de abuso de
autoridade. O prprio CPC prev a representao contra juiz, interposta pela parte ou
pelo MP e dirigida ao rgo do Judicirio competente, quando h excesso no
cumprimento de prazos processuais (art. 198).

     RECLAMAO  A reclamao  a modalidade de recurso em que o
interessado postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Sua
caracterstica  exatamente essa: o recorrente h de ser o interessado direto na
correo do ato que entende prejudicial. Nesse ponto difere da representao, que
admite o pedido formulado por qualquer pessoa.
     Esse recurso est previsto e regulado no Decreto n 20.910, de 6/1/1932. De
acordo com o referido diploma, o direito  reclamao extingue-se em um ano, caso
no haja na lei a fixao de prazo. Significa que, decorrido esse prazo, a
Administrao tem o direito de no conhecer do pedido por absoluta intempestividade.
     Na hiptese, o transcurso do prazo in albis acarreta para o interessado a
decadncia do direito de formular a reclamao.[2644] Anote-se que o citado diploma
emprega impropriamente o termo "prescreve" (art. 6), mas, como se trata de direito
potestativo, a falta de sua fruio no prazo legal fixado para seu exerccio configura
decadncia.
     Entretanto, no  absoluta a posio da Administrao quanto ao no
conhecimento do recurso por intempestividade. A mitigao da norma legal decorre da
prpria faculdade de autotutela da Administrao e do princpio da economia
processual. Se, mesmo aps o prazo, a Administrao reconhece o direito do
recorrente, pode desfazer o ato lesivo anterior e restaurar a legalidade. S no poder
faz-lo quando afetar a esfera jurdica de outrem, ou quando j se tiver consumado a
prescrio quinquenal em favor da Fazenda, e isso porque esta atinge o prprio direito
de ao judicial.[2645]
     Por outro lado, reza o art. 4 do mesmo diploma legal que, interposta a
reclamao no prazo prprio, ocorre a suspenso do prazo prescricional at a soluo
do pedido. A suspenso, porm, s se verifica se a discusso versar sobre apurao de
dvida da Fazenda. Decorre da que, se j tiver decorrido, antes do recurso, algum
perodo contado para a prescrio, o prazo prescricional continuar sua contagem aps
a soluo do recurso, porque a hiptese legal  a de suspenso, e no a de
interrupo. Para a discusso de outras matrias, todavia, o prazo prescricional
continua a fluir.
     A Lei n 11.417, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A, da CF,
introduzido pela EC 45/2004, previu reclamao ao STF contra ato administrativo que
contraria smula vinculante, lhe nega vigncia ou a aplica indevidamente,
estabelecendo que, caso procedente a medida, o ato ser anulado (art. 7,  2). A
hiptese  interessante, pois que rgo judicial estar anulando ato da Administrao.
Na verdade, trata-se de correo de ilegalidade administrativa, de modo que essa
reclamao tem mais carter jurisdicional do que administrativo. Nesse caso, o STF
estar exercendo funo jurisdicional propriamente dita. Na reclamao, como tpico
recurso administrativo, a irresignao  dirigida a rgo administrativo de estatura
hierrquica superior; a soluo do recurso, assim, retratar legtimo exerccio de
funo administrativa.

     PEDIDO DE RECONSIDERAO  Este recurso se caracteriza pelo fato de ser
dirigido  mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o recorrente.
Se um ato  praticado por um Coordenador-Geral, por exemplo, haver pedido de
reconsiderao se o interessado em rev-lo a ele mesmo se dirige.
     No h uma lei especfica que regule esse recurso. Ao contrrio, alguns diplomas
fazem referncia a ele.[2646] No obstante, o pedido de reconsiderao no precisa
ser previsto expressamente em lei. Desde que o interessado se dirija ao mesmo agente
que produziu o ato, o recurso se configurar como pedido de reconsiderao.
     Dois aspectos especiais merecem ser salientados neste tpico. O prazo para a
interposio do pedido de reconsiderao  de um ano, se no houver prazo diverso
fixado em lei.[2647] Apesar de no haver regra geral nesse sentido,  razovel se
admita esse prazo, tomando-se como fonte analgica a reclamao, como vimos
anteriormente.  que, na verdade, o pedido de reconsiderao no deixa de ser uma
reclamao, caracterizando-se apenas por ser dirigido  mesma autoridade.
     Contudo, o pedido de reconsiderao no suspende nem interrompe a prescrio e
tambm no altera os prazos para a interposio de recursos hierrquicos. Significa
que a ausncia de soluo pelos rgos administrativos no valer como escusa para o
interessado livrar-se da ocorrncia da prescrio. Consumar-se-, pois, a prescrio
mesmo que o pedido de reconsiderao no seja apreciado.[2648]

     REVISO  Reviso  o recurso administrativo pelo qual o interessado postula a
reapreciao de determinada deciso, j proferida em processo administrativo.[2649]
     O recurso  normalmente utilizado por servidores pblicos, valendo-se da
previso do mesmo em vrios estatutos funcionais. Nesse caso, j ter havido um
processo administrativo e neste j ter sido proferida a deciso.
     O interessado, ento, reivindica a reviso desse ato decisrio. Entretanto, precisa
preencher um requisito especial para que seja conhecido o recurso: a existncia de
fatos novos suscetveis de conduzir o administrador  soluo diversa daquela que
apresentou anteriormente no processo administrativo. A reviso, por isso, enseja a
instaurao de novo processo, que tramitar em apenso ao processo anterior.
4.7. Efeitos
      Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo ou suspensivo.
      A regra geral  que tenham efeito apenas devolutivo. S se considera que possam
ter efeito tambm suspensivo quando a lei expressamente o menciona. Quer dizer: no
silncio da lei, o efeito  apenas devolutivo. A razo  simples: os atos
administrativos tm a seu favor a presuno de legitimidade; s a posteriori so
controlados, como regra. Sendo assim, o inconformismo do indivduo no que concerne
a algum ato administrativo no tem o condo de paralisar a atividade administrativa,
pois que prevalece neste caso o princpio da continuidade das aes da Administrao.
      Apesar disso, nada impede que o recurso com efeito apenas devolutivo seja
recebido pela autoridade competente com efeito suspensivo. Ou em outras palavras:
mesmo que o efeito seja somente devolutivo, pode o administrador sustar, de ofcio, os
efeitos do ato hostilizado. Pode ocorrer, com efeito, que o administrador suspeite, de
plano, da ilegalidade do ato e o paralise para evitar consequncias mais danosas para
a Administrao. Esse poder administrativo decorre da autotutela administrativa: se a
Administrao pode paralisar ex officio sua atividade, poder faz-lo tambm diante
de um recurso sem efeito suspensivo.
      H relevante relao entre os efeitos do recurso e a prescrio. Se o recurso tem
efeito meramente devolutivo, sua interposio no suspende nem interrompe o prazo
prescricional. Quer dizer: a prescrio  contada a partir do ato que o recorrente est
impugnando. De outro lado, se o recurso tem efeito suspensivo, o ato impugnado fica
com sua eficcia suspensa at que a autoridade competente decida o recurso.
Confirmando-se o ato impugnado, continuar a correr o prazo prescricional que se
iniciara quando se tornou eficaz o primeiro ato.
      Outro ponto importante a ser enfocado  o que diz respeito  ao judicial. Tendo
o recurso efeito somente devolutivo, pode o interessado recorrer desde logo ao
Judicirio, e isso porque o ato atacado continua a produzir normalmente os seus
efeitos, ainda que seja interposto o recurso administrativo. Nesse caso,  indiferente
que o interessado tenha ou no recorrido; se recorreu, pode ajuizar a ao
concomitantemente  tramitao do recurso.
      O mesmo no ocorre, entretanto, se o recurso tem efeito suspensivo. Com a
interposio deste, ficam suspensos os efeitos do ato hostilizado; o ato fica sem
operatividade e no tem como atingir a esfera jurdica do interessado. Nessa hiptese,
 necessrio que este aguarde a deciso do recurso, para que o ato administrativo
passe a ter eficcia. Antes disso, no  cabvel o ajuizamento de ao judicial: a
pessoa no tem ainda interesse processual para a formulao da pretenso. No h
ainda nem a leso ao direito nem a ameaa de leso, no se verificando, por
conseguinte, a ocorrncia dos pressupostos para o recurso ao Poder Judicirio (art. 5,
XXXV, CF).
      Considerando a independncia de instncias, nada impede que o interessado
utilize simultaneamente as vias administrativa e judicial para a defesa de seu direito.
No lhe  lcito, porm, recorrer  via administrativa quando j h deciso judicial
transitada em julgado. O recurso  via administrativa  assegurado no art. 5, XXXIV     ,
"a" (direito de petio), e LV (contraditrio e ampla defesa com os meios e recursos a
eles inerentes), da Constituio, ao passo que o socorro ao Judicirio est consagrado
                  ,
no art. 5, XXXV da CF. Poder ocorrer que a deciso numa esfera influa na de outra,
mas no se pode opor, de incio, vedao ao recurso concomitante s vias
administrativa e judicial.
      Por tal motivo, julgamos inconstitucional o art. 38, pargr. nico, da Lei n 6.830,
de 22.9.80 (lei das execues fiscais), segundo o qual "a propositura, pelo
contribuinte, da ao prevista neste artigo (execuo fiscal) importa em renncia ao
poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso
interposto". Tal norma contraria os preceitos constitucionais acima mencionados e
confere ao ajuizamento de ao efeito no previsto na Lei Maior.  claro que se a
pretenso do interessado for satisfeita em qualquer das instncias, a outra restar
prejudicada. Esse fato, contudo, no se confunde com a renncia  via administrativa
ou com a desistncia do recurso administrativo, efeitos determinados a priori pelo
citado mandamento.[2650]
4.8. Exigncia de Garantia
     Tem reinado grande controvrsia sobre a questo relativa  exigncia de garantia
para a admissibilidade do recurso. Algumas leis consignam a imposio de a parte
oferecer garantia, normalmente o depsito prvio, para que seu recurso seja apreciado.
     Entendem alguns que a lei pode estabelecer essa condio especial para a
interposio de recursos, mesmo que sejam estes recursos administrativos.[2651] Para
outros autores, a exigncia seria inconstitucional porque refletiria ofensa ao direito de
defesa.[2652]
      Em nosso entender, razo assiste quela primeira linha de pensamento. No h na
Constituio qualquer regra expressa no sentido de ser vedado prvio depsito a ttulo
de garantia. Ao contrrio, limitou-se a Carta Maior a garantir o direito ao contraditrio
e  ampla defesa nos processos judiciais e administrativos quando houvesse litgio. No
silncio da Constituio, a nica interpretao cabvel  aquela segundo a qual ao
legislador cabe estabelecer as regras regulamentares do direito, como prazo,
requisitos, forma etc. No vemos, pois, como se possa considerar incompatvel com a
Constituio norma de lei que exija a garantia prvia do administrado como condio
de interposio de recurso. Pode considerar-se que a lei deveria evitar essa exigncia,
quando se tratasse de recurso administrativo. Mas da a ter-se como inconstitucional a
exigncia vai realmente uma grande distncia.[2653] O TJ do Rio de Janeiro adotou a
posio que nos parece a melhor, consignando: " legtima a exigncia do depsito,
como requisito para a interposio de recurso administrativo".[2654]
      A matria a cada dia se consolida nesse sentido, inclusive na via legislativa. A
Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, dispe expressamente:
"Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de
cauo" (art. 56,  2). A dico da lei   fcil constatar   a de que, a contrario
sensu, ser legtima a exigncia se lei fizer a previso.
      A matria tem sido solucionada dessa maneira, inclusive no campo do direito
tributrio. Assim, se a lei condiciona a apreciao de recurso administrativo a
depsito prvio de valor determinado ou calculado sobre o valor cobrado a ttulo de
tributo, o conhecimento do recurso fica na dependncia do depsito de garantia, no se
podendo argumentar com a ofensa ao princpio do contraditrio e ampla defesa, eis
que, antes mesmo do recurso, tal oportunidade j foi concedida ao interessado.[2655]
      Depois de alguma hesitao, o STF adotou o entendimento no sentido de que 
inconstitucional a exigncia de depsito prvio como condio de admissibilidade de
recurso na esfera administrativa. Fundou-se a deciso no fato de que tal exigncia
                     ,
vulnera o art. 5, LV da CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa com os
                                                          ,
meios e recursos a ela inerentes, e o art. 5, XXXIV "a", que garante o direito de
petio independentemente do pagamento de taxas.[2656] A deciso no foi unnime,
tendo sido proferido voto no sentido de que no sistema vigente inexiste a garantia do
duplo grau obrigatrio na via administrativa.[2657] O STJ, no entanto, embora
reconhecendo a mudana de orientao, decidiu no mesmo sentido da
inconstitucionalidade da exigncia.[2658] O STF, a seu turno, consolidou essa mesma
posio, com carter vinculante.[2659]
      Diante desse entendimento,  ilcita a exigncia de depsito de valores ou
arrolamento de bens como condio para a interposio de recurso administrativo. Por
via de consequncia, sero considerados inconstitucionais dispositivos legais que
faam tal previso.
4.9. Reformatio in Pejus
     O instituto da non reformatio in pejus  bem conhecido no Direito Processual
Penal. Significa que a deciso de recurso interposto somente pelo ru contra sentena
condenatria criminal no pode agravar a situao que esta definiu. Em outras
palavras, o Tribunal nesse caso no pode reformar a sentena piorando a situao do
condenado, isto, repita-se, quando apenas o ru tenha recorrido em razo do
desinteresse do Ministrio Pblico em faz-lo.
     A questo tem sido colocada no tema pertinente aos recursos administrativos,
para discutir-se a aplicao ou no desse princpio.  o caso, por exemplo, em que o
indivduo tenha sofrido uma sano administrativa "A" e recorra para outra instncia
administrativa, visando  reforma do ato punitivo. A autoridade que aprecia o recurso
verifica que, legalmente, a sano adequada seria a sano "B", mais gravosa. Eis a
indagao: ter-se-ia que manter a sano "A" ou poderia o administrador,
reconhecendo a inadequao dessa punio, aplicar a sano "B"?
     Embora haja algumas opinies em contrrio, parece-nos correta esta ltima
alternativa. H mais de uma razo para nosso entendimento. Uma delas  que so
diversos os interesses em jogo no Direito Penal e no Direito Administrativo, no
podendo simplesmente estender-se a este princpios especficos daquele. Depois, um
dos fundamentos do Direito Administrativo  o princpio da legalidade, pelo qual 
inafastvel a observncia da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse
privado.[2660]
     Neste ponto, permitimo-nos fazer uma distino sobre o tema. Quando admitimos
inaplicvel o referido princpio no Direito Administrativo, consideramos que a matria
 de legalidade estrita.  a hiptese em que o ato administrativo da autoridade inferior
tenha sido praticado em desconformidade com a lei, concluso extrada mediante
critrios objetivos. Vejamos um exemplo: um servidor reincidente foi punido com a
pena "A", quando a lei determinava que a pena deveria ser a "B", por causa da
reincidncia. A pena "A", portanto, no atendeu  regra legal, o que se observa
mediante critrio meramente objetivo. Se o servidor recorre, e estando presentes os
elementos que deram suporte  apenao, deve a autoridade julgadora no somente
negar provimento ao recurso, como ainda corrigir o ato punitivo, substituindo a pena
"A" pela "B".
     Suponhamos outra hiptese: o servidor foi punido com a pena "A" porque assim o
entendeu a autoridade competente como resultado da apreciao das provas, dos
elementos do processo, do grau de dolo ou culpa, dos antecedentes etc. Observe-se que
todos estes elementos foram considerados subjetivamente para a concluso da
comisso. Se o servidor recorre contra a pena "A ", no poder a autoridade de
instncia superior proceder  nova avaliao subjetiva dos elementos do processo,
para o fim de concluir aplicvel a pena "B", de carter mais gravoso. Aqui sim,
parece-nos aplicvel a vedao  reformatio in pejus, em ordem a impedir o
agravamento da sano para o recorrente.
      H flagrante diferena entre as hipteses. No primeiro caso, o ato punitivo
originrio  realmente ilegal, porque contrrio ao mandamento da lei. No segundo,
todavia, o ato no  rigorosa e objetivamente ilegal; h apenas uma variao nos
critrios subjetivos de apreciao dos elementos processuais. Por isso, ali pode dar-se
a correo do ato, e aqui se daria apenas uma substituio, o que nos parece vedado.
      A Lei n 9.784, de 29/1/1999, que disciplinou o processo administrativo na
Administrao Federal, deu correto tratamento  matria. Ao tratar do recurso
administrativo, admitiu que a autoridade decisria possa modificar, total ou
parcialmente, a deciso recorrida. Ressalvou, entretanto, que, se na apreciao do
recurso, puder haver gravame ao recorrente, ter a autoridade que dar-lhe cincia do
fato para que apresente suas alegaes. Em outras palavras, a lei admitiu a reformatio
in pejus, atenuando-a, porm, com a possibilidade de manifestao prvia do
recorrente. Em plano contrrio, a lei vedou o agravamento da situao do interessado
na hiptese do processo de reviso, caracterizado pelo fato de que o interessado
intenta reduzir ou suprimir sano aplicada em processo j findo, mediante a
apresentao de fatos novos ou circunstncias relevantes.[2661]
4.10. Exausto da Via Administrativa
     Exausto ou esgotamento da via administrativa  a impossibilidade de
prosseguir o percurso de um processo pelas instncias da Administrao em virtude de
algum obstculo legal.
     Parece errnea, porm, a ideia, divulgada entre muitos estudiosos, de que a
exausto indicaria o percurso obrigatrio por todas as instncias da Administrao.
Tanto exaure a via administrativa aquele que percorre todas as instncias, como aquele
que, usando somente uma delas, deixe transcorrer in albis o prazo para recurso, ou que
renuncie  interposio do recurso. Tanto num caso como noutro estar surgindo bice
legal ao prosseguimento do percurso. Naquele primeiro caso, o bice  o efetivo
percurso por todas as instncias. Nestes dois ltimos, porm,  o fato de o interessado
se manifestar no sentido de que no deseja continuar utilizando a via administrativa,
o que  direito seu.
     Ressaltamos esse aspecto, porque  comum ouvir-se a indagao:  preciso
exaurir antes a via administrativa para s depois recorrer-se ao Judicirio?
     O enfoque para o momento de recorrer ao Judicirio no deve levar em conta o
exaurimento da via administrativa, tal como  comumente entendido, mas sim a
operatividade ou no do ato ou da conduta administrativa que o interessado
pretenda contestar. Se a exausto ocorrer porque o interessado percorreu efetivamente
todas as instncias,  possvel ajuizar a ao porque a deciso final tornou operante a
vontade administrativa. Se, por outro lado, o interessado deixou passar em branco o
prazo para recorrer, ou se renunciou ao recurso, esse fato tambm torna operante a
vontade administrativa e possibilita o recurso  esfera judicial. Com isso,  possvel
concluir que o recurso ao Judicirio sempre ser possvel quando haja efetiva leso ou
ameaa de leso ao direito do indivduo.
     Desse modo, se se entender a exausto da via administrativa da forma como
demonstramos, podemos responder positivamente  indagao acima: antes da ao
judicial  preciso que se tenha exaurido a via administrativa, no sentido de que no
pode o interessado prosseguir o seu percurso e que, por isso mesmo, a vontade
administrativa se torna operante.
     A se entender, porm, exausto como o percurso efetivo por todos os patamares
recursais da Administrao, a resposta  indagao ser evidentemente negativa: no 
obrigatrio usar todas as instncias administrativas para recorrer ao Judicirio, porque
basta que o ato administrativo seja eficaz e operante.
     A Constituio, porm, abriu uma fenda no sistema, e exatamente porque o fez
averbou-a em termos expressos. Dispe o art. 217,  1, da CF:

          "O Poder Judicirio s admitir aes relativas  disciplina e s
     competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva,
     regulada em lei".[2662]

      Aqui a leitura do texto indica realmente que o Constituinte pretendeu criar uma
nova e especfica condio de ao  a de ter-se efetivamente percorrido todas as
instncias administrativas. Em outras palavras: quando se tratar de ao judicial
relativa  disciplina ou a competies desportivas, o autor precisar provar, desde
logo, que utilizou todos os patamares decisrios da via administrativa. A hiptese em
foco, porm, tem carter excepcional e no se estende aos demais casos em que o
interessado utiliza a via administrativa.
      A Lei n 11.417, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da CF, dispondo
sobre o regime de smulas vinculantes, estabeleceu que contra ato da administrao
pblica "o uso da reclamao s ser admitido aps o esgotamento das vias
administrativas" (art. 7,  1). A reclamao visa a anular atos administrativos que
contrariam enunciado de smula vinculante, ou lhe negam vigncia, ou o aplicam
indevidamente, sendo cabvel ainda contra omisses (art. 7, caput e  1). Em virtude
da natureza especfica de semelhante instrumento, parece-nos que a exigncia nesse
caso  realmente a de serem percorridas todas as instncias do rgo ou da pessoa
administrativa. E assim pensamos por mais de uma razo: a uma, porque a medida tem
carter excepcional dentro do sistema de impugnaes; a duas, porque se permite que o
STF aprecie a legalidade de ato tambm em confronto com interpretao errnea feita
pelo administrador (aplicao indevida do enunciado); e a trs, porque, prevendo a lei
a possibilidade de atacar-se a omisso administrativa, no teria lgica que o
interessado se dirigisse de plano  mais alta Corte, sem submeter a situao omissiva a
rgos ou agentes de hierarquia superior  daquele responsvel pela omisso. Em
suma, o STF s decidir a reclamao aps estar indiscutivelmente definida a conduta
comissiva ou omissiva da Administrao.
5. Coisa Julgada Administrativa
     O instituto da coisa julgada  estudado na teoria geral do processo, indicando
uma deciso judicial que no mais pode ser alterada. Nas palavras de FREDERICO
MARQUES, " a imutabilidade que adquire a prestao jurisdicional do Estado,
quando entregue definitivamente".[2663]
     No Direito Administrativo, a doutrina tem feito referncia  coisa julgada
administrativa, tomando por emprstimo o instituto em virtude de alguns fatores de
semelhana. Mas a semelhana est longe de significar a igualdade entre essas figuras.
Primeiramente,  preciso levar em conta que a verdadeira coisa julgada  prpria da
funo jurisdicional do Estado, funo essa que tem o objetivo de autorizar que o juiz
aplique a lei no caso concreto.
     Ocorre que o sistema brasileiro de controle, como veremos mais detalhadamente
adiante, s admite o exerccio da funo jurisdicional para os rgos do Judicirio, ou
excepcionalmente para o Legislativo, neste caso quando a Constituio o autoriza. A
Administrao Pblica no exerce a funo jurisdicional. Desse modo, embora possam
ser semelhantes decises proferidas no Judicirio e na Administrao, elas no se
confundem: enquanto as decises judiciais podem vir a qualificar-se com o carter da
definitividade absoluta, as decises administrativas sempre estaro desprovidas desse
aspecto. A definitividade da funo jurisdicional  absoluta, porque nenhum outro
recurso existe para desfaz-la; a definitividade da deciso administrativa, quando
ocorre,  relativa, porque pode muito bem ser desfeita e reformada por deciso de
outra esfera de Poder  a judicial.
     A coisa julgada administrativa, desse modo, significa to-somente que
determinado assunto decidido na via administrativa no mais poder sofrer alterao
nessa mesma via administrativa, embora possa s-lo na via judicial. Os autores
costumam apontar que o instituto tem o sentido de indicar mera irretratabilidade dentro
da Administrao, ou a precluso da via administrativa para o fim de alterar o que foi
decidido por rgos administrativos.[2664]
     Podemos conceituar, portanto, a coisa julgada administrativa como sendo a
situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao no
mais pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade, pois, se d
apenas nas instncias da Administrao.
     Essa figura ocorre comumente em processos administrativos onde de um lado est
o Estado e de outro o administrado, ambos com interesses contrapostos. Suponha-se
que o administrado, inconformado com certo ato administrativo, interponha recurso
para uma autoridade superior. Esta confirma o ato, e o interessado utiliza novo recurso,
agora para a autoridade mais elevada, que tambm nega provimento ao recurso e
confirma o ato. Essa deciso faz coisa julgada administrativa, porque dentro da
Administrao ser ela irretratvel, j que nenhum outro caminho existe para o
administrado insistir na sua pretenso. Mas a definitividade do decisrio
administrativo  relativa, porque o administrado, ainda inconformado, poder oferecer
sua pretenso ao Judicirio, e este poder amanh decidir em sentido contrrio ao que
foi decidido pela Administrao. Essa deciso judicial, sim, ter definitividade
absoluta ao momento em que o interessado no mais tiver qualquer mecanismo jurdico
que possa ensejar sua modificao.
6. Prazos Extintivos (Prescrio Administrativa)[2665]
     O tema da prescrio administrativa tradicionalmente foi objeto de estudos por
parte dos administrativistas ptrios para a anlise da extino de prazos na via
administrativa, muito embora realada a impropriedade da expresso. Na verdade,
sempre se acentuou que esse instituto no poderia ser confundido com a prescrio
judicial, pelo fato de esta representar a perda da ao judicial.
     O sentido da prescrio administrativa, em clssica lio, indicava "o
escoamento dos prazos para interposio de recurso no mbito da Administrao, ou
para a manifestao da prpria Administrao sobre a conduta de seus servidores
ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o Poder Pblico". [2666]
Outros estudiosos incluem no citado instituto a perda do prazo para interposio de
recursos administrativos.[2667]
     Parece-nos, todavia, que, diante do moderno sistema sobre os prazos extintivos
em geral, sobretudo a configurao da prescrio e da decadncia delineada no vigente
Cdigo Civil (arts. 189 a 211), a expresso vai sendo gradativamente abandonada em
razo de sua fluidez e impreciso. Por tal motivo,  conveniente que se tente conferir
tratamento mais claro  matria.  de consignar-se, contudo, que o assunto  inado de
dificuldades, dvidas e controvrsias, e nunca assumiu ares de pacificao entre os
estudiosos. Essa  uma ressalva que no se pode esquecer.
     Primeiramente, cabe sublinhar o fato de que a prescrio administrativa exibe
em seu ncleo a ideia de prazo extintivo. Quer dizer: quando se faz aluso quela
figura, tem-se em vista o sentido de que inexistiu, na via administrativa, manifestao
do interessado no prazo que a lei determinou. Portanto, est presente o fundamento que
conduz aos prazos extintivos: a inrcia do interessado.
     Por outro lado, no custa destacar que o fundamento dos institutos concernentes
aos prazos extintivos reside no princpio da segurana jurdica e da estabilidade das
relaes jurdicas, como j deixou assente reconhecida doutrina.[2668] De fato, no
mais se concebe  a no ser em situaes excepcionalssimas de imprescritibilidade 
que relaes jurdicas fiquem  merc de uma perene instabilidade, provocando
contnuos temores aos que delas participam. A segurana jurdica consiste exatamente
em oferecer s pessoas em geral a crena da imutabilidade e da permanncia dos
efeitos que as relaes visam a produzir.
     So prazos extintivos: a) a prescrio; b) a decadncia; c) a precluso. Em
apertada sntese, a prescrio tem por objeto a pretenso (art. 189, Cd. Civil),
normalmente formalizada por meio da ao; portanto, no atinge, de forma direta, o
direito material. A decadncia (art. 207, Cdigo Civil), por sua vez, incide sobre
direitos potestativos,[2669] quando a lei ou a vontade fixam determinado prazo para
serem exercidos; no o sendo, extingue-se o prprio direito material.[2670] A
precluso, por fim,  instituto eminentemente processual e representa a perda da
oportunidade de ser praticado certo ato processual em virtude de o interessado no o
ter praticado no perodo estabelecido.[2671]
      Para melhor compreenso do tema, vale a pena distinguir os prazos extintivos
para o administrado e para a Administrao. Repita-se, por oportuno, que vrios
desses prazos continuam sendo denominados por alguns estudiosos de "prescrio
administrativa".

      PRAZOS EXTINTIVOS PARA OS ADMINISTRADOS - As pretenses e
manifestaes dos administrados, na via administrativa, podem sujeitar-se a diversos
prazos extintivos, dependendo de sua fisionomia.
      Se o interessado oferece reclamao fora do prazo de um ano (no havendo outro
estabelecido), com vistas  desconstituio de ato, ocorre a decadncia, perdendo o
administrado o direito material relativo ao uso de tal instrumento (art. 6 do Decreto n
20.910/32).[2672]
      No caso da perda de prazo para praticar ato dentro de processo administrativo,
como, por exemplo, a apresentao de rol de testemunhas ou a interposio de recurso
administrativo (incidental), em processo de licitao, o caso  de precluso. Com
esta, o administrado perdeu a oportunidade de manifestar-se dentro do prazo no curso
do processo administrativo. Observa-se, pois, que tal instituto  de carter processual.
      Observe-se, no entanto, que, em se tratando de recurso administrativo deflagador
(aquele que, como vimos, d ensejo  instaurao do processo), tal instrumento tem, na
via administrativa, a particularidade de equivaler  prpria reclamao; destarte, a
perda do prazo ser de decadncia, a teor do j citado dispositivo do Decr. 20.910/32.
      Por ltimo, deve consignar-se que, em relao ao administrado, no ocorre a
prescrio na via administrativa. Com efeito, s ocorre a prescrio quando o
administrado perde a pretenso e, por conseguinte, a ao para proteger seu direito
material. Ora, essa  exatamente a prescrio quinquenal prevista no art. 1 do Decr.
20.910. Sendo assim, esse prazo extintivo sempre refoge aos limites da via
administrativa. Apenas  guisa de melhor compreenso,  possvel que o administrado
tenha sofrido os efeitos da decadncia pelo transcurso do prazo para a reclamao
administrativa, mas ainda no tenha sofrido os efeitos da prescrio quinquenal (cujo
prazo  obviamente maior), de modo que, mesmo perdido o direito  reclamao,
subsiste a possibilidade de ajuizamento da ao judicial protetiva de seu direito
material.
     PRAZOS EXTINTIVOS PARA A ADMINISTRAO  No que concerne 
Administrao,  possvel vislumbrar, na via administrativa, a existncia das trs
modalidades de prazos extintivos.
     Numa primeira viso, temos a hiptese em que, por fora de expressa disposio
legal, a Administrao tem o poder de exercitar seu poder punitivo. Em diversos
diplomas legais,  possvel encontrar essa competncia, associada  fixao de prazos
extintivos. Como exemplo, cite-se: a) poder punitivo de polcia (Lei n 9.873/99: cinco
anos); b) poder disciplinar funcional (estatutos funcionais; na esfera federal, Lei n
8.112/90). Nesses casos, a Administrao  dotada de pretenso punitiva, de modo
que, transcorrido o prazo legal sem a punio, suceder a prescrio da referida
pretenso. A rigor,  esta a nica hiptese de prescrio administrativa, vez que
ocorre a perda da ao punitiva no mbito da prpria Administrao.[2673] Os
diplomas acima, alis, empregam o verbo "prescrever", estando tecnicamente corretos
quanto  qualificao desses prazos extintivos.[2674]
     Em outras hipteses, a lei fixa prazo extintivo para que a Administrao adote
determinada providncia administrativa, sob pena de, no o fazendo no prazo, ficar
impedida de adot-la. Exemplo tpico  o do art. 54 da Lei n 9.784/99, que regula o
processo administrativo federal. Segundo esse dispositivo, extingue-se em cinco anos o
prazo para a Administrao anular seus prprios atos, quando decorrem efeitos
favorveis para os administrados, ressalvada apenas a m-f. Aqui se limita o
exerccio da autotutela administrativa e da possibilidade de desconstituio dos atos.
Resulta, pois, nesse caso o surgimento de decadncia, j que a Administrao perde o
prprio direito de anular seus prprios atos.[2675]
     Por fim, ocorrer precluso se a Administrao, no processo administrativo,
deixar de manifestar-se no prazo legalmente fixado. Nesse caso, tanto quanto ocorre
com o particular, o Poder Pblico tambm sofre os efeitos de sua inrcia, perdendo a
oportunidade de manifestar-se no feito. Tal situao no difere da inrcia do
particular: em ambas as hipteses, o transcurso do prazo enseja a ocorrncia da
precluso.
     Uma outra situao relativa  extino merece anlise: a dos casos de ausncia de
previso legal do prazo extintivo. A matria  controversa. Para alguns estudiosos, no
haveria prazo para o desfazimento de tais atos.[2676] Outros sustentam ser
inadmissvel o estado de infinita pendncia.[2677] H tambm quem entenda que, no
silncio da lei, o prazo ser de cinco anos, com fundamento no Decr. 20.910/32.[2678]
Este ltimo pensamento nos parece o de mais preciso fundamento jurdico: se a
prescrio judicial de pretenses contra a Fazenda ocorre em cinco anos, no seria
razovel que fosse mais extenso o prazo na via administrativa.
     Ressalvem-se, todavia, os atos contaminados de vcios insanveis, atinentes  sua
prpria natureza, e que so denominados por alguns estudiosos de "atos inexistentes".
Estes so realmente inextinguveis e insuscetveis de convalidao.  o caso, para
exemplificar, de ato praticado por pessoa que no seja agente administrativo, ou de ato
despido de forma. O mesmo se pode dizer dos atos nulos com vcio absolutamente
insanvel, como aquele, por exemplo, cujo objeto expresse a autorizao para a prtica
de um delito. Em tais hipteses, no haver mesmo ensejo para que haja convalidao
em virtude do tempo.[2679]
7. Processo Administrativo
7.1. Introduo
      PROCESSO E PROCEDIMENTO  O termo processo indica uma atividade para
a frente, ou seja, uma atividade voltada a determinado objetivo. Trata-se de categoria
jurdica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da relao jurdica
existente entre os integrantes do processo. Na verdade, pode definir-se o processo
como a relao jurdica integrada por algumas pessoas, que nela exercem vrias
atividades direcionadas para determinado fim. De fato, a ideia do processo reflete
funo dinmica, em que os atos e os comportamentos de seus integrantes se
apresentam em sequncia ordenada com sentido teleolgico, vale dizer, perseguindo o
objetivo a que se destina o processo.
      O processo costuma ser qualificado como instituto tpico da funo jurisdicional
ou, na preferncia de alguns processualistas, como instrumento da jurisdio. Atravs
do processo  que os juzes exercem seu poder jurisdicional e, como regra, decidem os
litgios entre as partes. A relao jurdica, todavia, na qual sobressai o desempenho da
funo jurisdicional  o processo judicial, que, sem embargo de ser o mais notrio (e
clssico, pelas antigas e ultrapassadas noes jurdicas), no  a nica modalidade de
processo (este considerado como categoria jurdica).  bastante usual ouvir-se a
afirmao  de todo equivocada  de que o processo  o instrumento da jurisdio,
como se fora essa a nica forma de sua exteriorizao. O que  instrumento da funo
jurisdicional   isto sim  o processo judicial, que no exclui, como  bvio, a
existncia de outras categorias de processo.
      A subcategorizao do processo deve fundar-se na natureza da funo estatal
bsica que nele  exercida. Se a funo primordial exercida no processo  a
legiferante, estaremos diante do processo legislativo, e nele estar tambm presente
relao jurdica entre vrios agentes e rgos, desta feita de carter poltico, cujas
atividades, desenvolvidas em sequncia previamente determinada, tm por escopo a
promulgao da lei. Assim como a sentena  o objetivo final do processo judicial, a
lei  o fim ltimo do processo legislativo.[2680] Por outro lado, se a funo  a
administrativa, a relao jurdica traduzir processo administrativo, sendo, da mesma
forma, inafastveis as caractersticas do processo em geral  de um lado, as atividades
sequenciadas produzidas pelos figurantes da relao jurdica e, de outro, o objetivo
final a que se destina.
      Como na via administrativa as autoridades no desempenham funo
jurisdicional, poderia supor-se (como supem erroneamente alguns, j alertamos) no
ser muito tcnica a denominao processo administrativo. Contudo, tanto quanto o
processo judicial, que visa a uma deciso, o processo administrativo tem igualmente
objetivo certo, no caso a prtica de ato administrativo final. No bastasse esse fator de
identificao, a expresso est consagrada,  reconhecida pelas mais diversas camadas
da populao e a esta altura no h qualquer razo para ser alterada. A prpria
Constituio Federal, para exemplificar, faz, por mais de uma vez, referncia 
expresso processo administrativo (ou simplesmente a processo), reafirmando a
aceitao geral da nomenclatura dispensada aos instrumentos formais pelos quais se
exerce a funo administrativa (vide arts. 5, LV; 5, LXXII, "b"; 37, XXI; 41,  1, II,
da CF).[2681]
      O que  necessrio, isto sim,  distinguir alguns pontos fundamentais que marcam
cada tipo de processo. O processo judicial encerra o exerccio de funo jurisdicional
e sempre h conflito de interesses, ao passo que o processo administrativo implica o
desempenho de atividade administrativa, nem sempre se verificando qualquer tipo de
conflito. No processo judicial, a relao  trilateral, porque alm do Estado-Juiz, a
quem as partes solicitam a tutela jurisdicional, nela figuram tambm a parte autora e a
parte r. No processo administrativo, a relao  bilateral, porque, quando h conflito,
de um lado est o particular e de outro o Estado, a este incumbindo decidir a questo; o
Estado  parte e juiz. Por fim, o processo judicial vai culminar numa deciso que pode
tornar-se imodificvel e definitiva, ao passo que no processo administrativo as
decises ainda podero ser hostilizadas no Poder Judicirio.
      A noo de procedimento, porm,  diversa. CALMON DE PASSOS averba que
"procedimento  o processo em sua dinmica,  o modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva de um processo".[2682] A ideia formulada pelo
grande processualista  bastante precisa e indica a mecnica do processo, vale dizer, o
modo e a forma pelos quais se vo sucedendo os atos do processo. A noo de
processo implica objetivo, fim a ser alcanado;  noo teleolgica. A de
procedimento importa meio, instrumento, dinmica, tudo enfim que seja necessrio
para se alcanar o fim do processo. Em suma, o sentido de procedimento revela a
prpria sequncia ordenada de atos e de atividades produzidos pelos interessados para
a consecuo dos objetivos do processo.
      No  difcil perceber, por isso mesmo, que tanto h procedimento no processo
judicial como no processo administrativo, porque em ambos h uma sequncia de atos
e de atividades preordenadas a determinado fim. Um exemplo bem esclarece a questo:
a relao jurdica formada entre os agentes administrativos e as empresas para seleo
com vistas a futuro contrato administrativo materializa o processo administrativo de
licitao; a sequncia dos atos e das fases previstas na Lei 8.666/93 (que deve ser por
todos observada) constitui o procedimento administrativo concernente quele
processo. So, pois, categorias jurdicas dotadas de fisionomia prpria.
      Essa  a razo por que entendemos inadequada a expresso procedimento
administrativo como substituta de processo administrativo, como propem alguns
estudiosos que no aceitam esta ltima expresso. So coisas inteiramente diversas.
Denominar-se o processo administrativo de procedimento administrativo  enfocar
apenas um aspecto daquele, qual seja, o relativo  dinmica do processo. Este instituto,
porm, considerado como relao jurdica, ficaria sem a denominao exata. Desse
modo, processo e procedimento   importante acentuar  no so coisas antagnicas,
mas sim figuras intrinsecamente ligadas entre si: todo processo demanda um
procedimento  que  a tramitao dos atos  da mesma forma que todo procedimento
s tem existncia se houver o respectivo processo  este indicando a relao jurdica
firmada entre aqueles que dele participam.

      SISTEMATIZAO  No Direito brasileiro, no h sistematizao uniforme para
o processo administrativo, como existe para o processo judicial. Algumas regras sobre
aspectos do processo administrativo, como competncia, prazos, requisitos etc., se
espalham em diversos diplomas legais e at por atos administrativos normativos ou de
organizao como os decretos, regulamentos, regimentos e outros.
      Por isso, no se pode esperar uma rigidez absoluta para os processos
administrativos. Entretanto, devem o intrprete e o agente administrativo incumbido do
processo atentar primeiramente para os princpios norteadores da atividade
administrativa em geral, isso sem deslocar sua ateno tambm para as regras legais ou
regulamentares que possam disciplinar o processo.
      Em suma: mesmo sem sistematizao uniforme, o processo administrativo recebe
o influxo de princpios e normas jurdicas para que seja possvel a sua concluso
dentro das regras gerais de direito.
      O Governo Federal, em boa hora, fez editar a Lei n 9.784, de 29/1/1999,
estabelecendo as regras para o processo administrativo e instituindo um sistema
normativo que tem por fim obter uniformidade nos diversos expedientes que tramitam
nos rgos administrativos. A lei, todavia, tem carter tipicamente federal, ou seja,
destina-se a incidir apenas sobre a Administrao Federal. Dentro desta, a disciplina 
aplicvel no mbito da Administrao direta e indireta e tambm aos rgos
administrativos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio. Embora destinada
somente ao Governo Federal, j  um incio de uniformidade normativa, o que muito
facilita os administrados. Estados e Municpios deveriam trilhar o mesmo caminho,
instituindo, pelas respectivas leis, sistema uniforme de processo administrativo em
suas reparties.
7.2. Sentido
     Diante do que expusemos at agora, parece-nos possvel conceituar o processo
administrativo como o instrumento que formaliza a sequncia ordenada de atos e de
atividades do Estado e dos particulares a fim de ser produzida uma vontade final da
Administrao.
     O processo administrativo importa uma sequncia de atos e de atividades, isso
porque, se em alguns momentos se pratica algum ato formal, em outros so exigidas
meras atividades, mesmo que venham a ser formalizadas no processo. Originam-se do
Estado, atravs de seus rgos e agentes, ou de administrados interessados no assunto a
ser apreciado no processo. Alm disso, todos esses atos e atividades tm um objetivo,
qual seja, o de provocar uma definio final da Administrao.[2683]
     Neste passo,  justo sublinhar, como o faz doutrina de grande autoridade, que o
processo administrativo  instituto de inegvel relevncia no sistema jurdico e espelha
"instrumento til para assegurar a observncia do superprincpio da segurana
jurdica", que alcana, na verdade, todas as situaes que envolvam "a certeza do
direito e a estabilidade das relaes jurdicas".[2684]
7.3. Classificao
      Vrias so as classificaes que os autores apresentam, o que no causa
estranheza em virtude da ampla dimenso dos processos administrativos. A nosso ver,
porm, h dois grandes grupos de processos administrativos: os processos no
litigiosos e os processos litigiosos.

      PROCESSOS NO LITIGIOSOS  Processos no litigiosos, como o prprio
nome indica, so aqueles em que no se apresenta conflito de interesses entre o Estado
e um particular.
      Essa categoria, alis, constitui um dos pontos diferenciais dos processos
judiciais, j que nestes  indispensvel a presena do conflito. Os processos no
litigiosos so os de maior nmero e atravs deles se concretiza o desempenho da
funo administrativa nos seus mais variados aspectos, desde os mais simplrios at os
mais complexos.
      O grande fundamento de tais processos  o princpio do formalismo das
atividades administrativas. Para que os administrados e a prpria Administrao
possam efetuar o controle administrativo, torna-se necessrio que tudo fique
formalizado e registrado.

     PROCESSOS LITIGIOSOS  Ao contrrio do que ocorre com a categoria
anterior, os processos litigiosos contm realmente um conflito de interesses entre o
Estado e o administrado. Esse conflito  o mesmo que constitui objeto do processo
judicial. A diferena, porm, como j vimos, est em que as decises neste ltimo
podem tornar-se imutveis, fato que no ocorre nos processos administrativos.
     No h a menor dvida de que, em sua aparncia e no procedimento, guardam
semelhana com os processos judiciais, sendo, por isso, comumente denominados de
processos judicialiformes, ou seja, processos que tm a forma de processos judiciais.
      Os conflitos, todavia, so decididos pelo prprio Estado, que tem a posio de
parte e de julgador. Em compensao, suas decises podem ser impugnadas na via
judicial, onde o Estado-Juiz atuar com imparcialidade e equidistncia dos interesses
do particular e do Estado-Administrao.
       comum esse tipo de processo nos conflitos de natureza tributria e
previdenciria. O processo percorre diversas instncias administrativas formadas de
agentes e de rgos administrativos, como os tribunais e conselhos administrativos, aos
quais compete decidir sobre as controvrsias, e sua tramitao, normalmente regulada
em lei, se aproxima em muitos pontos do procedimento judicial. Exemplo tpico  o
processo tributrio, apreciado por agentes do rgo de fiscalizao e, em grau de
recurso, por conselhos de contribuintes. O rito  de fato parecido com o do processo
judicial.
       fcil perceber que a presena do conflito de interesses vai exigir que nesse tipo
de processo administrativo haja maior rigidez quanto  observncia de alguns
princpios, como o do contraditrio, da ampla defesa, da produo probatria
etc.[2685]
7.4. Objeto
     GENRICO  Todo processo representa um instrumento para alcanar
determinado fim.  esse elemento dinmico que o caracteriza. Sempre que h a
referncia a um processo, certamente haver a meno a algo que  pretendido, ao fim
a que se destina, a um objeto, enfim.
     Por isso, podemos aludir aos tipos fundamentais de processo, de acordo com as
funes bsicas do Estado. Nesse caso, temos um processo legislativo, um processo
judicial e um processo administrativo, cada um deles voltado a um fim prprio. O
processo legislativo tem por objeto a produo da lei (embora haja outros atos
anlogos com denominao diversa); o processo judicial alvitra a produo da
sentena (mesmo caso do processo anterior); e o processo administrativo tem por
objeto a produo do ato administrativo.
     Assim, considerando-se o aspecto teleolgico genrico, inerente ao processo,
podemos consignar que constitui objeto do processo administrativo a prtica de um
ato administrativo. H processos, por exemplo, que culminam com ato de outorga de
licena; outros desaguam em ato de punio; outros, ainda, findam com atos de
indeferimento de pedido, e assim por diante. Mesmo que o processo no tenha servido
para alcanar seu objeto especfico, ter que haver um ato administrativo final, nem
que seja para a prtica de ato de arquivamento. Uma coisa  certa: no se pode
conceber o processo administrativo sem que tenha ele esse objeto genrico.

    OBJETOS ESPECFICOS  Objetos especficos do processo administrativo so
as providncias especiais que a Administrao pretende adotar por meio do ato
administrativo final. Dada a grande variedade dos objetivos colimados pela
Administrao, podemos agrupar os processos administrativos em categorias diversas.
    De acordo com a especificidade dos processos, podem ser classificados em:

     a) processos com objeto de mera tramitao;
     b) processos com objeto de controle;
     c) processos com objeto punitivo;
     d) processos com objeto contratual;
     e) processos com objeto revisional; e
     f) processos com objeto de outorga de direitos.

     A primeira categoria  dos processos com objeto de mera tramitao.  a grande
maioria dos processos, pois que representam todos aqueles que no se enquadram nas
demais categorias, tendo carter residual. Nesses processos  que a Administrao
formaliza suas rotinas administrativas, j que tudo que  protocolizado numa repartio
pblica se converte em processo. Esto nessa categoria os processos resultantes de
ofcios encaminhados por entidades pblicas ou privadas; de meras comunicaes aos
rgos pblicos; de planejamento de servios, e tudo enfim que acarrete uma
tramitao pela via administrativa.
     H outros processos que tm objeto de controle, porque visam a proporcionar um
ato administrativo final que espelhe o resultado desse controle. Exemplo tpico  o do
processo que encaminha as contas dos administradores para controle financeiro interno
ou do Tribunal de Contas. Os atos finais de controle podem ser de aprovao das
contas ou de sua rejeio. Outro exemplo  o processo de avaliao de conduta
funcional de servidor pblico, no qual a Administrao objetiva fixar certo conceito
funcional, ou chegar  concluso de que o servidor merece ser exonerado, ou ainda
fiscalizar condutas de servidores ou de terceiros. Esse tipo de processo pode
eventualmente provocar a instaurao de outro processo com objeto diverso:  o caso
em que o controle resulta em verificao de irregularidades nas contas prestadas,
hiptese em que outro processo dever ser iniciado com objeto punitivo.
     A terceira categoria  a dos processos com objeto punitivo. Como indica a
prpria expresso, tm eles como objetivo a averiguao de situaes irregulares ou
ilegais na Administrao e, quando elas se positivam, ensejam tambm a aplicao de
penalidades. O objeto punitivo pode ser interno, quando a apurao tem pertinncia
com a relao funcional entre o Estado e o servidor pblico, e externo, quando a
verificao tem em mira a relao entre o Estado e os administrados em geral.
Exemplo de objeto punitivo interno  o processo que culmina com a aplicao da pena
de suspenso ao servidor; exemplo de objeto punitivo externo  o processo que gera a
cassao de licena pelo fato de ter o interessado cometido infrao grave prevista em
lei. O processo com objeto punitivo interno denomina-se de processo administrativo
disciplinar, e ser estudado em tpico separado.
     Outra categoria  a dos processos com objeto contratual, aqueles em que a
Administrao pretende celebrar contrato com terceiro para a aquisio de bens, a
construo de obras, o desempenho de servios, a execuo de servios concedidos e
permitidos etc. Tpicos dessa categoria so os processos de licitao, regulados pela
Lei n 8.666/93.
     H ainda os processos com objeto revisional, que so aqueles instaurados em
virtude da interposio de algum recurso administrativo pelo administrado ou pelo
servidor pblico. Neles a Administrao vai examinar a pretenso do recorrente, que 
a de reviso de certo ato ou conduta administrativa. Se um servidor formula
reclamao contra ato que no o incluiu numa lista de promoo por merecimento, o
processo que se instaura tem objeto revisional. A Administrao, ao final, pode rever o
ato, como foi pedido pelo recorrente, ou mant-lo, indeferindo o pedido recursal do
interessado.
     Por fim, temos os processos com objeto de outorga de direitos . Nesse tipo de
processo, a Administrao, atendendo ao pedido do interessado, pode conferir-lhe
determinado direito ou certa situao individual.[2686] Exemplos destes processos so
aqueles em que o Poder Pblico concede permisses e autorizaes; registra marcas e
patentes; concede isenes; confere licenas para construo ou para exercer
atividades profissionais etc.
7.5. Princpios
     DEVIDO PROCESSO LEGAL  O princpio do devido processo legal (due
process of law)  daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da
relao jurdica entre o Estado e os administrados. Trata-se de postulado inerente ao
Estado de Direito, que, como sabemos, foi a situao poltica em que o Estado
reconheceu que, se de um lado podia criar o direito, de outro tinha o dever de
submeter-se a ele. A lei, portanto,  o limite de atuao de toda a sociedade e do
prprio Estado.
     A Constituio vigente referiu-se ao devido processo legal dentro do captulo dos
direitos e garantias fundamentais. Dispe o art. 5, LIV, da CF:

         "Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
     processo legal".

     Como bem j se registrou, a adoo do princpio em sede constitucional
"representou um natural desenvolvimento da sociedade que no mais se conforma
com a atuao estatal sem controle e altamente cerceadora do desenvolvimento do
indivduo".[2687] E tem razo o grande publicista. O devido processo legal 
realmente um postulado dirigido diretamente ao Estado, indicando que lhe cabe o
dever de observar rigorosamente as regras legais que ele mesmo criou.
     Em relao ao processo administrativo, o princpio do devido processo legal tem
sentido claro: em todo o processo administrativo devem ser respeitadas as normas
legais que o regulam. A regra, alis, vale para todo e qualquer tipo de processo, e no
caso do processo administrativo incide sempre, seja qual for o objeto a que se destine.
Embora se costume invoc-lo nos processos litigiosos, porque se assemelham aos
processos judiciais, a verdade  que a exigncia do postulado atinge at mesmo os
processos no litigiosos, no sentido de que nestes tambm deve o Estado respeitar as
normas que sobre eles incidam.
     Alis, a amplitude do princpio (embora a Constituio parea t-lo limitado um
pouco) d margem  interpretao de que tem ele estreita conexo com o princpio da
legalidade, este de amplo espectro e reconhecidamente abrangente. Em ambos, o
Estado dever prostrar-se como servo da lei.

      OFICIALIDADE  O princpio da oficialidade significa que a iniciativa da
instaurao e do desenvolvimento do processo administrativo compete  prpria
Administrao. Neste ponto, h flagrante diferena com o processo judicial. A relao
processual no mbito judicial  deflagrada por iniciativa da parte: ne procedat iudex
ex officio (art. 2, CPC). A tutela jurisdicional s pode ser exercida se o interessado
adotar as providncias para instaurar o processo judicial.
      O princpio da oficialidade  diametralmente diverso. A Administrao pode
instaurar e impulsionar, de ofcio, o processo e no depende da vontade do
interessado. Trata-se de responsabilidade administrativa, pela qual aos
administradores cabe atuar e decidir por si mesmos, no se adstringindo, inclusive, s
alegaes das partes suscitadas no curso do processo.[2688] Ainda que a lei no o
estabelea nesse sentido, o dever da Administrao  inerente  funo de concluir os
processos para a verificao da conduta a ser adotada, satisfazendo, assim, o interesse
da coletividade.[2689]
      Esse princpio permite aos agentes administrativos encarregados do processo
vrias formas de atuao ex officio, como a tomada de depoimentos, a inspeo em
locais e bens, a adoo de diligncias, tudo enfim que seja necessrio para a concluso
do processo.  to necessria a concluso do processo que, como bem anota
DIGENES GASPARINI, pode ser responsabilizado funcionalmente o servidor que se
tenha conduzido com desdia ou desinteresse, paralisando o processo ou retardando
seu desfecho.[2690]
      O princpio da oficialidade foi acolhido pela Lei n 9.784, de 29/1/1999, que,
disciplinando o processo administrativo federal, consignou que as atividades de
instruo com a finalidade de averiguar e comprovar os elementos necessrios 
deciso podem realizar-se de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo
processo, independentemente, portanto, de haver interesse ou desinteresse das partes
no processo.[2691] A adoo do princpio revela a possibilidade de desfecho mais
rpido do processo, pois que no haver dependncia da iniciativa de terceiros.

     CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA  O princpio do contraditrio est
expresso no art. 5, LV, da CF, que tem o seguinte teor:

          "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
     geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
     a ela inerentes".

     O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. 
necessrio, todavia, que haja litgio, ou seja, interesses conflituosos suscetveis de
apreciao e deciso. Portanto, a incidncia da norma recai efetivamente sobre os
processos administrativos litigiosos. A interpretao a contrario sensu  a de que no
incide o princpio sobre processos no litigiosos.  o caso, por exemplo, do inqurito
policial, do inqurito civil, da sindicncia prvia de mera averiguao.[2692]
     Costuma-se fazer referncia ao princpio do contraditrio e da ampla defesa,
como est mencionado na Constituio. Contudo, o contraditrio  natural corolrio da
ampla defesa. Esta, sim,  que constitui o princpio fundamental e inarredvel. Na
verdade, dentro da ampla defesa j se inclui, em seu sentido, o direito ao contraditrio,
que  o direito de contestao, de redarguio a acusaes, de impugnao de atos e
atividades.
     O acusado pode atuar por si mesmo, elaborando a sua defesa e acompanhando o
processo, ou fazer-se representar por advogado devidamente munido da respectiva
procurao. A representao, portanto, constitui uma faculdade outorgada ao acusado,
como j consagrou  corretamente a nosso ver  a mais autorizada doutrina.[2693] No
obstante, como garantia do princpio do contraditrio, exige-se a presena de defensor
dativo no caso de estar o acusado em lugar incerto e no sabido, ou na hiptese de
revelia. Fora dessas hipteses, contudo,  dispensvel a presena de advogado. Desse
modo, no nos parece correta a orientao judicial pela qual se afirma ser obrigatria,
genericamente, a presena de advogado no curso do processo disciplinar.[2694] Tal
pensamento exorbita em muito a garantia do contraditrio e no tem fundamento
normativo. O STF, porm, contrariando o entendimento do STJ, e de forma acertada, a
nosso ver, decidiu no ser ofensiva  Constituio a falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar.[2695]
     No obstante, outros aspectos cabem na ampla defesa e tambm so
inderrogveis, como  o caso da produo de prova, do acompanhamento dos atos
processuais, da vista do processo, da interposio de recursos e, afinal, de toda a
interveno que a parte entender necessria para provar suas alegaes.[2696] S 
vedada aos interessados a utilizao de meios procrastinatrios ou ilcitos que,
pretextando buscar a verdade dos fatos, tenham por fim desviar o objetivo do processo.
Nesse caso, no h uso, mas abuso de direito. Da ser lcito ao rgo processante
indeferir a oitiva de testemunhas apresentadas com o nico objetivo de dilargar o
andamento do feito.[2697]
       importante lembrar que o princpio da ampla defesa no deve ser interpretado
restritivamente, quando se trata de processos com litgios e com acusados. Alm do
mais, deve considerar-se que a tutela jurdica do direito  defesa  dever do Estado,
qualquer que seja a funo que esteja desempenhando.[2698]

      PUBLICIDADE  A vigente Constituio consagra a publicidade como um dos
princpios bsicos da Administrao Pblica (art. 37, caput). Como j tivemos a
oportunidade de examinar, o princpio da publicidade importa o dever do Estado de
dar a maior divulgao possvel aos atos que pratica.  o dever de transparncia das
atividades administrativas.
      Em relao aos processos administrativos, o princpio est a indicar que os
indivduos tm direito de acesso aos referidos processos, sequer se exigindo que sejam
os titulares do direito material, mas que apontem algum interesse pblico a ser
preservado.
      Note-se que, ligados a esse princpio, a Constituio registra o direito 
informao, contido no art. 5, XXXIII, bem como o direito  obteno de certides
para a defesa de direitos e para o esclarecimento de situaes, consagrado no art. 5,
        ,
XXXIV "b". Significa que o indivduo tem o direito a ser informado do que se passa
junto aos rgos pblicos e, sendo assim, tem o direito de acesso aos processos que
tramitam nas vias administrativas. Por outro lado, garantido o direito  obteno de
certides, est implcito tambm o direito de acesso aos feitos administrativos.
       lgico que o direito de acesso no pode se converter em abuso. Havendo abuso,
a Administrao no  obrigada a atender pedidos de quem o comete.[2699] Admite-se
a restrio desse direito nas situaes que imponham sigilo, o que, alis, resulta do
prprio art. 5, XXXIII, da CF, e naquelas em que se precise preservar a intimidade ou
o interesse social.[2700]
      Outro aspecto do princpio da publicidade merece destaque. Como os processos
administrativos comportam sempre, como seu objetivo, a prtica de atos
administrativos,  necessrio que a Administrao dispense a eles a devida
divulgao, seja pela publicao nos rgos de imprensa oficial, seja pela
comunicao pessoal. A exigncia tambm emana do art. 37 da vigente Constituio.

     INFORMALISMO PROCEDIMENTAL  Como inexiste um sistema especfico
para o processo administrativo, vrias so as leis que dispem sobre eles. Quando
essas leis traam o rito que o processo deve obedecer, cumpre observ-lo porque a
isso obriga o princpio do devido processo legal.
     Essas leis, porm, no regulam todos os processos, sobretudo quando se
considera a grande amplitude de sentido que se empresta aos processos
administrativos. H inmeros processos no litigiosos que no sofrem o influxo de
qualquer disciplina legal. O mesmo ocorre com alguns processos litigiosos.
     O princpio do informalismo significa que, no silncio da lei ou de atos
regulamentares, no h para o administrador a obrigao de adotar excessivo rigor na
tramitao dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos
judiciais. Ao administrador caber seguir um procedimento que seja adequado ao
objeto especfico a que se destinar o processo.[2701] Se um administrado, por
exemplo, formula algum requerimento  Administrao, e no havendo lei
disciplinadora do processo, deve o administrador impulsionar o feito, devidamente
formalizado, pelos demais rgos que tenham competncia relacionada ao
requerimento, e ainda, se for o caso, comunicar ao requerente a necessidade de
fornecer outros elementos, ou de trazer novos documentos, e at mesmo o resultado do
processo. Enfim, o que  importante no princpio do informalismo  que os rgos
administrativos compatibilizem os trmites do processo administrativo com o objeto
a que  destinado.
     Entretanto, como bem observa DIGENES GASPARINI, no pode o
informalismo servir de pretexto ao desleixo, com os administradores fazendo tramitar o
processo sem a devida numerao, com falta de folhas, com rasuras suspeitas, enfim
sem os elementos mnimos que possam denotar o zelo e a ateno dos rgos
administrativos para os fins do processo. S assim o processo administrativo pode
oferecer segurana e credibilidade aos administrados. Fora da, o feito seria
absolutamente incuo.[2702]

     VERDADE MATERIAL   o princpio da verdade material que autoriza o
administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos
fatos que a constituram. Nos processos judiciais, como bem observa HELY LOPES
MEIRELLES, viceja o princpio da verdade formal, j que o juiz se limita a decidir
conforme as provas produzidas no processo, em obedincia ao velho brocardo quod
non est in actis non est in mundo.[2703]
     Pelo princpio da verdade material, o prprio administrador pode buscar as
provas para chegar  sua concluso e para que o processo administrativo sirva
realmente para alcanar a verdade incontestvel, e no apenas a que ressai de um
procedimento meramente formal. Devemos lembrar-nos de que nos processos
administrativos, diversamente do que ocorre nos processos judiciais, no h
propriamente partes, mas sim interessados, e entre estes se coloca a prpria
Administrao. Por conseguinte, o interesse da Administrao em alcanar o objeto do
processo e, assim, satisfazer o interesse pblico pela concluso calcada na verdade
real, tem prevalncia sobre o interesse do particular. Por isso  que esse princpio
serve tambm como fundamento da reformatio in pejus, como examinamos
anteriormente.[2704]
      Apenas como exemplo prtico, veja-se a matria de prova. No processo judicial,
 s partes que compete a produo das provas que respaldem suas alegaes.[2705] O
juiz apenas as aprecia como meio de chegar a seu convencimento. No processo
administrativo, porm, o prprio administrador vai  busca de documentos, comparece
a locais, inspeciona bens, colhe depoimentos e, a final, adota realmente todas as
providncias que possam conduzi-lo a uma concluso baseada na verdade material ou
real.  esse o exato sentido do princpio da verdade material.[2706]
7.6. Processo Administrativo na Administrao Federal
     DISCIPLINA  Tendo em vista a necessidade de uniformizar pelo menos as
regras bsicas a serem adotadas nos expedientes internos da Administrao, foi editada
a Lei n 9.784, de 29/1/1999, destinada a regular os processos administrativos no
mbito da Administrao Pblica Federal.
     Note-se, primeiramente, que a lei tem carter federal, e no nacional, vale dizer,
 aplicvel apenas na tramitao de expedientes processuais dentro da Administrao
Pblica Federal, inclusive no mbito dos Poderes Legislativo e Judicirio. Em virtude
de nosso regime federativo, em que as entidades integrantes so dotadas de autonomia,
no podem tais mandamentos se estender a Estados, Distrito Federal e Municpios, j
que estes so titulares de competncia privativa para estabelecer as prprias regras a
respeito de seus processos administrativos. Nada impede, e, ao contrrio, tudo
aconselha a que as demais entidades tambm uniformizem seus procedimentos
administrativos, no somente para limitar a atuao dos administradores pblicos, mas
tambm para conferir aos administrados maior garantia no controle da legalidade dos
atos administrativos praticados nos diversos expedientes que tramitam nos rgos da
Administrao Pblica.
     Vale a pena destacar, ainda, que as normas da Lei n 9.784/99 tm carter
genrico e subsidirio, ou seja, aplicam-se apenas nos casos em que no haja lei
especfica regulando o respectivo processo administrativo ou, quando haja,  aplicvel
para complementar as regras especiais. A lei especfica, por conseguinte, continuar
sendo lex specialis e prevalecer sobre a lei geral.  o caso, por exemplo, dos
processos disciplinares, previstos nas leis estatutrias, e dos processos tributrios,
regulados pelo Cdigo Tributrio Nacional e outras leis do gnero. Sendo normas
especiais, s subsidiariamente recebem a incidncia das normas gerais previstas na Lei
n 9.784/99.[2707] Quer dizer: se a lei especfica for silente, a Lei 9.784/99 ser
aplicvel.[2708]

     PRINCPIOS E CRITRIOS  O processo administrativo federal deve observar
os princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.[2709] Veja-se, portanto, que, alm dos princpios consagrados
expressamente na Constituio, o legislador acrescentou alguns outros de pacfico
reconhecimento doutrinrio em sede de direito pblico.
     A propsito, e para haver consonncia com o princpio da eficincia e da
razovel durao do processo, a lei passou a contemplar o regime de prioridade na
tramitao do processo administrativo em favor de pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos; portadoras de deficincia fsica ou mental; e de portadoras de
vrias doenas graves.[2710] Sobre essa alterao, afirmamos que seu fundamento
consistiu na maior ateno a ser dada pela Administrao a esses hipossuficientes, na
certeza de que o fator tempo se revela impostergvel para a defesa de seus
interesses.[2711]
     A lei enumerou uma srie de critrios (art. 2, pargrafo nico), que, na verdade,
nada mais so do que padres a serem observados pelas autoridades nos processos
administrativos. Dentre eles, merecem destaque o que impe seja a conduta
administrativa dotada de probidade, decoro e boa-f, e o que exige congruncia entre
meios e fins, vedando-se sanes, restries e obrigaes alm das necessrias para
atender ao interesse pblico. Insere-se tambm como critrios a proibio de cobrana
de despesas processuais (ressalvadas as hipteses legais) e o impulso ex officio dos
processos para evitar paralisaes e o retardamento das solues. Direito a alegaes
e recursos e divulgao oficial dos atos so outros dos padres a que devem se
submeter os agentes nos processos administrativos.

     ASPECTOS ESPECIAIS  A lei destina regras relativas aos direitos e aos
deveres dos administrados. Como direitos, inscreve o de receber tratamento condigno
das autoridades e o de ser assistido facultativamente por advogado, bem como o de ter
cincia dos atos nos processos em que seja interessado, sendo-lhe permitido consulta
aos autos e extrao de cpias. So deveres a conduta leal e de boa-f e a observncia
da veracidade das afirmaes; deve tambm prestar as informaes que lhe forem
solicitadas e no agir de modo temerrio.[2712]
     O processo pode ser deflagrado ex officio ou por provocao do interessado. So
necessrios alguns aspectos relativos  formalizao dos requerimentos, devendo
identificar-se os rgos a que se dirigem, a identificao completa do requerente e a
exposio completa dos fatos e fundamentos do pleito. Vrias pessoas so
consideradas pela lei como interessadas nos processos administrativos: alm das
pessoas fsicas ou jurdicas titulares de direitos e interesses diretos, podem ser
interessadas pessoas que possam ter direitos ameaados em decorrncia da deciso no
processo; tambm as organizaes e associaes representativas podem defender
interesses coletivos e as pessoas ou associaes legtimas podem invocar a tutela de
interesses difusos.
     Algumas regras do processo administrativo federal guardam semelhana com as
do processo judicial. A lei estabelece normas sobre competncia administrativa,
impedimento e suspeio, forma, tempo e lugar dos atos do processo e comunicao
dos atos, alm de consignar detalhada disciplina sobre a instruo do processo, fase
em que avulta a observncia do contraditrio e ampla defesa.
      Dentre as normas integrantes do captulo destinado  instruo do processo, duas
merecem destaque: a audincia pblica (art. 32) e a consulta pblica (art. 31). Pela
consulta pblica, a Administrao procura obter a opinio pblica de pessoas e
entidades sobre determinado assunto de relevncia discutido no processo,
formalizando-se as manifestaes atravs de peas formais instrutrias. J a audincia
pblica (que, em ltima instncia,  tambm forma de consulta) se destina a obter
manifestaes orais e provocar debates em sesso pblica especificamente designada
para o debate acerca de determinada matria.[2713] Ambas retratam, na verdade,
instrumentos de participao das comunidades na tomada de decises administrativas.
 correto, pois, afirmar que de sua realizao emanam efeitos significativos: um deles
 o de influenciar a vontade estatal; outro  o de reclamar que a Administrao (ou o
juiz) apresente argumentao convincente no caso de optar por caminho contrrio ao
que foi sugerido na consulta ou na sesso da audincia pblica.[2714]
      Regra de inegvel importncia  a que obriga a Administrao a decidir os
processos administrativos e dar resposta s reclamaes e solicitaes formuladas
pelos interessados (art. 48). Tenta o legislador evitar as indesejveis paralisaes de
processos na Administrao, muitas vezes deliberadas e ilegais, e usadas para
esconder outros fatos ilegtimos. Para que as questes sejam solucionadas,  preciso a
definio do processo, e  exatamente a essa definio que agora est vinculado o
administrador. No se pode perder de vista que o dever de decidir, cominado ao
administrador,  consectrio do prprio direito de petio.[2715] Trata-se, pois, de
dever congruente com essa garantia constitucional.
      Preocupa-se o legislador com a motivao dos atos administrativos, assim
considerada como a explicitao dos fatos e fundamentos que deram suporte  prtica
do ato. Pode a fundamentao adotar a de outros atos, como pareceres, informaes e
decises. Tratando-se de decises de rgos colegiados e comisses, ou de decises
orais, a motivao constar da respectiva ata ou termo escrito, possibilitando aos
interessados exercer o controle de legalidade dos atos tendo em vista a justificativa em
que se basearam.[2716]
      No so todos os atos que exigem expressa motivao, o que vem em abono ao
que sempre defendemos. No se pode indiscriminadamente exigir a motivao de todos
os atos, como parecem defender, exageradamente, alguns autores, at porque h atos da
rotina administrativa, indiferentes  rbita jurdica de terceiros, que no podem a cada
passo exigir expressa e formal justificativa. A motivao depende de determinao
legal, exatamente como fez a Lei n 9.784/99.  exigvel nos atos que:

     a) neguem, limitem ou afetem direitos;
     b) imponham ou agravem deveres, encargos e sanes;
     c) permitam a dispensa e a inexigibilidade de licitaes;
     d) decidam processos administrativos de recrutamento pblico;
     e) decidam recursos administrativos;
     f) deixem de seguir jurisprudncia sobre determinada questo administrativa;
     g) indiquem reexame de ofcio; e
     h) impliquem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de atos
     administrativos (V. art. 50, I a VIII).

      Fora desses casos, dispensvel ser a motivao. A lei,  bom que se destaque, ao
exigir que os atos sejam motivados, impe tambm sejam indicados os fatos e os
fundamentos jurdicos. Como j tivemos a oportunidade de salientar, a ideia "no
guarda total consonncia com o sentido que o legislador quis emprestar  motivao
do ato administrativo".[2717] Na verdade, a motivao no abrange necessariamente
os fundamentos jurdicos, mas, ao contrrio, pode relacionar-se apenas  situao
ftica. Os fundamentos jurdicos constituem "o suporte jurdico da concluso adotada
no ato administrativo", de modo que, nos casos do art. 50, no bastar a meno aos
fatos, devendo o administrador indicar tambm qual o substrato jurdico em que se
apia, conforme j deixamos consignados em obra especfica.[2718]
      Por fim, a lei traou normas especiais sobre os recursos administrativos. Devem
os recursos ser interpostos por requerimento do interessado, com a clara exposio dos
fatos e fundamentos do pedido revisional, podendo este fundar-se em razes de
legalidade ou de mrito.[2719] O prazo recursal, no havendo regra especfica,  de
dez dias contados da cincia ou divulgao oficial do ato, cabendo  autoridade
decidir o recurso no prazo de trinta dias a partir do recebimento do pedido recursal;
esse prazo pode ser prorrogado por igual perodo, desde que a autoridade o justifique.
Como regra, o recurso no tem efeito suspensivo, mas, se houver justo receio de
prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo do ato impugnado,
poder a autoridade recorrida ou a imediatamente superior, de ofcio ou a
requerimento do interessado, conferir efeito suspensivo ao recurso.  a aplicao,
portanto, da tutela preventiva no processo administrativo.
      Havendo outros interessados, a Administrao dever intim-los para, em cinco
dias, apresentarem suas alegaes. O rgo competente para apreciar o recurso poder
confirmar, modificar, anular e revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida; se
houver agravamento da situao do recorrente, ser-lhe- dada oportunidade de
apresentar alegaes (art. 64, pargrafo nico). A Administrao pode deixar de
conhecer do recurso, hiptese diversa da de julgar o recurso. O recurso no ser
conhecido quando interposto: a) fora do prazo; b) por pessoa sem legitimao; c) aps
o exaurimento da instncia administrativa; d) perante rgo incompetente (nesta
hiptese, a autoridade indicar ao interessado a autoridade competente, assegurando-se
quele a devoluo do prazo, para no sofrer prejuzo). Contudo, mesmo no
conhecido o recurso, a Administrao pode exercer seu poder de autotutela, revendo
de ofcio o ato ilegal, ressalvada,  bvio, a hiptese de precluso
administrativa.[2720]
     Se houver fatos novos ou circunstncias relevantes, pode o interessado requerer a
reviso de processo sancionatrio j findo, alvitrando a correta adequao da sano
aplicada.[2721]
     A Lei n 11.417, de 19.12.2006, que regulamentou o art. 103-A da CF, introduziu
algumas alteraes no sistema de recursos previsto na Lei n 9.784/99. Primeiramente,
acrescentou o  3 ao art. 56, estabelecendo que, se o recorrente alegar que a deciso
administrativa contraria enunciado de smula vinculante, deve a autoridade decisria,
no caso de no a reconsiderar, consignar, de forma explcita, antes da remessa do
recurso  autoridade superior, os motivos da aplicabilidade ou inaplicabilidade da
smula, conforme a hiptese. Significa, assim, que o administrador tem a obrigao de
cumprir esse requisito de ordem material (a explicao de sua conduta) e de ordem
formal (a exigncia da justificativa formalizada no ato de reapreciao do recurso).
     Outra alterao diz respeito  atuao do rgo competente para a deciso do
recurso: a ele tambm compete explicitar os motivos da aplicabilidade ou
inaplicabilidade do que consta no enunciado da smula vinculante, se o recorrente tiver
alegado esse tipo de ofensa. Caso acolhida a reclamao proposta pelo interessado, o
STF dar cincia ao rgo prolator da deciso e ao rgo competente para julgar o
recurso, para que as futuras decises sobre o assunto guardem adequao ao que
dispe a smula vinculante desrespeitada pela deciso administrativa, pena de
responsabilizao pessoal no mbito cvel, administrativo e penal (arts. 64-A e 64-B,
Lei 9.784/99, introduzidos pela citada Lei n 11.417/2006).
7.7. Processo Administrativo-Disciplinar
      SENTIDO E FUNDAMENTO  Processo administrativo-disciplinar  o
instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a existncia de infraes
praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanes adequadas.[2722]
      Quando uma infrao  praticada no mbito da Administrao,  absolutamente
necessrio apur-la, como garantia para o servidor e tambm da Administrao. O
procedimento tem que ser formal para permitir ao autor do fato o exerccio do direito
de ampla defesa, procurando eximir-se da acusao a ele oferecida.
      O fundamento do processo em foco est abrigado no sistema disciplinar que
vigora na relao entre o Estado e seus servidores. Cabe  Administrao zelar pela
correo e legitimidade da atuao de seus agentes, de modo que quando se noticia
conduta incorreta ou ilegtima tem a Administrao o poder jurdico de restaurar a
legalidade e de punir os infratores. A hierarquia administrativa, que comporta vrios
escales funcionais, permite esse controle funcional com vistas  regularidade no
exerccio da funo administrativa. A necessidade de formalizar a apurao atravs de
processo administrativo  exatamente para que a Administrao conclua a apurao
dentro dos padres da maior veracidade.

                         A
     BASE NORMATIV  O processo disciplinar se regula por bases normativas
diversas. Incide para esse tipo de processo o princpio da disciplina reguladora
difusa, e isso porque suas regras, a tramitao, a competncia, os prazos e as sanes
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas. Contrariamente
sucede nos processos judiciais, sujeitos  disciplina reguladora concentrada, porque
todo o sistema bsico se situa num s diploma legal e apenas os ritos especiais se
alojam em leis especiais.
     Cada pessoa federativa tem autonomia, como j vimos, para instituir o seu estatuto
funcional. A liberdade para a instituio das regras do processo disciplinar s esbarra
nos mandamentos constitucionais. Fora da, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios estabelecem suas prprias regras para esse tipo de processo. Por essa
razo, quando se quiser verificar alguma questo sobre tramitao de processos
disciplinares, necessria ser a consulta ao estatuto da pessoa federativa que tenha
instaurado o respectivo processo disciplinar. Registramos aqui esse fato porque 
comum a consulta  Lei n 8.112/90, o Estatuto dos Servidores Civis da Unio. Esse
diploma, porm, s se aplica aos processos disciplinares relativos aos servidores
federais.

      OBJETO  O objeto do processo administrativo-disciplinar  a averiguao da
existncia de alguma infrao funcional por parte dos servidores pblicos, qualquer
que seja o nvel de gravidade.
      No nos parece correta a afirmao segundo a qual o processo administrativo "
o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos".[2723] O
processo serve tanto para as faltas graves como para as leves, pois que  preciso
considerar que a apurao  que vai levar  concluso sobre a maior ou menor
gravidade da falta. Por esse motivo  que entendemos que o art. 41,  1, I e II, da CF,
que dispe que o servidor estvel s perder o cargo por fora de sentena judicial ou
processo administrativo com ampla defesa, apenas se refere ao processo
administrativo para sinalizar um meio alternativo de apurao no que concerne 
sentena judicial. O dispositivo, contudo, h de ser interpretado em consonncia com o
           ,
art. 5, LV da CF, que contempla o princpio da ampla defesa e contraditrio, de modo
que no apenas a perda do cargo mas qualquer infrao e punio pressupem a
instaurao de processo administrativo.[2724] Em ltima instncia, nem precisaria
haver meno ao processo administrativo no art. 41,  1; mesmo sem ela, o processo
seria imprescindvel para gerar eventual punio ao servidor.[2725]
      A averiguao de faltas funcionais constitui um poder-dever da Administrao.
No se pode conceber qualquer discricionariedade nessa atuao, porquanto o
princpio da legalidade  de observncia obrigatria para todos os rgos
administrativos. E, como  bvio, no se observa esse princpio se no for apurado
desempenho funcional revestido de irregularidade ou de ilegalidade.  to importante a
apurao que a Administrao normalmente instaura ex officio o processo disciplinar.
      A apurao  o objeto precpuo do processo disciplinar. Mas o resultado do
processo pode levar a duas condutas administrativas. Uma delas  a aplicao da
sano ao servidor que tiver cometido a falta funcional. A outra  o arquivamento do
feito, no caso de ficar demonstrada a ausncia da infrao.

     SINDICNCIA  Na correta viso de CRETELLA JR., sindicncia " o meio
sumrio de que se utiliza a Administrao Pblica, no Brasil, para, sigilosa ou
publicamente, com indiciados ou no, proceder  apurao de ocorrncias anmalas
no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a
imediata abertura de processo administrativo contra o funcionrio pblico
responsvel".[2726]
     Essa  a clssica e precisa noo de sindicncia. Trata-se da denominao
usualmente dispensada ao procedimento administrativo que visa a permitir uma
apurao preliminar sobre a existncia de ilcito funcional.  atravs da sindicncia
que se colhem os indcios sobre:

     a) a existncia da infrao funcional;
     b) de sua autoria; e
     c) do elemento subjetivo com que se conduziu o responsvel.

      Reveste-se de carter inquisitrio, porque  processo no litigioso; como
consequncia, no incide o princpio da ampla defesa e do contraditrio.[2727]
Caracteriza-se por ser procedimento preparatrio, porque objetiva a instaurao de
um processo principal, quando for o caso, obviamente. Por esse motivo, o princpio da
publicidade  aqui atenuado, porque o papel da Administrao  o de proceder a mera
apurao preliminar, sem fazer qualquer acusao a ningum. Decorre da que a
autoridade que presidir ao procedimento no tem poderes para intimar terceiros a
prestar depoimento, porque tais poderes so prprios das autoridades judiciais ou
policiais, por fora de lei.[2728]
      Outro aspecto que, desde j, merece observao, principalmente em virtude da
funda confuso que costuma ser feita,  o de que a sindicncia tambm  um processo
administrativo, como tantos outros que tramitam pela Administrao. Desse modo,
pode haver dois processos administrativos interligados  a sindicncia e o processo
disciplinar principal. A despeito de terem a mesma natureza,  simples apontar a
distino fundamental: enquanto a sindicncia  processo administrativo preparatrio,
inquisitrio e tem por objeto uma apurao preliminar, o processo disciplinar principal
 definitivo, contraditrio e tem por objeto a apurao principal e, quando  o caso, a
aplicao de sano.
     Por essa razo, pode o rgo administrativo instaurar diretamente o processo
administrativo principal sem que se tenha instaurado previamente a sindicncia; para
tanto, basta que j estejam presentes os elementos probatrios que lhe sirvam de
suporte para a acusao.[2729]  o mesmo que ocorre em relao  ao penal, que
tambm pode ser promovida pelo Ministrio Pblico sem o prvio inqurito policial.
     Outro ponto a sublinhar  o relativo  questo da nomenclatura. O termo
sindicncia indica apenas a denominao usualmente dada a esse tipo especial de
processo preparatrio. Lamentavelmente, para aumentar a confuso, nem sempre os
processos preliminares e preparatrios so nominados de sindicncia, e, o que  pior,
h alguns casos em que processos denominados de sindicncia no tm a natureza
clssica desse procedimento preparatrio. Como enfrentar essa dvida? Do modo mais
simples possvel, ou seja, dando maior relevo ao aspecto da natureza do processo, e
no ao de sua denominao. Quer dizer: mesmo que o processo seja denominado de
sindicncia, dever ser tratado como processo disciplinar principal no caso de ter o
mesmo objeto atribudo a esta categoria de processos.
     O Estatuto federal contm um bom exemplo do que consideramos. Dispe,
primeiramente, que a apurao de irregularidade no servio pblico se formaliza
mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar (art. 143). Mais adiante,
consigna que da sindicncia poder resultar aplicao de penalidade de advertncia
ou suspenso de at trinta dias (art. 145, II). Ora, s por esse texto se pode verificar
que essa sindicncia s tem o nome de sindicncia, mas sua natureza  a de processo
disciplinar principal, porque somente dessa categoria pode resultar aplicao de
penalidades. Assim, nesse tipo de sindicncia, que tem carter acusatrio, h
repercusso do princpio da ampla defesa e do contraditrio, sendo inconstitucionais
quaisquer dispositivos estatutrios que dispensarem essa exigncia.[2730] Repita-se,
contudo, que esse processo no corresponde  noo clssica da sindicncia.
     A jurisprudncia tem diferenciado os dois tipos de sindicncia. Quando se trata
da verdadeira sindicncia, como processo preliminar, tem sido dispensado o princpio
da ampla defesa e do contraditrio.[2731] Ao contrrio, quando o nome  de
sindicncia, mas a natureza  a de processo disciplinar principal, a exigncia tem sido
considerada impostergvel e sua dispensa decidida como nula.[2732]

    INQURITO ADMINISTRATIVO  Essa  outra expresso que, por sua
impreciso, tem provocado diversos sentidos.
    Em primeiro lugar, devemos atentar para o fato de que a expresso inqurito
administrativo (ao contrrio da sindicncia) deve indicar a natureza jurdica de um
processo administrativo, e no sua denominao. Isso  que desde logo precisa ser
observado. Mas nem sempre tem sido assim.
    Parece-nos que se possa encontrar trs sentidos para a expresso inqurito
administrativo.
     O primeiro  o que traduz a natureza jurdica da sindicncia. Em outras palavras:
pode dizer-se que a sindicncia, em sua concepo tradicional e tcnica, tem a natureza
jurdica de um inqurito administrativo. O sentido aqui leva em conta a noo de
inqurito, de inquirio, interrogatrio.[2733] Ou seja: considera o aspecto
inquisitivo, prprio da sindicncia, que , como vimos, processo administrativo
preparatrio.[2734]
     O inqurito administrativo tem ainda sido empregado como indicativo do
processo disciplinar principal, o que j retrata uma distoro de seu sentido tcnico. 
nesse sentido que comumente se ouve a afirmao de que fulano ou beltrano esto
respondendo a um inqurito administrativo. S que nesse inqurito h contraditrio,
ampla defesa, produo de provas e aplicao de pena. Obviamente no  inqurito,
mas sim processo administrativo principal.
     E finalmente pode o inqurito administrativo significar uma das fases do processo
disciplinar principal, ou seja, aquela em que a prova  produzida.  exatamente esse o
sentido adotado pela Lei n 8.112/90, o Estatuto federal, ao dispor que o processo
disciplinar se desenvolve em trs fases:

     a) instaurao;
     b) inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; e
     c) julgamento.[2735]

     Por tudo o que procuramos diferenciar, para evitar dvidas, repetimos o que nos
parece mais aconselhvel em relao ao mltiplo sentido da expresso inqurito
administrativo: o exame do contexto em que  empregada. Tanto serve como natureza
jurdica da sindicncia; ou como processo disciplinar principal; ou finalmente como a
fase de instruo do processo disciplinar principal.

     PROCESSO DISCIPLINAR PRINCIPAL  Depois de tudo o que foi dito a
respeito de sindicncia e de inqurito administrativo, no parece difcil identificar o
que  o processo disciplinar principal.
     Processo disciplinar principal, ou simplesmente processo disciplinar,  todo
aquele que tenha por objeto a apurao de ilcito funcional e, quando for o caso, a
aplicao da respectiva sano, seja qual for a expresso adotada para denomin-lo.
      este o processo administrativo litigioso, acusatrio e definitivo que exige a
incidncia do princpio da ampla defesa e do contraditrio, e o do devido processo
legal. Este, e somente este,  que, ao seu final, permite ao administrador aplicar a
penalidade adequada quando tiver sido efetivamente verificada a ocorrncia de
infrao funcional.
     Uma vez instaurado o processo disciplinar principal, a sindicncia preliminar fica
superada, de modo que nada mais h a impugnar nesse procedimento, sabido que o
interessado ter o direito ao contraditrio e ampla defesa no feito principal. Por isso,
j se decidiu que, "instaurado o processo administrativo disciplinar, no h que se
alegar mcula na fase de sindicncia, porque esta apura as irregularidades
funcionais para depois fundamentar a instaurao do processo punitivo,
dispensando-se a defesa do investigado nessa fase de mero expediente
investigatrio".[2736]
      O processo disciplinar principal  autnomo e ter inteira legitimidade se
observar as regras reguladoras. Por isso, no depende do processamento de
sindicncia prvia como condio para sua instaurao. Tal condio s se afigura
admissvel se a lei disciplinadora do processo expressamente o exigir, o que  raro de
ocorrer. Caso a autoridade j tenha elementos suficientes para realizar o processo
principal, dispensvel, no silncio da lei, ser a instaurao de prvia sindicncia. O
STJ, alis, j firmou o correto entendimento de que, "contando com os elementos
concretos mais do que suficientes para a instaurao do processo administrativo,
dispensvel era a utilizao da sindicncia".[2737]
      A deflagrao do processo, em linha de princpio, no deve dar-se em virtude de
denncia annima, o que se funda no art. 5, IV da CF, que veda o anonimato. Por
                                                   ,
conseguinte, o denunciante deve qualificar-se e formular a denncia por escrito;
correta, pois, a exigncia contida no art. 144, caput, da Lei 8.112/90. Entretanto, tal
exigncia vem sendo mitigada para o fim de examinar-se caso a caso a hiptese, sendo
lcito  Administrao, em situaes excepcionais e ante denncia relatada com
aceitvel grau de seriedade, proceder ex officio para apurao do ilcito.[2738]

     PROCEDIMENTO  J deixamos anotado que o processo administrativo
disciplinar no tem uma regra nica de tramitao. Como figuram nos estatutos
funcionais, e estes so resultado do poder de auto-organizao das pessoas federativas,
o procedimento sofre algumas variaes, embora no lhes seja lcito afrontar qualquer
mandamento constitucional ou legal.  preciso lembrar que o agente atua na via
administrativa, motivo suficiente para que seus atos, nos processos disciplinares,
sejam corrigidos pelo Poder Judicirio se inquinados de abuso de poder.[2739]
     Mesmo com tais possveis variaes,  possvel delinear a tramitao comum dos
processos disciplinares, apontando certa sequncia lgica das fases que os compem.
     A deflagrao do processo se d com a instaurao. Embora normalmente
formalizada por portaria, esse ato administrativo pode receber denominao diversa.
O que interessa, na verdade,  verificar seu contedo indicativo da inteno de
deflagrar o processo. O ato de instaurao deve conter todos os elementos relativos 
infrao funcional, como o servidor acusado, a poca em que ocorreu e tudo o que
possa permitir o direito de ampla defesa por parte do acusado. Conquanto os fatos
devam ser relatados com a maior fidelidade possvel,  semelhana do que ocorre com
a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico no processo penal,[2740] revela-se
possvel que, aps a instruo, seja complementada a situao ftica que d suporte 
acusao.[2741] O que no se pode  descartar a oportunidade de conferir-se ao
acusado o direito ao contraditrio e  ampla defesa.
      Segue-se a fase da instruo, na qual a Administrao colige todos os elementos
probatrios que possam respaldar a indicao de que a infrao foi cometida pelo
servidor. Para essa fase, deve a comisso responsvel pela conduo do processo
providenciar a citao do servidor para acompanhar a prova, porque somente assim
estar observando o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Havendo prova
testemunhal, tem o servidor o direito de formular indagaes s testemunhas. Como j
anotamos, pode ser recusado o depoimento de testemunhas arroladas nica e
exclusivamente com o propsito de procrastinar a tramitao do processo; tal conduta
configura-se como condenvel desvio de finalidade.[2742] A intimao das
testemunhas deve ser feita com trs dias de antecedncia, aplicando-se aqui,
subsidiariamente aos estatutos, o art. 41 da Lei n 9.784/99.[2743] Nada impede que a
Administrao produza a chamada prova emprestada, isto , aquela trazida de algum
outro processo, inclusive o processo penal; alm de no haver vedao legal, a prova
atesta a existncia de determinado fato para qualquer processo.[2744]
      Como no h o formalismo dos processos judiciais, pode o servidor comparecer
sozinho ou ser representado por advogado munido do necessrio instrumento de
procurao. Essa fase de instruo, apesar de estar mais a cargo da Administrao, h
de exigir a presena do servidor acusado. Em razo da amplitude da fase instrutria, 
legtimo, por outro lado, que a Administrao se socorra da prova emprestada, desde
que obtida licitamente, como  o caso da interceptao telefnica autorizada
judicialmente em processo criminal.[2745] Alis, convm anotar que as exigncias
probatrias da Administrao devem ser o menos possvel onerosas para o
administrado.[2746] Na verdade, o intuito do processo reside, como j se salientou, na
busca da verdade material.
      Ultimada a instruo,  o momento de abrir a fase da defesa do servidor, fase essa
em que poder apresentar razes escritas e requerer novas provas, se as da instruo
no tiverem sido suficientes para dar sustento a suas razes.[2747] O que lhe  vedado
 tentar subverter a ordem do processo ou usar de artifcios ilcitos para tumultu-lo ou
procrastin-lo. No sendo verificada essa inteno, deve a comisso funcional permitir
a produo de prova da forma mais ampla possvel, porque  essa a exigncia do
princpio do contraditrio e do devido processo legal.
      Neste passo, reafirmamos o que j foi dito anteriormente. A defesa e o
acompanhamento do processo podem ficar a cargo do prprio acusado, no sendo
exigvel que se faa representar por advogado; a representao, por conseguinte,
retrata uma faculdade conferida ao acusado.[2748] Alis, tal faculdade est expressa
               ,
no art. 3, IV da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo federal.
Exigvel  apenas a presena de defensor dativo, no caso de o acusado estar em lugar
incerto e no sabido, ou se houver revelia.[2749] Assim, parece dissonante a doutrina
que considera obrigatria a constituio de advogado.[2750] Da mesma forma, causa
estranheza a posio do STJ que considera obrigatria, genericamente, a presena de
advogado no processo administrativo.[2751] Trata-se de orientao que contraria a
consagrada e, a nosso ver, acertada posio da doutrina, pela qual  lcito que o
interessado assuma a sua prpria defesa ou, at mesmo, que renuncie ao processo
administrativo para posterior recurso  via judicial.
      O Supremo Tribunal Federal, entretanto, adotando posio que se nos afigura
inteiramente correta, recomps o bom direito ao deixar sumulado, de forma vinculante,
que "a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar
no ofende a Constituio".[2752] Diante de tal entendimento, a defesa de acusado
por advogado (capacidade postulatria) somente se torna exigvel no processo
judicial, foro, alis, em que a presena do causdico se revela de fundamental
importncia.[2753] Diga-se, ainda, que, se o acusado no tiver qualquer interesse em
defender-se no processo administrativo, seja por si, seja por meio de advogado, ter
sempre a garantia de faz-lo no processo judicial, porque  nesse sentido que dispe o
art. 5, XXXV, da CF, que consagra o princpio do acesso  Justia.
      Concluda essa fase, segue-se a do relatrio, pea formal elaborada pela
comisso processante, na qual deve ficar descrito tudo o que ocorreu no processo, tal
como ocorre na sentena judicial. Descritos todos os elementos do processo, a
comisso os analisar e firmar os fundamentos que levem  concluso opinativa. Em
outras palavras, a comisso apenas opina, mas para tanto dever expor detalhadamente
os fundamentos de seu opinamento. Esses fundamentos so de suma importncia,
porque a autoridade decisria, como hbito, limita-se a acolher esses fundamentos e
utiliz-los como motivo de sua deciso, seja para aplicar a sano ao servidor, seja
para concluir que a hiptese no  a de apenao.
      A ltima fase  a da deciso, em que a autoridade que tenha essa competncia vai
julgar o processo  luz dos elementos do relatrio e dos contidos no prprio processo.
Referido ato decisrio, contudo, merece alguns comentrios. Em primeiro lugar, trata-
se de ato administrativo, que, para ser vlido e eficaz, precisa estar dotado de todos os
seus requisitos de validade (a competncia, a forma, a finalidade, o objeto e o motivo).
Depois,  preciso considerar duas hipteses distintas. Na primeira, a autoridade
julgadora aceita todos os fundamentos e o opinamento da comisso processante,
inclusive quanto  penalidade a ser aplicada. Nesse caso, quando o julgador acolhe o
relatrio em todos os seus termos e, para evitar a repetio de tudo o que dele consta,
decide no sentido da aplicao da sano ao servidor, ou de sua absolvio, o ato
decisrio ter como motivo os fundamentos do relatrio e como objeto a punio
nele sugerida. Portanto, o ato tem motivo e tem objeto; o motivo, porm,  encontrado
nos fundamentos do relatrio, inteiramente acolhidos pelo julgador. Se o servidor
quiser impugnar a validade desse ato, por alguma razo de legalidade, dever
identificar alguns aspectos do ato dentro do prprio relatrio.
      Pode ocorrer, entretanto, que o julgador discorde dos termos do relatrio da
comisso processante. Essa discordncia pode traduzir:

     a) a aplicao da sano, quando o relatrio indicou a absolvio;
     b) a absolvio, quando o relatrio opinou pela apenao; e
     c) a aplicao de sano diversa (mais grave ou mais leve) daquela sugerida pela
     comisso.

     No que se refere  apenao mais grave (reformatio in pejus),  importante
assinalar que a autoridade decisria no est vinculada, como visto,  apreciao
opinativa da comisso processante, por isso que nada impede que aplique penalidade
mais severa. O STJ, a nosso ver acertadamente, j decidiu que " lcito  autoridade
administrativa competente divergir e aplicar penalidade mais grave que a sugerida
no relatrio da comisso disciplinar. A autoridade no se vincula  capitulao
proposta, mas sim aos fatos".[2754] O STF, a seu turno, j abonou esse
entendimento.[2755]
     Seja qual for a hiptese, no entanto, o ato decisrio, como  cristalino, precisar
ter seus prprios fundamentos, os quais tero linhas diferentes dos fundamentos
expendidos pela comisso. Em outras palavras, o motivo do ato decisrio  diverso do
motivo do opinamento da comisso, e, desse modo,  necessrio que o julgador
exponha detalhadamente seu motivo no ato para que o servidor possa identificar, com
preciso, o que vai impugnar em eventual recurso administrativo ou ao judicial.
      preciso registrar que o eventual agravamento da sano proposta pela comisso
de inqurito  corolrio natural do carter decisrio do julgamento a ser proferido pela
autoridade superior. No poderia esta ficar sempre  merc do opinamento da
comisso quando a prova dos autos o contrariasse de modo insofismvel. O que no se
pode dispensar  insista-se   a transparncia dos fundamentos da deciso, por isso
que eles  que constituem o foco de defesa do acusado. O prprio estatuto federal
consigna a possibilidade. Reza o art. 168, pargrafo nico, da Lei n 8.112/90:
"Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade
julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou
isentar o servidor de responsabilidade". Em que pese situar-se no estatuto federal, a
norma aplica-se aos estatutos de todas as pessoas federativas, ainda que no haja
norma expressa em idntico sentido.[2756]
     Neste passo, convm salientar que, a despeito de uma minoria divergente,
predomina o entendimento de que a penalidade de demisso pode ser aplicada pela
Administrao com fundamento em ato de improbidade administrativa praticado pelo
servidor acusado. Assim, no se torna compulsria a ao judicial. A Lei n 8.429/92,
que regula a improbidade administrativa, no revogou a Lei n 8.112/90, subsistindo,
portanto, os dispositivos desta ltima que disciplinam a matria.[2757]
     Outro ponto importante a ser observado reside na necessria obedincia da
Administrao ao princpio da proporcionalidade (ou da adequao punitiva),
atualmente inegvel garantia do administrado ou servidor contra abusos de autoridade.
Significa que a aplicao desproporcional de penalidade mais grave do que exigiria a
infrao funcional constitui ato ilegal, suscetvel de anulao na via administrativa ou
judicial, sem prejuzo,  claro, da possibilidade de ser aplicada a sano adequada 
conduta ilcita.[2758]
     De outro lado, havendo o reconhecimento de que as condutas tm gradao
diversa quanto  gravidade, no podem seus autores, como regra, receber idntica
sano, a menos que o aplicador mencione expressamente os motivos adicionais que
conduziram  punio. Aplicar sanes idnticas para comportamentos de gravidade
diversa ofende o princpio da proporcionalidade, porque de duas uma: ou um dos
punidos mereceu sano menos grave do que devia, ou o outro recebeu sano mais
grave do que merecia. Claro que tal sistema punitivo vulnera a equidade e qualquer
regra lgica de direito.
     O STJ decidiu interessante questo sobre tal matria. Em processo disciplinar
para apurao de irregularidades cometidas por servidores do INSS, o relatrio da
comisso recomendou a pena de demisso para o servidor responsvel, por seu
elevado grau de culpa, e a sano de advertncia para os demais implicados. Todavia,
todos acabaram sendo demitidos. Em mandado de segurana, o Tribunal, entendendo
ter havido ofensa aos princpios da individualizao e da proporcionalidade, proferiu
deciso  de tcnica jurdica digna de aplausos, diga-se de passagem  no sentido de
conceder a ordem para o fim de anular o ato demissrio e determinar a reintegrao
dos servidores, sem prejuzo de lhes ser aplicada a sano adequada. Como se v, os
impetrantes no ficaram imunes ao poder sancionatrio, mas sim  punio
desproporcional que sofreram.[2759]
     De tudo o que demonstramos, parece claro que tais cuidados so exigveis para
permitir, de forma clara, o exerccio de um dos mais importantes direitos fundamentais,
qual seja, o de recorrer ao Judicirio para controle da legalidade dos atos
administrativos.[2760]
     Na verdade, esse controle  essencial para garantir a observncia do princpio da
legalidade, porquanto ningum desconhece que alguns efeitos oriundos de deciso do
processo disciplinar so extremamente gravosos. O arbtrio de alguns administradores
pode acarretar irreversveis prejuzos ao servidor. Essa  a razo por que, atualmente,
cresce a tendncia de reduzir o espao impenetrvel de averiguao dos elementos
fticos e jurdicos exercida pelo Poder Judicirio, sobretudo porque nos feitos
administrativos no  exigida a imparcialidade prpria dos julgadores de litgios.
Ampliar a perscrutao do juiz no processo administrativo  assegurar maior garantia
de legalidade aos acusados, e  nesse sentido que se encontra o sentimento atual de
controle judicial.[2761] Nessa investigao  como acentuam os estudiosos  devem
ser apreciados todos os elementos do ato punitivo, especialmente a motivao
conducente ao desfecho sancionatrio.[2762]
     O controle de legalidade, todavia, deve observar a sequncia normal das
instncias do Judicirio, no sendo permitida a supresso de nenhum grau de
jurisdio. Desse modo,  incabvel a interposio de recurso extraordinrio contra
qualquer deciso de carter administrativo, uma vez que inexiste causa decidida em
ltima ou nica instncia por rgo do Poder Judicirio no exerccio da funo
jurisdicional, o que, de resto,  exigido no art. 102, III, da CF.[2763]
     O controle, entretanto, no chega ao extremo de permitir a majorao ou alterao
da sano administrativa imposta a servidor, j que, como deixou corretamente
assentado o STJ, "deve o Judicirio levar em conta o princpio da legalidade, sem
esquecer que a mensurao da sano administrativa  feita pelo juzo competente 
o administrador pblico , sendo defeso ao Judicirio adentrar no mrito
administrativo".[2764]

     MEIOS SUMRIOS  Tradicionalmente os autores, na matria pertinente ao
poder disciplinar do Estado, tm feito referncia aos chamados meios sumrios, que
seriam instrumentos cleres e informais para a apurao de infraes funcionais e para
a aplicao de sanes.  clssico, por exemplo, o ensinamento de HELY LOPES
MEIRELLES de que haveria trs meios sumrios de penalizao: a sindicncia, a
verdade sabida e o termo de declaraes. Pela sindicncia, haveria rpida apurao e
apenao. A verdade sabida  a hiptese em que a autoridade toma conhecimento
pessoal da infrao (como a insubordinao do servidor), ou quando a infrao  de
conhecimento pblico (por exemplo, a notcia na imprensa). E o termo de declaraes
se traduz pelo depoimento do servidor, que, confessando a prtica da infrao, se
sujeita  aplicao da sano.[2765]
     Essas formas sumrias de apurao, contudo, no mais se compatibilizam com as
linhas atuais da vigente Constituio. As normas constantes de estatutos funcionais que
as preveem no foram recepcionadas pela Carta de 1988, que foi peremptria em
assegurar a ampla defesa e o contraditrio em processos administrativos onde
houvesse litgio, bem como naqueles em que algum estivesse na situao de acusado.
     Quanto  sindicncia sumria, j vimos exaustivamente que tal processo no pode
gerar punio, e se vai gerar no  sindicncia, mas sim processo disciplinar principal.
No mais serve como meio sumrio de punio. A verdade sabida e o termo de
declaraes, a seu turno, tambm no do ensejo a que o servidor exera seu amplo
direito de defesa. No h guarida, portanto, para tais mecanismos de apurao em face
da atual Constituio. Alis, nem se precisa ir muito longe. A cada momento em que um
servidor  tido como merecedor de sano,  lgico que a Administrao o est
acusando da prtica de uma infrao. Se  acusado, tem o direito  ampla defesa e ao
contraditrio. Mesmo que a infrao seja leve e possa dar causa a uma mera
advertncia, deve instaurar-se o processo disciplinar e proporcionar o regular
contraditrio.[2766]
     Esse entendimento, j aceito entre os modernos doutrinadores, tem sido abonado
por decises judiciais, sensveis ao quadro normativo constitucional e ao novo
delineamento que vigora sobre a matria.[2767]
8. Arbitragem
      Arbitragem  o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus
conflitos de interesses fora do mbito judicial. Em virtude do anacrnico sistema
judicial, marcado pela morosidade e inefetividade,  cada vez maior o nmero de
interessados que recorrem  arbitragem para a soluo de suas divergncias. A
verdade  que "nem sempre se pode esperar da deciso judicial a verdadeira e
efetiva pacificao dos conflitos".[2768]
       a Lei n 9.307, de 23/9/96, que regula a arbitragem. Segundo a lei, as pessoas
capazes de contratar podem socorrer-se do juzo arbitral para dirimir litgios relativos
a direitos patrimoniais disponveis (art. 1). Para tanto, devem ajustar conveno de
arbitragem atravs da clusula compromissria e do compromisso arbitral. Aquela
retrata o ajuste firmado em clusula contratual com a previso de serem submetidos 
arbitragem litgios supervenientes  celebrao do contrato. O compromisso arbitral 
a conveno pela qual as partes submetem um litgio  arbitragem de uma ou mais
pessoas, comportando ser judicial ou extrajudicial. Cuida-se, pois, de instrumentos
colocados  disposio daqueles interessados em evitar a interveno estatal no campo
da realizao da justia.[2769]
      Questo que tem desafiado a argcia dos estudiosos, em dias atuais, consiste em
saber se pode a Administrao valer-se da arbitragem para a soluo de alguns
conflitos de natureza patrimonial, em virtude dos princpios da legalidade e da
indisponibilidade dos bens pblicos.
      No h dvida de que o Estado h de ter cautela redobrada no que tange ao
emprego dos recursos pblicos, visto que estes se originam, em ltima instncia, dos
integrantes da coletividade. Entretanto, o sentido moderno do princpio da legalidade
no implica a vedao para que o Estado celebre transaes, sobretudo quando  a
prpria lei que o estabelece. Por outro lado, a indisponibilidade dos bens pblicos
significa apenas que o Poder Pblico no pode disponibilizar seus recursos com total
liberdade, como o fazem os particulares em geral; mas, por outro lado, nada impede
que os empregue dentro de parmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade, at
porque semelhante atividade se configura como gesto dos interesses pblicos, o que
no se confunde com indisponibilidade.
      Desse modo, conquanto seja vedada para algumas condutas que importem o
exerccio de poder de imprio ou de autoridade pblica (ius imperii), a arbitragem
pode ser adotada em situaes nas quais seja predominante o aspecto de
patrimonialidade, com incidncia de indisponibilidade relativa.  o caso, por
exemplo, de clusulas financeiras em contratos celebrados pela Administrao, sejam
privados, sejam administrativos.[2770]
     A cautela da Administrao, ao socorrer-se da arbitragem, reside basicamente em
no adotar qualquer comportamento que se caracterize como desvio de finalidade ou
improbidade administrativa. O fundamento ltimo da adoo do juzo arbitral  a
obteno de justia mais clere e, tanto quanto a justia clssica, imparcial. Nesse
aspecto, estar a Administrao observando a finalidade ltima da ao administrativa
 o interesse pblico. Por isso mesmo, ainda que incipiente o uso da arbitragem pelo
Poder Pblico, os Tribunais a tm admitido, expressa ou tacitamente, sob o fundamento
de que no h expressa vedao para tal fim e de que o objetivo se preordena ao
interesse pblico.[2771] Algumas leis tambm j indicam a admissibilidade da
arbitragem, fixando os pressupostos para que possa ser adotada.[2772]
     Nesse aspecto, alis, maior nfase no h do que a contida na Lei n 8.987/95, que
regula as concesses e permisses de servios pblicos. Conforme j averbamos
anteriormente, esse diploma  peremptrio no sentido de que o contrato de concesso
"poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no
Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de
1996".[2773] Cuida-se de inegvel avano, digno de aplausos, em ordem a permitir
gesto operacional mais eficiente da Administrao  exigida, diga-se de passagem,
pelo princpio da eficincia (art. 37, CF).[2774]
IV. Controle Legislativo
1. Sentido e Fundamento
     Controle legislativo  a prerrogativa atribuda ao Poder Legislativo de fiscalizar a
Administrao Pblica sob os critrios poltico e financeiro.
     O Poder Legislativo, como todos sabemos,  aquele que espelha a representao
popular. Na teoria poltica do Estado  esse Poder que materializa realmente a vontade
do povo. Isso  que resulta do sistema da representatividade poltica. A Administrao
executa os mandamentos legais; sua funo no  criadora, mas executora do direito. Se
assim , nada mais natural que, para o equilbrio do sistema da diviso de funes, seja
outorgada essa funo especfica de fiscalizao ao Poder Legislativo.
     O fundamento desse controle  eminentemente constitucional. Como a
administrao pblica tambm  uma das funes bsicas do Estado, no poderia o
Legislativo, incumbido de outra dessas funes, ser autorizado ao controle se no fosse
por expressa referncia da Constituio. A no ser assim, estar-se-ia admitindo a
indevida interferncia de um em outro dos Poderes, com vulnerao do princpio da
separao entre eles, consagrada no art. 2 da Carta Maior.[2775]
     Note-se, por oportuno, que o controle legislativo abrange basicamente os atos do
Poder Executivo e alguns atos do Poder Judicirio.  lgico que o Legislativo exerce
tambm o controle sobre sua administrao, mas esse controle  interno, diversamente
do que exerce sobre os demais Poderes, que  externo.
2. Espcies de Controle
     O controle legislativo se exerce sobre atividades bastante diferenciadas. Sendo
assim  possvel distinguir controles de dupla natureza: o controle poltico e o
controle financeiro. Vejamos os aspectos principais de cada um deles.
2.1. Controle Poltico
     A caracterstica do controle poltico tem por base a possibilidade de fiscalizao
e deciso do Poder Legislativo sobre atos ligados  funo administrativa e de
organizao do Executivo e do Judicirio.
     A Constituio aponta vrios aspectos desse tipo de controle.
     Um deles est no art. 49, X, da CF. Por esse dispositivo, compete exclusivamente
ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer das Casas,
os atos do Poder Executivo, abrangendo administrao direta e indireta. O dispositivo
 especfico de um lado, porque se refere ao Executivo, mas  genrico de outro em
virtude de alcanar qualquer tipo de ato, seja da Administrao Direta, seja das
entidades integrantes da Administrao Indireta. Se, por exemplo, houver necessidade
de apurar a legalidade do ato do presidente de uma empresa pblica ou de uma
fundao governamental, o Congresso, ou qualquer de suas Casas, tem a prerrogativa
constitucional de faz-lo.
     Vrias outras formas de controle poltico esto no mesmo art. 49 da CF. Apenas
para exemplificar: pelo inciso III  o Congresso que autoriza o Presidente da
Repblica a se ausentar do pas (este  um controle prvio); o inciso XII d ao
Congresso competncia para apreciar os atos de concesso e renovao de concesso
de emissoras de rdio e televiso. Observa-se, pois, que o controle abrange toda a
ao que diga respeito ao Executivo.[2776] Alm do Congresso, como rgo
controlador poltico, o Senado Federal tambm recebeu algumas funes pertinentes a
esse tipo de controle. Como exemplo, cite-se a competncia do Senado para autorizar
operaes externas de natureza financeira, de interesse das pessoas federativas (art.
52, V).[2777] A Cmara dos Deputados, a seu turno,  quem tem competncia para
providenciar a tomada de contas do Presidente da Repblica quando este no as
apresenta ao Congresso no prazo de sessenta dias contados da abertura da sesso
legislativa (art. 51, II).
     O poder convocatrio  outra das prerrogativas do Legislativo no que toca ao
controle. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal (ou qualquer de suas
Comisses) podem convocar Ministro de Estado ou autoridades ligadas diretamente 
Presidncia da Repblica para prestarem depoimento sobre assunto previamente
determinado (art. 50, caput, CF). Podem ainda solicitar por escrito informaes s
mesmas autoridades (art. 50,  2, CF). Da mesma forma, esse controle alcana as
funes prprias do Poder Executivo, principalmente.
     Funo controladora de grande importncia  o poder de sustao do Congresso
                                                                     ,
Nacional, novidade na atual Constituio. Nos termos do art. 49, V cabe ao Congresso
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa. O mandamento preserva a funo legiferante
do Legislativo, impedindo que o Executivo, a pretexto de regulamentar a lei, acabe por
ultrapassar os limites de sua atuao, criando a prpria lei. O poder regulamentar, j o
vimos, tem como limite a lei, s sendo vlido se for secundum legem, nunca contra ou
ultra legem. Se o poder regulamentar extrapolar seus limites, o Congresso tem o poder
de sustao, ou seja, de paralisar os efeitos do ato exorbitante. Paralisar, todavia, no
 anular ou revogar, providncias que cabem ao prprio Executivo; significa apenas
impedir a continuao dos efeitos do ato ou, se se preferir, sustar-lhe a eficcia.
     Por fim, devemos relacionar tambm o controle das Comisses Parlamentares de
Inqurito, previsto no art. 58,  3, da CF. Essas comisses, que tm os mesmos
poderes investigatrios que os rgos judiciais, tm a prerrogativa de apurar fatos
ocorridos na Administrao, podendo, se for o caso, encaminhar suas concluses ao
Ministrio Pblico com vistas  responsabilizao civil e criminal dos responsveis.
2.2. Controle Financeiro
     SENTIDO  Controle financeiro  aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o
Executivo, o Judicirio e sobre sua prpria administrao no que se refere  receita, 
despesa e  gesto dos recursos pblicos.
     Como se observa do conceito, embora o Legislativo esteja voltado mais para os
outros Poderes, o certo  que no pode deixar de exercer a autotutela, isto , a
fiscalizao de seus prprios atos. Em relao ao Executivo e ao Judicirio, o controle
 externo, e no que toca a seus prprios atos o controle  interno. O sistema
republicano no permite que uma estrutura orgnica seja apenas controladora. Assim,
h muito para ser fiscalizado dentro do prprio Legislativo. Se a fiscalizao no 
muito eficiente, como todos tm conhecimento, no ser por culpa do sistema
constitucional, que deixa clara essa exigncia: o art. 70 refere-se expressamente ao
controle externo do Congresso e o art. 74 consigna que todos os Poderes devem ter
mecanismos de controle interno.
     O outro aspecto a ser destacado no conceito  o objeto desse controle. Na
verdade, tudo que diga respeito s finanas pblicas est sob a mira do controle.
Finanas pblicas, no caso, tem sentido amplo e abrange realmente a receita e a
despesa pblicas, bem como a gesto dos recursos do errio, tudo com vistas a
preservar o Estado de atividades ilcitas e dilapidatrias.

      ABRANGNCIA  O controle financeiro, por incidir em regime federativo, h de
ter larga abrangncia.
      Em primeiro lugar, o controle abraa todos os Poderes da Repblica, como
vimos, externa e internamente. Dentro de cada um deles,  de considerar-se a
administrao direta e indireta (art. 70, CF).
      Depois, alcana todas as pessoas polticas da federao, respeitando-se, como 
natural, a autonomia que lhes  reservada constitucionalmente. Todos os entes esto
sujeitos ao controle. Os Estados e o Distrito Federal tm a fiscalizao a cargo de seu
Legislativo (art. 75, CF). No mbito dos Municpios, a fiscalizao financeira compete
s respectivas Cmaras Municipais, conforme reza o art. 31 da CF. E logicamente o
controle, em cada uma dessas pessoas, abrange todos os Poderes que as integram.
      Alis, para no deixar qualquer dvida sobre o controle, a EC n 19/98,
concernente  reforma administrativa do Estado, alterou a redao do art. 70, pargrafo
nico, da CF, ampliando mais ainda o campo de controle. Na redao original, o texto,
no que se refere ao dever de prestar contas, referia-se a qualquer pessoa fsica ou
entidade pblica; com a alterao, o dever passou a ser atribudo a qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, incluindo-se, em consequncia, todas as
pessoas da Administrao Direta ou Indireta e at mesmo pessoas no integrantes
desse sistema, desde que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem
dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio (e tambm Estados, Distrito
Federal e Municpios) responda, ou que, em seu nome, assuma obrigaes de natureza
pecuniria.

     FORMAS DE CONTROLE  A Constituio estabelece duas formas bsicas de
controle financeiro.
     Uma delas  o controle interno. Nesse controle, cada Poder tem que possuir, em
sua estrutura, rgos especialmente destinados  verificao dos recursos do errio.
So inspetorias, departamentos etc. com a atribuio de fiscalizar as contas
internamente. O art. 70 da CF faz meno a que a fiscalizao se processe pelo sistema
de controle interno de cada Poder.  claro o dispositivo.
     No custa observar que rgos especficos institudos pela Administrao para
fiscalizao financeira rendem ensejo a controle interno, e no externo, permitindo que
o rgo controlador fiscalize setores pertencentes a outro ente federativo, sem que se
possa objetar com a autonomia que lhe assegura a Constituio. Assim, rgo federal
de controle interno, por exemplo, pode fiscalizar a aplicao de verbas pblicas
federais repassadas a Estado ou Municpio por fora de convnio ou outro instrumento
jurdico, inclusive com verificao documental, pois que se trata de proteo do
patrimnio pblico sob a guarda do ente controlador. Ressalve-se que o controle deve
ser exercido somente sobre as verbas pertencentes  pessoa que as repassou.[2778]
Esse controle, pois, no se confunde com o controle a cargo do Tribunal de Contas, que
tem carter externo, como se ver a seguir.
     A outra  o controle externo. Este  exercido pelo Congresso Nacional, com o
auxlio do Tribunal de Contas, como enuncia o art. 71 da CF. O Tribunal de Contas 
um rgo que integra a estrutura do Poder Legislativo e, por isso mesmo, sua atuao 
de carter auxiliar e especializado, porque colabora com o Legislativo e tem a
atribuio especfica de exercer esse tipo de controle.[2779]

     REAS FISCALIZADAS  So cinco as reas de atuao sujeitas ao controle
financeiro: contbil, financeiro (em sentido estrito), oramentrio, operacional e
patrimonial (art. 70, CF).
     A rea contbil  aquela em que se formalizam os registros das receitas e
despesas. Na rea financeira stricto sensu, o controle se executa sobre os depsitos
bancrios, os empenhos, o pagamento e o recebimento de valores etc. O controle
oramentrio visa ao acompanhamento do oramento e  fiscalizao dos registros nas
rubricas adequadas.
     Restam os controles operacional e patrimonial. No primeiro, a fiscalizao
incide sobre a execuo das atividades administrativas em geral, verificando-se
notadamente a observncia dos procedimentos legais para cada fim, bem como a
necessidade de sua adequao  maior celeridade, eficincia e economicidade. O
controle patrimonial recai sobre os bens do patrimnio pblico, exigindo-se sejam
fiscalizados os almoxarifados, os bens em estoque, os bens de uso, os bens
consumveis etc.

     NATUREZA DO CONTROLE  A Constituio foi incisiva quando proclamou
que o controle ser exercido sob cinco aspectos diferentes:

     1) quanto  legalidade;
     2) quanto  legitimidade:
     3) quanto  economicidade;
     4) quanto  aplicao das subvenes; e
     5) quanto  renncia de receitas.[2780]

      O controle da legalidade  aquele que se caracteriza como fundamental, e por
mais de uma razo. A atividade de administrar  subjacente  lei, de modo que no se
pode conceber que seu desempenho afronte os comandos normativos desta. Se o
administrador pudesse vulnerar a lei, estaria indiretamente legislando e no
administrando. Alm desse aspecto, cumpre lembrar que a legalidade foi relacionada
como princpio expresso na Constituio atual, como se observa no art. 37, caput. A
verdade  que na atividade de administrar a vontade pessoal do administrador no tem
maior valia e nem pode prevalecer sobre a vontade da lei. O controle financeiro
envolve, primordialmente, o exame da legalidade dos atos da Administrao.
      O controle da legitimidade foi uma novidade constitucional. Ao referir-se 
legitimidade, depois de se ter referido  legalidade, a Constituio parece ter
admitido um controle externo de mrito por parte do Congresso, no aspecto
financeiro. Note-se que o art. 70 da CF cuida dos sistemas de controle interno e
externo. No que se refere ao controle interno, nenhuma novidade h no controle de
mrito, que , como vimos, uma reviso com base em critrios administrativos de
convenincia e oportunidade. O ngulo novo na questo  a admissibilidade do
controle externo de legitimidade. Como bem salienta MANOEL GONALVES
FERREIRA FILHO, a legalidade diz apenas com o confronto formal entre o ato e a lei,
mas a legitimidade no observa apenas as formas prescritas ou no defesas pela lei,
mas tambm em sua substncia se ajusta a esta, assim como aos princpios no
jurdicos da boa administrao.[2781]
      O sentido acima se completa com o controle da economicidade, que enseja a
verificao, pelo rgo controlador, da existncia, ou no, dos princpios da
adequao e da compatibilidade, referentes s despesas pblicas. Esse controle
tambm envolve o mrito, porque, nas palavras de JOS AFONSO DA SILV que j   A,
se vo tornando clssicas, serve para verificar se o rgo procedeu, na aplicao da
despesa pblica, de modo mais econmico, atendendo, p. ex., uma adequada relao
custo-benefcio.[2782]
      A aplicao das subvenes e a renncia de receitas so os demais aspectos em
que pode se efetivar o controle, envolvendo aspectos de legalidade ou de mrito. No
concernente  aplicao das subvenes tanto  importante fiscalizar se o destino
formal das verbas observou o que determinava a lei, como se, mesmo atendida esta, o
aplicador as utilizou de forma econmica, criteriosa e no perdulria. Este ltimo
enfoque  importante, porque ningum desconhece que alguns administradores no tm
a menor preocupao quanto ao preo de bens e servios, isso naquele criticvel
pensamento de que os recursos so pblicos e, por isso, seus gastos no ofendem seus
prprios bolsos.
      A renncia de receitas h de ter sempre carter excepcional, pois que no pode o
administrador deixar de receber recursos que vo ser vertidos para a prpria
coletividade. A fiscalizao interna e externa deve considerar esse aspecto.  verdade
que, em algumas ocasies, a renncia a receitas traduz interesse pblico especfico; se
assim ocorrer, a renncia ser lcita. Ilcita, isto sim, ser a renncia sem causa, ou
seja, aquela para a qual o administrador no tenha qualquer fundamento de ordem
administrativa. Nesse caso, a renncia pura e simples, sem motivo administrativo
legtimo, caracteriza desvio de finalidade e se sujeita  invalidao e 
responsabilidade funcional, civil e criminal do administrador.
3. Tribunal de Contas
     O Tribunal de Contas  o rgo integrante do Congresso Nacional que tem a
funo constitucional de auxili-lo no controle financeiro externo da Administrao
Pblica, como emana do art. 71 da atual Constituio. Cuida-se de rgo de inegvel
relevncia no regime republicano e, sem embargo de crticas que tem sofrido (algumas
delas merecidas), tem uma relativa autonomia no sistema, desfrutando, inclusive, de
quadro prprio (art. 73, CF), Ministros (e Conselheiros) com as prerrogativas da
Magistratura (art. 73,  3) e lei prpria de auto-organizao.[2783]
      Vrias so as atribuies do Tribunal de Contas no que toca ao controle
financeiro da Administrao.
      De incio,  o rgo que aprecia as contas do Presidente da Repblica e elabora
parecer prvio a ser analisado pelo Congresso (art. 71, I, CF). Cabe-lhe tambm
proceder a auditorias em todas as unidades administrativas dos Poderes Executivo,
Judicirio e Legislativo, bem como nas pessoas da Administrao Indireta do Estado
(art. 71, IV). Veda-se-lhe, contudo, exercer controle sobre entidades administrativas
vinculadas a ente federativo diverso: tal atuao refoge  competncia
constitucional.[2784]
      Por outro lado, fiscaliza as contas nacionais das empresas supranacionais de que
participe a Unio (art. 71, V); fiscaliza a aplicao de recursos repassados pela Unio,
concluindo sobre aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade da aplicao
(art. 71, VI); aprecia, para fins de registro, a legalidade de atos de admisso de pessoal
e as concesses de aposentadoria (art. 71, III); aplica sanes aos responsveis por
conduta ilcita no processo de despesas pblicas e fixa prazo para que rgos e
entidades adotem as providncias exigidas para o cumprimento da lei (art. 71, VIII e
IX); e susta, no caso de no atendimento, a execuo de ato impugnado, comunicando o
fato  Cmara e ao Senado (art. 71, X).
      O inciso II do art. 71 atribui ao Tribunal de Contas competncia para julgar as
contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores
pblicos da Administrao Direta ou Indireta, bem como as contas daqueles que
provocarem a perda, o extravio ou outra irregularidade, causando prejuzo ao errio. O
termo julgar no texto constitucional no tem o sentido normalmente atribudo aos juzes
no exerccio de sua funo jurisdicional. O sentido do termo  o de apreciar,
examinar, analisar as contas, porque a funo exercida pelo Tribunal de Contas na
hiptese  de carter eminentemente administrativo.[2785] Por isso, esse exame se
sujeita, como qualquer ato administrativo, a controle do Poder Judicirio no caso de
contaminado de vcio de legalidade, e no tem a definitividade que qualifica os atos
jurisdicionais. Autorizada doutrina, alis, j anotava: "As decises do Tribunal de
Contas no so decises judicirias, porque ele no julga. No profere julgamento
nem de natureza cvel, nem de natureza penal. As decises proferidas dizem respeito
 regularidade intrnseca da conta, e no sobre a responsabilidade do exator ou
pagador ou sobre a imputao dessa responsabilidade.[2786]
      Por outro lado, reina certa dvida a respeito do sentido da expresso dinheiros
pblicos contida no mesmo art. 71, II, havendo mesmo decises contraditrias no
prprio STF.[2787]  de considerar-se, porm, como dinheiros pblicos aqueles que
integram o acervo das pessoas de direito pblico (entes federativos, autarquias e
fundaes de direito pblico). Da mesma natureza deve ser considerado o montante
derivado do pagamento de contribuies ou pagamentos compulsrios efetuados por
administrados, ainda que os destinatrios sejam pessoas de direito privado, integrantes
da Administrao ou no.  o caso, para exemplificar, dos recursos oriundos de
contribuies parafiscais. Por fim,  dinheiro pblico aquele transferido por ente
pblico a qualquer outra pessoa, de direito pblico ou privado, para emprego em
finalidades especficas. Como exemplo, a alocao de recursos a ente privado para
utilizao em seus fins institucionais. Todos esses valores sujeitam-se  prestao de
contas e  apreciao pelo Tribunal de Contas. So, todavia, recursos privados aqueles
decorrentes de explorao de atividade econmica (v.g., os lucros obtidos por bancos
governamentais) ou da prpria gesto de entidades privadas (v.g., valores cobrados
pela prestao de servios ligados a seus fins institucionais). Tais valores integram o
patrimnio privado da pessoa e so insuscetveis de controle pelas Cortes de Contas; a
no ser assim, no teria o Constituinte aludido a dinheiros pblicos.
       mister acentuar, neste ponto, que as funes bsicas dos Tribunais de Contas em
geral so exatamente as que constam do art. 71 da CF, muito embora as normas sejam
aplicveis diretamente  Corte de Contas federal. Significa dizer que, pelo princpio da
simetria constitucional, os demais Tribunais de Contas no podem inserir, em sua
competncia, funes no mencionadas na Constituio Federal. Referidos Tribunais
devem adotar, como modelo de competncia, as funes constantes do art. 71 da CF.
Esse entendimento, alis, j foi expressamente abraado pelo Supremo Tribunal
Federal, de forma irreparvel a nosso ver.[2788]
      No obstante, a despeito de serem administrativos os seus atos, o Supremo
Tribunal Federal j reconheceu que o Tribunal de Contas, no exerccio de suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Pblico.[2789] No h novidade na afirmao, eis que a doutrina constitucionalista
dominante j admite que os rgos fundamentais da Repblica (Chefia do Executivo, os
Tribunais Judicirios, as Casas Legislativas e o Ministrio Pblico) tambm podem
apreciar questes de inconstitucionalidade, visto que a eles compete, da mesma forma,
a guarda da Constituio.
      Matria que redundou em acirrada polmica  a concernente ao art. 71,  3, da
CF, que dispe: "As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou
multa tero eficcia de ttulo executivo". O preceito denuncia, de forma clara, que a
relao obrigacional decorrente da atribuio de dbito ou aplicao de multa enseja a
formalizao por ttulo executivo, de natureza obviamente extrajudicial. No indica,
entretanto, a legitimidade para a ao que vise  respectiva cobrana. Embora haja
alguns entendimentos e at mesmo dispositivos constitucionais de Estados que admitem
que o Tribunal de Contas possa executar as suas prprias decises, o STF decidiu em
contrrio, considerando inconstitucional dispositivo nesse sentido da Constituio do
Estado de Sergipe, com fundamento no citado art. 71,  3, que no permitiria tal
amplitude.[2790] De fato, nada justifica a pretendida legitimatio, e por mais de uma
razo. A uma, porque no se trata de pessoa jurdica, e sim de rgo pblico
despersonalizado, ao qual s  conferida capacidade processual em situaes
excepcionais. A duas, porque, integrando pessoa federativa (Unio ou Estado),  a esta
que cabe a competncia para ajuizamento das aes que visem  cobrana de valores
devidos ao Poder Pblico, mesmo que os recursos cobrados sejam alocados para
determinado rgo nos termos da lei. Entretanto, o Ministrio Pblico tem legitimidade
extraordinria para promover a execuo com base no aludido ttulo, sabido que, entre
suas funes institucionais, est a defesa do patrimnio pblico genericamente
considerado (art. 129, III, CF).[2791]
     Por fim, compete observar que os Tribunais de Contas, em algumas ocasies, tm
adotado posies que extrapolam os limites da funo que a Constituio lhes
outorgou. No se questiona aqui que sua funo  relevante para a regularidade da
atividade administrativa, mas da no se pode permitir atuaes que no estejam
contempladas no sistema constitucional. Nesse ponto, valemo-nos de autorizada
doutrina, que, em virtude de verificao sobre a atuao dos Tribunais de Contas,
chega a trs concluses que nos parecem irretocveis:

     1) cabe ao Tribunal de Contas apreciar o ato concessivo de aposentadoria e
     baixar o processo com suas ponderaes a respeito do ato, mas lhe  vedado
     impor ao administrador a modificao do ato sob pena de multa; havendo conflito,
     a soluo  o Judicirio, quer para dirimir o litgio interorgnico, quer para
     permitir que terceiro reivindique seus direitos;
     2) no  facultado ao Tribunal de Contas exercer o poder regulamentar por ser
     este privativo do Executivo; as regras que editar, portanto, no podem ser gerais e
     abstratas como as da lei ou dos atos regulamentares tpicos, porque invadem as
     funes dos demais Poderes; e
     3) na competncia para sustar atos administrativos, deve ser respeitado o
     princpio do devido processo legal, se esses atos envolverem situaes jurdicas
     de terceiros; em nenhuma hiptese tem o Tribunal competncia para invalidar atos
     administrativos negociais, contratuais ou no.[2792]

     Outra ilegalidade praticada por Tribunal de Contas  a afronta  deciso judicial.
Se o Judicirio, como Poder definidor de controvrsias, define posio e a reveste
com o manto da res iudicata, nenhuma alternativa remanesce para a Corte de Contas:
cabe-lhe apenas respeit-la e cumpri-la. O TCU, por exemplo, determinou a suspenso
de pagamento de parcelas remuneratrias includas nos proventos de servidores
pblicos aposentados por fora de deciso judicial transitada em julgado. O STF,
examinando a questo em mandado de segurana, deferiu o pedido, a nosso ver, com
absoluto acerto, para anular a deciso da Corte de Contas, fundando-se a deciso no
princpio da intangibilidade da coisa julgada.[2793] Avulta notar que esse
impedimento se ope, inclusive, quando h outros fundamentos para a deciso
transitada em julgado, tudo em nome do princpio da segurana jurdica e da proteo 
confiana.[2794]
      Dvida j surgiu sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas ordenar a
suspenso cautelar de processo licitatrio. Em virtude do silncio da Constituio,
deve analisar-se o crculo de competncias da Corte. A Carta conferiu ao Tribunal de
Contas o poder de sustar, se no atendido, a execuo de atos impugnados,
comunicando a deciso  Cmara dos Deputados e ao Senado Federal (art. 71, X).
Antes, porm, permitiu-se-lhe assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as
medidas necessrias  eventual restaurao da legalidade (art. 71, IX). Em nosso
entender, tais dispositivos devem ser interpretados conjugadamente: a sustao de atos
de outros rgos (que  providncia gravssima na relao entre os Poderes) s se
legitima aps decorrido o prazo em que foi recomendada a superao da ilegalidade.
Segue-se, portanto, que o poder de cautela tambm h de depender do descumprimento
oportuno da recomendao prvia dirigida ao rgo administrativo.[2795] Por outro
lado, como j assinalamos anteriormente, a Corte de Contas no tem a prerrogativa
genrica de exercer o controle prvio de editais de licitao, funo no mencionada
constitucionalmente em suas competncias (art. 71, CF),[2796] nem tampouco o de
contratos do Poder Pblico, com obrigao de registro prvio.[2797]
      No que tange s decises das Cortes de Contas, j est consagrado o entendimento
segundo o qual, nos processos em que forem proferidas, deve assegurar-se o
contraditrio e a ampla defesa quando forem capazes de provocar a anulao ou a
revogao de ato administrativo que beneficie o interessado.[2798] Trata-se de
restrio ao poder de autotutela da Administrao, tendncia que, como j vimos, tem
sido observada em diversas situaes administrativas para evitar que ato unilateral
tenha o condo de desfazer benefcio para o administrado, sobretudo quando praticado
com abuso de poder. Excetua-se da mencionada exigncia a apreciao da legalidade
de ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Em nosso entender,
contudo, se tal apreciao conduz  invalidade ou alterao de tais atos  de resto, j
praticados pelo rgo administrativo competente  deveria o Tribunal de Contas
sujeitar sua apreciao ao interessado, possibilitando-lhe arguir outros elementos para
a defesa do ato que o beneficia. Afinal, cuida-se de hiptese em que se contradizem
dois rgos estatais  de um lado, aquele de onde se originou o ato de aposentadoria,
reforma ou penso e, de outro, a prpria Corte de Contas.
      O Tribunal de Contas, em sua atividade de controle de contas e de
administradores pblicos, poderia ter sido autorizado a impor, em situaes especiais,
a quebra de sigilo bancrio de dados constantes do Banco Central. Todavia, a Lei
Complementar n 105/2001 conferiu esse poder exclusivamente ao Judicirio, ao
Legislativo e s Comisses Parlamentares de Inqurito, aps aprovao do plenrio do
Senado, da Cmara ou das respectivas comisses. Tratando-se de restrio ao direito
fundamental relativo  privacidade, invivel proceder  interpretao extensiva.
Assim,  Corte de Contas  vedado o exerccio desse meio investigatrio.[2799]
V. Controle Judicial
1. Sentido
      Controle judicial  o poder de fiscalizao que os rgos do Poder Judicirio
exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio
Judicirio.[2800]
      A origem do controle  o Poder Judicirio. No sistema de equilbrio de Poderes,
o Judicirio assume a relevante misso de examinar a legalidade e a
constitucionalidade de atos e leis.  o Poder jurdico por excelncia, sempre
distanciado dos interesses polticos que figuram frequentemente no Executivo e no
Legislativo.
      A importncia do controle judicial, convm que se diga,  mais destacada se
levarmos em conta os direitos e garantias fundamentais, estatudos na Constituio. O
Judicirio, por ser um Poder equidistante do interesse das pessoas pblicas e privadas,
assegura sempre um julgamento em que o nico fator de motivao  a lei ou a
Constituio. Assim, quando o Legislativo e o Executivo se desprendem de seus
parmetros e ofendem tais direitos do indivduo ou da coletividade,  o controle
judicial que vai restaurar a situao de legitimidade, sem que o mais humilde indivduo
se veja prejudicado pelo todo-poderoso Estado.
      O controle judicial incide especificamente sobre a atividade administrativa do
Estado, seja qual for o Poder onde esteja sendo desempenhada. Alcana os atos
administrativos do Executivo, basicamente, mas tambm examina os atos do
Legislativo e do prprio Judicirio, nos quais, como j vimos, se desempenha a
atividade administrativa em larga escala.
      Com a EC 45/2004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5, da CF (que
relaciona os direitos e garantias fundamentais), o controle judicial deve sujeitar-se ao
princpio da eficincia, sendo assegurado a todos a durao aceitvel e tramitao
clere dos processos, porque somente assim ser resguardado o princpio do acesso 
justia, contemplado no art. 5, XXXV, da Carta vigente.

     SMULAS VINCULANTES  Depois de promulgada a E.C. 45/2004 (reforma do
Judicirio), na qual foi previsto o sistema de smulas vinculantes, com o objetivo de
reduzir o nmero de processos judiciais e acelerar sua soluo, foi editada a Lei n
11.417, de 19.12.2006, para regulamentar o aludido sistema. Como este envolve
controle do Poder Judicirio tambm sobre atos da Administrao, parece-nos
oportuno e conveniente, neste tpico, tecer alguns breves comentrios sobre os
aspectos bsicos do sistema.
     Em primeiro lugar,  de considerar-se que o objetivo fundamental de tais smulas
 a vinculao de seu preceito, ou seja, seus enunciados tero fora vinculante em
relao aos demais rgos do Judicirio e  Administrao Pblica, seja direta ou
indireta, abrangendo todas as esferas federativas. O Poder Legislativo, entretanto, no
sofre essa vinculao, quando no exerccio de sua produo normativa. Assim, nada
impede que disponha em novo ato sobre matria contida em lei anteriormente
declarada inconstitucional, ainda que em controle concentrado. Se tal ocorrer, no
haver ofensa  autoridade do STF, nem ser a reclamao (art. 102, I, l, CF) a via
idnea de impugnao.[2801]
      O funcionamento desse regime, no que toca s smulas, alcana trs modalidades
de providncia: a edio, a reviso e o cancelamento. A edio  a providncia pela
qual  institudo o enunciado da smula vinculante, denunciando a orientao que o
Supremo Tribunal Federal deseja dispensar a determinada matria. A reviso, a seu
turno, espelha a alterao a ser introduzida em smula vinculante j editada e nela se
denota a mudana da posio anteriormente firmada na smula revista. Por fim, o
cancelamento aponta para a supresso da smula, exprimindo que a nova posio da
Corte no mais se coaduna com a orientao anterior.
      O fundamento das smulas vinculantes reside na necessidade de definir a posio
do STF quanto a controvrsias que coloquem em grave risco a segurana jurdica e que
possam gerar expressiva quantidade de processos tendo por alvo a mesma discusso,
fato que prejudica inegavelmente o funcionamento do Judicirio. No que tange ao
objeto, tem-se que as smulas visam a indicar a orientao do STF sobre a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas (art. 2,  1).
      A legitimidade para propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado
de smula vinculante  concorrente, assemelhando-se a relao dos legitimados quela
voltada para aes de inconstitucionalidade. So partes legtimas: a) O Presidente da
Repblica; b) a Mesa do Senado; c) a Mesa da Cmara dos Deputados; d) o
Procurador-Geral da Repblica; e) o Conselho Federal da OAB; f) o Defensor
Pblico-Geral da Unio; g) partido poltico com representao no Congresso; h)
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; i) Mesa de
Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do DF; j) o Governador de Estado
ou do Distrito Federal; k) os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados
ou do DF e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do
Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Embora despido
do poder de formular proposta em processo autnomo, ao Municpio foi conferida
legitimidade para faz-lo incidentalmente no curso de processo em que figure como
parte (art. 3,  1). Admite-se, ainda, a manifestao de terceiros na questo, na forma
como estiver regulado no Regimento Interno do STF.[2802]
      Para que seja editada smula vinculante, a deciso deve ser tomada por 2/3 (dois
teros) dos membros do STF.[2803] Alm do mais, sempre ser ouvido o Procurador-
Geral da Repblica, quando ele mesmo no tiver sido o autor da proposta atinente 
smula.
      Como regra, a eficcia da smula vinculante  imediata. Entretanto, deciso
tomada por 2/3 (dois teros) dos membros do STF pode restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que a eficcia tenha incio a partir de outro momento, sendo
pressuposto de tal exceo a existncia de motivos de segurana jurdica ou de
excepcional interesse pblico (art. 4).
      No se suspender o curso de processos nos quais a controvrsia tenha relao
com o contedo de enunciado de smula ao momento da proposta de sua edio,
reviso ou cancelamento. Assim, a incidncia dos efeitos da smula nos processos em
tramitao s se inicia a partir de sua deciso e da respectiva publicao no Dirio
Oficial da Unio (art. 6). No caso de revogao ou modificao da lei que serviu de
fundamento para a edio da smula, o STF dever providenciar a reviso ou o
cancelamento do enunciado, atuando nesse caso de ofcio ou por provocao do
legitimado.[2804]
      Na hiptese de haver contrariedade, negativa de vigncia ou aplicao indevida
de enunciado de smula vinculante por deciso judicial ou por ato administrativo,
caber reclamao ao STF, sem prejuzo de recursos ou outros meios de impugnao.
Acolhida a reclamao, a deciso judicial ser objeto de cassao e o ato
administrativo, de anulao (art. 7, caput, e  2). Esta decorre da prpria deciso do
STF, mas, no caso de deciso judicial, a Corte ordenar que outra seja proferida,
aplicando, ou no, o julgador, conforme o caso, o enunciado da smula.
      Como j tivemos a oportunidade de assinalar,  cabvel a reclamao contra atos
administrativos ou condutas omissivas da Administrao que contrariem enunciado de
smula, lhe neguem vigncia ou o apliquem de forma indevida (art. 7,  1). Sendo
procedente a medida proposta contra ato administrativo, este ser anulado, como j
vimos. Tratando-se, no entanto, de omisso administrativa, a deciso do STF dever
ter natureza mandamental (ou condenatria determinativa, segundo alguns), obrigando-
se o administrador omisso a uma conduta comissiva (facere) com o fim de suprir a
omisso. De qualquer modo, a reclamao s ser admitida depois de esgotadas as
vias administrativas, devendo-se entender aqui, como j vimos, o efetivo percurso
pelos nveis hierrquicos recursais do rgo ou da pessoa administrativa.[2805]
      Observa-se, portanto, que no sistema das smulas vinculantes se inclui aspectos
ligados ao controle judicial sobre a Administrao Pblica.
      Cabe aqui uma observao final. O art. 102,  3, da CF, includo pela EC
45/2004, passou a exigir que, no recurso extraordinrio, o recorrente demonstre a
repercusso geral das questes discutidas no caso, sendo aquela considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes no processo. O
dispositivo foi regulamentado pelos arts. 543-A e 543-B, do Cdigo de Processo
Civil, introduzidos pela Lei n 11.418, de 19.12.2006, e por essa disciplina pode o
STF no conhecer do recurso se ausente aquele requisito de admissibilidade. O que
interessa diretamente ao tpico em estudo  o que consta no art. 543-A,  3, do CPC,
segundo o qual "Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso
contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal". Essa contrariedade,
portanto, retrata situao para a qual a lei atribuiu a presuno de que est presente o
requisito da repercusso geral. Resulta que, se for pretendido o controle de legalidade
de ato administrativo atravs de recurso extraordinrio, alegando o recorrente
contrariedade a alguma smula vinculante, ser o recurso admitido em razo do
atendimento ao citado requisito de admissibilidade.
2. Sistemas de Controle
     Sistemas de controle  o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento
jurdico que tm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao.
     Cada ordenamento jurdico apresenta mecanismos prprios para esse controle.
Esses mecanismos buscam, na verdade, evitar que a atividade Administrativa, seja no
mbito interno, seja a que se estende aos administrados, fique desprovida de controle
da legalidade. Se isso fosse admitido, a lei poderia ser a todo momento violada pelo
administrador, retirando completamente a segurana da coletividade.
     Os sistemas sofrem sempre alguma variao, mas, com uma ou outra pequena
diferena, pode dizer-se que dois so os sistemas bsicos de controle: o sistema do
contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdio. Vejamos seus
pontos caractersticos.
2.1. Sistema do Contencioso Administrativo
     A expresso contencioso administrativo tem dois sentidos. Um deles  a
denominao dada ao sistema da dualidade de jurisdio. O outro significa qualquer
tipo de conflito que tramite na via administrativa. Ou seja, mesmo nos pases que no
adotam o sistema em foco, existe o contencioso administrativo neste ltimo sentido,
porque em todos os lugares  permitido que o indivduo reclame da Administrao
junto a seus prprios rgos. Os recursos de reclamao e de representao, por
exemplo, formam um contencioso administrativo, porque tramita na via administrativa.
     O sistema do contencioso administrativo, tambm denominado de sistema da
dualidade de jurisdio ou sistema francs, se caracteriza pelo fato de que, ao lado da
Justia do Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Administrativa.
Esse sistema, adotado pela Frana e pela Itlia entre outros pases sobretudo europeus,
apresenta juzes e tribunais pertencentes a Poderes diversos do Estado. Em ambas as
Justias, as decises proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a
causa decidida numa delas no mais pode ser reapreciada pela outra.  desse aspecto
que advm a denominao de sistema de dualidade de jurisdio: a jurisdio  dual
na medida em que a funo jurisdicional  exercida naturalmente por duas estruturas
orgnicas independentes  a Justia Judiciria e a Justia Administrativa.
     A Justia Administrativa tem jurisdio e competncia sobre alguns litgios
especficos. Nunca sero, todavia, litgios somente entre particulares; nos conflitos,
uma das partes  necessariamente o Poder Pblico. Compete-lhe julgar causas que
visem  invalidao e  interpretao de atos administrativos e aquelas em que o
interessado requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu ofendido por
conduta administrativa. Julga, ainda, os recursos administrativos de excesso ou desvio
de poder.[2806]
     A organizao da Justia Administrativa  complexa e se compe de vrias
Cortes e Tribunais administrativos. Na Frana, situa-se em seu ponto mais elevado o
conhecido Conselho de Estado (Conseil d'tat) e, no caso de conflito de atribuies
entre as duas Justias, a controvrsia  dirimida pelo Tribunal de Conflitos, criado
fundamentalmente para esse fim.
     A vantagem desse sistema consiste na apreciao de conflitos de natureza
essencialmente administrativa por uma Justia composta de rgos julgadores
especializados, razo por que tm contribudo de forma significativa para o
desenvolvimento do Direito Administrativo. Os que o criticam se baseiam no fato de
que fica mitigada em favor dos litigantes privados a garantia da imparcialidade, j que
na Justia Administrativa o Estado, em tese,  parte e juiz do conflito.[2807]
2.2. Sistema da Unidade de Jurisdio
     Diverso delineamento tem o sistema da unidade de jurisdio, tambm conhecido
como sistema do monoplio de jurisdio ou sistema ingls. Por essa modalidade de
sistema, todos os litgios, administrativos ou de carter privado, so sujeitos 
apreciao e  deciso da Justia comum, vale dizer, a que  composta de juzes e
tribunais do Poder Judicirio.[2808] Adotam o sistema da unidade de jurisdio os
Estados Unidos, o Mxico e alguns outros pases, entre eles o Brasil.
     No sistema da unidade de jurisdio  una lex una jurisdictio , apenas os rgos
do Judicirio exercem a funo jurisdicional e proferem decises com o carter da
definitividade. Mesmo as rarssimas excees contempladas na Constituio,
conferindo essa funo ao Congresso Nacional, no servem para desfigurar o
monoplio da jurisdio pelo Judicirio.
     O fundamento da adoo do sistema da unidade de jurisdio pelo Brasil est
sufragado pelos termos do art. 5, XXXV da vigente Constituio: A lei no excluir
                                         ,
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O preceito  claro:
nenhuma deciso de qualquer outro Poder que ofenda direito, ou ameace ofend-lo,
pode ser excluda do reexame, com foros de definitividade, por rgos jurisdicionais.
A Administrao Pblica em nenhum momento exerce funo jurisdicional, de forma
que seus atos sempre podero ser reapreciados no Judicirio.
     Em relao a vantagens e desvantagens, nada temos a acrescentar ao que j
dissemos a respeito, quando estudamos o sistema do contencioso administrativo. O
sistema da unidade apresenta maior vantagem no que se refere  imparcialidade dos
julgamentos, porque o Estado-Administrao e o administrado se colocam, a todo o
tempo, em plano jurdico de igualdade quando seus conflitos de interesse so
deduzidos nas aes judiciais.
3. Natureza
     O controle judicial sobre atos da Administrao  exclusivamente de legalidade.
Significa dizer que o Judicirio tem o poder de confrontar qualquer ato administrativo
com a lei ou com a Constituio e verificar se h ou no compatibilidade normativa. Se
o ato for contrrio  lei ou  Constituio, o Judicirio declarar a sua invalidao de
modo a no permitir que continue produzindo efeitos ilcitos.[2809]
     Com a Emenda Constitucional n 45/2004, que implantou a Reforma do
Judicirio, foi introduzido no direito ptrio, como j examinamos anteriormente, o
sistema de smulas vinculantes (art. 103-A, da CF, e Lei n 11.417/2006), passando a
admitir-se o cabimento de reclamao ao S.T.F contra ato administrativo (e tambm
deciso judicial) que contrarie smula daquela natureza, ou a aplique indevidamente.
No caso de procedncia da reclamao, efeito da deciso ser a anulao do ato
reclamado, conforme registra o art. 103-A,  3, da CF (tambm inserido pela referida
Emenda). Cuida-se, pois, de outro mecanismo de controle judicial de legalidade.
     O que  vedado ao Judicirio, como corretamente tm decidido os Tribunais, 
apreciar o que se denomina normalmente de mrito administrativo, vale dizer, a ele 
interditado o poder de reavaliar critrios de convenincia e oportunidade dos atos, que
so privativos do administrador pblico. J tivemos a oportunidade de destacar que, a
se admitir essa reavaliao, estar-se-ia possibilitando que o juiz exercesse tambm
funo administrativa, o que no corresponde obviamente  sua competncia. Alm do
mais, a invaso de atribuies  vedada na Constituio em face do sistema da
tripartio de Poderes (art. 2).[2810]
     Alguns autores tm cometido o exagero de ampliar os limites de atuao do
Judicirio, invocando princpios que, em ltima anlise, acabam por recair no aspecto
fundamental  o exame da legalidade. A despeito dessa evidente distoro, os
Tribunais, sensveis s linhas que demarcam a atuao dos Poderes, tm
sistematicamente rejeitado essa indevida ampliao e decidido que o controle do
mrito dos atos administrativos  da competncia exclusiva da Administrao.[2811]
4. Oportunidade
      A regra geral  a de que o controle judicial  posterior (a posteriori). Depois que
os atos administrativos so produzidos e ingressam no mundo jurdico  que o
Judicirio atua para, a pedido dos interessados, examinar a legalidade, ou no, dos
atos. Estes, como sabemos, tm a seu favor a prerrogativa da presuno de
legitimidade e da autoexecutoriedade, de modo que a Administrao, como regra, os
pratica sem que precise de qualquer autorizao.
      Se o ato estiver contaminado de vcio de legalidade, o controle judicial  que vai
permitir que seja invalidado, restaurando-se a situao de legalidade anteriormente
existente.
     H, entretanto, algumas situaes especiais que admitem um controle prvio do
Judicirio (a priori). Esse controle, porm, no deve ser entendido como uma forma de
o Judicirio fazer averiguao prvia de tudo o que est a cargo da Administrao, mas
sim como o meio de evitar que direitos individuais ou coletivos sejam
irreversivelmente ofendidos, vale dizer, sem que haja a possibilidade de o ofendido
ver restaurada inteiramente a legalidade. O fundamento desse controle se encontra no
prprio art. 5, XXXV da CF, que garante o indivduo contra leso ou ameaa de
                        ,
leso a direito.
     Para esse fim, as leis processuais preveem a tutela preventiva, ensejando a
possibilidade de o juiz sustar os efeitos de atos administrativos atravs de medidas
preventivas liminares, quando presentes os pressupostos da plausibilidade do direito
(fumus boni iuris) e o risco de haver leso irreparvel pelo decurso do tempo
(periculum in mora). Tais medidas, alm de contempladas no estatuto processual
comum, tm previso em leis especiais, como a que regula o mandado de segurana
(Lei n 12.016/2009); a ao popular (Lei n 4.717/65); e ao civil pblica (Lei n
7.347/85).
5. Atos sob Controle Especial
     H alguns atos emanados do Poder Pblico que, como reconhecem os estudiosos,
sofrem um controle especial em razo de suas peculiaridades. Observe-se que controle
especial no  o mesmo que ausncia de controle. No regime republicano democrtico,
onde desponta a proteo dos direitos e garantias fundamentais, no se pode conceber
atos insuscetveis a controle. Nenhum Poder ou funo so to absolutos que possam
estar infensos ao controle judicial. A questo  apenas a da especificidade do controle.
5.1. Atos Polticos
     As caractersticas dos atos polticos so bem marcadas por HELY LOPES
MEIRELLES, que tratou o assunto com muita clareza, a despeito de algumas dvidas
sobre seu lineamento.[2812] Trata-se daqueles atos produzidos por certos agentes da
cpula diretiva do pas, no uso de sua competncia constitucional.
     Esses atos no so propriamente administrativos, mas atos de governo. Seu
fundamento se encontra na Constituio, e por tal motivo no tm parmetros prvios
de controle. Por outro lado, so esses os atos que permitem a conduo das polticas,
das diretrizes e das estratgias do Governo. Ausentes quaisquer standards
predeterminados para limit-los, os atos polticos comportam maior discricionariedade
para os governantes, facultando-lhes a todo o tempo um leque aberto de possibilidades
de ao, sendo todas legtimas. Como exemplo desses atos, temos o ato de indulto, da
competncia do Presidente da Repblica (art. 84, XII, CF); o ato de permisso da
mesma autoridade, para que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional (art.
84, XXII, CF). Em relao ao Congresso Nacional, exemplificamos com o ato pelo
qual  concedida autorizao ao Presidente da Repblica para se ausentar do pas (art.
49, III, CF). Todos esses so considerados atos polticos, porque seus motivos residem
na esfera exclusiva da autoridade competente para pratic-los.
      A especificidade do controle reside na circunstncia de que o Judicirio no pode
exercer seu controle sobre os critrios governamentais que conduzem  edio dos atos
polticos. A razo  simples: se h vrias alternativas lcitas de atuao, no podem os
rgos judicirios substituir a escolhida pelo agente governamental pela sua prpria.
Por isso  que so atos de governo, e no atos meramente administrativos.
      No obstante, a doutrina j se pacificou no sentido de que mesmo tais atos so
sujeitos a controle pelo Judicirio quando ofendem direitos individuais ou coletivos,
por estarem eivados de algum vcio de legalidade ou constitucionalidade. Aqui o
problema no diz respeito ao contedo e ao motivo dos atos, mas sim a elementos que
no podem deixar de ser fiscalizados, porque nesse caso preleva o princpio da
legalidade e da supremacia da Constituio. A vedao ao controle limita-se apenas 
valorao dos motivos dos atos por situar-se na esfera privativa do agente
governamental.
5.2. Atos Legislativos Tpicos
      Quando se faz referncia aos atos legislativos tpicos, estamo-nos referindo
queles que dispem de contedo normativo, abstrato e geral, tambm chamados de
leis em tese. No se trata,  bvio, das leis que, conforme j verificamos, s so assim
caracterizadas sob o aspecto formal, embora sob o aspecto material sejam meros atos
administrativos  caso da lei de efeitos concretos.
      O controle desse tipo de ato  idntico ao que o Judicirio exerce sobre os atos
administrativos em geral.
      No entanto, os atos legislativos tpicos so os que se originam do Poder
Legislativo no regular exerccio de sua funo constitucional, qual seja, a de criao
do sistema normativo. Incluem-se na categoria desses atos os demais constantes do art.
59 da CF, entre eles as leis complementares, as leis delegadas, medidas provisrias,
decretos legislativos etc.
      O controle judicial desses atos  especial na medida em que no podem ser
questionados pelas aes comuns. O controle judicial cinge-se aos parmetros fixados
na Constituio e, como  evidente, no pode exced-los. Por outro lado, esse controle
no  propriamente de legalidade, mas sim de constitucionalidade, porque cabe ao
Judicirio confrontar o ato legislativo tpico com a Constituio.
      Lembremo-nos de que o Judicirio exerce duas formas de controle da
constitucionalidade das leis: o controle difuso e o controle concentrado. O controle
difuso no chega a ser especial, porque a matria de constitucionalidade, ou no, da lei
 discutida como prejudicial numa ao judicial comum.[2813]
      O controle concentrado  aquele que se destina a impugnar diretamente a lei ou o
ato normativo, ou seja, aquele em que a apreciao da constitucionalidade ou no
constitui a questo principal do processo   que representa um modelo especial
processado atravs de mecanismos previstos na Constituio. Tais mecanismos so a
ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade e a
arguio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da
Constituio.[2814] Nesses casos, ao Judicirio, por seus Tribunais federal e estaduais
de cpula, vai caber o controle da constitucionalidade, o que significa dizer, segundo o
pensamento de constitucionalistas, que, de certo modo, esse controle estampa funo
legislativa, ao menos quando  declarada a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo, visto que, com a deciso judicial, so eles expungidos do ordenamento
jurdico.[2815] Por essa razo  que tal controle tambm reflete modalidade especfica
de controle judicial.
     A ao declaratria de constitucionalidade, prevista nos arts. 102, I, "a", 103, 
4, e 102,  2, da CF,  modalidade de controle na qual se busca obter da mais alta
Corte a certeza jurdica a respeito de determinada lei ou ato normativo federal.
Havendo decises e entendimentos judiciais discrepantes nas instncias inferiores,
provocando instabilidade jurdica  comunidade, haver interesse de sua propositura, e
isso porque, definido o mrito da ao pelo STF, essa deciso produzir efeito
vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e  Administrao
Pblica de todos os nveis da federao, assegurando o objeto maior da ao  certeza
jurdica. O efeito vinculante, alis, antes somente atribudo s aes declaratrias, foi
estendido tambm s aes diretas de inconstitucionalidade pela E.C. 45/2004
(Reforma do Judicirio), que alterou o art. 102,  2, da Carta vigente.
     Trata-se, por conseguinte, de controle especial em que o Judicirio exerce funo
verdadeiramente legislativa e poltica, como, alis, tem sido reconhecido por inmeros
constitucionalistas.[2816]
5.3. Atos Interna Corporis
      Atos interna corporis so aqueles praticados dentro da competncia interna e
exclusiva dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio.
      Esses atos, antes de mais nada, tm embasamento constitucional, vale dizer, a
competncia interna e exclusiva est demarcada na Constituio. Emanam dos
referidos Poderes, porque tm eles prerrogativas que lhes so prprias no regular
exerccio de suas funes. Vejamos um exemplo no caso do Legislativo: as votaes e
a elaborao de seus regimentos internos (arts. 47, 51, III, e 52, XII, CF). Os Tribunais
tambm tm autonomia para elaborar seus regimentos (art. 96, I, "a", CF) .
      O controle judicial no pode ser exercido sobre as razes que levam os rgos
diretivos desses Poderes a manifestarem a sua vontade e a produzirem seus atos,
porque estes so internos e exclusivos dos mesmos Poderes. O fundamento da vedao
aqui se assemelha em muito ao que embasa o controle especial sobre os atos polticos.
A sntese reside em que o Judicirio, na funo jurisdicional, no pode substituir os
critrios internos e exclusivos outorgados aos Poderes pela Constituio.
      No entanto, cumpre fazer a mesma ressalva que fizemos quanto aos atos polticos:
como no pode existir ato sem controle, poder o Judicirio controlar esses atos
internos e exclusivos quando contiverem vcios de ilegalidade ou de
constitucionalidade, ou vulnerarem direitos individuais. Nesta hiptese, o controle
judicial se exercer normalmente.[2817] Vejamos um exemplo: o Senado e a Cmara
tm liberdade de estabelecer as regras que entenderem convenientes para a tramitao
dos projetos pela Casa. Nesse aspecto, os atos praticados sero interna corporis, e em
relao s citadas regras no pode haver o controle judicial. Mas se as regras j
estiverem estabelecidas em ato prprio e alguns parlamentares decidirem desrespeit-
las, sua conduta ser considerada ilegal e controlvel no Judicirio. Se, contrariamente
ao regimento j em vigor, se nega a algum parlamentar o direito de se manifestar, h
violao do direito deste, de modo que o ato de denegao ser sujeito  apreciao
judicial.
      Em suma: o Judicirio no pode invadir os aspectos que representam competncia
interna e exclusiva do Legislativo e do prprio Judicirio; por essa razo, inexiste
controle nesses aspectos. Mas se os atos estiverem eivados de vcio de legalidade ou
de constitucionalidade e ofenderem direitos individuais, podem os prejudicados
instaurar normalmente suas demandas no Judicirio, requerendo a apreciao e a
invalidao de tais atos. Essa  a razo por que tambm  especial esse tipo de
controle.[2818]
      A despeito dessa clssica lio, sempre encontrada em ilustres especialistas, o
Supremo Tribunal Federal, embora sem unanimidade, parece ter ultimamente ampliado
a insindicabilidade, pelo Judicirio, de atos praticados no exerccio da funo
legislativa, assentando que at mesmo os incidentes relativos  interpretao das
normas regimentais tm carter interna corporis e devem ser solucionados dentro das
respectivas Casas Legislativas. Somente caber ao Judicirio analisar eventual
violao ao direito subjetivo do parlamentar no tocante  observncia do devido
processo legislativo estatudo na Constituio. Em mandado de segurana impetrado
por parlamentares com vistas  invalidao de ato do Presidente da Cmara dos
Deputados, que teria ofendido normas do regimento interno no que concerne 
apreciao de emenda aglutinativa, o Pretrio Excelso decidiu que a matria seria
insuscetvel de controle pelo Judicirio em virtude do vigente sistema da separao de
Poderes previsto no art. 2 da CF. Desse modo, a Corte eximiu-se de apreciar a
legalidade, ou no, de atos de parlamentares em face do regimento interno da Casa
Legislativa.[2819]
6. Instrumentos de Controle
6.1. Meios Inespecficos
     Meios inespecficos de controle judicial da Administrao so os representados
por aquelas aes judiciais de que todas as pessoas se podem socorrer, ou, em outras
palavras, por aquelas aes que no exijam necessariamente a presena do Estado em
qualquer dos plos da relao processual.[2820]
     So exemplos de meios inespecficos as aes ordinrias, a ao penal, os
interditos possessrios, a nunciao de obra nova, a consignao em pagamento. Em
todos esses casos, poder dar-se o controle judicial sobre atos da
Administrao.[2821]
6.2. Meios Especficos
     Meios especficos de controle judicial so aquelas aes que exigem a presena
no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes. Tais meios se
caracterizam pelo fato de que foram institudos visando exatamente  tutela de direitos
individuais ou coletivos contra atos de autoridade, comissivos ou omissivos.[2822]
     So meios especficos: o mandado de segurana, a ao popular, o habeas
corpus, o habeas data e o mandado de injuno. Alm desses cinco meios, temos a
ao civil pblica, que, apesar de nem sempre exigir a presena do Estado ou de
alguma de suas autoridades, no deixa de ser uma forma especfica de controle judicial
da Administrao.
     Adiante, teceremos breves consideraes sobre cada um desses instrumentos
especiais de controle. Antes, porm, examinaremos alguns aspectos sobre a prescrio
de aes contra a Fazenda.
7. Prescrio de Aes contra a Fazenda Pblica
7.1. Sentido
     Prescrio  a perda da oportunidade de formular uma pretenso na via judicial
em decorrncia da inrcia do titular do direito material. Em outras palavras, no  o
direito material que se extingue, mas sim a pretenso  sua tutela, a ser requerida
atravs da ao judicial. Como bem salienta CLVIS BEVILQUA, "no  o fato de
no se exercer o direito que lhe tira o vigor". E culmina rematando: "O que o torna
invlido  o no uso da sua propriedade defensiva, da ao que o reveste e
protege".[2823] A inrcia do titular no provoca a prescrio como penalidade. O que
ocorre  que o tempo faz nascer e consolidar-se outras situaes jurdicas contrrias ao
direito e desse modo fica o titular do direito material sem condies jurdicas de
defend-lo contra essas novas situaes.
     A prescrio distingue-se da decadncia. Aquela acarreta a perda da pretenso a
ser formulada na ao, ou, como se diz na prtica, a perda da ao; esta provoca a
perda do prprio direito. Alm disso, a prescrio se suspende ou se interrompe, ao
passo que na decadncia no h paralisao do curso do prazo, a menos que a lei
expressamente o admita. Essa  a sistemtica agora adotada pelo vigente Cdigo Civil
(arts. 189 e 207).
      O tema examinado neste tpico diz respeito  ocorrncia da prescrio das aes
de particulares contra a Fazenda Pblica, ou seja, os casos em que o particular, titular
do direito material em face da Fazenda, fica impossibilitado de ver a pretenso  tutela
desse mesmo direito como objeto de apreciao judicial.
7.2. Fonte Normativa
      A prescrio de aes contra a Fazenda Pblica  disciplinada pelo antigo
Decreto n 20.910 (com fora de lei), de 6/1/1932, que dispe que "as dvidas
passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito
ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem" (art. 1).
      Complementando esse diploma, foi baixado o Decreto-lei n 4.597, de 19/8/1942,
que estendeu a aplicao do Decreto n 20.910/32 s dvidas passivas das autarquias,
ou entidades e rgos paraestatais", criados por lei e mantidos por receita tributria
prevista em lei, "bem como todo e qualquer direito e ao contra os mesmos" (art.
2).
      Apesar da confusa redao de ambos os dispositivos, que acabou rendendo ensejo
a algumas controvrsias, o certo  que a doutrina dominante sustenta, e a nosso ver com
razo, que esses diplomas favoreceram o Estado com a prescrio quinquenal, quer se
trate de dvidas passivas, como dizem os citados diplomas, quer se trate de direitos de
natureza diversa.[2824]
7.3. Direitos Pessoais e Reais
      claro que a expresso todo e qualquer direito prevista na lei haveria de ensejar
controvrsias em razo de sua generalidade. O entendimento que veio a prevalecer,
porm,  o de que a prescrio quinquenal abrange apenas as aes protetivas de
direitos pessoais, e no tambm os direitos reais.
     Em relao s pretenses protetivas de direitos reais contra a Fazenda Pblica,
aplica-se atualmente a regra geral prevista no art. 205 do Cdigo Civil, segundo a qual
"a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo
menor".[2825]
     Note-se, porm, que  preciso distinguir. O referido prazo de dez anos  aplicvel
na hiptese em que o particular deseja proteger seu direito real contra o Estado,
inclusive o de propriedade. No se trata, desse modo, da pretenso de adquirir por
usucapio propriedade mvel ou imvel pertencente s pessoas pblicas  pretenso
essa que tambm  forma de prescrio, embora de natureza aquisitiva (arts. 1.238 e
segs. e 1.260, Cd. Civil). Semelhante pretenso  juridicamente impossvel, uma vez
que os bens pblicos so insuscetveis de serem adquiridos por usucapio (art. 102,
Cdigo Civil).
      Sob a gide do Cdigo Civil revogado, travou-se discusso a respeito do assunto,
tendo dominado o entendimento de que, em relao a direitos reais, aplicava-se a regra
do art. 177 daquele diploma: prescrio em dez anos entre presentes e quinze entre
ausentes. Fundava-se o pensamento em que, a ser aplicado o prazo quinquenal previsto
no Decr. 20.910/32 tambm para os direitos reais, estar-se-ia, por via oblqua,
permitindo que o Estado tivesse a seu favor o usucapio de bens imveis de
particulares em cinco anos, alterando dessa maneira o regime da propriedade, fato que
no teria sido alvitrado pelo legislador.[2826]
      Pensamos, contudo, que se cuida de enfoque diverso. Aqui a pretenso tem como
titular o Estado, sendo exercida em face do particular, e consiste na aquisio da
propriedade por usucapio, o que se afigura plenamente vivel (embora incomum) sob
o aspecto jurdico. Se essa for a pretenso, devero aplicar-se as regras comuns de
usucapio de bens imveis previstas no Cdigo Civil, variando o prazo conforme a
situao ftica que renda ensejo ao usucapio (arts. 1.238 a 1.244).[2827] Coisa
diversa, todavia,  a pretenso do particular em face do Estado para a tutela de direitos
reais; nessa hiptese, aplica-se, como dissemos, a regra geral da prescrio prevista
no art. 205, do Cdigo Civil: prazo de dez anos, salvo disposio legal
contrria.[2828]
      No que concerne aos direitos pessoais, a prescrio de pretenses de particulares
em face da Fazenda Pblica, como vimos, ocorre em cinco anos (prescrio
quinquenal), de acordo com a disciplina do Decreto n 20.910/32. Desse modo, se um
administrado pretende ver reconhecido direito pessoal seu em face da Fazenda, deve
providenciar a propositura da respectiva ao no prazo de cinco anos, contados da
ocorrncia da leso jurdica. No que tange  pretenso para reparao civil contra a
Fazenda, reiteramos que a prescrio se consuma no prazo geral de trs anos,
                                                          ,
aplicando-se nessa matria o disposto no art. 206,  3, V do vigente Cdigo Civil, j
que o sistema no admite prazo de prescrio privilegiado para particulares, quando
tal prazo sempre favoreceu a Fazenda.[2829]
      Se o titular do direito pessoal, contudo, for a prpria Fazenda, em face do
administrado, a prescrio se regular naturalmente pela lei geral, no caso o Cdigo
Civil  particularmente o citado art. 205, que fixa o prazo genrico de dez anos
(quando no houver prazo diverso especfico expresso na lei). Em consequncia,
discordamos, com a vnia devida, daqueles que, em nome do princpio da isonomia,
advogam a mesma prescrio quinquenal quando  titular da pretenso a Fazenda em
face do administrado.[2830] Em nosso entender, a nica aplicao do referido
princpio  para o fim de serem consideradas situaes desiguais e, portanto, sujeitas a
tratamento diverso. O Decr. 20.910/32 visou especificamente a regular a prescrio de
pretenses de administrados em face da Fazenda, dispensando  matria foros de
direito pblico. Como nada foi regulado em relao  prescrio de pretenses da
Fazenda em face de administrados,  de aplicar-se a lei geral, no caso o Cdigo Civil.
Pode ocorrer que, de lege ferenda, os prazos venham a igualar-se, mas enquanto no
houver lei especfica em tal direo, aplicveis sero as normas da lei civil.[2831]
      Neste tpico, avulta relembrar, ainda, que, por exceo, so imprescritveis as
aes de ressarcimento a serem movidas pela Fazenda contra agentes pblicos,
servidores ou no, no caso de ilcitos que causem prejuzo ao errio, como registra o
art. 37,  5, da CF. Significa, por via de consequncia, que, se um servidor causa
prejuzo ao Estado, ao praticar ato ilcito, o ente pblico no ter limite de prazo para
ajuizar a ao indenizatria, podendo faz-lo a qualquer tempo. A hiptese, assim, no
 alcanada pela prescrio.[2832]
      Da mesma forma, h tambm imprescritibilidade no caso de atos inexistentes,
assim considerados aqueles despidos de elemento essencial para sua qualificao
como ato administrativo. Embora existentes materialmente, no existem sob o ngulo
jurdico. Por isso, so tratados, em parte, como atos nulos. Seu desfazimento, porm, se
origina de ao declaratria, que  insuscetvel de prescrio.
      Entretanto, cumpre que se analise com cuidado o vcio. Caracteriza-se como
inexistente o ato, por exemplo, praticado por sujeito no integrante da Administrao;
ou aquele que resulte de mero processo psquico, ou seja, destitudo do elemento
forma. Autorizada doutrina tambm considera inexistentes os atos de natureza
criminosa, como o que determina a prtica de tortura ou concede licena para
explorao de lenocnio.[2833] Com a devida vnia, apesar do absurdo em seu
contedo, trata-se de atos nulos, contaminados de vcio no objeto, e isso porque seu
contedo ofende mandamento legal. Pela natureza do vcio, porm, jamais se
convalidam, alm do fato de que seu desfazimento decorre de ao constitutiva, s
sujeita a prescrio quando a lei expressamente a contempla. Desse modo, a eles
tambm deve ser estendida a imprescritibilidade.[2834]
7.4. Interrupo e Suspenso
     A diferena entre a interrupo e a suspenso do prazo prescricional est nos
efeitos que decorrem desses fatores. A interrupo, quando ocorre, acarreta o reincio
da contagem do prazo a partir da data em que o ato interruptivo ocorreu, ou do ltimo
ato do processo que objetivou a interrupo.[2835] A suspenso implica apenas a
paralisao do prazo, mas, cessando a suspenso, a contagem do prazo prossegue,
computando-se o tempo anterior  suspenso.
     Os casos gerais de interrupo e suspenso esto relacionados no Cdigo Civil,
embora haja outros casos previstos em leis especiais. So casos de interrupo, por
exemplo, o despacho do juiz que ordenar a citao, desde que esta seja diligenciada
pelo interessado no prazo e na forma da lei processual,[2836] e qualquer ato
inequvoco, mesmo extrajudicial, que revele reconhecimento do direito pelo
devedor.[2837] A suspenso ocorre, por exemplo, entre cnjuges, na constncia do
casamento,[2838] ou no caso de absolutamente incapazes,[2839] ou ainda quando haja
pendncia de condio suspensiva.[2840]
     Em relao  suspenso do prazo prescricional, nenhuma novidade especial
ocorre em relao  Fazenda. Os efeitos, quanto  contagem do prazo para os
particulares, so idnticos. Tem a jurisprudncia entendido, todavia, que suspendem o
prazo prescricional o requerimento na via administrativa, a reclamao administrativa
e os recursos hierrquicos sem efeito suspensivo.[2841]
     O mesmo no sucede, porm, no caso de interrupo. O art. 3 do Decreto-lei n
4.597/42 estabelece duas regras especiais quando se trata de prazo correndo contra o
particular e a favor da Fazenda:

     1) o prazo prescricional s pode ser interrompido uma vez; e
     2) a prescrio recomea a correr pela metade do prazo.

      Nesta segunda regra, contudo, o STF j decidiu que, mesmo se a prescrio for
interrompida na primeira metade do prazo normal, nunca o prazo total poder ser
inferior a cinco anos.[2842] A interpretao, realmente, foi necessria no caso.
Vejamos dois exemplos. Suponha-se que j tenham decorridos trs anos do prazo
quinquenal em favor da Fazenda, quando houve a interrupo; cessada esta, o prazo
correr pela metade, ou seja, por dois anos e meio, e o total dos prazos alcanar cinco
anos e meio. Neste caso no h problema. Suponha-se, agora, que a interrupo se
tenha dado quando transcorria um ano do incio do prazo. Cessada a interrupo, a
recontagem alcanaria dois anos e meio. Ora, o total dos prazos (um ano mais dois
anos e meio) chega a trs anos e meio, prazo inferior aos cinco anos fixados em lei. Foi
a que o STF decidiu que, nesse caso, o prazo ter ainda mais um ano e meio para
completar os cinco anos da prescrio quinquenal, como estabelece a lei.
      Sem embargo da interpretao jurisprudencial, o certo  que ambas as
particularidades sobre a matria favorecem a Fazenda, porque, no direito privado,
tanto inexiste limitao quanto s interrupes, como o reincio da contagem se d pelo
prazo integral.
7.5. Prescrio da Ao e Prescrio das Prestaes
     Os estudiosos e vrias decises judiciais tm diferenciado as hipteses da
prescrio da ao, tambm denominada de prescrio do fundo de direito, e a
prescrio das prestaes. Diante do sistema segundo o qual a prescrio atinge a
pretenso, traado pelo novo Cdigo Civil, pode-se modernamente fazer aluso 
"prescrio da pretenso ao reconhecimento do direito" e  "prescrio da
pretenso  cobrana dos efeitos pecunirios", expresses que correspondem s
clssicas denominaes referidas.
     Na prescrio da ao, o interessado na tutela de seu direito material em face da
Fazenda Pblica perde a oportunidade de formular a pretenso defensiva por
intermdio da ao judicial. Aqui  indiferente que do ato lesivo haja, ou no, efeitos
futuros. Consumada a prescrio quinquenal, a Fazenda fica livre da ao do particular
no s em relao ao direito material e originrio, como tambm no que toca aos
efeitos deste.[2843]
      H casos, porm, em que ocorre apenas a prescrio das prestaes, ou seja, dos
efeitos do ato originrio. Em outras palavras, o direito decorrente do ato permanece
intocado. Em compensao, tornam-se prescritas as parcelas dele decorrentes
anteriores a cinco anos, resguardando-se as que ocorreram nos cinco anos anteriores
ao fato interruptivo. Por exemplo: se o direito nasceu h oito anos, e o interessado
pleiteia judicialmente os efeitos dele, as prestaes relativas aos trs primeiros anos
estaro prescritas, mas as dos ltimos cinco anos no o estariam.
      O tema reclama que se considere a natureza do ato que deu origem  leso. Nesse
caso,  importante distinguir as condutas comissivas e as condutas omissivas do
Estado. Quando  comissiva, isto , quando o Estado se manifestou expressamente, a
contagem do prazo prescricional se d a partir dessa expresso da vontade estatal.
Aqui a prescrio alcana o prprio direito, ou, como preferem alguns, o prprio fundo
do direito.[2844] Quando, ao contrrio, o Estado se mantm inerte, embora devesse ter
reconhecido o direito do interessado, a conduta  omissiva, isto , o Estado no se
manifestou quando deveria faz-lo. Nesse caso, a contagem se d a partir de cada uma
das prestaes decorrentes do ato que o Estado deveria praticar para reconhecer o
direito, e no o fez. A prescrio, aqui, alcana apenas as prestaes, mas no afeta o
direito em si.[2845]
      O STJ j teve a oportunidade de definir com preciso a matria prescricional em
que est envolvida a Fazenda Pblica e averbou, em enunciado sumular, que "nas
relaes de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando
no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as
prestaes vencidas antes do quinqunio anterior  propositura da ao".[2846]  o
que ocorre, por exemplo, com a pretenso de postular os juros progressivos sobre os
saldos de conta vinculada do FGTS: a prescrio no atinge o fundo do direito, mas
apenas as parcelas vencidas.[2847]
7.6. Prescrio Intercorrente
     Prescrio intercorrente  aquela que se consuma no curso da ao judicial.
     Em relao  prescrio de aes contra a Fazenda, o Decreto-lei n 4.597/42
criou regra especfica. Dispe o art. 3 desse diploma que se consumar "a prescrio
no curso da lide sempre que a partir do ltimo ato ou termo da mesma, inclusive da
sentena nela proferida, embora passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos
e meio".
     O dispositivo tambm beneficia a Fazenda. Significa que, se a inrcia do titular
do direito material ocorrer dentro do curso da ao, haver a prescrio intercorrente
na mesma ao, vale dizer, a prescrio ocorre como se fora anteriormente  prpria
instaurao da demanda.
7.7. Apreciao no Processo
      A regra tradicional no direito ptrio sempre foi a de que o juiz, em certos casos,
no poderia apreciar ex officio a prescrio no processo. Assim, dispunha o art. 219, 
5, do Cd. Proc. Civil, que, no se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderia,
de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato; consequentemente, quando
a prescrio versasse sobre direitos patrimoniais, o juiz s poderia decidi-la se a parte
a alegasse.
      O vigente Cdigo Civil, embora continuasse limitando o julgamento de ofcio pelo
juiz, alterou um pouco os termos do dispositivo anterior, estabelecendo no art. 194 que
"O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a
absolutamente incapaz". O legislador afastou a limitao em virtude da natureza do
direito (direitos patrimoniais), mantendo a atuao ex officio to somente em favor de
absolutamente incapaz, e isso por fora de sua condio de hipossuficiente.
      Tais regras, sendo de carter geral, aplicavam-se aos processos de que fosse
parte a Fazenda Pblica: se a alegao da prescrio coubesse ao particular e este se
omitisse, no poderia o juiz supri-la de ofcio em seu favor, visto que a omisso
poderia refletir renncia tcita pelo interessado.[2848]  verdade que, na situao
inversa, havia entendimento no sentido de que o juiz poderia decretar ex officio a
prescrio quando em favor da Fazenda Pblica, ainda que esta no a tivesse
suscitado, argumentando-se com o fato de que no caso se estaria protegendo o interesse
pblico.[2849]
      Ocorre que a Lei n 11.280, de 16.02.2006, alterou profundamente o referido
sistema. De um lado, revogou o art. 194 do Cdigo Civil e, de outro, alterou o art. 219,
 5, do Cdigo de Processo Civil, que passou a dispor: "O juiz pronunciar, de
ofcio, a prescrio". Por fora de tais modificaes, passou a no mais haver
qualquer restrio quanto  atuao ex officio do juiz no que tange  decretao da
prescrio. Seja qual for a natureza do direito ou a parte  qual venha a deciso a
favorecer, poder o juiz decidir sobre a prescrio independentemente de alegao
pelos interessados. Motivou as alteraes o princpio da efetividade do processo,
visto que a atuao limitada do juiz usualmente retardava o resultado do processo,
deixando-o  merc da alegao das partes. O aludido princpio preponderou, portanto,
sobre o do interesse das partes e da disponibilidade dos direitos.
      O novo sistema aplica-se inteiramente aos processos de que seja parte a Fazenda
Pblica, no plo ativo ou passivo da relao processual. Verificada a existncia da
prescrio, contra ou a favor da Fazenda, o juiz poder reconhec-la de ofcio. Por
isso, o STJ consignou expressamente que, em execuo fiscal, pode ser decretada a
prescrio ocorrida antes da propositura da ao.[2850]
     Alis, apenas para compreenso sistemtica da matria, vale a pena registrar que
a Lei n 11.051, de 29.12.2004, ao acrescentar o  4 ao art. 40 da Lei n 6.830, de
22.09.80 (Lei de Execues Fiscais), admitiu que o juiz poder, de ofcio, ouvida a
Fazenda, decretar de imediato a prescrio intercorrente contra a mesma Fazenda,
desde que haja decorrido o prazo prescricional a partir da deciso que ordenou o
arquivamento do processo, permitindo-se apenas a arguio de eventuais causas
suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Como a citada norma tem carter
processual,  de aplicar-se de imediato aos processos em curso.[2851]
8. Mandado de Segurana
8.1. Conceito
      Mandado de segurana  a ao de fundamento constitucional pela qual se torna
possvel proteger o direito lquido e certo do interessado contra ato do Poder Pblico
ou de agente de pessoa privada no exerccio de funo delegada.
      Sem qualquer dvida, o mandado de segurana representa o mais poderoso
instrumento de proteo aos direitos dos indivduos e agora tambm aos direitos de
grupos de pessoas tomados de forma global. Trata-se de garantia fundamental, como
assinala a Constituio ao inserir esse mecanismo entre os instrumentos de cidadania e
de tutela aos direitos em geral.
      Inegavelmente constitui expressivo pilar de enfrentamento relativamente aos atos
estatais, de qualquer natureza, assim considerados de forma genrica aqueles
provenientes de rgos e pessoas do prprio Estado, bem como aqueles oriundos de
pessoas privadas no desempenho da funo pblica por delegao. Portanto, nada mais
justo que o examinemos desde logo como sendo a arma mais eficaz de controle da
Administrao Pblica.[2852]
8.2. Espcies e Fontes Normativas
     Aps o advento da Constituio de 1988, podemos encontrar duas espcies de
mandado de segurana.
     De um lado, temos o mandado de segurana individual, modalidade clssica da
ao, adotado para a defesa do direito prprio do impetrante. Aqui o resultado da ao
atinge exclusivamente a esfera jurdica do interessado. Sua base constitucional  o art.
5, LXIX, da Constituio.
     De outro, encontramos o mandado de segurana coletivo, cuja impetrao 
atribuda a pessoas jurdicas para a defesa do interesse de seus membros ou
associados.  o caso, por exemplo, de uma entidade de classe ou uma associao
quando se insurge contra ato do Poder Pblico ofensivo a direito de seus membros ou
associados. A fonte constitucional dessa categoria est no art. 5, LXX, da CF, que 
diga-se de passagem  foi tambm o mandamento instituidor dessa espcie.
     Atualmente, o diploma bsico regulador de ambas as espcies  a Lei n 12.016,
de 07.08.2009 (LMS  Lei do Mandado de Segurana), que revogou a antiga Lei n
1.533/51 e vrias outras leis posteriores que alteraram a disciplina do writ.  guisa de
informao, esclarea-se que a lei revogada, obviamente, disciplinava to somente o
mandado de segurana individual e, por essa razo, era aplicada subsidiariamente ao
mandado de segurana coletivo. Por falta da legislao especfica, a modalidade
coletiva gerou uma srie de controvrsias em sua aplicao.
8.3. A Tutela
     Constitui objeto da tutela de ambas as espcies de mandado de segurana o
direito lquido e certo. Trata-se de noo bastante controvertida, havendo alguns
autores que entendem que o fato sobre o qual se funda o direito  que pode ser lquido
e certo, e no o direito em si, este sempre lquido e certo quando existente.[2853]
     Domina, porm, o entendimento de que direito lquido e certo  aquele que pode
ser comprovado de plano, ou seja, aquela situao que permite ao autor da ao exibir
desde logo os elementos de prova que conduzam  certeza e  liquidez dos fatos que
amparam o direito. Se o impetrante no tem esses elementos logo no incio do mandado
de segurana, no pode valer-se do instrumento, mas sim das aes comuns. No
obstante, nada impede seja concedida a segurana quando h controvrsia sobre
matria de direito, como j consagrou a jurisprudncia.[2854]  que nesse caso a
matria de direito suplanta a matria de fato, propiciando ao juiz, desde logo,
identificar e reconhecer o direito ofendido.
     No  qualquer direito lquido e certo que  protegido pelo mandado de
segurana. Se se tratar de direito de locomoo, o instrumento de defesa ser o habeas
corpus; se for o direito lquido e certo  informao, a ao ser o habeas data. Tem-
se, ento, que o mandado de segurana serve para a tutela de todas as categorias de
direito lquido e certo,  exceo dos que so protegidos pelos referidos remdios
especficos. Essa excluso, alis, j  definida no texto constitucional.
     A tutela, no mandado de segurana individual,  o direito titularizado pelo
indivduo, ou seja,  o direito individual do impetrante. Mesmo quando vrios so os
impetrantes, associados em litisconsrcio, a ao visa  proteo de direitos
individuais.
     Quanto  natureza do ato sujeito  tutela pelo writ, consignamos que a
Constituio aludiu  alternativa "ilegalidade ou abuso de poder" por parte da
autoridade. O art. 1 da LMS mencionou "ilegalmente ou com abuso de poder".
Contudo, a alternativa no reflete a tcnica desejada para descrever a conduta sujeita 
ao. Na verdade, a conduta contaminada de abuso de poder  sempre ilegal. A no
ser assim, teramos que admitir que condutas abusivas pudessem ser produzidas sob o
crivo da legalidade, o que seria rematado absurdo e inaceitvel paradoxo. A melhor
interpretao h de ser aquela segundo a qual o mandado de segurana visa a atacar a
ilegalidade, seja ela praticada ou no com abuso de poder. Afinal, ilegalidade  gnero
do qual o abuso de poder constitui espcie. Pretendeu-se apenas dar nfase 
necessidade de conter condutas abusivas.[2855]
8.4. Impetrante
      No mandado de segurana individual, impetrante  aquele que sofre ou que tem
justo receio de sofrer violao em seu direito por parte da autoridade.[2856] Quer
dizer: ou a ofensa j ocorre ou existe a ameaa de ocorrer. Conquanto seja silente o
mandamento constitucional (art. 5, LXIX), a LMS foi expressa em mencionar como
impetrantes tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica (art. 1). Afinal, pessoas
jurdicas tambm so titulares de direitos lquidos e certos, de modo que, se o forem,
podem socorrer-se do mandamus para a sua tutela.
      Pode ocorrer que vrias pessoas sejam titulares do direito violado ou ameaado.
Nesse caso, qualquer delas poder promover a ao.[2857] Nada impede tambm que
algumas delas ou todas o faam: aqui se formar litisconsrcio ativo na impetrao.
Seja como for, considera-se que o dispositivo  j existente na legislao anterior 
retrata hiptese de substituio processual.[2858]
      A lei trata, como o fazia a anterior, dos titulares de direito originrio e de direito
decorrente. O normal  que a impetrao seja promovida pelo titular do direito
originrio. Mas se este ficar inerte por trinta dias aps notificado judicialmente,
poder impetrar o mandado de segurana o titular do direito decorrente na defesa do
direito originrio. (art. 3, LMS). Com isso, evita-se o perecimento do direito de
algum em virtude do desinteresse de terceiro na tutela de seu prprio direito.[2859] O
permissivo legal, pois, indica clara hiptese de legitimao extraordinria, na qual o
impetrante ajuza a ao em seu nome na defesa de direito alheio.
8.5. Impetrado
     Impetrado  o agente pblico, ou o agente de pessoa privada com funes
delegadas, que pratica o ato violador sujeito  impugnao atravs do mandado de
segurana, individual ou coletivo. Pode qualificar-se tambm como autoridade o agente
do qual se origina a ordem para a prtica do ato (art. 6,  3, LMS).
     Na prtica, no  difcil identificar o agente coator. Em certas situaes, contudo,
em virtude do usualmente complexo sistema hierrquico da Administrao, h alguma
dificuldade para defini-lo. Da a clssica lio de que autoridade coatora  aquela que
tenha "poder de deciso", no se configurando como tal nem os subalternos,
meramente executores da ordem (porteiros, entregadores de notificaes etc), nem os
situados nos degraus superiores de hierarquia, que, como regra, se limitam a
estabelecer as polticas pblicas a cargo do rgo ou da entidade.[2860]
     A lei refere-se a "autoridade" (art. 1), mas o termo no tem aquela preciso que
conduza  imediata identificao do autor do ato. Ao contrrio, cuida-se de termo
plurissignificativo, aplicvel a situaes diversas e com diferentes conotaes. Na
prtica, esse agente  denominado de "autoridade coatora".
      Todavia, conjugando-se o caput do art. 1 da Lei n 12.016/2009 com seu  1, 
possvel fixar parmetro de algum modo palpvel sobre o sentido do termo: autoridade
 o agente que integra qualquer das unidades federativas. So, portanto, os agentes
polticos e os servidores pblicos que integram as estruturas da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpio. A esse grupo pode atribuir-se o carter de autoridades
por natureza.
      A lei, porm, equipara s autoridades os representantes de partidos polticos e os
administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas
ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que
disser respeito a essas atribuies (art. 1,  1, LMS). Configuram-se tais agentes
como autoridades por equiparao.
      No que concerne aos agentes de pessoas privadas no exerccio de funes
delegadas,  importante observar que seus atos s so considerados como de
autoridade quando praticados no exerccio da funo delegada.[2861] Quando se
tratar de atos produzidos no mbito da gesto interna da empresa, de natureza privada,
a impugnao no pode ser oferecida por mandado de segurana, mas sim pelas aes
comuns. Por exemplo: um ato de dirigente de empresa concessionria de energia
eltrica pode ser, ou no, praticado no exerccio da funo delegada.[2862]  preciso,
assim, analis-lo para se concluir se pode, ou no, ser hostilizado pelo mandamus.
      A propsito,  nesse exato sentido que se direciona o art. 1,  2, da LMS.
Segundo esse dispositivo,  incabvel mandado de segurana contra atos de gesto
comercial praticados pelos dirigentes de empresas pblicas, sociedades de economia
mista e concessionrios de servios pblicos.[2863] Sendo assim, no  qualquer ato
dessas entidades administrativas (as duas primeiras) que se sujeita ao mandado de
segurana; somente o ser se praticado dentro da competncia delegada.[2864]
      A qualificao da autoridade depende da pessoa federativa a que pertencer. A lei,
no entanto, praticamente repetindo o direito anterior, registra apenas a qualificao de
autoridade federal, assim considerada quando as "consequncias de ordem
patrimonial" do ato impugnado forem suportadas pela Unio ou por entidade por ela
controlada.[2865] Embora omissa a lei, a autoridade ser estadual, distrital ou
municipal quando as referidas consequncias estiverem a cargo da respectiva pessoa
federativa.[2866]
      A nova lei no impede se continue a aceitar a denominada "teoria da
encampao". Esta ocorre quando o impetrante indica errnea autoridade coatora, mas
a autoridade notificada encampa a impugnao e oferece a devida redarguio. A
jurisprudncia exige a presena de dois pressupostos: 1) a autoridade notificada deve
enfrentar o meritum causae no mandado; 2) deve haver vnculo hierrquico entre
ambas autoridades. No havendo prejuzo para o impetrante, deve ser aproveitado o
processo em favor do princpio da efetividade processual.[2867]
8.6. Formas de Tutela
     O mandado de segurana admite duas formas de tutela e, por isso, so duas as
espcies do instrumento sob esse ngulo: o mandado de segurana repressivo e o
mandado de segurana preventivo.
     Atravs do mandado de segurana repressivo, o impetrante defende seu direito
contra ato do Poder Pblico j vigente e eficaz. Como esses elementos tornam o ato
operante, o mandamus visa a corrigir a conduta administrativa adotada. Reprime-se,
pois, a atuao do administrador.
     O mandado de segurana preventivo tem por fim evitar a leso ao direito lquido
e certo do titular. No caso, o ato j foi praticado, mas ainda est despido de eficcia,
sendo inoperante; ou no foi praticado, mas j h elementos idneos que sugerem que o
ser. O interessado, de qualquer modo, sente-se ameaado pelos efeitos que lhe
adviro. Presentes tais pressupostos, cabe o mandado de segurana preventivo.[2868]
     Advirta-se apenas, quanto  tutela preventiva, que no  qualquer ameaa que
habilita o interessado  propositura da ao, at porque existem posturas que s
representam ameaas a espritos mais frgeis. Desse modo, a ameaa reclama: a)
realidade, para que o interessado demonstre se  efetiva a prtica iminente do ato ou
de seus efeitos; b) objetividade, indicando-se que a ameaa deve ser sria, e no
fundada em meras suposies; c) atualidade, significando que a ameaa  iminente e
deve estar presente ao momento da ao, no servindo, pois, ameaas pretritas e j
ultrapassadas.
8.7. Descabimento
     O mandado de segurana no  remdio para todos os males, razo por que
existem hipteses em que a ao no  cabvel. Algumas das hipteses de
descabimento formaram-se na jurisprudncia, ao passo que outras se encontram
estampadas de forma expressa na lei.
     Em primeiro lugar, descabe o mandado de segurana contra a lei em tese,
expresso que, como j comentamos, indica o ato legislativo com efeito geral, abstrato
e impessoal, sendo mais comum a lei, embora outros atos, como decretos,
regulamentos, decretos legislativos, medidas provisrias etc tambm possam ter tais
caractersticas. Esses atos, por serem gerais, no ofendem diretamente direitos
individuais. Alm disso, o ordenamento jurdico aponta mecanismos especficos de
impugnao, entre os quais no figura o mandado de segurana.[2869] Advirta-se,
entretanto, que cabe o MS contra a lei de efeitos concretos, que tem "corpo de lei e
alma de ato administrativo".[2870] Como tais atos podem atingir a esfera jurdica do
interessado, cabvel ser valer-se do mandado de segurana para a defesa de seu
direito lquido e certo.
     No cabe, da mesma forma, o writ contra a coisa julgada. Esta traduz instituto
fundamental para a observncia do princpio da estabilidade das relaes jurdicas,
indicativa de que determinada controvrsia se reveste do carter de imutabilidade. A
se admitir o cabimento, instalar-se-ia perigosa perspectiva de instabilidade, o que vai
de encontro aos modernos postulados jurdicos. A jurisprudncia, alis, j havia
consagrado esse entendimento.[2871] A nova lei, diferentemente da anterior, que era
silente a respeito, deixou expressa essa hiptese de descabimento, no se concedendo
o MS quando se tratar de "deciso judicial transitada em julgado" (art. 5, III). No
obstante, considera-se, por exceo, cabvel a ao quando o impetrante no foi parte
na relao processual.[2872]
      Os atos interna corporis no ensejam o cabimento do mandado de segurana. So
atos especficos produzidos no mbito da competncia reservada a determinados
rgos do Estado e decorrem de valorao de convenincia e de oportunidade marcada
pela discricionariedade. Assim, so inidneos para ofender direitos individuais ou
transindividuais.  o caso das normas de regimentos de Tribunais e de Casas
Legislativas. O processo criativo resulta normalmente de votao dos membros, e estes
tm liberdade de deciso quanto s diretrizes a serem seguidas.[2873] Admite-se,
contudo, o cabimento quando o ato propiciar vulnerao direta e incisiva ao direito do
interessado: nesse caso, a controvrsia se fundar em aspectos de legalidade.
      A nova lei estabelece no ser vivel a concesso do mandado de segurana no
caso "de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo" (art. 5, I), praticamente reproduzindo o texto anterior.
Por tal motivo, continua a impropriedade do contedo normativo, parecendo ser
exigido o exaurimento da via administrativa como condio para o writ. Sempre
assinalamos que no  o fato em si de caber o recurso com efeito suspensivo que
impede a ao; , sim, o fato de caber esse tipo de recurso e o interessado t-lo
efetivamente interposto, tornando o ato inoperante at que o recurso seja decidido. Se
o interessado, porm, no recorre e deixa transcorrer in albis o prazo recursal, o ato
passa a ser exequvel, propiciando o cabimento da impetrao do mandado.[2874]
Antes da deciso, a parte no dispe ainda do interesse processual, uma das condies
da ao. Se houve o recurso, e este tem efeito suspensivo, o ato impugnado ainda no
tem eficcia para atingir a esfera jurdica do interessado. Somente aps a deciso
administrativa sobre o recurso  que o ato se tornar operante, gerando, em
consequncia, a oportunidade de impetrar o mandado de segurana. No sentido do que
dissemos, alis, j se manifestara a jurisprudncia.[2875]
      Descabe tambm o mandado de segurana contra "deciso judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo" (art. 5, II). A lei nova fez duas alteraes
relativamente ao texto anterior: primeiro, suprimiu o termo "despacho", ato do qual
sequer cabe recurso; depois, suprimiu a referncia  vetusta "correio", j
praticamente banida do sistema processual e que tanta polmica causou sobre a sua
natureza jurdica - se recurso ou reclamao fundada no direito de petio.[2876] A
ratio legis  clara: se o ato judicial pode ser discutido por recurso processual prprio,
com efeito suspensivo, fica afastada a possibilidade de impugnao pelo mandamus,
porque, a no ser assim, ou teramos dois meios de ataque para o mesmo objetivo, ou o
mandado de segurana estaria substituindo recurso previsto na lei processual, o que
refugiria a sua finalidade.
     Dois comentrios devem ser feitos a propsito dessa hiptese de descabimento.
Primeiramente,  de considerar-se que, se em alguma situao, a deciso judicial s
possa ser hostilizada por recurso sem efeito suspensivo (ou seja, meramente
devolutivo), o mandado de segurana ser cabvel para impugn-la quanto  sua
legalidade. Em segundo lugar, cabe averbar que, diversamente do que ocorre com a
hiptese legal anterior, atinente ao recurso administrativo, o descabimento do mandado
de segurana se d pelo s fato de estar previsto recurso processual com efeito
suspensivo, no se exigindo, portanto, que a parte o tenha efetivamente oferecido no
processo. O motivo  que, naquela situao (art. 5, I), o interessado tem uma segunda
via de impugnao  a via judicial; nesta, j estar litigando na via judicial, que  a
definitiva para dirimir o conflito.
     A lei vigente no mais inclui, como de descabimento, a hiptese de ato
disciplinar. A lei revogada no admitia o mandado contra ato dessa natureza,
ressalvando os casos de incompetncia do agente ou inobservncia de formalidade
essencial. A hiptese foi alvo de funda controvrsia, malgrado tenha sido inteno do
legislador afastar do controle judicial a valorao da penalidade.[2877] Consolidou-
se, no entanto, o entendimento de que o ato punitivo pode ser aferido em qualquer
aspecto relativo  sua legalidade, fato que daria ensejo  impetrao do mandado de
segurana.[2878] A ausncia dessa hiptese na lei em vigor demonstra que o legislador
adotou a orientao que j vinha sendo seguida e que, a nosso ver, guarda consonncia
com o princpio do acesso judicial previsto no art. 5, XXXV, da CF.
8.8. Medida Liminar
      H certas situaes que rendem ensejo  tutela de urgncia: para evitar um dano
irreparvel, cumpre paralisar os efeitos do ato violador do direito lquido e certo.
      A Lei n 12.016/2009 manteve o sistema da lei anterior e permite que o juiz, ao
despachar a inicial, suspenda o ato impugnado quando houver fundamento relevante e
desse mesmo ato possa resultar a ineficcia da segurana, caso seja deferida ao
final.[2879] Esses elementos legais valem como condies para a concesso da
medida liminar, uma indicando que o pedido tem plausibilidade jurdica, ou seja,
fundamento razovel e presumidamente verdico (fumus boni iuris) e a outra
destacando que a demora na soluo final pode no assegurar o direito do impetrante,
ou seja, mesmo que o impetrante vena a demanda, de nada ter adiantado promov-la
(periculum in mora), o que viola o princpio da efetividade do processo.[2880]
      Essa providncia judicial, que tem a natureza de medida cautelar[2881] e se
reveste de carter preventivo, pode ser concedida inaudita altera parte, ou seja, de
modo imediato, liminar, sem manifestao da parte contrria.[2882] Em determinadas
situaes, o juiz, antes de decidir sobre a liminar, poder aguardar as informaes do
impetrado. A cautela nesse caso decorre de alguma situao de risco quanto 
concesso imediata, gerando o que a doutrina denomina de "periculum in mora in rem
verso" , ou seja, a probabilidade de que a concesso imediata possa trazer efeitos
extremamente danosos para o Poder Pblico. Seja como for, o objeto da liminar deve
coincidir, total ou parcialmente, com o objeto da impetrao.[2883]
      Semelhante situao, na verdade, acabou por causar o acrscimo de um dado no
texto legal que o anterior no continha: a faculdade de o juiz exigir do impetrante
cauo, fiana ou depsito, visando a assegurar eventual ressarcimento  pessoa
jurdica do impetrado (art. 7, III). Embora tenha sofrido duras crticas, parece-nos que
a exigncia  constitucional, porquanto o patrimnio pblico tambm  objeto de
proteo.[2884] Defendemos, porm, a necessidade de o juiz mitigar a exigncia em
certas hipteses especficas, como a do impetrante sem recursos ou bens;[2885] muito
valero aqui o equilbrio e a sensibilidade do julgador.
      A concesso da medida liminar encontra restries na lei, reproduzindo alguns
casos contemplados pela legislao anterior extravagante. So cinco os casos de
vedao  liminar: a) compensao de crditos tributrios; b) entrega de mercadorias e
bens oriundos do exterior; c) reclassificao ou equiparao de servidores; d)
concesso de aumento; e) extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza
(art. 7,  2).
      A medida liminar pode ser objeto de cassao ou de revogao diante de
elementos supervenientes ocorridos no processo.[2886] A revogao ocorre quando o
juiz forma nova convico em virtude de dados posteriores vindos ao processo,
passando a entender ausente algum dos pressupostos que o mobilizaram  concesso da
medida. Por outro lado, a cassao decorre de ato produzido por diverso rgo
jurisdicional, que, por convencimento antagnico ao do juiz, julga indevido o
deferimento da liminar.[2887] No havendo tais atos de desfazimento, a medida
liminar produzir os seus efeitos at a prolao da sentena: significa que, at a
deciso, ficar o ato impugnado com a eficcia suspensa.
      Para evitar que o impetrante, desonestamente, se socorra dos efeitos da concesso
da liminar, dispe a lei que ser decretada a perempo ou caducidade se ele: a) criar
obstculo  tramitao regular do feito; ou b) deixar de promover, por mais de 3 dias
teis, os atos e as diligncias que lhe incumbem (art. 8, LMS). Com a perempo, o
ato estatal que fora suspenso volta a ter eficcia.
8.9. Competncia
     Conquanto se caracterize como ao, o mandado de segurana constitui remdio
especial e garantia fundamental com amparo na Constituio. Desse modo, em matria
d e competncia, a Lei Maior oferece algumas regras que levam em considerao a
posio da autoridade coatora na estrutura funcional do Estado.
     Na esfera federal, tm competncia para processar e julgar mandado de
segurana:

    a) o STF, quando se tratar de ato do Presidente da Repblica, das Mesas da
    Cmara e do Senado, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
    Repblica e do prprio STF (art. 102, I, "d", CF); no lhe compete, porm,
    conhecer originariamente de mandado de segurana contra atos de outros
    Tribunais;[2888] o mesmo se passa com atos de Turmas Recursais;[2889]
    b) o STJ, quando se tratar de ato de Ministro de Estado ou do prprio STJ (art.
    105, I, "b", CF); no  competente o STJ no caso de atos de outros
    Tribunais;[2890] se o ato  de Ministro de Estado como presidente de rgo
    colegiado, como, v.g., um Conselho administrativo, competente  a Justia
    Federal de 1 instncia;[2891]
    c) os Tribunais Regionais Federais, no caso de atos dos prprios Tribunais ou de
    juiz federal (art. 108, I, "c", CF);
    d) os juzes federais, quando se cuida de atos de outras autoridades federais (art.
    109, VIII, CF); idntica  a competncia quando se trata de atos estaduais
    praticados por delegao da Unio;[2892]  da Justia Federal, e no da Estadual,
    a competncia para mandado de segurana impetrado por autarquia federal,
    mesmo sendo coatora autoridade estadual ou municipal: aplica-se no caso o art.
    109, I, CF.[2893]

     Alm das hipteses contempladas pela Constituio Federal, as Constituies
Estaduais, os regimentos internos de Tribunais e os cdigos de organizao judiciria
podem demarcar outras regras sobre competncia para processar e julgar mandado de
segurana, sendo ela atribuda a diversos rgos jurisdicionais, sempre considerada a
posio da autoridade coatora no cenrio estrutural da pessoa jurdica a que pertence.
Regimentos internos, por exemplo, definem a competncia dos rgos internos dos
Tribunais, como Cmaras, Grupos de Cmaras, Sees, rgo Especial, Pleno etc.
     No raramente surgem conflitos sobre matria de competncia para processar e
julgar o mandamus. Uma delas  a competncia quando se trata de atos de juizado
especial: j se pacificou o entendimento de que a competncia  da respectiva turma
recursal.[2894]
     H interessante questo sobre competncia, que continua a merecer comentrio,
vez que foi vetado o dispositivo da nova lei que a enfrentava.[2895] Se o writ 
impetrado contra ato de determinada autoridade e o rgo judicial a que  dirigido no
tem competncia para process-lo e julg-lo, esse caso de incompetncia absoluta
ensejava, segundo clssico entendimento do STF, o arquivamento do processo,
alegando-se que no caberia ao citado rgo apontar qual seria a correta autoridade
coatora. A mais alta Corte, porm, modificou seu entendimento e agora admite seja
aplicado o art. 113,  2, do CPC, segundo o qual, declarada a incompetncia absoluta,
devem os autos ser remetidos ao juiz competente, aproveitando-se todos os atos no
decisrios. Semelhante orientao, em nosso entender, se coaduna perfeitamente com
os princpios da celeridade processual e da razovel durao do processo.[2896]
Sendo assim, pode o juiz determinar a emenda da inicial para a correo do rgo
judicial.[2897]
8.10. Prazo
     O prazo para a impetrao do mandado de segurana  de 120 dias contados da
data em que o interessado tomou cincia do ato impugnado, conforme averba o art. 23
da LMS.
     Conquanto haja algumas divergncias sobre o tema, domina o entendimento de que
o referido prazo  de decadncia, e no de prescrio, e, por isso, no se suspende
nem se interrompe. O fundamento consiste em que o prazo atinge a relao processual,
e no a pretenso de direito material. Esta persiste ainda que o titular tenha perdido o
prazo para o mandado de segurana; por tal motivo, pode recorrer  via processual
ordinria para a defesa do mesmo direito.[2898]
     Clssica  a controvrsia a respeito da constitucionalidade, ou no, da fixao do
prazo para o mandamus. H autores que o consideram inconstitucional pelo fato de ter
criado restrio no prevista na Constituio.[2899] Prevalece, contudo, o pensamento
de que o legislador federal pode fixar prazo extintivo para ajuizamento de ao
judicial.[2900] Esse nos parece o melhor entendimento, que, a propsito, j foi
consagrado pelo Supremo Tribunal Federal.[2901]
     A nova lei no alterou o j consolidado entendimento de que o pedido de
reconsiderao na via administrativa, por no ter efeito suspensivo, no interrompe o
prazo para a impetrao do mandado de segurana.[2902] Se o interessado formula
esse recurso administrativo e fica aguardando a resposta da Administrao at depois
do prazo de 120 dias, perder o direito  impetrao. Para no perd-lo, deve ajuizar a
ao mesmo que a Administrao no se pronuncie sobre o recurso.
     No caso de haver deciso que no tenha apreciado o mrito, pode o interessado
renovar o pedido dentro do prazo decadencial (art. 6,  6, LMS). A hiptese no 
usual, mas, se surgir, permite nova impetrao com o mesmo pedido, oferecendo-se
nova oportunidade para o interessado.
8.11. Sentena e Coisa julgada
     A sentena que julga o mandado de segurana pode decidir a causa em trs
sentidos.
     Primeiramente, a sentena pode julgar no sentido da procedncia do pedido: o
juiz concede a segurana. Nesse caso, o juiz reconhece a leso ao direito lquido e
certo e pode tomar uma de duas decises: a) anulao do ato lesivo; b) determinao 
autoridade coatora para que faa, deixe de fazer ou tolere alguma coisa (facere, non
facere ou pati).[2903]
      A sentena pode decidir pela improcedncia do pedido: nessa hiptese, o juiz
denega a segurana. O julgamento decide o prprio mrito da controvrsia,
reconhecendo que o impetrante no tem o direito subjetivo de que supe ser titular. A
sentena, ento,  declaratria negativa.
      Por fim, a sentena pode extinguir o processo sem resoluo do mrito. O art. 6,
 5, da LMS, faz remisso ao art. 267 do CPC, que relaciona os casos de extino do
processo sem resoluo do mrito, sendo tais casos, portanto, aplicveis ao mandado
de segurana. Ocorre que a nova lei, ao fazer a remisso, usa a expresso "Denega-se
o mandado de segurana...", que, a nosso ver,  adequada  deciso com exame de
mrito.[2904]
      Semelhante situao sucede com a sentena que conclui no haver certeza e
liquidez do direito, pressuposto inafastvel do mandado de segurana. Discrepam os
estudiosos sobre o tema. Alguns entendem que h julgamento com resoluo do
mrito.[2905] Outros, ao contrrio, advogam o entendimento de que se trata de
extino do processo sem resoluo do mrito, at porque nesse caso pode o
interessado socorrer-se da via ordinria e formular idntico pedido (art. 19,
LMS).[2906] Perfilhamos este ltimo entendimento, de resto adotado por vrios
juristas, e isso porque se nos afigura mais consentneo com o sistema processual em
vigor.[2907]
      A sentena que decidir a demanda com resoluo do mrito, concedendo ou
denegando a segurana, faz coisa julgada material e, em consequncia, no mais
poder ser reapreciada a lide em outro juzo (art. 471, CPC). Se a extino se der sem
resoluo do mrito, haver coisa julgada formal, tendo o interessado a oportunidade
de promover outra ao (art. 19, LMS) ou, como visto, impetrar novo MS, neste caso
desde que, obviamente, dentro do prazo decadencial (art. 6,  6, LMS). Inocorrendo
direito lquido e certo, o interessado tambm ter o direito de renovar o pedido na via
comum.[2908]
8.12. Mandado de Segurana Coletivo
      J antecipamos no incio deste tpico que o mandado de segurana coletivo,
contemplado desde a promulgao da vigente Constituio (art. 5, LXX), s passou a
ter disciplina prpria pela Lei n 12.016/2009.
      Neste tpico sero apresentados, em sntese, comentrios especficos sobre esse
instrumento.

     IMPETRANTES  No mandado de segurana coletivo, o impetrante pode ser:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical;
c) entidade de classe; d) associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano (art. 21, LMS). Trata-se, pois, de legitimidade plrima e concorrente,
embora voltada  tutela de interesses diversos.
      A legitimidade atribuda ao partido poltico direciona-se  defesa dos interesses
legtimos concernentes a seus integrantes, ou  finalidade partidria. Por exemplo: a
defesa de seus filiados contra ato de Casa Legislativa que os exclua das comisses
temticas. Os demais legitimados esto habilitados  defesa de direito lquido e certo
de todos ou de alguns de seus membros ou associados, desde que pertinentes s suas
finalidades. Ex.: a proteo a direito de associados contra ato de indevida imposio
tributria.
      Os trs ltimos impetrantes no precisam de autorizao especial, porquanto
atuam como substitutos processuais de seus membros ou associados, situao que se
distingue da prevista no art. 5, XXI, da CF, que cuida apenas da representao
judicial. Por outro lado, a legitimidade pode alcanar apenas parte dos associados, e
no necessariamente sua totalidade.[2909]

      TUTELA  No mandado de segurana coletivo so suscetveis de proteo os
direitos coletivos e os direitos individuais homogneos. As definies de tais
categorias jurdicas so praticamente as mesmas consignadas no Cdigo de Defesa do
Consumidor.[2910]
      Direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por meio
de relao jurdica bsica. De outro lado, direitos individuais homogneos so os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de
parte dos associados ou membros da entidade impetrante.[2911]
      Avulta notar que tanto os direitos individuais como os individuais homogneos se
qualificam como direitos individuais. Mas, enquanto aqueles pertencem a pessoas
dispersas, estes ltimos so da titularidade de pessoas que integram associao,
entidade de classe ou organizao sindical. Por essa razo  que no mandado de
segurana coletivo tais entidades tm legitimidade para a ao, embora na defesa de
direito alheio, isto , do direito de seus membros ou associados.

      LIMINAR  Diversamente do que ocorre no mandado de segurana individual, a
medida liminar, no mandado de segurana coletivo, somente pode ser concedida
depois de audincia do representante judicial da pessoa de direito pblico, devendo
este, no entanto, manifestar-se no prazo de 72 horas (art. 22,  2).
      O dispositivo no elide a antecipao da tutela; indica to somente que o juiz no
pode conceder a medida ao momento em que despacha a inicial, como ocorre com o
mandamus individual. A exigncia protelatria da lei tem suporte no fato de que
qualquer deciso proferida na ao coletiva ter maior repercusso e
abrangncia.[2912]
      Em nosso entender, porm, para considerar-se constitucional o dispositivo urge
                                                     ,
interpret-lo em conformidade com o art. 5, XXXV da CF, que consagra o direito de
acesso  Justia. Como esse mandamento protege a leso e a ameaa, a audincia do
representante s dever efetivar-se caso no haja risco para o direito dos interessados;
se houver, a medida cautelar ter que ser mesmo liminar e imediata. Contudo, sendo
concedida a medida in limine sem a referida audincia, deve o juiz declinar a
motivao expressa em que se inspirou. Essa  que nos parece a melhor interpretao
considerando os interesses em jogo na ao coletiva.[2913]

     SENTENA E COISA JULGADA  Singularidade do mandado de segurana
coletivo  que a sentena faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou
categoria substitudos pela entidade impetrante, como reza o art. 22 da LMS.
     A norma se compatibiliza com a do art. 21, parg.nico, I e II: de fato, se a lei
destina a proteo aos titulares de direitos coletivos e de direitos individuais
homogneos, a coisa julgada deve ter a extenso dos beneficiados pela sentena, isto
, deve limitar-se queles que compem os respectivos grupos.
     Lavra funda controvrsia sobre a possibilidade, ou no, de impetrao de
mandado de segurana coletivo para a defesa de interesses difusos. Para alguns
autores, a tutela  impossvel juridicamente.[2914] Segundo outros, a tutela tem
viabilidade jurdica.[2915] Partilhamos do primeiro pensamento, e por mais de uma
razo: a uma, porque o texto constitucional (e tambm o da lei) no alude aos
interesses difusos; a duas, porque tal proteo  incompatvel com o mandado de
segurana coletivo, sabido que os referidos interesses pertencem a destinatrios
indeterminados (e no determinveis como so os interesses coletivos), o que, a nosso
ver, no constitui objeto da ao; e a trs, porque tais interesses j so tutelados por
outros instrumentos com expressa previso legal.

      LITISPENDNCIA  Dita o art. 22,  1 da LMS que o mandado de segurana
coletivo no induz litispendncia relativamente s aes individuais. Entretanto, os
efeitos da coisa julgada no beneficiam o impetrante individual se este no requerer a
desistncia de seu writ no prazo de 30 dias a contar da efetiva cincia da impetrao
da ao coletiva.[2916]
      Como se sabe, litispendncia  a situao na qual nova ao  proposta com as
mesmas partes, causa de pedir e pedido; ou seja, repete-se ao que est em
curso.[2917] Sendo inaceitvel a nova demanda, cabe seja extinto o processo sem
resoluo de mrito.[2918] O que a norma acima quer indicar  que no caso no
haver litispendncia se j estiver em curso mandado de segurana individual e
posteriormente for impetrado mandado de segurana coletivo. Nada impedir que
ambas as aes prossigam em seu curso, mas o impetrante individual no poder
receber o influxo de deciso favorvel no mandado de segurana coletivo. Para tanto,
ter que desistir de sua ao.
     A desistncia do impetrante individual encontra justas crticas dos estudiosos,
porque essa exigncia se afastou da prevista no art. 104 do Cd. Defesa do
Consumidor, pelo qual o autor postula apenas a suspenso do processo, e no a sua
desistncia. Suponha-se a seguinte hiptese: o impetrante individual desiste de seu
mandado e o mandado de segurana coletivo  denegado no mrito; se isso ocorrer,
ter ele, com a desistncia, perdido a oportunidade de tentar nova deciso, j que o
processo ter sido extinto, fato esse que no aconteceria com a suspenso, com a qual
se admite o prosseguimento do feito. Parece-nos, pois, deva interpretar-se o
dispositivo com o sentido de ser o impetrante compelido apenas a suspender o curso
do processo enquanto aguarda o desfecho da ao coletiva; tratar-se-ia, pois, de
desistncia ftica e transitria.[2919]
8.13. Aspectos Especiais
     ATOS OMISSIVOS  A despeito de ser mais usual a impetrao de mandado de
segurana contra atos comissivos, vale dizer, atos administrativos que so efetivamente
praticados,  pacfico o entendimento de que o instrumento  cabvel tambm contra
atos omissivos (ou omisses administrativas).
     O remdio constitucional protege o indivduo contra ilegalidade ou abuso de
poder, e tais situaes podem caracterizar atos omissivos da Administrao ou de
pessoas com funes delegadas.
     Por conseguinte, tais omisses equiparam-se a atos de autoridade, "ensejando
mandado de segurana para compelir a Administrao a pronunciar-se sobre o
requerido pelo impetrante", como j acentuou autorizada doutrina,[2920] confirmada
pela jurisprudncia.[2921]

     NOTIFICAO E CINCIA  Sob o imprio da revogada Lei n 1.533/51, o
procedimento do MS implicava apenas a notificao da autoridade coatora para
prestar as devidas informaes no prazo de 10 dias (art. 7, I).
     A Lei n 12.016/2009, todavia, suprindo omisso que tantas controvrsias gerou
anteriormente, previu no somente essa notificao ao coator (art. 7, I), mas tambm a
cincia, atravs de cpia da inicial, ao rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada, para ingresso no feito se lhe convier (art. 7, II).
     A exigncia revela-se salutar e resolve situao anterior pela qual autoridades
pblicas deixavam de comunicar a impetrao do mandado aos dirigentes de suas
pessoas jurdicas ou a seus rgos de representao judicial - postura que bem
caracteriza a desorganizao e falta de coordenao de alguns rgos administrativos.
Essa omisso era inaceitvel na medida em que eventuais nus patrimoniais
decorrentes do mandado so suportados pelas pessoas jurdicas.[2922]
     Agora a lei deixa clara a exigncia de conhecimento da causa por ambos os
interessados  a autoridade coatora e a pessoa jurdica a que pertence. Alm disso,
obriga o coator, no caso de liminar concedida, a cientificar em 48 horas o rgo de
representao da pessoa jurdica (art. 9, LMS).

      MINISTRIO PBLICO  Dispe a lei que, aps as informaes, seja ouvido o
representante do Ministrio Pblico, que dever manifestar-se no prazo improrrogvel
de 10 dias (art. 12), devendo a deciso do juiz, com ou sem parecer do Ministrio
Pblico, ser proferida em 30 dias (art. 12, pargrafo nico).
      Trata-se de hiptese de interveno obrigatria do MP, vez que o legislador
imps o pronunciamento de seu representante no curso da tramitao do mandado de
segurana. Entretanto, se houver qualquer inrcia para essa manifestao, o juiz profere
a sentena, no havendo qualquer nulidade no caso da ausncia do parecer.
      O que a lei exige  que seja aberta vista para a manifestao, no que haja
obrigatoriamente essa manifestao como condio de prolao do decisum. Sem a
referida vista, o processo estar eivado de vcio de nulidade.[2923] Apesar de alguns
entendimentos em contrrio, parece-nos errnea a interpretao segundo a qual poderia
convalidar-se a nulidade no caso de ausncia do MP quando a lei exige sua
interveno; tal postura no s desprestigia a instituio como ofende dispositivo de
lei.[2924] Surpreende, tambm, que, contrariando expressa previso legal, o CNMP
tenha expedido recomendao, considerando dispensvel a interveno do Parquet 
ato que, em nosso entender, e com a devida vnia, carece de fundamento legal.[2925]
      Diante do novo texto, tem o juiz o direito de requisitar o processo ao rgo
ministerial quando for constatado o trmino do prazo de 10 dias para seu parecer. Aqui
prevalece o princpio da razovel durao do processo sobre casual omisso do
pronunciamento.

     PRIORIDADE  Em razo da natureza dos direitos que tutela, o mandado de
segurana foi institudo como instrumento processual de maior celeridade e tramitao
de menor complexidade. Usualmente, no entanto, a ao tem igual ou superior demora
em comparao com os processos comuns, o que se mostra incompatvel com o perfil
dentro do qual foi criado.
     A lei, para tentar solver tal problema, estabeleceu quatro regras: a) processos de
mandado de segurana e seus recursos tero prioridade sobre todos os atos judiciais,
ressalvado o habeas corpus; b) nos Tribunais, o julgamento deve ser feito na sesso
seguinte quela em que os autos forem conclusos ao relator; c) o prazo mximo para a
concluso do processo  de 5 dias; d) o deferimento da liminar acarreta a prioridade
de julgamento.[2926]
     Em nosso entender, porm, no bastam as imposies legais e nem mesmo a
constitucional (art. 5, LXXVIII, CF). O que  necessrio  que o sistema judicial do
Estado se aperfeioe tecnicamente e se adapte s reais demandas da sociedade. S
assim o indivduo exercer sua verdadeira cidadania quando necessitar dos servios
judicirios.
     HONORRIOS ADVOCATCIOS  A lei, no art. 25, confirmou o entendimento
jurisprudencial no sentido do no cabimento de honorrios em mandado de segurana.
     Esse tema sempre provocou polmica entre os estudiosos.
     Sob o fundamento de que o diploma que regulava o mandado de segurana se
caracterizava como lei especial, vicejou o entendimento de que as regras sobre
honorrios advocatcios, previstas no Cdigo de Processo Civil, lei geral, no
incidiam sobre aquela ao. Alm do mais, criar-se-ia restrio ao acesso  Justia,
devendo, assim, tratar-se o mandamus como se trata o habeas corpus. Foi a base da
posio adotada na jurisprudncia dos Tribunais Superiores.[2927] Outros estudiosos
perfilham diverso fundamento, qual seja o de que a condenao em honorrios pode
incentivar o impetrante a buscar a tutela jurisdicional contra o Estado.[2928] Mais
modernamente, alguns admitiriam a condenao apenas quando fosse acolhido o
pedido do impetrante.[2929]
     Todavia, os doutrinadores, em geral, sempre criticaram a iseno dos honorrios,
invocando o argumento de que o mandado de segurana se caracterizava como causa,
situao que ensejaria a aplicao das normas do estatuto processual.[2930] Em nosso
entender, essa  realmente a melhor posio. Embora o mandado de segurana seja
realmente ao especial e verdadeira garantia constitucional, configura-se como causa,
devendo assim fixar-se os nus da sucumbncia. Por outro lado, tal iseno pode
provocar abuso do direito de ao por parte de administrados, cientes de que eventual
derrota judicial no lhes trar prejuzo algum.
     Seja como for, o que era smula se converteu em lei. Destarte, no cabem
honorrios advocatcios em mandado de segurana.
9. Habeas Corpus
9.1. Conceito e Fontes Normativas
     Habeas Corpus  a ao de fundamento constitucional que protege o direito
lquido e certo de locomoo contra atos inquinados de vcio de legalidade.
      uma das mais antigas garantias do indivduo, tendo-se originado da Magna
Carta de 1215 e formando seu atual desenho no Habeas Corpus Act de 1679. Na
Constituio americana o instrumento est no art. 1, Seo IX, "a".
     Trata-se de ao judicial porque o impetrante busca a tutela jurisdicional do
direito seu ou daquele que esteja sofrendo a ilegalidade, formando-se um litgio entre o
postulante e o responsvel pela ilegalidade, a ser decidido pelo juiz no exerccio da
funo jurisdicional.[2931]
     A fonte constitucional desse importante instrumento jurdico  o art. 5, LXVIII, da
CF. Apesar do embasamento constitucional, o habeas corpus  disciplinado nos arts.
647 a 667 do CPP. O captulo pertinente est situado no ttulo dos recursos, mas houve
erronia tcnica no sistema protetivo, j que o remdio se caracteriza como ao pela
presena dos elementos que a compem.
     Na ao, h o impetrante, que formula a postulao ao rgo judicial; o paciente,
que est sofrendo a violao de seu direito; e o coator, aquele responsvel pela ofensa
ao direito do paciente. Diversamente do que ocorre com o mandado de segurana, o
coator nem sempre ser um agente pblico ou delegado de funo pblica. A
Constituio no o qualificou como tal, assim como fez com o mandado de segurana.
Desse modo, mesmo o particular pode ser sujeito passivo do litgio, quando
responsvel pela ilegalidade.
9.2. Pressupostos Constitucionais
      A fisionomia constitucional do instituto do habeas corpus apresenta dois
pressupostos.
      O primeiro  a ilegalidade da conduta do coator. O texto, tal como no mandado de
seguranca, refere-se  ilegalidade ou abuso de poder, mas j vimos que h no caso
impropriedade redacional, j que este  sempre uma forma de conduta ilegal. Se o ato
for lcito, no  cabvel o habeas corpus.
      O outro pressuposto  a violao ou ameaa de violao ao direito de locomoo,
ou direito de ir e vir, como preferem alguns. O texto alude  situao em que o
indivduo sofra violncia ou coao em sua liberdade de locomoo. Novamente aqui
encontramos alternativa duvidosa. Com efeito, toda coao  uma forma de violncia,
seja fsica ou psquica, de modo que melhor se interpreta o mandamento considerando
que o autor da ilegalidade constrange a liberdade de ir e vir do indivduo.  esse
constrangimento ilegal contra uma das liberdades constitucionais que se configura
como pressuposto do instituto.
9.3. Espcies
     Empregando o texto constitucional as expresses sofrer ou se achar ameaado de
sofrer o constrangimento,  de se reconhecer, tambm para o instituto, duas espcies: o
habeas corpus preventivo e o habeas corpus repressivo.
     A diferena  a mesma que apontamos para o mandado de segurana. No habeas
corpus preventivo, no existe ainda o ato ilegal do coator, mas a s ameaa de ser
praticado. A ameaa  que justifica a tutela preventiva. O habeas corpus repressivo
pressupe que a ilegalidade j se tenha perpetrado, gerando ento o direito  obteno
da providncia judicial para o fim de invalidar a conduta ilegtima e restaurar a
situao de legalidade.
9.4. Constrangimento Ilegal
     Vrios so os casos que a lei considera como de constrangimento ilegal,
suscetveis de amparar a admissibilidade do habeas corpus.
     A coao  ilegal, por exemplo, quando no tiver justa causa. H ilegalidade
tambm quando j tiver cessado o motivo que gerou a coao. Permitir que o indivduo
fique preso por mais tempo do que o exige a lei e decretar a coao sem competncia
legal so, da mesma forma, hipteses de constrangimento ilegal. O mesmo se diga
quando a coao emane de processo manifestamente nulo e quando j extinta a
punibilidade.
     Na verdade, o habeas corpus  quase sempre a proteo contra prises ilegais.
Essa  que  a prtica do emprego do instrumento em foco. E, quando se fala em
priso, temos que entender tanto a priso criminal como a priso civil, desde que, 
bvio, esteja havendo violao no direito de ir e vir.[2932]
9.5. Competncia
     O habeas corpus, assim como mandado de segurana, se configura como garantia
constitucional especfica e permite a tutela do direito de locomoo contra atos de
autoridades pblicas. Desse modo, a Constituio traa tambm em relao a ele
normas de competncia.
     Compete o processamento e julgamento do habeas corpus:

    a) ao STF, quando: 1) so pacientes o Presidente e o Vice-Presidente da
    Repblica, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros, o
    Procurador-Geral da Repblica, os Ministros de Estado, os membros dos
    Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
    diplomtica de carter permanente (art. 102, I, "d", CF);[2933] 2) for coator
    Tribunal Superior, ou coator ou paciente, autoridade ou funcionrio cujos atos
    estejam sujeitos diretamente  jurisdio do STF, ou for o caso de crime sujeito 
    jurisdio do mesmo STF em nica instncia (art. 102, I, "i", CF, com a redao
    dada pela EC n 22/99);[2934]
    b) ao STJ (ressalvada a competncia da Justia Eleitoral), quando: 1) for coator
    ou paciente for Governador de Estado ou do Distrito Federal, os
    desembargadores dos Tribunais de Justia, os membros dos Tribunais de Contas
    dos Estados, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais
    Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
    Municpios e os membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante os
    Tribunais; 2) for coator tribunal sujeito a essa jurisdio; 3) for coator Ministro
    de Estado (art. 105, I, "c", CF, com a redao dada pela EC n 22/99);
    c) aos Tribunais Regionais Federais, quando o coator for juiz federal (art. 108, I,
    "d", CF);
    d) aos juzes federais, em matria criminal de sua competncia ou quando a
    coao for exercida por autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a
    outra jurisdio (art. 109, VII, CF).[2935]
    Em se tratando de autoridades diversas, caber s Constituies Estaduais, aos
Regimentos Internos e aos Cdigos de Organizao Judiciria estabelecerem a
competncia dos diversos rgos jurisdicionais.
10. Ao Popular
10.1. Conceito e Fontes Normativas
     Ao popular  a garantia de nvel constitucional que visa  proteo do
patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio ambiente.
     Como as anteriores, cuida-se de ao, j que a tutela  requerida atravs de
processo com partes ativa e passiva, a ser decidido pelo rgo jurisdicional. O
procedimento  contencioso e especial, neste caso porque a tramitao do feito
obedece a regras especiais para a ao.
     A vigente Constituio contempla a ao popular no art. 5, LXXIII, sendo a
disciplina infraconstitucional regulada pela Lei n 4.717, de 29/6/1965.
10.2. Bens Tutelados
      As Cartas anteriores que previram a ao popular a vinculavam apenas  proteo
do patrimnio pblico. A vigente Constituio, porm, alargou o universo de bens a
serem tutelados pela mesma ao.
      Refere-se o dispositivo constitucional  proteo contra atos lesivos "ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,  moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural".
       evidente que o texto apresenta algumas impropriedades. Em primeiro lugar, a
noo de patrimnio pblico tem amplitude suficiente para alojar os demais aspectos
mencionados na Carta. Ningum pode negar, de plano, que o patrimnio histrico e
cultural se inserem no sentido de patrimnio pblico.[2936] Por outro lado, a
moralidade administrativa e o meio ambiente tambm se integram, em sentido lato, na
mesma noo.
      Para fins didticos, todavia, preferimos considerar como sendo trs os bens
tutelados:

    1) o patrimnio pblico, inclusive o histrico e cultural;
    2) a moralidade administrativa; e
    3) o meio ambiente.
10.3. Competncia
    Em relao  ao popular, no h, como nos casos do mandado de segurana,
habeas corpus, habeas data e mandado de injuno, regras de competncia traadas na
Constituio.
      que, mesmo que o ato lesivo emane de alguma das autoridades sujeitas 
jurisdio de Tribunais, sempre ser parte na ao a prpria pessoa jurdica a que
pertence o autor do ato. Desse modo, a ao dever ser deflagrada nos juzos de
primeira instncia da Justia Federal ou da Justia Estadual, conforme o foro
apropriado para a pessoa jurdica.
10.4. Legitimao Ativa e Passiva
      A legitimao ativa para a ao popular tem incio pela prpria Constituio ao
consignar que qualquer cidado  parte legtima para promover a demanda. Trata-se,
portanto, de legitimao restrita e condicionada, porque, de um lado, no  estendida
a todas as pessoas, mas somente aos cidados e, de outro, porque somente comprovada
essa condio  que admissvel ser a legitimidade.
      A qualidade de cidado tem que ser demonstrada j na inicial. A prova ser feita
com o ttulo eleitoral ou com documento que a ele seja equivalente.[2937]
      A legitimao passiva ser sempre mltipla. Vale dizer: formar-se-
litisconsrcio necessrio no plo passivo da relao processual aquele que exige a
presena de todos os litisconsortes na lide.
      De acordo com a lei reguladora, "a ao ser proposta contra as pessoas
pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades,
funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade  leso,
e contra os beneficirios diretos do mesmo".[2938]
       fcil notar que o legislador pretendeu introduzir no plo passivo do processo
todos aqueles que, de alguma forma, tenham interesse no desfecho da causa e na
apurao da leso aos bens tutelados. Poderamos, por questo de mtodo, agrup-las
em trs categorias:

     1) a pessoa jurdica de onde promanou o ato;
     2) os servidores, de qualquer nvel, que de algum modo tenham contribudo para a
     leso; e
     3) os terceiros beneficirios diretos do ato lesivo.

     A peculiaridade no rito da ao popular, quanto  legitimao passiva, reside na
possibilidade de a pessoa jurdica r deixar de contestar a ao e atuar ao lado do
autor, quando tal posio atender ao interesse pblico.[2939]
     O Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente na ao popular e, em sua funo
d e custos legis, cabe-lhe: a) apressar a produo da prova; b) promover a
responsabilidade civil ou criminal dos autores da leso (art. 6,  4). No primeiro
caso, deve interpretar-se o texto legal no sentido de que tem legitimidade para produzir
provas que constituam matria de ordem pblica, mesmo que, em tese, de iniciativa do
autor popular.[2940] O mesmo dispositivo veda ao MP "assumir a defesa do ato
impugnado ou dos seus autores". Trata-se de evidente erronia tcnica da lei,
absolutamente dispensvel, alis, j que o MP nem assume defesa de ato algum, nem de
quem o tenha praticado; compete-lhe to somente a fiscalizao da lei, podendo sua
convico ser favorvel, ou no, ao autor ou  sua conduta.
10.5. Objeto da Ao
      O objeto fundamental da ao popular  o de anular atos lesivos aos bens sob
tutela, como ecoa no texto constitucional.
      A questo, porm, merece rpida e necessria observao. A Lei n 4.717/65
adota a clssica diviso do direito privado no que concerne aos vcios dos atos,
admitindo a existncia de atos nulos (art. 2) ao lado dos atos anulveis (art. 3). Sem a
crtica de maior anlise a respeito dessa dicotomia e dos casos que a lei relacionou
como integrantes de uma ou de outra das categorias, o certo  que o autor tem a
pretenso de invalidar a conduta lesiva ao patrimnio pblico,  moralidade
administrativa e ao meio ambiente.
      A respeito da natureza do ato impugnado, tem lavrado controvrsia a respeito da
necessidade, ou no, de comprovar-se a lesividade do ato, alm de sua ilegalidade.
Tanto a Constituio como a Lei 4.717/65 aludem  anulao de atos lesivos, mas o
diploma regulador inclui hipteses em que, sem embargo da ilegalidade, no h
propriamente lesividade. Por tal razo, entendem alguns que, ocorrida a hiptese de
ilegalidade prevista na lei, haver lesividade concreta ou presumida; o que no se
pode  relegar a segundo plano o requisito da lesividade, sobretudo porque a lei no
contm palavras inteis.[2941] Para outros, porm, no basta a ilegalidade formal do
ato, exigindo-se que a lesividade seja demonstrada sob o aspecto material ou moral, o
que exclui, em consequncia, a presuno de lesividade.[2942] Para outros, ainda,
pode haver ilegalidade ou lesividade.[2943]
      Em nosso entender, melhor  o primeiro entendimento. Se o legislador considerou
passveis de ao popular atos nulos e anulveis, ao mesmo tempo em que se
preocupou em proceder  enumerao de vrias hipteses consideradas como de
nulidade (art. 4), com certeza as reputou sempre concreta ou presumivelmente
lesivas, seja material seja moralmente. Ocorrendo qualquer delas, portanto,  sentena
caber anular o ato. Permitimo-nos, contudo, distinguir: se a leso no for aferida
pecuniariamente, a deciso limitar-se-  anulao do ato; caso possvel essa aferio,
a sim, a sentena, alm do contedo anulatrio, ter tambm contedo condenatrio,
em ordem a responsabilizar os agentes e terceiros que deram ensejo  leso, o que 
expressamente autorizado pelo art. 11, da Lei 4.717/65.
      No caso de ser procedente o pedido, e reconhecida a ilegalidade, o bem jurdico
a ser obtido  o da restaurao da legalidade rompida com a prtica do ato lesivo.
Como exemplo, se o ato de uma autarquia ofende o princpio da moralidade
administrativa, o autor popular formula a pretenso de invalidar esse ato e de ver
restabelecida a situao de legalidade existente antes da prtica do ato.
     Podemos averbar, por isso, que o objeto da ao  de carter desconstitutivo,
porque visa a desconstituir o ato lesivo a um dos bens sob tutela.
10.6. Liminar
       de todo concebvel que um ato lesivo possa produzir dano irreversvel se no
for imediatamente suspenso. Como  evidente, a demora do desfecho da ao no
permitiria a atuao da tutela preventiva, normalmente processada pela medida
liminar.
      Originariamente, a lei da ao popular no previa a medida liminar, mas a Lei n
6.513, de 20/11/1977, introduziu, no art. 5, o  4, que disps: Na defesa do
patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado. A
finalidade, como ocorre com medidas dessa natureza, consiste na suspenso dos efeitos
do ato impugnado para evitar a consumao de dano irreparvel.[2944]
      Embora a lei s se tenha referido  proteo do patrimnio pblico, e isso porque
a Constituio de 1946 em que se baseou s aludia a esse bem jurdico,  de se
entender que a medida initio litis seja concedida ainda que a pretenso se dirija 
tutela dos demais bens jurdicos mencionados na vigente Constituio, bastando apenas
que estejam presentes os pressupostos necessrios  concesso da medida. Essa  a
interpretao que decorre do sentido lgico da providncia cautelar em conjugao
com a tutela jurisdicional hoje vigorante.
10.7. Sentena e Coisa Julgada
     A lei da ao popular apresenta interessante peculiaridade quanto  sentena.
Embora a pretenso do autor popular seja a de obter a anulao de um ato lesivo aos
valores tutelados, a lei admite que a sentena tenha tambm contedo de condenao.
     Com efeito, dispe o art. 11:

          "A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a
     invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os
     responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao
     regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando incorrerem em
     culpa".

     Em outras palavras, o legislador admitiu que a sentena tenha contedo
simultaneamente constitutivo e condenatrio, ainda que o pedido formulado pelo
autor tenha sido apenas o de desconstituir a relao jurdica decorrente do ato lesivo.
A disposio legal pretendeu, por economia processual, admitir logo a condenao dos
responsveis, na medida em que no prprio processo restou comprovada sua culpa em
relao ao ato invlido.
     Se a sentena julgar improcedente a ao, estar reconhecendo que inexistiu ato
lesivo e ilegal a ser desconstitudo, gerando, em consequncia, deciso de carter
declaratrio.
     A matria relativa  coisa julgada foi vista como verdadeira inovao no sistema
processual. A esse respeito, reza o art. 18 que "a sentena ter eficcia de coisa
julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder
intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova".
     Podemos extrair do texto trs concluses:

     1) se o juiz julgar a causa com convico quanto  prova, a coisa julgada  erga
     omnes, seja procedente ou improcedente o pedido;
     2) se o juiz julga procedente o pedido por deficincia de prova por parte do ru,
     a deciso tambm far coisa julgada erga omnes, porque a produo de prova 
     nus do prprio ru; e
     3) se o juiz julga improcedente o pedido, por deficincia de prova por parte do
     autor, a deciso far coisa julgada somente inter partes, ou seja, nada impedir
     que outra ao idntica seja ajuizada, desde que o autor se socorra de nova prova.

      H razes para tal soluo legislativa. O fato de a coisa julgada poder ser
oponvel erga omnes decorre da circunstncia de que, se o ato for reconhecido como
vlido ou lesivo, o ser no s para as partes do processo, como tambm para as
demais pessoas. O ato ou  vlido ou  lesivo para todos. No pode s-lo para alguns e
no o ser para outros.
      Quanto  questo da deficincia da prova por parte do autor popular, o legislador
se preocupou com a repercusso do julgado como fator de dependncia dessa prova.
Poderia ocorrer que o autor popular fosse desidioso ou tivesse m-f e deixasse de
produzir a prova adequada para demonstrar a ilegalidade e a lesividade. Poderia at
mesmo o autor firmar conluio com os rus para oferecer prova deficiente e ver o ato
considerado vlido na deciso, quando, na verdade, no o . Resguardou-se, por isso,
e admitiu que a coisa julgada no se estendesse erga omnes, o que permite que outro
cidado (ou at o mesmo), com nova prova, ajuze idntica ao. Ficou assim mais
fortalecida a tutela aos bens mencionados na Constituio como objeto da ao
popular.
11. Mandado de Injuno
11.1. Conceito e Fonte Normativa
     Mandado de injuno  a ao, de fundamento constitucional, pela qual, mesmo
diante da ausncia da norma regulamentadora, se viabiliza o exerccio de direitos e
liberdades constitucionais.
     Como nos demais casos, o mandado de injuno tambm se caracteriza por ser
ao, porque presentes as partes, a causa de pedir e o pedido. Sendo meio especfico
de controle da Administrao, seu procedimento  contencioso, vez que o processo
contm controvrsia em forma de lide, e especial, tendo em vista que obedece a um
rito prprio, que a jurisprudncia entendeu fosse o do mandado de segurana e a lei
acabou por definir-se no mesmo sentido.[2945]
     O embasamento constitucional da ao  o art. 5, LXXI, da vigente Constituio,
que estabelece:

          "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
     regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
     constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e 
     cidadania".

     Como inexiste, ainda, lei que regulamente especificamente o mandado de
injuno, todos os aspectos particulares que apresenta devem ser analisados somente a
partir do texto constitucional.
11.2. Pressupostos
     So dois os pressupostos do mandado de injuno:

     1) a ausncia de norma regulamentadora; e
     2) a inviabilidade de exercer o direito contemplado na Constituio.

      H normas jurdicas que, embora vigentes, no tm eficcia porque dependem de
outras normas que as regulamentem, de forma a possibilitar a sua execuo. A
importncia, pois, da norma regulamentadora consiste, frequentemente, na viabilizao
do exerccio do direito, de modo que sem ela este deixar de ser exercido. Por isso 
que a ausncia da norma regulamentadora que tenha esse efeito  combatida pelo
mandado de injuno. Significa, por outro lado, que, se j existe, por exemplo, lei
reguladora do direito previsto na Constituio, faltante estar o pressuposto para o
instrumento.[2946]
      A inviabilidade do exerccio do direito indica que o titular tem o direito e apenas
no est podendo exerc-lo por causa da ausncia da norma regulamentadora. O
mandado de injuno vem, ento, para permitir que o titular do direito possa
efetivamente exerc-lo e usufruir os efeitos dele decorrentes. Se o direito, porm, est
contemplado em norma autoaplicvel, ou seja, aquela que independe de
regulamentao, no se tornar cabvel o mandado de injuno por falta desse
pressuposto.[2947]
11.3. Bens Tutelados
      Bens tutelados, no mandado de injuno, so as espcies de direito que a Carta
contempla. Alude a Constituio ao exerccio "dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e 
cidadania".
      O texto no  um primor de clareza, primeiramente porque menciona trs
vocbulos que tm sentido idntico ou aproximado: direitos, liberdades e
prerrogativas. MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, com razo, averba que a
prerrogativa  um direito excepcional conferido a agente poltico no interesse pblico,
distinguindo-se do privilgio, que  o direito excepcional conferido a algum em seu
prprio interesse.[2948] No texto, entretanto, as prerrogativas inerentes 
nacionalidade, soberania e cidadania so efetivamente direitos relacionados a esses
mesmos valores.
      Com relao a direitos e liberdades , o mesmo se pode dizer. A despeito de
alguns estudiosos procurarem encontrar a linha demarcatria entre ambos,[2949] a
verdade  que a prpria liberdade constitui um direito fundamental. Alis, a prpria
Constituio, no art. 5, caput, assegura a inviolabilidade do direito  vida, 
liberdade,  igualdade etc. Em outras palavras, reconhece que a liberdade  tambm
um direito.
      Desse modo, poderamos concluir que os bens sob tutela no mandado de injuno
so     os direitos de embasamento constitucional, inclusive os inerentes 
nacionalidade,  soberania e  cidadania.
11.4. Competncia
     O mandado de injuno sujeita-se a regras especiais de competncia previstas na
Constituio, a smile de outras aes que retratam controle especfico dos atos
estatais.
     Quando a falta de norma regulamentadora for atribuda ao Presidente da
Repblica, ao Congresso Nacional,  Cmara dos Deputados e ao Senado, s Mesas
destas Casas, ao Tribunal de Contas da Unio, aos Tribunais Superiores ou ao prprio
STF, a competncia para decidir o mandado de injuno  do Supremo Tribunal
Federal (art. 102, I, "q", CF). Se a inrcia for de rgo, entidade ou autoridade federal
(excetuada a competncia do STF, da Justia Militar, da Eleitoral, do Trabalho e da
Justia Federal), caber o processamento e julgamento da ao ao Superior Tribunal
de Justia (art. 105, I, "h", CF).
     No h previso constitucional expressa para competncia dos Tribunais
Regionais Federais e para os juzes federais; a nica referncia constitucional, feita 
Justia Federal, consta do citado art. 105, I, "h", da CF, como exceo  competncia
do STJ. Por essa razo, alguns estudiosos entendem que houve descuido do
Constituinte, porque a competncia daqueles rgos est inteiramente posta na
Constituio, e, dessa maneira, no poderia a lei atribuir-lhes competncia para
julgarem mandados de injuno em caso algum.[2950] Coerente com tal posio, o
STF j decidiu que mandado de injuno contra entidade federal da administrao
indireta deve ser processado e julgado no STJ, por fora do j citado art. 105, I, "h",
da CF.[2951]
11.5. Legitimao Ativa e Passiva
      Legitimado ativo para o mandado de injuno  o titular do direito institudo e
definido na Constituio.[2952] No  permitido, por conseguinte, que o postulante
venha defender direito de outrem, salvo nos casos de substituio processual
expressamente previstos na lei. A legitimao se completa com a demonstrao de que
o titular do direito est impossibilitado de exerc-lo em virtude da mora do rgo a
quem incumbe o dever de regulamentao.
      O impetrante no possui, contudo, a mesma disponibilidade quanto ao interesse no
prosseguimento ou no da ao. Por isso, j se decidiu que, iniciado o julgamento do
mandado de injuno por rgo jurisdicional, est o autor impedido de expressar sua
desistncia da causa, porque: a) poderia espelhar uma fraude para frustrar o
julgamento do rgo; b) o julgamento  uno, muito embora possa cindir-se de acordo
com o advento de incidente processual.[2953]
      Legitimado passivo  o rgo ao qual cumpre o dever de instituir a norma
regulamentadora que viabilize o exerccio do direito por seu titular. A regulamentao
a que se refere a Constituio  a primria, isto , aquela que, sendo efetivada, poderia
permitir o exerccio do direito. Sendo assim, os rgos responsveis por
regulamentaes secundrias no tm legitimidade passiva ad causam para a
ao.[2954]
      Outro aspecto a ser comentado  o de que no pode figurar como sujeito passivo
do mandado de injuno o rgo que no tem a incumbncia de deflagrar o processo de
formao do ato regulamentador. Por exemplo, se  a lei que deve regulamentar certo
mandamento constitucional, e se essa lei  da iniciativa do Presidente da Repblica, 
esta autoridade que deve ser chamada ao processo, e no a Cmara dos Deputados ou o
Senado Federal, j que estes s podem atuar se o Presidente der incio ao processo
legislativo.[2955]
11.6. Liminar
    H grande controvrsia no que toca  admissibilidade, ou no, da medida liminar
no mandado de injuno.
    Alguns autores sustentam que, presentes os pressupostos da tutela preventiva,
pode o rgo jurisdicional conceder a liminar.[2956] Outros, ao contrrio, advogam a
tese de que a medida  incabvel e que a deciso  que vai dar eficcia ao direito,
produzindo efeito ex nunc.[2957]
     Em nosso entendimento, nada impede a concesso da medida. Em primeiro lugar,
a Lei n 8.038/90 atribuiu ao mandado de injuno, como vimos, o rito do mandado de
segurana, que admite esse tipo de tutela preventiva. Depois, pode mesmo ocorrer que
o no exerccio do direito possa provocar dano irreparvel ao titular pela demora na
soluo da demanda; presentes esses pressupostos, cabvel se torna a medida liminar.
Ressalvamos apenas que no sero comuns tais hipteses. Ao revs, a regra ser a
desnecessidade da tutela preventiva pela liminar.[2958]
11.7. Deciso
     Grande controvrsia reina entre os intrpretes sobre a deciso a ser proferida
pelo rgo jurisdicional, no caso de procedncia da ao. Na verdade, existem trs
posies a respeito.
     A primeira corrente  aquela que entende que a deciso deve declarar a omisso
do rgo regulamentador e assinar prazo para que a supra. Se o prazo no for
respeitado, considerar-se- em mora o citado rgo e se permitir que o interessado
ajuze diretamente a ao para obter providncia concreta que possibilite o exerccio
do direito.[2959] A deciso, no caso,  declaratria e condenatria (ou mandamental,
para quem o admite).
     Para outros estudiosos, a deciso tem carter constitutivo, porque viabiliza o
exerccio do direito por seu titular, sem que haja qualquer notificao ao rgo
regulamentador. Nesse caso, o rgo jurisdicional cria a regulamentao para o caso
concreto para que o titular do direito promova a respectiva ao de conhecimento, se a
ordem for descumprida.
     Uma terceira posio, e que nos parece a melhor de todas,  a que permite que,
constatada a inrcia do rgo regulamentador, o rgo jurisdicional possa fazer a
imediata regulamentao para o caso concreto e possibilite desde logo o exerccio do
direito por seu titular.[2960]
     Com a devida vnia, entendemos que a aplicao do mandado de injuno,
conforme os que perfilham as duas primeiras correntes, retirou muito de sua eficcia e
praticidade e, em ltima instncia, dificultou a tutela dos bens jurdicos que a
Constituio pretendeu preservar e prejudicou bastante os titulares de direitos
constitucionais que no podem exerc-los em razo de inrcia do rgo responsvel
pela regulamentao.[2961]
     Na verdade, parece-nos que acabou sendo distorcida a inteno do Constituinte, o
que  uma pena diante da inovao introduzida no sistema jurdico ptrio.
     Exemplo que deixa clara a posio da mais alta Corte ocorreu mais recentemente
no julgamento do MI n 543-DF, a respeito da falta de regulamentao do art. 8,  3,
do ADCT da CF, que prev reparao econmica queles que foram impedidos de
exercer, na vida civil, atividade profissional especfica em face de Portarias
Reservadas do Ministrio da Aeronutica. A maioria do Tribunal deferiu em parte o
pedido "para assegurar, nos termos do direito comum, a possibilidade de imediata
ao de liquidao do direito assegurado, ao passo que nos votos vencidos havia
deferimento integral do pedido, em ordem a condenar a Unio  reparao
econmica conforme requerida na inicial, ou seja, ao pagamento do valor
correspondente ao maior salrio de piloto de linha area de aviao comercial
brasileira de 1 nvel, multiplicado pelo nmero de meses que decorreram entre a
data em que foram proibidos de exercerem sua profisso e o ms em que
completaram 60 anos".[2962]
     Comparando-se os elementos decisrios, logo se encontram os dados diferenciais.
Enquanto a corrente majoritria sustenta o deferimento em parte do pedido, mas impe
que o interessado ajuze nova ao para liquidar o direito, a minoria advoga a tese de
decidir inteiramente a questo, diligenciando na prpria deciso a condenao do
sujeito passivo responsvel pela inrcia regulamentadora.
     A despeito da tese ento vencedora, nunca desapareceram as crticas da doutrina
e dos prprios integrantes de Tribunais  orientao nela consagrada. Assim,  justo
destacar que algumas vozes eminentes do STF vieram a adotar, posteriormente,
entendimento diverso. Foi o que ocorreu em mandado de injuno no qual se assegurou
a servidora pblica, com vinte e cinco anos de servio em atividade insalubre
(enfermeira de fundao hospitalar), o direito  aposentadoria especial prevista no art.
40,  4, da CF, direito esse que no podia exercer pela inrcia do Poder Pblico em
regulamentar o dispositivo atravs de lei complementar, tal como nele previsto. A
deciso, como se pode observar, atendeu ao expressivo pleito da classe jurdica e
aplicou a norma constitucional in concreto, abandonando, portanto, os demais
entendimentos quanto  natureza da deciso no mandado de injuno. Trata-se de
inegvel avano na aplicao do instituto, sem dvida digno de aplausos.[2963]
12. Habeas Data
12.1. Conceito e Fonte Normativa
      Habeas Data  o instrumento jurdico constitucional que se destina  proteo do
direito de informao. Da mesma forma que os instrumentos j estudados, o habeas
data configura-se como ao judicial, visto que nele esto presentes os componentes
normais das aes  partes, causa de pedir e pedido.
      A fonte constitucional do habeas data est no art. 5, LXXII, da CF, pelo qual se
assegura o conhecimento de informaes relativas ao interessado, inscritas em
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, ou a
retificao de dados, nos casos em que o interessado no prefira utilizar processo
sigiloso, na via judicial ou administrativa.
      O remdio constitucional ficou longos anos sem lei reguladora, tendo-se
entendido que, por sua similitude, o rito a ser adotado deveria ser o do mandado de
segurana, onde cabvel. Finalmente, veio a lume a Lei n 9.507, de 12/11/1997, que
atualmente disciplina o procedimento da ao.
12.2. Bem Tutelado
      No prprio art. 5, a Constituio tutela o direito ao acesso  informao em geral
(inc. XIV) e  informao dos rgos pblicos (inc. XXXIII). O habeas data  o
instrumento apropriado para a defesa de tais direitos.
      Repita-se, entretanto, que, no caso do habeas data, o direito  informao se
subdivide em dois aspectos: o conhecimento da informao e a retificao da
informao. Ambos, contudo, so facetas especficas do direito substantivo. Na
verdade, o que se pretende  a salvaguarda do registro correto dos dados relativos 
pessoa, eis que a incorreo neles pode acarretar prejuzos graves e muitas vezes
irreversveis.
12.3. Partes
      Autor da ao deve ser, necessariamente, o titular do direito ao conhecimento ou 
retificao da informao. Esse direito, alis,  personalssimo, no se transferindo a
terceiros, como tm entendido os Tribunais.[2964]
      O sujeito passivo da ao  a entidade responsvel pelo registro das informaes.
Essa entidade pode ser pblica ou privada, neste ltimo caso caracterizando-se, como
diz a Constituio, como tendo carter pblico. Enquadram-se nessa categoria aquelas
entidades que, por exemplo, mantm cadastro de devedores, ao qual pode o pblico ter
acesso normal.
      No entanto, se a entidade  detentora de dados em carter privado e reservado,
no tem a obrigao de fornec-los ao interessado, j que no caso se trata de
julgamento pessoal, no divulgado a terceiros.[2965]
      O STF indeferiu habeas data, conhecendo e dando provimento a recurso
extraordinrio, em hiptese na qual ex-empregada do Banco do Brasil pedia
informaes sobre sua ficha funcional, tendo em vista ter sido negado seu pedido de
readmisso. A Corte entendeu que a entidade no se enquadra na expresso entidades
governamentais, j que destinada  explorao de atividade econmica. Alm disso,
as fichas de empregado no permitiam acesso ao pblico, sendo, assim, consideradas
como arquivo de natureza privada.[2966]
12.4. Competncia
     O habeas data, como ocorre com outras garantias constitucionais, tem disciplina
constitucional bsica quanto  competncia judicial, variando esta em funo da maior
ou menor estatura dos agentes responsveis pelas condutas impugnadas.
     Assim, a competncia para processar e julgar a causa ser:
    a) do STF, quando se tratar de atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
    Cmara e do Senado, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
    Repblica ou do prprio STF (art. 102, I, "d", CF);
    b) do STJ, quando o ato for praticado por Ministro de Estado ou pelo prprio STJ
    (art. 105, I, "b", CF);
    c) dos Tribunais Regionais Federais, quando se tratar de ato desses mesmos
    Tribunais ou de juiz federal (art. 108, I, "c", CF); e
    d) dos juzes federais, quando o ato provier de autoridade federal (art. 109, VIII,
    CF).[2967]

    Fora dessas autoridades, o foro competente  o da Justia Estadual, definido nas
Constituies Estaduais e nos respectivos Cdigos de Organizao Judiciria.
12.5. Interesse de Agir
      No incio da vigncia da atual Constituio, quando ainda se esboava o desenho
interpretativo do habeas data, ocorreram alguns abusos quanto ao uso desse
instrumento.
      Uma dessas formas foi a impetrao da ao para obter ou corrigir dados
pessoais, sem que a entidade detentora do registro das informaes tenha sido
comunicada sobre o interesse em sua obteno ou correo.
      Decidiram, ento, os Tribunais que o interesse de agir somente nasce quando h a
sonegao das informaes ou de sua retificao.  que nesse caso a denegao do
pedido  que ofenderia o direito, dando ensejo  propositura da ao. Desse modo, se
o interessado no postular previamente a informao ou a correo, ser carecedor da
ao do habeas data, por falta da condio pertinente ao interesse de agir.[2968] O
STJ, inclusive, deixou pacificado em smula o referido pensamento.[2969]
      A Lei n 9.507/97 contemplou procedimento prvio, estabelecendo que o
interessado deve dirigir seu requerimento  pessoa depositria do registro ou banco de
dados (a lei fala em rgo ou entidade, mas aquele logicamente ser sempre integrante
desta). Ser obrigatrio decidir o pedido em 48 horas, deferindo-o ou no, bem como
comunicar ao requerente a deciso no prazo de 24 horas (art. 2 e pargrafo nico). No
caso de deferimento, deve ser marcado dia e hora para que o interessado conhea as
informaes.
      Havendo inexatido nos dados, o requerente, com documentos comprobatrios,
postular a retificao, cabendo  entidade destinatria dar cincia da correo ao
interessado no prazo de dez dias, contados a partir da protocolizao do requerimento.
Se o registro estiver correto, pode o interessado apresentar explicao ou contestao
sobre ele, motivado por possvel pendncia do fato; nessa hiptese, os dados
explicativos ou contestatrios invocados pelo requerente sero anotados em seu
cadastro (art. 4 e  1 e 2).
12.6. Pedido

    Na Constituio Federal, vislumbram-se nitidamente dois pedidos suscetveis de
serem formulados:

     1) o conhecimento dos dados; e
     2) a retificao dos dados.

     No obstante, a Lei n 9.507 aditou um terceiro:

          "o de ser anotada, nos assentamentos do interessado, contestao ou
     explicao sobre os dados registrados" (art. 7, III).

      No h dvida de que anotar contestao ou explicao no  o mesmo que
pedir informao ou pedir retificao de dados. A lei, portanto, ampliou a margem
fixada na Constituio. Sobre esse aspecto, jos carlos barbosa moreira, com razo,
sustenta que no h incompatibilidade constitucional, pois que vedado seria que a lei
reduzisse o mbito da garantia constitucional. E remata que, "apesar da diferena
ontolgica, se o remdio se presta  consecuo de providncia mais intensa
(retificao de dados),  razovel admitir, a fortiori, que se preste  de providncia
menos intensa (simples anotao de explicaes fornecidas pelo requerente, sem
alterao dos assentamentos existentes)" ("O Habeas Data Brasileiro e sua Lei
Regulamentadora", in RDA 211, 1998, p. 55; grifo do autor).
12.7. Procedimento
     O rito do habeas data  realmente semelhante ao do mandado de segurana e,
como a tutela de ambos consiste na proteo a direito lquido e certo, pode surgir
alguma dvida quanto  ao a ser proposta. O STJ indeferiu mandado de segurana em
que se solicitava, por certido, a identidade dos autores de denncias contra o
impetrante, ao argumento de que seria o habeas data a via idnea. O STF, entretanto, e
a nosso ver acertadamente, reformou o julgado em nome do princpio da efetividade da
Constituio, acentuando, ainda, que j se havia pacificado o entendimento de que o
mandado de segurana se configurava tambm como remdio adequado  tutela dos
direitos em questo.[2970]
     A ao  gratuita; no h, pois, despesas processuais para o impetrante (art. 5,
LXXVII, CF, e art. 21 da Lei n 9.507). A competncia bsica  sediada na
Constituio Federal (ordinria nos arts. 102, I, "d", 105, I, "b", 108, I, "c", e 109,
VIII, e recursal nos arts. 102, II, "a", 102, III, 105, III, e 108, II). A Lei n 9.507
reproduz essa competncia e a completa com a da Justia Estadual (art. 20).
     A petio inicial, em duas vias e com os respectivos documentos (inclusive o da
recusa da entidade ao pedido extrajudicial do interessado), deve obedecer aos
requisitos gerais dos arts. 282 e 283 do CPC. O juiz, despachando a inicial, dever
fixar prazo de 10 dias para que a entidade r preste informaes (art. 9).
Diferentemente do que ocorre com o mandado de segurana, e pela natureza diversa da
pretenso do impetrante, seguida do silncio da lei a respeito, no cabe pedido de
concesso de medida liminar.
     O Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente como custos legis, manifestando-
se logo aps a prestao de informaes ou o trmino do prazo in albis (art. 12). A
seguir, os autos so conclusos para sentena.
12.8. Deciso e Recursos
     Reconhecido o direito do impetrante, com a procedncia do pedido, a deciso
ordenar  entidade r que preste a informao, providencie a correo ou anote a
explicao ou contestao, designando dia e hora para tanto (art. 13). Na teoria
processual clssica, a deciso tem carter condenatrio, porque a r  condenada 
obrigao de fazer. Para os que a aceitam,  possvel caracterizar a deciso tambm
como mandamental, visto que o juiz expede uma ordem a ser cumprida pelo ru.
Denegada a concesso do habeas data, a deciso estar reconhecendo que o
impetrante no tinha o direito  informao ou  correo, como havia requerido.
Nesse caso, a deciso tem contedo declaratrio negativo.
     O recurso cabvel  o de apelao, seja a sentena concessiva ou denegatria (art.
15). Se for concessiva, o recurso ter efeito somente devolutivo.  semelhana do que
j ocorre nas Leis ns 12.016/2009 (relativa ao mandado de segurana), 7.347/85
(reguladora da ao civil pblica) e 8.437/92 (suspenso de liminares contra atos do
Poder Pblico), a Lei n 9.507 tambm previu a hiptese, quando o habeas data 
concedido, de o ru postular ao Presidente do Tribunal, competente para apreciar os
recursos, a suspenso da execuo da sentena. Em caso de deferimento do pedido,
cabe agravo contra essa deciso (art. 16). Observe-se, contudo, que naqueles casos o
legislador s legitimou esse requerimento recursal quando houvesse grave leso 
ordem,  sade,  segurana e  economia pblicas. A Lei n 9.507, porm, silenciou a
respeito desses pressupostos. Ainda assim,  de entender-se, em interpretao
sistemtica, que so eles necessrios para a deciso do Presidente do Tribunal. No
mesmo sentido, jos carlos barbosa moreira (ob. cit.).
     A sentena que decidir a ao com resoluo do mrito far coisa julgada
material. Se extinguir o processo sem julgar o mrito, poder o interessado renovar o
pedido, impetrando novo habeas data com idnticos pedido e fundamento (art. 18).  o
princpio da renovabilidade da ao, de resto adotado tambm no mandado de
segurana (art. 6,  6 da Lei n 12.016/2009).
13. Ao Civil Pblica
13.1. Conceito e Fontes Normativas
      Ao civil pblica  o instrumento judicial adequado  proteo dos interesses
coletivos e difusos.
      Sua natureza jurdica  a de ao, de rito especial e preordenado  tutela
especfica. Por outro lado, ao contrrio do que ocorre com as aes j estudadas, no
se trata de meio especfico e exclusivo de controle da Administrao, j que pode ser
intentada contra qualquer pessoa pblica ou privada. Entretanto, pela peculiaridade
dos bens tutelados  conveniente deixar assentados os seus contornos principais.
      A Constituio Federal prev a ao civil pblica no art. 129, III, quando, entre as
funes atribudas ao Ministrio Pblico, menciona a de "promover o inqurito civil e
a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". O inqurito civil a que se refere
o dispositivo  o procedimento administrativo a cargo do Ministrio Pblico que se
configura como preparatrio da ao civil pblica, ensejando a colheita de elementos
para sua propositura,  semelhana do que ocorre com o inqurito policial, tambm
preparatrio da ao penal.[2971]
      O diploma bsico que contm a disciplina da ao  a Lei n 7.347, de 24/7/1985,
que sofreu algumas alteraes posteriores.[2972] A referida lei, embora nascida sob a
gide da Carta anterior, foi recepcionada pela vigente Constituio, que, inclusive,
passou a referir-se expressamente  ao civil pblica, fato que no ocorria
anteriormente.
13.2. Bens Tutelados
     A Constituio deu expressa destinao  ao civil pblica: a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses coletivos e
difusos. Nota-se, de plano, que a relao contida no dispositivo  meramente
exemplificativa, devendo-se emprestar a interpretao de que o objetivo  a tutela dos
interesses difusos e coletivos, dentre os quais esto os relativos ao patrimnio pblico
e social e ao meio ambiente.
     A Lei n 7.347/85 menciona como bens tutelados o meio ambiente, o consumidor,
os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e a
proteo contra infraes  ordem econmica e  economia popular, bem como 
ordem urbanstica, e tambm fez referncia a qualquer outro interesse coletivo ou
difuso.[2973] Mais recentemente, foi tambm includa a ordem urbanstica como objeto
de tutela pela ao.[2974] De todo o quadro regulador da matria, pode concluir-se
que a ao visa a tutelar os interesses coletivos e difusos, entre eles os relativos ao
patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor etc. H, alis, vrios
diplomas legais que tratam especificamente desses interesses.[2975]
      A expresso interesses difusos e coletivos assumia anteriormente noo
eminentemente doutrinria. Como a Constituio a eles se referiu, era preciso demarcar
com maior preciso o sentido de tais interesses. F-lo o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90), definindo os interesses ou direitos difusos como "os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato", e os interesses ou direitos
coletivos como "os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base".[2976]
      Alm desses interesses, o Cdigo do Consumidor tambm definiu uma terceira
categoria de direitos  os interesses ou direitos individuais homogneos  definidos na
lei como aqueles que decorrem de origem comum. Esses direitos so marcadamente
individuais, e o aspecto de grupo a eles relativo diz respeito apenas a uma associao
de interesses com vistas a um mesmo fim. No tm, portanto, o carter transindividual
dos interesses coletivos e difusos, nos quais o relevante  o agrupamento em si, e no
os indivduos que o compem.[2977]
       oportuno lembrar, por ltimo, que a ao popular tambm objetiva a tutela de
alguns dos interesses difusos e coletivos, como, por exemplo, o meio ambiente e o
patrimnio pblico. Por isso, em alguns casos ser possvel a utilizao da ao
popular ou da ao civil pblica para postular a tutela da mesma espcie de bens
jurdicos.[2978]
      Quanto  tutela dos interesses individuais homogneos, tem havido alguma
oscilao nos Tribunais a respeito da viabilidade, ou no, de serem objeto de ao
civil pblica. Como j tivemos a oportunidade de assinalar em obra que escrevemos a
respeito, o art. 129, III, da CF e a Lei 7.347/85 s se referiram a direitos coletivos ou
difusos, mas no aos individuais homogneos, que formam uma terceira categoria. A
Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) prev a defesa coletiva para tais
direitos, mas no esclarece se se trata de categoria especfica de ao ou se  a mesma
ao civil pblica. Em que pese a confuso que se formou a respeito, parece-nos
melhor considerar a ao civil pblica como via idnea para a tutela de direitos
individuais homogneos, desde que a defesa seja efetivamente coletiva, vale dizer,
abranja grupo com significativo nmero de integrantes.[2979]
      Assinale-se, contudo, que a lei considera incabvel a ao para formular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o FGTS e outros
fundos     institucionais     cujos   beneficirios    possam ser        individualmente
determinados.[2980] Nessas matrias, o autor carece da ao por falta de interesse de
agir. Apesar disso, h entendimento de que o Ministrio Pblico tem legitimidade para
propor ao civil pblica visando  reviso de benefcios previdencirios.[2981]
Ousamos divergir dessa linha de pensamento: a uma, porque os interesses sob tutela
no so indisponveis e a duas, porque a lei  transparente no que toca 
impossibilidade jurdica de pedido dessa natureza.
     A despeito da relevncia da tutela dos interesses transindividuais no sistema
jurdico atual, no pode a ao civil pblica espelhar mecanismo para a formulao de
pretenses visando  ingerncia em polticas pblicas a cargo da Administrao. De
um lado, o Judicirio no pode executar funes conferidas aos rgos administrativos
e, de outro, a gesto dos interesses pblicos, a fixao de prioridades, a execuo dos
oramentos e outras atividades correlatas so da competncia privativa da
Administrao.  preciso, pois, conter eventuais abusos na utilizao da ao civil
pblica, sob pena de seu descrdito e enfraquecimento.
     O STJ, por exemplo, rejeitou pretenso do Ministrio Pblico  deciso
irreparvel, a nosso ver  no sentido de Municpio ser obrigado a instalar abrigos para
crianas e adolescentes. Disse o eminente Relator que a "municipalidade tem
liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e o que
deve ter prioridade, no cabendo ao Poder Judicirio intervir".[2982] Pretenses
dessa natureza no so cabveis no mbito da ao civil pblica.
13.3. Espcies de Tutela
     A lei admite dois tipos de tutela dos interesses coletivos e difusos: a tutela
repressiva e a tutela preventiva. A primeira ocorre quando o agente j consumou a
conduta ofensiva aos citados interesses. Nesse caso, a ao ter a finalidade de obter a
providncia judicial que imponha ao agente que no mais se conduza dessa forma e
que, se for caso, seja obrigado a reparar o dano causado.
     A tutela preventiva  a que pretende evitar a consumao do dano aos interesses
transindividuais. H dois mecanismos preventivos previstos na lei reguladora. O
primeiro se d atravs de ao cautelar (art. 4) e o segundo atravs do que a lei
denominou de "mandado liminar" (art. 12). Por isso, deixamos consignado em obra
que escrevemos a respeito que "a lei, todavia, alm de admitir, no art. 4, a
concesso de medida liminar dentro da ao cautelar, o que  corolrio natural
desse tipo de processo, admitiu-a tambm quando requerida na ao principal, como
se v no texto do art. 12".[2983]
     O que  importante acentuar  a prpria existncia da tutela preventiva. Desde que
presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, poder o juiz conceder a medida
liminar para evitar a consumao do dano ao meio ambiente, aos consumidores, ao
patrimnio pblico,  criana e ao adolescente, aos deficientes etc. E essa medida
liminar, como visto, tanto pode ser condedida em ao cautelar especfica e
preparatria da ao principal ou na prpria ao civil pblica principal.
13.4. Partes
     A legitimidade ativa para a causa no  genrica, como  a regra para as aes em
geral. Segundo o art. 5 da Lei n 7.347/85, podem ajuizar a ao:
     a) o Ministrio Pblico;[2984]
     b) as pessoas de direito pblico (pessoas federativas, autarquias e fundaes
     autrquicas);
     c) as pessoas da Administrao Indireta (empresas pblicas, sociedades de
     economia mista e fundaes governamentais de direito privado); e
     d) as associaes constitudas h no mnimo um ano e que sejam preordenadas,
     institucionalmente,  proteo dos respectivos interesses difusos e coletivos
     (como, por exemplo, uma associao de proteo ao meio ambiente ou de
     proteo a determinada rea de preservao ambiental).
     e) a Defensoria Pblica.

      No que concerne ao Ministrio Pblico, se  pacfica a sua legitimidade ativa
para a tutela dos interesses transindividuais, incontornveis divergncias so
suscitadas a respeito dos interesses individuais homogneos, parecendo dominar o
entendimento de que, nos termos do art. 127, caput, da CF, a proteo s pode alcanar
tais interesses quando indisponveis.[2985]
      A Defensoria Pblica passou a constar no art. 5, II, da Lei 7.347/85, por fora da
Lei n 11.448, de 15.01.2007, integrando, portanto, o rol dos legitimados ativos.
Semelhante legitimidade, entretanto, tem que ser interpretada em consonncia com os
                       ,
arts. 134 e 5, LXXIV da CF, segundo os quais a funo institucional da Defensoria
Pblica  de orientao jurdica e defesa dos necessitados. Consequentemente, sem o
pressuposto da necessidade social no pode haver a legitimidade daquela digna
Instituio. Tal necessidade impe, obviamente, que as pessoas merecedoras de tutela
sejam identificadas ou, ao menos, identificveis, e isso para que se possa aferir a
observncia do pressuposto constitucional. Decorre da, pois, revelar-se invivel a
legitimidade quando se tratar de interesses difusos, em relao aos quais inexiste
possibilidade de identificao dos integrantes do grupo social sob proteo; como se
sabe, tem carter episdico e eventual a relao ftica que vincula os integrantes do
grupo entre si. Desse modo, o novo dispositivo exige interpretao conforme a
Constituio, em ordem a s considerar-se constitucional a legitimatio ad causam da
Defensoria dentro dos seguintes parmetros: 1) a tutela dever adstringir-se a
interesses coletivos        ou individuais homogneos (porque s neles so,
respectivamente, identificveis e identificados os componentes do grupo); 2) os
grupos sociais sob tutela devero caracterizar-se como necessitados, como o impe a
Constituio.[2986] No nos parece correta, por tal motivo, a legitimao genrica da
Defensoria, sem considerar o pressuposto constitucional da necessidade.[2987]
      No plo passivo, no h qualquer especificidade. Quem quer que se conduza de
forma ofensiva a tais interesses, seja pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, ser
o demandado na ao civil pblica. A legitimao passiva, por conseguinte,  daquele
cuja conduta vulnerar os interesses sob tutela.[2988]
13.5. Sentena e Coisa Julgada
     A sentena, na ao civil pblica, depender da natureza do pedido formulado na
ao, que pode variar conforme o caso.
     Dita o art. 3 da Lei n 7.347/85 que "a ao civil poder ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer". No
primeiro caso, se procedente a ao, a sentena ter contedo condenatrio
pecunirio, j que o ru ser condenado a pagar em dinheiro a indenizao pelos
danos causados por sua conduta ofensiva. No segundo, a sentena ter natureza
condenatria mandamental (ou simplesmente mandamental), pois que caber ao ru
cumprir obrigao de fazer ou no fazer determinada pelo juiz. No caso de
improcedncia, a sentena ter natureza declaratria negativa, j que estar
declarando que o ru no vulnerou os interesses transindividuais sob tutela.[2989]
     A Lei n 7.347/85 s previu essas duas formas de tutela. Todavia, a Lei n
8.078/90 (o Cdigo do Consumidor) passou a admitir hipteses em que o pedido  o de
anulao de atos ou de clusulas contratuais.[2990] A Lei n 8.625/93 (Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico), a seu turno, tambm admite a ao civil pblica para
invalidao de atos.[2991] Em tais casos, a sentena que acolher a pretenso ter a
natureza constitutiva (o u desconstitutiva), j que extinguir relao jurdica
anteriormente formada. Se improcedente a deciso, a sentena tambm ser
declaratria negativa.
     Em relao  coisa julgada, repetimos aqui o que dissemos a respeito da ao
popular, cujo art. 18 serviu de modelo para o art. 16 da Lei n 7.347/85. Em termos
idnticos, reza o dispositivo que a sentena civil far coisa julgada erga omnes, salvo
no caso em que a ao for julgada improcedente por deficincia da prova, hiptese em
que qualquer legitimado poder ajuizar nova ao com o mesmo fundamento,
socorrendo-se de nova prova.[2992]
     A regra ser a produo da coisa julgada erga omnes. Ser, todavia, inter partes
quando a prova for deficiente, e nesse caso poder ser ajuizada nova ao para o
mesmo fim, recorrendo o autor  nova prova. Mais uma vez o legislador, por questo
de poltica legislativa, preocupou-se em no deixar que o trnsito em julgado da
deciso improcedente, por questo de prova, deixasse sem proteo, para o futuro, os
interesses coletivos e difusos. Fixando esse efeito limitado, o legislador permite que
tais interesses sejam defendidos em ao idntica, na qual outra (e melhor) prova
possa ser produzida para demonstrar a violao por parte do ru. Vigora aqui, mais
uma vez, o princpio da renovabilidade da ao, calcado na relevncia que merecem os
interesses sob tutela.[2993]
14. Ao de Improbidade Administrativa
14.1. Conceito e Fontes Normativas
      Ao de improbidade administrativa  aquela em que se pretende o
reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administrao, perpetradas
por administradores pblicos e terceiros, e a consequente aplicao das sanes
legais, com o escopo de preservar o princpio da moralidade administrativa. Sem
dvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei
caracteriza como de improbidade.
      A doutrina, em geral, procura distines quanto ao sentido de probidade e de
moralidade, j que ambas as expresses so mencionadas na Constituio. Alguns
consideram distintos os sentidos, entendendo que a probidade  um subprincpio da
moralidade.[2994] Para outros, a probidade  conceito mais amplo do que o de
moralidade, porque aquela no abarcaria apenas elementos morais.[2995] Outros ainda
sustentam que, em ltima instncia, as expresses se equivalem, tendo a Constituio,
em seu texto, mencionado a moralidade como princpio (art. 37, caput) e a
improbidade como leso ao mesmo princpio (art. 37,  4).[2996] Em nosso entender,
melhor  esta ltima posio. De um lado,  indiscutvel a associao de sentido das
expresses, confirmadas por praticamente todos os dicionaristas;[2997] de outro,
parece-nos desnecessrio buscar diferenas semnticas em cenrio no qual foram elas
utilizadas para o mesmo fim  a preservao do princpio da moralidade
administrativa. Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente mprobo sempre
se qualificar como violador do princpio da moralidade.
      No  propsito desta obra o aprofundamento do processo histrico-normativo da
tutela da moralidade. Entretanto,  guisa de mero subsdio, vale anotar que foi a
Constituio de 1946 (art. 141,  31), que primeiramente tratou do tema com a
fisionomia jurdica adotada na Carta vigente. Secundou-a a Constituio de 1967 (art.
150,  11), depois modificada pela E.C. n 1/69 (art. 153,  11). No plano
infraconstitucional, alguns diplomas deram tmido ou incompleto tratamento  matria,
mas, de uma forma ou de outra, aludiam ao sequestro e perdimento de bens de autores
de condutas lesivas ao patrimnio do Estado ou geradoras de enriquecimento
ilcito.[2998]
      Atualmente,  o art. 37,  4, da Constituio, a fonte normativa principal sobre a
matria. Segundo o dispositivo, os atos de improbidade administrativa provocam a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Trata-se, sem
dvida, de sanes severas e necessrias  tutela jurdica alvejada (embora,
lamentavelmente, nem sempre aplicadas). H, ainda, outros mandamentos dotados de
contedo correlato, como, por exemplo, o art. 37, caput (que inclui a moralidade como
princpio); o art. 37,  5 (prazos de prescrio para ilcitos que causem prejuzos ao
errio); e o art. 85, V (crime de responsabilidade do Presidente da Repblica por ato
que atente contra a probidade na Administrao).
      O diploma regulador da improbidade administrativa  a Lei n 8.429, de 02.06.92
(LIA), cuja estrutura se compe de cinco pontos principais: 1) o sujeito passivo; 2) o
sujeito ativo; 3) a tipologia da improbidade; 4) as sanes; 5) os procedimentos
administrativo e judicial. Alm da referida lei, outros diplomas se destinam  proteo
de diversos valores na Administrao Pblica e preveem medidas e sanes com o
intuito de proteg-los.[2999]
      Examinaremos, a seguir, de modo conciso, como convm a esta obra, os aspectos
principais da citada lei (sem a pretenso de esgot-los), procurando indicar algumas
das controvrsias arguidas pelos estudiosos.
14.2. A Questo da Competncia
     O art. 37,  4, da CF, ao tratar das sanes decorrentes de improbidade,
mencionou "na forma e gradao previstas em lei". Tem-se, por isso, suscitado
questo a respeito da natureza dessa lei  no caso da Lei n 8.429/92  e da
competncia constitucional para promulg-la.
     Para enfrentar a questo da melhor forma possvel, cumpre considerar que a Lei
n 8.429/92 disciplinou aspectos jurdicos de diversa fisionomia, exigindo do
intrprete a observncia do princpio da adequao quanto ao mbito de incidncia do
referido diploma. O ponto nuclear da questo consiste em identificar a matria como
legislativa ou administrativa, e isso porque esta  objeto de regulao pelo prprio
ente federativo em virtude de sua autonomia. Importa, ainda, verificar se a competncia
legislativa  privativa ou concorrente.
     Conquanto as sanes da Lei de Improbidade (art. 12) no tenham natureza penal
(a Constituio fez a ressalva: "sem prejuzo da ao penal cabvel"), so elas de
natureza poltica (suspenso dos direitos polticos) e de natureza civil
(indisponibilidade de bens, ressarcimento de danos, perda de funo pblica). Em
relao  primeira, a matria  de direito eleitoral, tendo, pois, a Unio competncia
privativa (art. 22, I, CF). A indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio
configuram-se como matria de direito civil, matria para a qual a Unio tambm tem
competncia privativa (art. 22, I, CF). A perda da funo pblica, a seu turno, no
revela mera sano administrativa, (a demisso, tal como prevista nos Estatutos
Funcionais), mas, ao contrrio,  sano autnoma com forte contedo poltico-penal, o
que mantm a mesma competncia federal prevista nos j citados mandamentos. Trata-
se, pois, nesses aspectos, de lei nacional, e no de lei federal (esta quando destinada
somente  Unio como ente federativo).
     Em face da correlao material, idntica competncia se estende  definio dos
sujeitos ativo e passivo (arts. 1, 2 e 3),  tipologia de improbidade (arts. 9, 10 e
11),  previso de tipo penal (art. 19) e  fixao de prescrio de ao judicial (art.
23). A disciplina processual, prevista nos arts. 16 a 18, da mesma forma que as
anteriores,  da competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF).  possvel admitir a
competncia de Estados e Distrito Federal para legislarem suplementarmente sobre
procedimentos em matria processual (art. 24, XI, CF), mas, ao faz-lo, devem
observar as normas gerais expedidas pela Unio (art. 24,  2, CF).
     A Lei n 8.429/92, entretanto, dispe, em alguns momentos, sobre matria
administrativa. Nesses pontos, ser ela lei federal, aquela cujas normas se direcionam
apenas  prpria Unio. Em consequncia, tero os demais entes federativos suas
prprias competncias para regular a matria (competncia concorrente).  o que
ocorre com o art. 13, que exige declarao de bens e valores antes da posse dos
servidores, e os respectivos pargrafos.[3000] O mesmo se diga em relao ao art. 14,
 3, que, obrigando  apurao dos fatos, alude, inclusive,  Lei n 8.112/90, que  o
estatuto dos servidores federais; as providncias, portanto, competem a Estados,
Distrito Federal e Municpios, conforme a origem do servidor. O afastamento cautelar
do agente, quando necessrio  instruo processual (art. 20, parg. nico), 
providncia eminentemente administrativa, razo por que aqui tambm dever
respeitar-se a autonomia dos demais entes federativos. Por fim, o art. 14 prev o
direito de representao  autoridade competente para apurar a prtica de ato de
improbidade. Esse dispositivo  ocioso, pois que repete o que se contm no art. 5,
        ,
XXXIV "a", da CF (o direito de representao se insere no direito de petio); desse
modo, no h como deixar de reconhecer que, para editar norma de repetio, a
competncia das pessoas polticas  concorrente.[3001]
14.3. Sujeito Passivo
     Sujeito passivo  a pessoa jurdica que a lei indica como vtima do ato de
improbidade administrativa. A despeito do adjetivo "administrativa", nem sempre o
sujeito passivo se qualifica como pessoa eminentemente administrativa. A lei, portanto,
ampliou a noo, em ordem a alcanar tambm algumas entidades que, sem integrarem
a Administrao, guardam algum tipo de conexo com ela.
     O art. 1 da Lei n 8.429/92 enumera os sujeitos passivos principais, podendo
estes ser divididos em trs grupos (embora nele se mencionem quatro grupos): 1)
pessoas da administrao direta: so as entidades componentes da federao: Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios; 2) pessoas da administrao indireta:
autarquias, fundaes governamentais, empresas pblicas e sociedades de economia
mista;[3002] 3) pessoa para cuja criao ou custeio o errio haja contribudo
(criao) ou contribua (custeio) com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da
receita anual.[3003] As pessoas de cooperao governamental (servios sociais
autnomos) so destinatrias de contribuies parafiscais institudas por lei.
     O dispositivo alude, ainda, a "empresa incorporada ao patrimnio pblico",
mas tal aluso revela grave equvoco do legislador. Na verdade, se a empresa (rectius:
a pessoa jurdica) j foi incorporada, o efeito evidente  o seu desaparecimento do
mundo jurdico. Se a incorporao se deu a uma pessoa de direito pblico, s esta
sobrevive e, sendo assim, se enquadra no primeiro ou no segundo grupo (neste caso,
autarquias e fundaes); se ela se deu a pessoa de direito privado (empresas pblicas e
sociedades de economia mista), o patrimnio incorporado caracteriza-se como privado
e s em interpretao extensiva poderia ser considerado pblico (como o faz o art. 1,
 1, da Lei n 4.717/65, que regula a ao popular), de modo que o patrimnio afetado
ser daquelas mesmas entidades, j inseridas, alis, no segundo grupo.[3004] Seja qual
for a pessoa incorporadora, o certo  que a "empresa incorporada" desaparece como
pessoa jurdica e seu acervo passa a integrar o da pessoa incorporadora.[3005]
      No pargrafo nico do art. 1, a lei aponta os sujeitos passivos secundrios,
divididos em dois grupos: 1) entidades que recebam subveno, benefcio ou
incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico; 2) entidades para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do
patrimnio ou da receita anual. O ncleo diferencial desse grupo reside em que a tutela
incide apenas sobre seu patrimnio e a sano patrimonial se limita exclusivamente 
repercusso do ilcito sobre a parcela oriunda do errio .[3006] Consequentemente,
se o prejuzo exceder a tal limite, caber  entidade pleitear o ressarcimento por outra
via, que no pela ao de improbidade. Alm disso, se o ato no se relacionar com o
patrimnio, o agente no estar sujeito s sanes da Lei n 8.429/92, mas sim quelas
previstas na lei reguladora adequada. Como a lei se referiu  "sano patrimonial",
as demais sanes do art. 12 sero aplicveis normalmente conforme a natureza do
autor e a extenso dos efeitos do ato.[3007]
      Neste passo, cabe atentar para uma impropriedade da lei. O art. 1, caput, refere-
se  hiptese em que o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por
cento do patrimnio ou da receita anual, ao passo que o pargrafo nico do mesmo
artigo alude ao auxlio pblico com menos de cinquenta por cento. Quid juris se o
Poder Pblico concorrer com cinquenta por cento, percentual esse no mencionado em
nenhum dos dispositivos? Parece-nos que a interpretao deve considerar a maior ou
menor gravidade das situaes previstas na lei. Os efeitos decorrentes da aplicao do
art. 1, caput, so mais gravosos para as pessoas que nele estiverem enquadradas;
como o texto fala em "mais de cinquenta por cento", no podem nele enquadrar-se as
entidades que percebam auxlio de exatos cinquenta por cento. Destarte, se o auxlio
alcanar esse percentual, dever considerar-se que a pessoa est sob incidncia do art.
1, pargrafo nico, a despeito da expresso "menos de cinquenta por cento", e tal
concluso decorre do fato de que so menores os gravames desse dispositivo quando
em confronto com os do caput do mesmo artigo.
      As pessoas de cooperao governamental (servios sociais autnomos) so
destinatrias de contribuies parafiscais institudas por lei. Nada obstante seja forma
de contribuio indireta (mas relevante e fundamental, porque tais contribuies tm
suporte em lei e natureza compulsria), podem referidas entidades ser sujeitos
passivos de conduta de improbidade, visto que praticamente todo o seu custeio 
coberto pelo montante arrecadado com as ditas contribuies. Enquadram-se, por
conseguinte, no art. 1, caput, da Lei de Improbidade.[3008]
      Organizaes no governamentais e as demais entidades do terceiro setor com
regulao prpria  as organizaes sociais (Lei n 9.637/98) e as organizaes da
sociedade civil de interesse pblico (Lei n 9.790/99)  podero, ou no, ser sujeitos
passivos de improbidade, dependendo de eventuais benefcios que lhes sejam
dispensados pelo Poder Pblico. E, caso sejam destinatrios de tais benefcios, sero
enquadrados no art. 1, caput, ou no pargrafo nico, conforme a extenso das
vantagens.
14.4. Sujeito Ativo
     Denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade, concorre
para sua prtica ou dele extrai vantagens indevidas.  o autor mprobo da conduta. Em
alguns casos, no pratica o ato em si, mas oferece sua colaborao, ciente da
desonestidade do comportamento. Em outros, obtm benefcios do ato de improbidade,
muito embora sabedor de sua origem escusa.
     No sistema adotado pela Lei de Improbidade, podem identificar-se dois grupos de
sujeitos ativos: 1) os agentes pblicos; 2) terceiros. Para melhor enfoque, cada um
desses grupos ser analisado separadamente a seguir.

      AGENTES PBLICOS  A noo conceitual de agentes pblicos  delineada no
art. 2 da Lei n 8.429/92. Diga-se, preliminarmente, que, como expressa o prprio
dispositivo, a noo serve "para os efeitos desta lei", o que significa que poder no
ser (e, de fato, no o ) adequada para enfoques diversos. De qualquer modo,  justo
reconhecer que a fisionomia conceitual tem bastante amplitude, alm de serem seus
termos bsicos os adotados, como regra, no estudo sobre os agentes do Estado.
      Segundo o dispositivo, agente pblico  "todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior".
      De acordo com tal mandamento, com ampla carga de densidade, o fundamental 
que o agente pblico integre qualquer das pessoas mencionadas no art. 1 e pargrafo
nico da lei. Observe-se, no entanto, que a noo comum de agente pblico  mais
restrita, indicando aquele que mantenha vnculo jurdico formal com o Estado, como j
tivemos a oportunidade de assinalar. Com esta ltima fisionomia, abrangem a
categoria: 1) os agentes polticos; 2) os agentes colaboradores; 3) os servidores
pblicos em geral.[3009] Sujeitam-se, portanto,  Lei de Improbidade os Chefes do
Executivo, Ministros e Secretrios; os integrantes das Casas legislativas (Senadores,
Deputados e Vereadores); os magistrados e membros do Ministrio Pblico; os
servidores pblicos de qualquer regime (estatutrio, trabalhista e especial). No que
concerne, porm, a agentes polticos, h ressalvas quanto  aplicao da Lei n
8.429/92, como veremos adiante.
      Ressalve-se, todavia, que empregados de empresas pblicas e sociedades de
economia mista, bem como das entidades beneficiadas por auxlio ou subveno estatal
(estas mencionadas no art. 1 e seu pargrafo nico), no se qualificam tecnicamente
como agentes pblicos, mas sim como empregados privados. Entretanto, para os fins da
lei, sero considerados como tais, podendo, ento, ser-lhe atribuda a autoria de
condutas de improbidade, o que demonstra que a noo nela fixada tem extenso maior
do que a adotada para os agentes do Estado em geral. Desse modo, um dirigente de
entidade privada subvencionada pelo setor pblico pode ser sujeito ativo do ato de
improbidade se praticar um dos atos relacionados na lei.[3010]
      A responsabilizao dos dirigentes das pessoas privadas, porm, inclusive das
paraestatais, no deve ser indiscriminado, mas, ao contrrio, depender da aferio de
sua conduta, ou seja, do dolo como elemento subjetivo de sua ao, de sua contribuio
efetiva para o resultado e, enfim, da comprovao de que agiu intencionalmente com
improbidade.[3011]
      No se sujeitam  Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de
concessionrios e permissionrios de servios pblicos. A despeito de tais pessoas
prestarem servio pblico por delegao, no se enquadram no modelo da lei: as
tarifas que auferem dos usurios so o preo pelo uso do servio e resultam de contrato
administrativo firmado com o concedente ou permitente. Desse modo, o Estado, como
regra, no lhes destina benefcios, auxlios ou subvenes.[3012]
      Desde j, porm,  oportuno consignar que, dada a grande variedade de agentes
pblicos e de seus regimes jurdicos, a Lei n 8.429/92 no lhes  aplicvel
integralmente no que tange a algumas das sanes previstas no art. 12. Estas tero que
ser interpretadas mediante a compatibilizao de sua natureza com o status funcional
do agente. Para evitar repeties inteis, teceremos os devidos comentrios mais
adiante, no tpico referente s sanes.
      Tem sido suscitada a questo sobre a legitimidade ou no de o agente pblico
valer-se do corpo jurdico do rgo ou, no havendo este, contratar advogado para sua
defesa s expensas do errio, no caso de ser acusado de ato de improbidade. Em nosso
entender,  preciso distinguir, at porque frequentemente so desfechadas acusaes
levianas ou por retaliao. Se o ato foi praticado pelo agente como representante do
rgo pblico,  lcito que se socorra daquelas providncias, porque sua defesa ser a
do prprio rgo estatal.  o caso, por exemplo, em que o agente  acusado de
contratao com dispensa indevida de licitao (art. 10, VIII, Lei 8.429) ou do
Promotor de Justia acusado de violar princpio da legalidade ou imparcialidade (art.
11, caput). Se a improbidade decorrer de ato do agente em benefcio prprio, no
poder provocar gastos ao errio, devendo ento arcar com as despesas efetuadas com
sua defesa.[3013]  o caso em que agente usa, em proveito prprio, bens e valores do
acervo pblico (art. 9, XII). Na verdade, no h como generalizar; cada fato deve ser
examinado per se. Assim, evitam-se os extremos: nem o agente, de um lado, pode
locupletar-se de valores pblicos quando se trata de ato de benefcio prprio, nem 
justo, de outro, que, no exerccio da funo pblica, esteja sempre sujeito aos riscos de
acusaes despidas de fundamento.[3014] Como se trata de assunto que a cada dia
mais se expande, torna-se conveniente que o ente federativo o discipline
minuciosamente atravs de lei prpria, garantindo os acusados ou indiciados e o
prprio Estado.[3015]
     Em relao aos agentes pblicos com atribuio consultiva, responsveis pela
elaborao de pareceres, indaga-se: so eles sujeitos ativos dos atos de improbidade?
Conforme j averbamos anteriormente, pareceres so atos enunciativos, em cujo
contedo se consigna apenas a opinio pessoal e tcnica do parecerista, e ningum
desconhece que podem variar amplamente as solues apontadas em tais opinamentos.
Por tal motivo, o parecer por si s no contm, como regra, densidade para a produo
de efeitos externos; ao contrrio, depende sempre do ato administrativo decisrio, ou
seja, do ato final da autoridade a quem incumbe aprovar ou no o parecer, valendo
observar que a aludida autoridade no est vinculada aos termos do opinamento.
Depreende-se, por via de consequncia, que, como regra, o agente parecerista no se
qualifica como sujeito ativo de improbidade.[3016] No obstante, se sua atuao for
calcada em dolo, culpa intensa, erro grave ou inescusvel, servindo como suporte para
o ato final, ser ela caracterizada como ato de improbidade; nesse caso, pode tambm
a autoridade que aprova o parecer ser enquadrada como mproba, se agir em conluio
com o parecerista, ou no o ser, quando demonstrar que se limitou a chancelar opinio
de nvel tcnico. As provas  que indicaro aqueles sobre os quais incidir a
responsabilidade funcional.

     AGENTES POLTICOS  Questo que tem suscitado funda polmica  a que diz
respeito  responsabilidade dos agentes polticos, no que tange a atos de improbidade.
Sem dvida, a discusso sobre o tema revela-se de grande complexidade em virtude
dos efeitos que o reconhecimento da improbidade pode produzir. Na verdade, a
questo originou-se de aes de improbidade ajuizadas em face de Ministros de
Estado, nas quais foi ventilada tambm a incompetncia de juzos de primeiro grau.
     Sobre a matria, podem encontrar-se trs entendimentos.
     Pelo primeiro, entendem os que o perfilham que a ao de improbidade prevista
na Lei n 8.429/92  independente das aes que apuram crimes comuns e crimes de
responsabilidade (ou infraes poltico-administrativas), estes regulados pela Lei n
1.079/50, sendo, portanto, admissvel a concomitncia das aes.[3017]
     Um segundo entendimento exclui a admissibilidade da ao de improbidade
quando o sujeito passivo  agente poltico. Argumenta-se com o fato de que tais agentes
se sujeitam a regime prprio de responsabilidade, diverso do que incide sobre os
demais agentes pblicos, alm de haver sanes na lei de improbidade que j tm
previso no Cdigo Penal e na lei reguladora dos crimes de responsabilidade. Por
outro lado, tem-se reconhecido que as sanes de improbidade, a despeito de
caracterizadas como de natureza civil, so dotadas de "forte contedo penal", como j
declarou autorizada doutrina.[3018] Desse modo, a sentena condenatria na ao de
improbidade seria dotada de efeitos que, em alguns aspectos, superam aqueles
atribudos  sentena penal condenatria, fato que poder provocar efeitos mais
gravosos para o equilbrio jurdico-institucional do que eventual sentena condenatria
de carter penal.[3019] A concluso  a de que esto excludos da Lei n 8.429/92
todos aqueles agentes aos quais a Constituio atribuiu expressamente a prtica de
crimes de responsabilidade, aplicando-se-lhes apenas a Lei n 1.079/50.[3020] Em
outras palavras, no se admitiria "concorrncia entre dois regimes de
responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos".[3021]
      Nessa linha de entendimento, j se decidiu que  o STF, e no o juzo de 1 grau,
que tem competncia para processar e julgar ao de improbidade contra Ministro da
prpria Corte.[3022] Por outro lado, j se proclamou que a mesma ao promovida
contra Governador de Estado  da competncia do STJ, por inevitvel simetria com o
art. 105, I, da CF.[3023] Em relao a prefeitos e vereadores, no entanto, por no
serem contemplados na referida Lei n 1.079/50, a jurisprudncia os tem submetido ao
foro de primeiro grau no caso da ao de improbidade.[3024]
      Por fim, advoga-se o entendimento de que as Leis ns 1.079/50 e 8.429/92
convivem harmoniosamente no sistema, sendo independentes as vias respectivas, mas
ser incabvel formular na ao de improbidade pedido de aplicao de sanes de
natureza poltica (perda do cargo, suspenso de direitos polticos), j que elas emanam
naturalmente da ao penal de apurao de crime de responsabilidade. Em
compensao, subsistiriam outras sanes sem tal natureza (como, v.g., multa civil,
reparao de danos, proibio de benefcios creditcios ou fiscais etc). Tais sanes
no decorreriam de crime de responsabilidade, regulado por lei especial, mas sim de
conduta de improbidade sem caracterizao delituosa. De fato, examinando-se o elenco
de sanes contemplado no art. 12 da Lei n 8.429/92,  possvel vislumbrar a
existncia, lado a lado, de sanes poltico-administrativas e exclusivamente
administrativas. Da a distino feita por alguns intrpretes e que, em nosso entender,
melhor se harmoniza com o sistema atualmente em vigor e com o princpio da
moralidade administrativa.[3025]

     TERCEIROS  Nos termos do art. 3 da Lei n 8.429/92, terceiros so aqueles
que, no se qualificando como agentes pblicos, induzem ou concorrem para a prtica
do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. O terceiro
somente recebe o influxo da Lei de Improbidade se estiver de algum modo vinculado
ao agente; sem vinculao com este, sujeitar-se- a sanes previstas na respectiva lei
de incidncia. Significa dizer, por via de consequncia, que o terceiro jamais poder
figurar sozinho no plo passivo da ao de improbidade, sendo exigvel
necessariamente a presena de um agente pblico na relao processual.[3026]
     A conduta mproba no  genericamente a de prestar auxlio ao agente, mas sim a
de induzir ou concorrer. O sentido de induzir  o de instilar, plantar, incutir em outrem
a ideia do ilcito (que antes no existia); concorrer, por sua vez, significa participar do
ilcito, prestando auxlio material ao agente. Tendo-se referido apenas a tais condutas,
no constitui ato de improbidade o fato de o terceiro instigar o agente  prtica do
ilcito; instigar, como se sabe, tem o sentido de incentivar, fomentar, estimular o
agente (que j se preordenara ao ilcito). Tratando-se de condutas suscetveis de
punio, no podem os termos que as expressam ser objeto de interpretao
ampliativa.[3027]
      O terceiro, quando beneficirio direto ou indireto do ato de improbidade, s pode
ser responsabilizado por ao dolosa, ou seja, quando tiver cincia da origem ilcita
da vantagem.[3028] Comportamento culposo no se compatibiliza com a percepo de
vantagem indevida; muito menos a conduta sem culpa alguma.
      De qualquer forma, o terceiro jamais poder ser pessoa jurdica. As condutas de
induo e colaborao para a improbidade so prprias de pessoas fsicas. Quanto 
obteno de benefcios indevidos, em que pese a possibilidade de pessoa jurdica ser
destinatria deles (como, por exemplo, no caso de certo bem pblico mvel ser
desviado para seu patrimnio), terceiro ser o dirigente ou responsvel que
eventualmente coonestar com o ato dilapidatrio do agente pblico. Demais disso, tal
conduta, como vimos, pressupe dolo, elemento subjetivo incompatvel com a
responsabilizao de pessoa jurdica.[3029] A propsito, j se decidiu, a nosso ver
corretamente, que empresas beneficirias de ato de improbidade no devem figurar em
litisconsrcio com o agente que o praticou; podem sujeitar-se  responsabilidade civil
e ao dever de indenizar, mas no  responsabilidade pela conduta em si de
improbidade.[3030]
14.5. Tipologia de improbidade
      A Lei n 8.429/92 agrupou os atos de improbidade em trs categorias distintas,
considerando os valores jurdicos afetados pela conduta e suscetveis de tutela: 1)
atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito (art. 9); 2) atos de
improbidade que causam prejuzo ao errio (art. 10); 3) atos de improbidade que
atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11).
      O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), todavia, no art. 52, considerou como
de improbidade certos atos ou omisses relativos  ordem urbanstica, determinando a
aplicao das normas da Lei n 8.429/92. Com isso, criou uma quarta categoria.
      Naquelas trs primeiras categorias, o legislador optou por referir no caput dos
dispositivos a conduta genrica configuradora da improbidade e nos diversos incisos
a s condutas especficas, que nada mais so  diga-se a bem da verdade  do que
situaes jurdicas exemplificadoras da conduta genrica estabelecida no caput.
Portanto, as condutas especficas constituem relao meramente exemplificativa
(numerus apertus), de onde se infere que inmeras outras condutas fora da relao
podem inserir-se na cabea do dispositivo.[3031]
     Quanto ao elemento subjetivo das condutas, antecipamos que algumas delas
reclamam exclusivamente o dolo, ao passo que outras admitem a tipicidade tambm em
virtude de culpa  tema de que nos ocuparemos adiante. Entretanto,  sempre
indispensvel a presena dos elementos subjetivos dolo ou culpa: sem eles ocorreria a
responsabilidade objetiva, no admissvel em nosso sistema jurdico. Desse modo, no
se pode imputar conduta de improbidade a quem no tenha agido por mobilizao
dolosa ou culposa.[3032]
     Vejamos, a seguir, os elementos principais que do a configurao jurdica 
tipologia de improbidade, levando em conta as categorias nas quais foram agrupadas.

     ENRIQUECIMENTO ILCITO  Segundo o art. 9, a conduta de improbidade
gera enriquecimento ilcito quando o autor aufere "qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1" da lei. Essa  a conduta genrica,
constando dos incisos I a XII as condutas especficas.
     Constitui objeto da tutela o enriquecimento legtimo, justo e moral. No h
objeo a que o indivduo se enriquea, desde que o faa por meios lcitos. O que a lei
probe  o enriquecimento ilcito, ou seja, aquele que ofende os princpios da
moralidade e da probidade.
     O pressuposto exigvel do tipo  a percepo da vantagem patrimonial ilcita
obtida pelo exerccio da funo pblica em geral. Pressuposto dispensvel  o dano ao
errio. Significa que a conduta de improbidade no caso pode perfazer-se sem que haja
leso aos cofres pblicos.  o que ocorre, por exemplo, quando servidor recebe
propina de terceiro para conferir-lhe alguma vantagem.[3033]
     O elemento subjetivo da conduta, embora omisso o dispositivo, restringe-se ao
dolo; a culpa no se compadece com a fisionomia do tipo. Realmente, no se pode
conceber que algum servidor receba vantagem indevida por imprudncia, impercia e
negligncia. Por outro lado, o tipo no admite tentativa, como na esfera penal, seja
quando meramente formal a conduta (ex.: aceitar emprego), seja quando material
(recebimento da vantagem). Consequentemente, s haver improbidade ante a
consumao da conduta.
     O sujeito ativo, em algumas situaes, pode ser o agente pblico e o terceiro,
cada um deles necessariamente numa face da conduta e animados do mesmo propsito
de ilicitude (coautoria).  o que ocorre na corrupo, em que o terceiro oferece a
vantagem (corruptor) e o agente a recebe para si (corrupto). Noutras situaes,
contudo, pode ser sujeito ativo apenas o agente, quando, por exemplo, adquire bens
cujo valor se afigura desproporcional  sua renda.[3034]
     Quanto  natureza do tipo, tratar-se- sempre de conduta comissiva. De fato, a
conduta genrica do caput e as especficas dos incisos no comportam condutas
omissivas. Ningum pode ser omisso para receber vantagem indevida, aceitar emprego
ou comisso ou utilizar em seu favor utenslio pertencente ao patrimnio pblico.
     DANOS AO ERRIO  Os atos de improbidade que causam prejuzos ao errio
esto previstos no art. 10 da Lei n 8.429/92. Representam eles "qualquer ao ou
omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art.
1" da mesma lei. Alm da conduta genrica do caput, a lei relaciona as condutas
especficas nos incisos I a XV.[3035]
     Numa interpretao sistemtica da lei, deve considerar-se que o termo "errio",
constante da tipologia do art. 10, no foi usado em seu sentido estrito, ou sentido
objetivo  o montante de recursos financeiros de uma pessoa pblica (o
tesouro).[3036] O sentido adotado foi o subjetivo, em ordem a indicar as pessoas
jurdicas aludidas no art. 1. Anote-se, ainda, que o sentido de patrimnio na
expresso perda patrimonial tem ampla densidade, a mesma que provm da expresso
patrimnio pblico.[3037] Vai, portanto, muito alm do patrimnio econmico-
financeiro, embora se reconhea que este  o mais usualmente passvel de violaes.
     A perda patrimonial consiste em qualquer leso que afete o patrimnio, este em
seu sentido amplo. Desvio indica direcionamento indevido de bens ou haveres;
apropriao  a transferncia indevida da propriedade; malbaratamento significa
desperdiar, dissipar, vender com prejuzo; e dilapidao equivale a destruio,
estrago. Na verdade, estas quatro ltimas aes so exemplos de meios que conduzem
 perda patrimonial; esta  o gnero, do qual aquelas so espcies.
     O objeto da tutela reside na preservao do patrimnio pblico. No somente 
de proteger-se o errio em si, com suas dotaes e recursos, como outros bens e
valores jurdicos de que se compe o patrimnio pblico. Esse  o intuito da lei no que
toca a tal aspecto.
     Pressuposto exigvel  a ocorrncia do dano ao patrimnio das pessoas referidas
no art. 1 da lei. Nesta h a meno a prejuzo ao errio, termo que transmite o sentido
de perda patrimonial em sentido estrito, mas a ideia  mais ampla, significando dano,
indicativo de qualquer tipo de leso. Sendo o dano pressuposto exigvel, no
vislumbramos qualquer impropriedade nos incisos acrescentados pela Lei n
11.107/2005, que regula os consrcios  o XIV ("celebrar contrato ou outro
instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da
gesto associada sem observar as formalidades previstas em lei") e o XV ("celebrar
contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao
oramentria, ou sem observar as formalidades previstas em lei"): somente se
caracterizar o ato de improbidade nessas condutas se houver dano ao errio; se no
houver, incidir, conforme o caso, o art. 11, que trata da violao de princpios.[3038]
     Pressuposto dispensvel  a ocorrncia de enriquecimento ilcito. A conduta
pode provocar dano ao errio sem que algum se locuplete indevidamente.  o caso em
que o agente pblico realiza operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares (art. 10, inc. VI).
     O elemento subjetivo  o dolo ou culpa, como consta do caput do dispositivo.
Neste ponto o legislador adotou critrio diverso em relao ao enriquecimento ilcito.
 verdade que h autores que excluem a culpa, chegando mesmo a considerar
inconstitucional tal referncia no mandamento legal.[3039] No lhes assiste razo,
entretanto. O legislador teve realmente o desiderato de punir condutas culposas de
agentes, que causem danos ao errio. Alis, para no deixar dvida, referiu-se ao dolo
e  culpa tambm no art. 5, que, da mesma forma, dispe sobre prejuzos ao errio.
Em nosso entender, no colhe o argumento de que a conduta culposa no tem gravidade
suficiente para propiciar a aplicao de penalidade. Com toda a certeza, h
comportamentos culposos que, pela repercusso que acarretam, tm maior densidade
que algumas condutas dolosas. Alm disso, o princpio da proporcionalidade permite a
perfeita adequao da sano  maior ou menor gravidade do ato de
improbidade.[3040] O que se exige, isto sim,  que haja comprovada demonstrao do
elemento subjetivo e tambm do dano causado ao errio.[3041] Tanto quanto na
improbidade que importa em enriquecimento ilcito, no h ensejo para a tentativa.
     No que tange ao sujeito ativo, repetimos o comentrio j feito anteriormente a
propsito do enriquecimento ilcito: tanto pode a improbidade ser cometida apenas
pelo agente pblico (quando, p. ex., age negligentemente na arrecadao de tributo,
como previsto no art. 10, X), quanto pelo agente em coautoria com o terceiro (como
ocorre quando o agente indevidamente faz doao de bem pblico a terceiro, nos
termos do art. 10, III).
     A natureza dos tipos admite condutas comissivas e omissivas, o que nesse
aspecto se diferencia dos atos que importam enriquecimento ilcito, s perpetrados,
como vimos, por atos comissivos. Se o agente concorre para que bem pblico seja
incorporado ao patrimnio de pessoa privada (art. 10, I), sua conduta  comissiva;
quando permite a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento (art.
10, IX), sua conduta  normalmente omissiva.

     VIOLAO A PRINCPIOS  Diz o art. 11 da Lei n 8.429/92 que se configura
como ato de improbidade administrativa "que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies". Essa  a conduta
genrica; os incisos I a VII relacionam as condutas especficas.
     Na anlise do dispositivo, merece destaque o fato de a ofensa a princpios
caracterizar-se como ato de improbidade administrativa, com o que se refugiu 
clssica noo de que somente o enriquecimento ilcito e os atos danosos ao errio
seriam idneos para caracteriz-la.[3042]
     Outro comentrio que se faz necessrio  o de que bem maior deve ser a
prudncia do aplicador da lei  ocasio em que for enquadrada a conduta como de
improbidade e tambm quando tiver que ser aplicada a penalidade. Mais do que nunca
aqui ser inevitvel o recurso aos princpios da razoabilidade, para aferir-se a real
gravidade do comportamento, e da proporcionalidade, a fim de proceder-se 
dosimetria punitiva. Fora de semelhantes parmetros, a atuao da autoridade refletir
abuso de poder.
      O texto referiu-se aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade s instituies, mas tal relao  nitidamente aleatria. Na verdade, o
legislador disse menos do que queria. O intuito  o da preservao dos princpios
gerais da administrao pblica, como consta do ttulo da seo III. A honestidade e a
lealdade s instituies so associadas  moralidade e  probidade; a imparcialidade
tem elo com a impessoalidade; e a legalidade j preexiste por si prpria. No houve na
conduta genrica a referncia  publicidade, mas a conduta especfica prevista no
inciso IV ("negar publicidade aos atos oficiais") a contempla.
      No dispositivo em foco, constitui objeto da tutela a observncia dos princpios
constitucionais. Com a positivao dos princpios, criaram-se tipos legais
conformadores de improbidade administrativa. Assim, a violao de princpio
configura-se fatalmente como violao do princpio da legalidade.
      O pressuposto exigvel  somente a vulnerao em si dos princpios
administrativos. Consequentemente, so pressupostos dispensveis o enriquecimento
ilcito e o dano ao errio. A improbidade, portanto, cometida com base no art. 11 pode
no provocar leso patrimonial s pessoas mencionadas no art. 1 nem permitir o
enriquecimento indevido de agentes e terceiros.  o caso em que o agente retarda a
prtica de ato de ofcio (art. 11, II). No obstante, essa improbidade pode caracterizar-
se como gravssima, permitindo at mesmo a aplicao das sanes de perda da funo
pblica e de suspenso dos direitos polticos.[3043]
      O elemento subjetivo  exclusivamente o dolo; no tendo havido na lei referncia
 culpa, como seria necessrio, no se enquadra como ato de improbidade aquele
praticado por imprudncia, negligncia ou impercia.[3044] Poder,  bvio, constituir
infrao funcional e gerar a aplicao de penalidade, conforme a lei de incidncia, mas
de improbidade no se cuidar.[3045]
      Quanto ao sujeito ativo, a regra  que somente o agente pblico assim se
qualifique. O terceiro somente ser coautor se induzir ou concorrer para a improbidade
praticada pelo agente, ou locupletar-se da prtica do ato. Para exemplificar, 
concebvel que terceiro, representante de empresa, induza o agente a frustrar a licitude
de concurso pblico (art. 11, inc. V); se o fizer, ser autor de ato de improbidade (art.
3).
      Finalmente, a natureza dos tipos implica condutas comissivas e omissivas. Como
exemplo das primeiras, cite-se a revelao pelo agente de fato de que tenha cincia em
virtude de sua competncia administrativa (art. 11, III); j omissiva  a conduta em que
o agente "deixa de praticar, indevidamente, ato de ofcio" (art. 11, II).
     ORDEM URBANSTICA  O art. 52 da Lei n 10.257, de 10.07.2001 (Estatuto
da Cidade), estabeleceu que, sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos e da
aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito incorre em improbidade
administrativa nos termos da Lei n 8.429/92 em vrias situaes em que desrespeita
obrigaes impostas pelo referido Estatuto.
     Ao contrrio, porm, do sistema adotado na Lei de Improbidade, o Estatuto da
Cidade relacionou apenas condutas especficas na tipologia de improbidade, todas
contempladas nos incisos II a VIII do art. 52 (o inc. I foi vetado). Assim, apenas para
exemplificar, o Prefeito sujeitar-se-  Lei n 8.429/92 quando no providencia, em
cinco anos, o aproveitamento de imvel objeto de desapropriao urbanstica
sanciontoria (inc. II), ou quando aplica indevidamente recursos obtidos com outorga
onerosa do direito de construir ou alterao de uso do solo (inc. IV). Enfim, todos os
tipos guardam correlao com a poltica de desenvolvimento urbano do Municpio.
     Nas hipteses do Estatuto, o objeto da tutela  a ordem urbanstica do Municpio,
ou, se assim se preferir, a observncia das diretrizes gerais de poltica urbana
definidas no plano diretor do ente municipal.
     O pressuposto exigvel  a conduta expressamente definida no tipo. Diga-se, a
propsito, que no rol do Estatuto h menor grau de generalidade (ou maior preciso) na
definio dos comportamentos de improbidade do que nos tipos previstos na Lei n
8.429/92. Pressupostos dispensveis so o enriquecimento ilcito e o dano ao errio.
Mas  certo que as condutas mencionadas no Estatuto sempre sero ofensivas a algum
princpio administrativo, no mnimo o da legalidade, j que se trata de obrigaes
legais no cumpridas pelo Prefeito. Tal ofensa, pois,  pressuposto exigvel por
consequncia.
     O elemento subjetivo  o dolo, e aqui se integram os mesmos fundamentos j
alinhados nas hipteses anteriores.
     A figura do sujeito ativo resume-se, pelo Estatuto, ao Prefeito. Aqui, entretanto,
se impe observar que a conduta do Prefeito pode enquadrar-se diretamente na Lei n
8.429/92, se, por exemplo, perceber vantagem indevida para a prtica dos atos
previstos no Estatuto. Por outro lado, outros agentes, embora no possam ser sujeitos
ativos das condutas previstas no Estatuto, podero s-lo em relao  Lei de
Improbidade, como  o caso, por exemplo, em que Secretrio aceita doao indevida
de bem mvel para obstar ao processo de elaborao do plano diretor.[3046]
     Quanto  natureza da conduta, pode esta ser comissiva, quando, para
exemplificar, o Prefeito aplica indevidamente recursos obtidos em operaes urbanas
consorciadas (art. 52, V Estatuto da Cidade), ou omissiva, na hiptese em que deixa
                          ,
de tomar providncias para a aprovao do plano diretor no prazo de cinco anos (art.
52, VII).
14.6. Sanes
     BASE LEGAL E MODALIDADES  O elenco das sanes est previsto no art.
12, I a III, da Lei n 8.429/92. Cada inciso contm relao prpria para uma
determinada espcie de improbidade, de modo que o inc. I relaciona as sanes
aplicveis no caso de enriquecimento ilcito; o inc. II, as que incidem quando se trata
de atos que provoquem danos ao errio; e o inc. III, as que se aplicam no caso de
vulnerao a princpios administrativos.
     A s modalidades so praticamente as mesmas para cada um dos tipos de
improbidade, variando, porm, algumas em funo de tempo ou de valores. So elas:
1) perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio; 2) ressarcimento
integral do dano; 3) perda da funo pblica; 4) suspenso dos direitos polticos; 4)
pagamento de multa civil; 5) proibio de contratar com o Poder Pblico; 6)
proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.[3047]

      NATUREZA JURDICA  As sanes da Lei de Improbidade so de natureza
extrapenal e, portanto, tm carter de sano civil. Esse  um ponto sobre o qual
concordam praticamente todos os especialistas. Assim, o legislador deveria ter evitado
o ttulo "Das Penas" atribudo ao Captulo III da lei, o que poderia dar a falsa
impresso de tratar-se de penalidades inerentes  prtica de crimes. No obstante,
adiante-se que, em situaes especficas, a serem mencionadas adiante, algumas
sanes tm sofrido restrio em sua aplicao por terem inegvel contedo penal. O
fato, porm, no lhes retira a natureza civil de que se revestem.
      Para alguns estudiosos, nem todas as sanes relacionadas no art. 12 teriam essa
natureza, caracterizando-se, ao contrrio, como medidas ou providncias.[3048]
Discordamos desse entendimento. A uma, porque a lei a elas se refere como sanes e,
a duas, porque representam medidas realmente punitivas aos autores de atos de
improbidade. No se trata de meras providncias de administrao, mas de
consequncias aplicveis por fora de atos ilcitos.[3049]

     CONSTITUCIONALIDADE DA RELAO DE SANES  O art. 37,  4, da
Constituio, aludiu apenas s seguintes sanes para os casos de improbidade: a)
suspenso de direitos polticos; b) perda da funo pblica; c) indisponibilidade dos
bens; d) ressarcimento do errio. Suscita-se, por isso, discusso sobre o elenco de
sanes da Lei n 8.429/92, no qual se inserem outras penalidades.
     No h qualquer inconstitucionalidade na relao instituda na lei. Primeiramente,
porque a Constituio no limitou as sanes quelas que relacionou e, em segundo
lugar, porque a lei  o instrumento idneo para sua instituio. Assim, a Carta apenas
apontou a relao mnima das penalidades, tendo-se incumbido a lei de ampli-la para
incluir outras adequadas  punio dos autores de atos de improbidade. Idntica
situao, alis, poderia ocorrer com a sano penal: se a Constituio prev
determinada sano reclusiva para a prtica de crime, nada impediria que o legislador
acrescentasse, em aplicao cumulativa, tambm a pena de multa.[3050]
     APLICABILIDADE  O primeiro aspecto a considerar quanto  aplicabilidade 
o da escala de gravidade, isso porque as sanes do art. 9, aplicveis em caso de
enriquecimento ilcito, so mais severas do que as do art. 10, destinadas a atos que
causam danos ao errio, e este, por sua vez, fixa sanes mais severas do que as do art.
11, para a violao de princpios.[3051] Significa, portanto, que o legislador
considerou o enriquecimento ilcito como conduta de maior gravidade do que a leso
ao errio, e esta mais grave do que a ofensa a princpios. No foi feliz o legislador na
comparao inicial: embora seja condenvel o enriquecimento ilcito, mais grave  a
leso ao errio; afinal, aquele pode favorecer apenas o interesse privado, ao passo que
esta sempre afetar o interesse pblico, tendo em vista as pessoas que figuram como
sujeitos passivos da improbidade.
     A aplicao das sanes pressupe, como adiantamos, a observncia do princpio
da proporcionalidade , exigindo-se correlao entre a natureza da conduta de
improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor. A aplicao do princpio 
relevantssima no caso de improbidade em virtude de a lei apresentar tipos abertos,
dando margem a interpretaes abusivas. Desse modo, condutas de menor gravidade
no so suscetveis de sanes mais severas do que exige a natureza da conduta. O
oposto tambm viola o princpio: se a conduta se enquadrou no tipo da lei,  de
considerar-se a prtica do ato de improbidade. Apesar disso, deve considerar-se que o
elemento objetivo da conduta se revela acessrio, exigindo-se sempre a presena do
elemento subjetivo.[3052]
     Por outro lado, a aplicao do mencionado princpio permite que os rgos
jurisdicionais de instncias superiores procedam  reviso das sanes aplicadas,
quer para o efeito de agrav-las qualitativamente, acrescentando outra sano includa
no art. 12, ou quantitativamente, ampliando prazos ou elevando valores, quer para
atenu-las, no caso de rigor excessivo e desproporcional na punio aplicada pelo
rgo recorrido.[3053]
     Quanto  oportunidade de aplicao da penalidade, diz o art. 20 que a perda da
funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em
julgado da sentena condenatria. A meno apenas a tais penalidades, contudo, tem
que ser interpretada em consonncia com o pargrafo nico do mesmo dispositivo:
como este admite o afastamento cautelar do servidor, quando necessrio  instruo
processual, quis a lei realar que a perda definitiva da funo pblica s poderia
ocorrer com o trnsito em julgado da deciso condenatria. Entretanto, todas as
sanes s podem ser realmente aplicadas quando a deciso transitar em julgado, pois
que antes disso a Constituio assegura ao acusado a presuno de inocncia (art. 5,
LVII).[3054]
     O art. 12, parg. nico, da Lei n 8.429/92, pretende indicar os elementos
valorativos para a imposio da penalidade: deve o juiz considerar a extenso do dano
causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente. A lei aqui disse menos do que
queria, porque, a ser assim, no se poderiam aplicar sanes nas hipteses do art. 11,
que pune apenas a violao de princpios. Se  certo que tais elementos devem ser
valorados, sempre existiro outros que podero servir como parmetros para a
dosimetria da sano, como a intensidade do dolo, a reincidncia, a natureza da
participao dos agentes, as circunstncias do fato etc.  lcito, pois, ao juiz socorrer-
se dos elementos de valorao previstos no art. 59, do Cd. Penal, inteiramente
adequados  fixao das sanes de improbidade.[3055]
       de considerar-se, ainda, o princpio da adequao punitiva. Segundo este, a
sano s comporta aplicabilidade se houver adequao com a natureza do autor do
fato. Assim, a sano de perda de funo pblica s incide sobre agentes pblicos, mas
nunca sobre terceiros. O ressarcimento do dano e a perda de bens s comportam
aplicao se tiver ocorrido dano ou incorporao de bens pblicos ao patrimnio
privado. A sano de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente s pode ser aplicada se o agente tiver remunerao; como se sabe, alguns
agentes colaboradores honorficos no percebem remunerao, sendo, pois,
insuscetveis de receber tal penalidade.
      Havia funda controvrsia quanto  limitao sancionatria: esta consistia em
saber se a punio deveria abranger todas as sanes[3056] ou se, ao contrrio,
poderia o juiz aplicar algumas e excluir outras, dependendo da natureza da
conduta.[3057] Sempre abonamos este ltimo pensamento, fundando-nos na certeza de
que a obrigao de aplicar todo o elenco de sanes ofenderia frequentemente o
princpio da proporcionalidade punitiva, isso porque  variadssima a relao de
ilcitos de improbidade, tanto quanto so os elementos de maior ou menor gravidade de
que se reveste a conduta. Alis, a jurisprudncia j vinha adotando esse
entendimento.[3058] O legislador, em bom momento e com absoluto acerto, ps uma p
de cal na controvrsia, admitindo que as sanes do art. 12 sejam "aplicadas isolada
ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato".[3059]
      Ainda outra discusso sobre a aplicabilidade das sanes, que concerne 
extenso punitiva do julgado: deve o juiz ater-se s sanes postuladas pelo autor em
seu pedido inicial, ou poderia aplicar alguma outra no mencionada no pedido?
Segundo alguns, o juiz deve restringir-se  pretenso do autor, pena de julgar extra ou
ultra petita.[3060] Dissentimos de semelhante posio. A pretenso do autor  a de
que o juiz, julgando procedente o pedido, reconhea a prtica do ato de improbidade e
a consequente submisso  Lei n 8.429/92. As sanes so mero corolrio da
procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador,
considerando os elementos que cercam cada caso.[3061]
      A indicao errnea ou inadequada do dispositivo concernente  conduta do ru
no impede que o juiz profira sentena fundada em dispositivo diverso. O ru defende-
se dos fatos que lhe so imputados, independentemente da norma em que se fundou o
autor da ao. No haver, pois, na espcie, qualquer violao ao princpio da
congruncia entre pedido e deciso.[3062]
      Pode ocorrer que uma s conduta ofenda simultaneamente os arts. 9, 10 e 11 da
Lei de Improbidade:  a hiptese das ofensas simultneas a tais mandamentos. Se uma
s for a conduta que ofenda ao mesmo tempo mais de um dispositivo, o aplicador
dever valer-se do princpio da subsuno, em que a conduta e a sano mais graves
absorvem as de menor gravidade.[3063] Se forem vrias as condutas, cada uma delas,
por exemplo, violando um daqueles preceitos, as sanes podero cumular-se desde
que haja compatibilidade para tanto.  o caso do ressarcimento do dano e da multa
civil. Em certos casos, porm, invivel ser a cumulao: ningum poder ser
condenado a vrias sanes de suspenso de direitos polticos, mediante a soma dos
diversos perodos desse tipo de sano; aqui deve o julgador valer-se do mtodo de
absoro das menores pela sano mais grave, visto que, a no ser assim, se estaria
praticamente cassando, e no simplesmente suspendendo, o exerccio daquele direito,
o que no teria suporte constitucional. Idntica hiptese sucede com a perda de funo
pblica, que s pode ser aplicada uma vez.
      Por fim, vale a pena tecer breve comentrio sobre a independncia de instncias.
No se desconhece que as instncias civil, penal e administrativa so independentes,
porquanto o ato pode violar preceito de apenas uma natureza (por exemplo: a
desobedincia do servidor vulnera somente preceito administrativo, mas no transgride
preceitos penal e civil). Nesse caso, s ser aplicada a respectiva sano. Se houver
ofensas concomitantes a normas de diversa natureza, sofrer o autor tantas sanes
quantas forem as transgresses. A Lei n 8.429/92 deixa claro esse postulado, ao
dispor, no art. 12, caput, que as cominaes de improbidade independem das sanes
penais, civis e administrativas. Resulta da, primeiramente, que a ao de improbidade
pode ser deflagrada sem subservincia a outros procedimentos e, em segundo lugar,
que, tendo sido aplicada certa sano de outra esfera, idntica  da Lei de
Improbidade, ter que respeitar-se o princpio do "ne bis in idem". Assim, se em
processo administrativo o servidor j sofreu a pena de demisso, a sano de perda do
cargo no poder (e nem mesmo o poderia) ser aplicada novamente na sentena de
improbidade.[3064] -[3065]

     PARTICULARIDADE DAS SANES  Tendo em vista a variada natureza das
sanes de improbidade, vale a pena fazer, em apertada sntese, algumas observaes
sobre cada uma das espcies.

      a) Perda de bens e valores  A sano de perda dos bens e valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio  prevista no art. 12, I e II, da Lei n 8.429/92, mas no tem
previso no inc. III do mesmo mandamento. A perda de bens tem suporte constitucional
(art. 5, XLVI, "b") e, por isso,  passvel de previso em lei ordinria.[3066] Trata-se
de punio que procura inibir o enriquecimento ilcito. Como  intuitivo, somente 
cabvel se a conduta gerar acrscimo de bens ou valores.
     Tal punio s incide sobre os bens acrescidos aps a prtica do ato de
improbidade. Se alcanasse anteriores, ocorreria confisco, o que restaria sem escora
constitucional.[3067] Alm disso, o acrscimo deve derivar de origem ilcita; desse
modo, no abrangeria, por exemplo, imvel legitimamente adquirido por herana.
     Estando o bem ainda em poder do autor da improbidade, deve ser objeto de
reverso ao patrimnio pblico; deste, na verdade, nunca deveria ter sido retirado. Se
h impossibilidade de devoluo do bem, a obrigao converter-se- em pecnia, de
modo que a sano de perda do bem ser substituda pela de ressarcimento do dano,
sendo, ento, recomposto o patrimnio pblico. Podem ambas, no entanto, ser
cumuladas se, alm do bem a ser devolvido, houver outros danos causados  entidade
prejudicada.

     b) Ressarcimento integral do dano  Esta sano est relacionada em todos os
incisos do art. 12. Assim como a anterior, nem sempre ter aplicao; para que tenha
aplicabilidade, urge que o autor da improbidade tenha causado danos ao errio.
     A indenizabilidade por dano moral no caso de improbidade  admitida quase 
unanimidade pela doutrina, inclusive em favor de pessoa jurdica.[3068] No
entendimento de alguns, porm, a multa civil e a perda de bens j refletem e englobam
esse tipo de indenizao.[3069] Segundo outros, o autor do dano tanto se sujeita 
reparao por dano moral, como s demais sanes, posio que nos parece mais
congruente com o sistema punitivo da Lei de Improbidade.[3070]
     A condenao ao ressarcimento integral do dano deve implicar o acrscimo de
juros de mora e de atualizao monetria, contada esta a partir da data em que se
consumou o ilcito.[3071]
     De acordo com o art. 21, I, da Lei n 8.429/92, a aplicao das sanes de
improbidade independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico. O
dispositivo, porm, veio a sofrer alterao, inserindo-se a ressalva "salvo quanto 
pena de ressarcimento".[3072] A modificao traduz a ideia de que a sano de
ressarcimento, por sua prpria natureza, tem como pressuposto de aplicabilidade a
ocorrncia de dano ao patrimnio pblico. Estando ausente o dano, tal penalidade no
pode ser imposta. Na verdade, cuida-se de reforo do legislador, porquanto o sentido
de "ressarcir" implica, obviamente, a existncia de prvio dano.
     Pode ocorrer que, durante a ao de improbidade, ou at mesmo antes da
propositura, o ru, reconhecendo o dano que causou, diligencie, motu proprio, o
ressarcimento ao errio. Tal providncia por si s, no entanto, no enseja a extino da
ao nem impede a sua propositura. Ademais, no exclui a aplicao das demais
sanes do art. 12. Desse modo, se a natureza do ato de improbidade o permitir, outras
penalidades podem ser aplicadas. Se j estiver em curso, a ao prosseguir
normalmente, s se excluindo, no caso de procedncia, a sano de ressarcimento do
dano por ter sido cumprida anteriormente.[3073]
      H uma particularidade em relao  penalidade em foco: a ao (rectius:
pretenso) de ressarcimento de prejuzos ao errio  imprescritvel, como assinala o
art. 37,  5, in fine, da Constituio. Esse dispositivo admitiu que a lei fixasse prazos
de prescrio para outros ilcitos, mas ressalvou a ao de ressarcimento do dano.
Desse modo, no incide, para esse fim, o art. 23 da LIA, que regula a prescrio, nem o
clssico Decreto 20.910/32, que trata da prescrio geral contra a Fazenda.[3074] Por
conseguinte, se o inqurito civil apurou a existncia de dano ao errio e na ao de
improbidade o autor postula tal sano, no pode o juiz, em relao a esta, decretar a
extino do processo pela ocorrncia da prescrio.[3075]

     c ) Perda da funo pblica  A sano de perda da funo pblica est
contemplada em todos os casos do art. 12 da Lei n 8.429/92. Trata-se de punio
rigorosa, que enseja a extino do vnculo jurdico que liga o servidor  entidade
vitimada pela improbidade. O primeiro ponto, ento, a considerar  o de que a punio
se aplica exclusivamente a agentes pblicos, no se estendendo ao terceiro, que
nenhum vnculo mantm com o Estado.
     A noo de perda da funo pblica reclama interpretao ampla. No se trata de
extino do vnculo apenas dos servidores pblicos (os que integram os entes
federativos, autarquias e fundaes de direito pblico), mas tambm daqueles que se
encontram no quadro de empregados de todas as entidades referidas no art. 1 da lei,
inclusive das do setor privado que recebem ou receberam apoio do Estado acima dos
limites nela fixados. No regime estatutrio, a perda da funo pblica espelha a
penalidade de demisso, que, embora possa originar-se da sentena condenatria, pode
tambm ser aplicada pela prpria Administrao, observando as normas do respectivo
estatuto funcional; como antecipamos, a LIA no revogou a Lei n 8.112/90, o estatuto
federal.[3076]
     A sano no, todavia, os empregados de pessoas jurdicas meramente
contratadas pelo Estado, como os executores de obras e servios, os fornecedores e os
concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Tambm no incide sobre
aposentados, cuja vinculao jurdica j sofreu prvia extino; o vnculo
previdencirio s se extingue por outro tipo de punio, a cassao de aposentadoria,
que, entretanto, no tem previso na Lei de Improbidade, alm de no confundir-se com
a perda de funo pblica (afinal, esta nem mais existe com o advento da
aposentadoria).[3077]
     Se o agente  titular de mandato, a perda se processa pelo instrumento da
cassao. Sendo servidor estatutrio, sujeitar-se-  demisso do servio pblico.
Havendo contrato de trabalho (servidores trabalhistas e temporrios), a perda da
funo pblica se consubstancia pela resciso do contrato com culpa do empregado.
No caso de exercer apenas uma funo pblica, fora de tais situaes, a perda se dar
pela revogao da designao.
      A sano de perda da funo pblica no  irrestrita; ao contrrio, exige
adequao ao regime jurdico-poltico ao qual esto sujeitos certos agentes pblicos.
      O Presidente da Repblica pratica crime de responsabilidade se pratica ato
                                                  ,
atentatrio  probidade administrativa (art. 85, V CF). O processo de perda do cargo,
nessa hiptese, tem carter especial: a Cmara dos Deputados autoriza a instaurao
(art. 51, I) e o Senado Federal processa e julga (art. 52, I), aplicando, se for o caso, a
sano de perda do cargo (art. 52, parg. nico); o procedimento  o previsto na Lei n
1.079/50. Desse modo, no cabe o procedimento fixado na Lei n 8.429/92 e, em
consequncia, invivel se torna a aplicao da sano de perda da funo pblica pelo
julgador comum.[3078]
      Idntica soluo deve aplicar-se a outras autoridades que mereceram tratamento
especial na Constituio. Em relao a elas  Vice-Presidente, Ministros do STF,
membros dos Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio Pblico, Procurador-
Geral da Repblica, Advogado-Geral da Unio e Ministros de Estado e
Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica (estes dois ltimos grupos, nos
crimes conexos com os do Presidente)  o processamento e julgamento por crimes de
responsabilidade compete ao Senado Federal (art. 52, I e II). Embora no haja perfeita
identidade entre atos de improbidade e crimes de responsabilidade,  de considerar-se
que, em tais hipteses, a Carta preferiu adotar regime de carter mais poltico que
jurdico, razo por que, recorrendo-se a uma interpretao sistemtica, no devem
aquelas autoridades sujeitar-se  perda de funo pblica decretada pelo juiz
singular.[3079] Advirta-se, por oportuno, que outras autoridades, como Governadores
e Prefeitos, e seus respectivos Vices, por ausncia de norma constitucional expressa,
no se inserem na mesma prerrogativa.[3080]
      Sujeitos a regime especial so ainda os Deputados Federais e Senadores. Os
casos de perda de mandato tm previso no art. 55, da CF, e, de acordo com o art. 55,
 2, resultam: a) de deciso da Cmara dos Deputados ou do Senado (inc. I, II e VI do
art. 55); b) de declarao da Mesa da Casa respectiva (inc. III a V do art. 55). Aos
Deputados Estaduais foi conferida, por extenso, a mesma prerrogativa quanto  perda
de mandato (art. 27,  1, CF). Por conseguinte, no podem sofrer a sano de perda da
funo pblica em ao de improbidade ajuizada perante o juiz singular. Como os
Vereadores no receberam a extenso da citada prerrogativa, pode o juiz aplicar-lhes a
sano normalmente.
      A questo da perda de funo pblica tambm merece acurada anlise quanto a
sua aplicabilidade a agentes dotados de vitaliciedade  magistrados, membros dos
Tribunais de Contas e membros do Ministrio Pblico. Quanto aos magistrados,
dispe a Lei Orgnica da Magistratura sobre as hipteses de perda do cargo e sobre a
exigncia de que tal procedimento seja instaurado perante o tribunal a que
pertena.[3081] Os membros dos Tribunais de Contas tm idntica prerrogativa (art.
73,  3, CF). No que tange aos membros do Ministrio Pblico, dispem seus
diplomas reguladores que tais agentes tambm s podem perder seus cargos em ao
civil processada perante os Tribunais a que estejam vinculados.[3082] Trata-se, pois,
de agentes sujeitos a regime jurdico especial. Embora haja entendimento de que
poderiam perder seus cargos por juzo monocrtico,[3083] pensamos, contrariamente,
que constituiu escopo da Constituio e das leis reguladoras dispensar-lhes regime
prprio, com o qual se afigura incompatvel a aplicao da referida sano por juzo
de primeira instncia.[3084]
      Ressalve-se, no obstante, que a vedao atinge especificamente a sano de que
nos estamos ocupando  a perda da funo pblica  e, por conseguinte, nada obsta a
que a ao de improbidade seja proposta para a aplicao de outras sanes previstas
na Lei n 8.429/92.[3085]

      d) Suspenso de direitos polticos  A Constituio veda a cassao de direitos
polticos, mas admite a sua suspenso diante de algumas hipteses que enumera (art.
15). Uma delas  exatamente a improbidade administrativa (art. 15, V, CF).
      Verifica-se, assim, que a Constituio, contrariamente  hiptese de perda da
funo pblica, estabeleceu norma geral sobre a suspenso de direitos polticos,
exigindo apenas que o fato gerador seja a prtica do ato de improbidade. Em
consequncia, tal punio poder ser naturalmente aplicada na ao de improbidade.
Claro que tal sano poder vir a gerar a perda do cargo ou funo, mas, nesse caso,
esta no ocorrer diretamente, e sim como efeito derivado daquela. A consumao da
perda da funo, porm, atender, a sim, ao procedimento especial decorrente da
especificidade do regime, como visto acima.[3086]
      A sentena, na ao de improbidade, tem que ser expressa quanto  aplicao da
suspenso de direitos polticos, contrariamente ao que ocorre na sentena penal, cujo
efeito  imediato e independe de meno (art. 15, III, CF). A mesma definio se exige
quanto ao perodo em que se dar a suspenso; no havendo meno,  de considerar-
se o perodo mnimo fixado no dispositivo. Por outro lado, a deciso h que ser
comunicada  Justia eleitoral para o cancelamento do registro.[3087] Sem essa
providncia, a sano no ter a mnima operatividade. Findo o prazo da sano, a
reaquisio dos direitos polticos  automtica, mas o interessado deve diligenciar no
sentido de ser novamente realistado, para voltar a figurar na relao dos habilitados ao
exerccio daqueles direitos.
      Reiterando o que j antecipamos, revela-se impossvel juridicamente somar
sanes de suspenso dos direitos polticos no caso de mais de uma condenao por
improbidade administrativa. Impe-se, no caso, a aplicao do princpio da detrao,
como corolrio do princpio da razoabilidade. Significa que a sano mais grave (ou
seja, a de maior extenso temporal), por efeito lgico, absorve as mais leves. A no
ser assim, poder-se-ia alcanar, por via oblqua, verdadeira cassao dos direitos
polticos.[3088] No obstante, tal soluo deve ser adotada   mister distinguir 
quando as sanes so contemporneas. Entretanto, se j foi cumprido o interstcio de
suspenso aps sentena condenatria transitada em julgado e, posteriormente, for o
mesmo ru condenado em outra sentena, dever ele cumprir o novo perodo de
suspenso aps o trnsito em julgado da deciso mais recente.  que, no sendo assim,
teria que considerar-se que o mprobo, aps cumprir o primeiro perodo da sano,
estaria imune a qualquer outra condenao de suspenso dos direitos polticos, ainda
que cometesse novo ato de improbidade, concluso que, obviamente, malfere o
princpio da probidade administrativa.

     e) Multa civil  Esta sano tambm encontra previso nos trs incisos do art. 12
da Lei de Improbidade. Como multa que , implica uma imposio pecuniria sobre o
patrimnio, caracterstica, alis, de qualquer tipo de multa.
     A sano apresenta-se com dois aspectos diferenciados quanto  sua aplicao.
Primeiramente, h inflexibilidade quanto a seu limite: em todos os casos a lei o
estabelece (a lei usa o termo "at"). Dentro do limite, contudo, a aplicao observa o
carter de flexibilidade, cabendo ao julgador eleger o valor mais adequado; de
qualquer modo, reclama-se a observncia da proporcionalidade entre a sano e a
conduta, bem como a devida justificao para o valor fixado.
     A lei indica, ainda, variabilidade de base de clculo: no caso de enriquecimento,
 de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial (art. 12, I); no de leso ao errio,
de at duas vezes o valor do dano (art. 12, II); e no caso de violao a princpio, de at
cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente (art. 12, III).[3089]
     A natureza da multa civil  a de sano civil (no penal) e no tem natureza
indenizatria; a indenizao, como vimos, consuma-se pela sano de reparao
integral do dano. O produto da multa civil deve ser destinado  pessoa jurdica que
sofreu a leso patrimonial.[3090] No havendo adimplemento espontneo por parte do
mprobo, dever a pessoa interessada promover a liquidao da sentena e o
cumprimento do julgado, na forma das novas regras processuais.[3091]

     f ) Proibio de contratar e receber benefcios  Dispe a Lei n 8.429/92,
tambm nos trs incisos do art. 12, que ao mprobo poder ser aplicada a sano de
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, variando o prazo de dez anos (art. 12, I),
cinco anos (art. 12, II) e trs anos (art. 12, III).
     Em relao a tais penalidades, deve-se destacar, de um lado, que no h ensejo
para excluir os benefcios genricos (ex.: as isenes gerais), o que violaria o
princpio da impessoalidade tributria e, de outro, que a pessoa jurdica atingida tenha
o mprobo como scio majoritrio, excluindo-se, pois, aquelas em que o condenado
tenha aes ou cotas em percentual minoritrio.[3092]
     No que concerne  proibio de contratar, registre-se que a sano implica, ipso
facto, a do impedimento de participar de licitaes, estas verdadeiro pressuposto para
a celebrao de contratos.[3093] Como a sano se restringe  vedao de benefcios e
incentivos fiscais ou creditcios de natureza pessoal, pode alcanar anistia fiscal,
remisso tributria, iseno restrita, subvenes e subsdios pessoais e outras benesses
do gnero.[3094]
14.7. Procedimentos administrativo e judicial
     Tendo em vista que a Lei de Improbidade traa, em captulo prprio, normas
sobre os procedimentos na via administrativa e judicial, mediante os quais se busca
apurar condutas de improbidade,  de bom alvitre tecer, de modo resumido, alguns
comentrios sobre a matria.
     De logo, porm,  preciso relembrar que o procedimento na via administrativa
no tem idoneidade para ensejar a aplicao das sanes de improbidade. Resulta, por
conseguinte, que, mesmo aps seu encerramento, dever ser ajuizada a competente
ao de improbidade para que o juiz sentencie no sentido da imposio das punies.

      PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO  O procedimento administrativo  o
conjunto de atos e atividades que, ordenados em sequncia lgica e encadeada,
objetiva apurar a prtica de ato de improbidade. Como qualquer procedimento, sua
formalizao implica a instaurao de processo administrativo  este a relao
jurdica firmada entre rgos do Estado e pessoas do setor privado em busca daquela
finalidade.
      A disciplina, que se encontra nos arts. 14 a 16 da Lei n 8.429/92, no apresenta
nenhuma particularidade de relevo. O art. 14 limita-se a autorizar que qualquer pessoa
possa representar  autoridade administrativa competente para instaurar processo de
investigao sobre condutas de improbidade. Na verdade, o dispositivo  incuo e
nada mais faz do que repetir, com outro modelo, o direito assegurado na Constituio.
O denominado direito de representao inclui-se no mbito do direito de petio (art.
            ,
5, XXXIV "a"), e por este fica assegurado a qualquer pessoa o direito de denunciar
ao Poder Pblico a ocorrncia de ilegalidades em geral e de solicitar a adoo das
medidas cabveis.
      Impe-se que a representao seja escrita ou reduzida a termo (art. 14,  1),
devendo o denunciante qualificar-se, prestar as informaes sobre o fato e sua autoria
e comunicar as provas pertinentes, se as conhecer. Diz a lei que, sem tais formalidades,
o pedido ser rejeitado (art. 14,  2), embora seja sempre possvel representar ao
Ministrio Pblico. O intuito da lei foi o de evitar o denuncismo irresponsvel ou
coibir as acusaes levianas, o que realmente j reflete verdadeira condenao.[3095]
Neste aspecto, entretanto, a autoridade no dever agir com radicalismos; cumpre
proceder com bom senso e equilbrio, at mesmo para no desprezar denncias de
fatos graves em nome do excesso de formalismo. Por isso mesmo, a jurisprudncia tem
admitido a instaurao de procedimento investigatrio at mesmo em caso de denncia
annima, quando esta oferecer indcios de veracidade e seriedade, argumentando-se
com a circunstncia de que, se o Poder Pblico pode faz-lo ex officio, poder aceitar
a investigao provocada, ainda que o denunciante no tenha observado a formalizao
de maneira ortodoxa.[3096]
      O art. 14,  3, da Lei n 8.429/92,  somente aplicvel a agentes e servidores
federais, eis que no dispositivo foi feita remisso  Lei n 8.112/90, que instituiu o
Estatuto daqueles servidores. Para os demais entes da federao, incidem as prprias
regras relativas ao processo administrativo disciplinar, e isso por respeito  autonomia
que lhes assegura a Constituio. J tivemos a oportunidade de observar que, na esfera
federal, a remisso ao Estatuto corresponde ao processo administrativo disciplinar;
assim, a apurao no ser apenas inquisitria, mas tambm acusatria, assegurando-
se o contraditrio e a ampla defesa. J no Ministrio Pblico, o inqurito civil ser
somente de investigao, no sendo exigvel aquela garantia.[3097]
      O rgo encarregado do processo de investigao (a lei fala em "comisso
processante", mas  preciso verificar o sistema funcional de cada entidade) deve
comunicar ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas, conforme
estatui o art. 15, podendo tais rgos designar representante para acompanhar o
procedimento investigatrio (art. 15, parg. nico).  intuitivo que o objetivo da lei foi
o de permitir que tais rgos, sobretudo o Ministrio Pblico, j adiantem sua
convico sobre o fato, com base no inqurito que acompanham, isso sem contar o
controle exercido sobre os prprios rgos apuradores.[3098]
      Por fim, se houver no processo indcios veementes da prtica de atos de
improbidade, o rgo de apurao representar ao Ministrio Pblico ou ao rgo
jurdico da pessoa interessada para o fim de ser requerido no juzo competente a
decretao do arresto dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado danos ao patrimnio pblico. O dispositivo refere-se a
sequestro, (arts. 822 e 825, do Cd. Proc. Civil), mas esta medida se direciona a bens
previamente determinados, o que no  o caso, sobretudo quando o agente no se
enriqueceu ilicitamente, embora tenha causado danos ao errio. Assim, para haver
garantia do ressarcimento do dano ou devoluo das vantagens indevidas, a medida
cautelar deve ser a de arresto (arts. 813 a 821, do Cd. Proc. Civil), que reflete uma
garantia geral para os credores.[3099]
      Poder tambm ser decretada a indisponibilidade de bens (art. 7). Observe-se,
entretanto, que essa tutela cautelar s pode ser reconhecida se presentes os seus
inafastveis pressupostos  o periculum in mora e o fumus boni iuris  e houver
fundados indcios de leso ao patrimnio pblico ou do enriquecimento ilcito;[3100] a
no ser assim, poderia ser cometido arbtrio contra o acusado.[3101] Como se trata de
medida assecuratria em favor do errio ou para a devoluo de valores auferidos
ilicitamente, pode a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos anteriormente ao
ato de improbidade.[3102] Pode, ainda, garantir o pagamento de multa civil, quando a
sentena a fixar.[3103] Por outro lado, a medida s cabe em relao aos scios com
funo de direo e execuo  poca do fato ofensivo; no caso de desligamento
anterior do scio, no incide sobre seus bens a decretao de indisponibilidade, eis
que, na verdade, sequer tem legitimidade passiva para a causa.[3104]
     Convm observar que tais medidas cautelares so assecuratrias do resultado til
da tutela jurisdicional, visando a garantir o juzo para o caso de reparao de dano ou
devoluo de bens ao errio. Assim, no se aplicam, como regra, para as sanes de
perda da funo pblica e de suspenso dos direitos polticos, as quais somente
incidem aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 20, Lei 8.429/92).
Alm disso, o afastamento cautelar do cargo, emprego ou funo, pelas graves
consequncias que dele advm, s se legitima em situaes excepcionais, quando
houver risco de prejuzo para a instruo processual.[3105]

     PROCEDIMENTO JUDICIAL  O procedimento judicial  regulado pelos arts.
17 e 18 da Lei n 8.429/92, tendo o primeiro dos dispositivos sofrido algumas
alteraes.[3106] Vejamos, em sntese, os principais aspectos relativos ao processo
judicial.
     Primeiramente, uma rpida considerao sobre a tipologia da ao. O art. 17,
caput, da Lei de Improbidade, alude a "ao principal", e o faz apenas para distingui-
la da ao cautelar de arresto, que, por ser normalmente de carter preparatrio, a
antecede. Tendo em conta que a pretenso consiste no reconhecimento da improbidade
e na subsequente aplicao das sanes, melhor nos parece denomin-la simplesmente
de "ao de improbidade" ou "ao civil de improbidade". H autores e decises
judiciais que admitem qualific-la como "ao civil pblica", instrumento de tutela
dos interesses difusos e coletivos e regulada, como vimos, pela Lei n 7.347/85.[3107]
     Embora seja imperioso reconhecer a grande confuso que reina hoje no aspecto
das tutelas coletivas, trata-se, em nosso entender, de aes diversas e, o que  mais
importante, de procedimentos diversos, sendo aquelas regidas, inclusive, por leis
prprias. A no ser assim, alis, teramos que admitir a mesma ao  a ao civil
pblica  com procedimentos diversos, um delineado na Lei n 7.347/85 e outro na Lei
n 8.429/92, fato que no condiz com as tcnicas de direito processual civil.[3108] De
qualquer modo, a questo em foco  suscitada  guisa apenas de critrios tcnicos, vez
que os autores reconhecem que o nomen juris da ao no afeta seu procedimento, nem
a pretenso que nela se formula, nem a deciso a ser proferida.[3109] Levando-se em
conta o propsito de proteo  probidade na Administrao, domina o entendimento
de que a ao de improbidade se enquadra como ao coletiva, dentro do
microssistema do processo coletivo.[3110]
     A legitimidade ativa  concorrente: tanto pode propor a ao o Ministrio
Pblico, como a pessoa jurdica interessada. A legitimidade passiva  atribuda quele
que cometeu o ato de improbidade. Havendo coautoria entre agentes pblicos, ou entre
agente pblico e terceiro, formar-se- litisconsrcio passivo. No caso de haver
necessidade de complementar o ressarcimento do patrimnio pblico, caber 
Fazenda Pblica o ajuizamento da demanda (art. 17,  2); tal fato ocorrer, como 
bvio, quando no tiver sido recomposto o patrimnio pblico na ao de
improbidade. Em face da proteo ao patrimnio pblico e social,  amplo o interesse
de agir, alcanando, inclusive, condutas perpetradas antes da vigente
Constituio.[3111]
      O pedido na ao de improbidade, como vimos, comporta duas formulaes:
primeiramente, o pedido de que o juiz reconhea a conduta de improbidade (pedido
originrio, de natureza declaratria); depois, o pedido de que, sendo procedente a
ao, sejam aplicadas ao ru as respectivas sanes (pedido subsequente, de natureza
condenatria).
      A atuao do Ministrio Pblico tem inegvel importncia na ao em tela. Alm
da condio de parte na demanda, tem interveno obrigatria como custos legis, se
outra for a parte.[3112] Semelhante atuao  diga-se de passagem   a mesma
prevista na Lei n 7.347/85 para a ao civil pblica. Estando na qualidade de parte,
desnecessria ser a presena de outro representante do Parquet no processo; a
despeito de figurar como parte, o Ministrio Pblico no defende qualquer interesse
privado, sendo imparcial na fiscalizao da Constituio e das leis. Portanto, mesmo
como parte lhe caber exercer a custdia do direito positivo.
      Diz a Lei n 8.429/92 que, sendo parte o Ministrio Pblico, ser aplicvel, no
que couber, o sistema adotado no art. 6,  3, da Lei n 4.717/65 (que regula a ao
popular), segundo o qual se permite  pessoa jurdica cujo ato seja objeto de
impugnao abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, desde que tal
providncia atenda ao interesse pblico.[3113] Trata-se, pois, como j observamos
antes, de inverso da legitimidade, em que a pessoa jurdica inicia o processo com
legitimidade passiva, mas que, invertido o interesse processual, inverte-se tambm a
legitimidade, passando a mesma pessoa a integrar o plo ativo da relao processual.
O sistema adotado na lei da ao popular, contudo, tem que adequar-se  ao de
improbidade; da a expresso "no que couber" prevista na Lei de Improbidade.
Assim, no haver ensejo para a "absteno de contestar o pedido", j que na ao de
improbidade apenas a pessoa fsica pode figurar como r. Restar-lhe-, pois, atuar ao
lado do Ministrio Pblico para reforar o pedido de reconhecimento da improbidade
e de aplicao das sanes.[3114]
      Quanto  competncia, a ao ser proposta na Justia Federal se houver
interesse da Unio, autarquias ou empresas pblicas federais (art. 109, I, CF); caso
contrrio, competente ser a Justia Estadual.[3115] Tramitando mais de uma ao de
improbidade com a mesma causa de pedir ou com o mesmo pedido, ocorre a conexo,
devendo ser as causas julgadas simultaneamente num s juzo (arts. 103 e 105, do Cd.
Proc. Civil). O critrio de preveno foi fixado no art. 17,  5, da Lei n 8.429/92
(com a redao da MP n 2.180-35, de 24.8.2001): a propositura da ao.[3116] O
momento deste fato processual est previsto no art. 263, do CPC: despacho do juiz ou
simples distribuio onde houver mais de uma vara. Em nosso entender, a reunio de
processos, no caso de conexo,  obrigatria, para evitar o risco de decises
contraditrias sobre probidade ou improbidade do ru.
     Questo polmica sobreveio com a Lei n 10.628, de 24.12.2002, que, inserindo o
 2 ao art. 84, do Cdigo de Processo Penal, instituiu foro especial por prerrogativa
de funo, enunciando que a ao de improbidade deveria ser proposta perante o
tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade
na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica. Desse
modo, se, para exemplificar, acusado de improbidade fosse Ministro de Estado, a ao
deveria ser proposta perante o STF, j que a este compete julg-lo pela prtica de
crimes comuns (art. 102, I, "b", CF). O STF, no entanto, declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que cabe exclusivamente 
Constituio a instituio de foro especial por prerrogativa de funo.[3117] Em
consequncia, a ao de improbidade ser proposta no juzo de primeiro grau de
jurisdio,[3118] ressalvadas,  bvio, as hipteses de exceo j mencionadas
anteriormente. consequentemente, as aes que tramitavam em Tribunais como
decorrncia do foro especial tero que ser remetidas aos juzos competentes.[3119]
     Pelas peculiaridades que apresenta, o procedimento  especial de jurisdio
contenciosa. Instaurado o processo, o juiz determina a notificao do requerido para,
em quinze dias, oferecer manifestao escrita e apresentar documentos, se o
desejar.[3120] Note-se que essa fase  prvia e nela ainda no h ensejo para a
formao integral da relao processual litigiosa, que se consuma com a citao.
Diante da manifestao do requerido, o juiz adota uma de duas providncias: a)
extingue o processo, com resoluo ou no do mrito (a lei, impropriamente, diz que o
juiz "rejeitar" a ao, expresso atcnica e sem contedo processual especfico),
incluindo-se na hiptese a formulao de pedido sem mnimo suporte probatrio ou de
verossimilhana;[3121] ou b) recebe a petio inicial (deciso contra a qual cabe
agravo de instrumento) e ordena a citao do ru para apresentar contestao.[3122]
Semelhante apreciao preliminar constitui juzo de delibao, e  exigvel
exclusivamente na ao de improbidade tpica, no o sendo, todavia, na ao civil
pblica regida pela Lei n 7.347/85.[3123]
     Alm da notificao prvia ao requerido,  vivel que, a pedido do autor, seja
requerida medida liminar no caso de ser necessria tutela de segurana ou de urgncia.
As providncias no se confundem, como pensam alguns. A Lei n 8.437/92, que regula
a matria de liminares contra o Poder Pblico, fixa o prazo de 72 horas para que se
pronuncie o representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico sobre o pedido
de concesso da liminar (art. 2), ao passo que a notificao, como j mencionado,
visa  prestao de informaes e juntada de documentos por parte do requerido, sendo
de 15 dias o prazo (art. 17,  7, LIA). Ambas as situaes podem coexistir
normalmente.[3124]
     Como regra, o juiz deve receber a petio inicial, bastando, para tanto, que o fato
se enquadre, em tese, num dos tipos da Lei 8.429/92 e que haja indcios que
fundamentem a prtica do ato de improbidade; presentes tais pressupostos, deve o juiz
proceder  fase instrutria.[3125] A deciso que recebe a petio inicial  passvel de
agravo de instrumento (art. 17,  10), no qual o Tribunal apreciar as questes do
contraditrio inicial: a existncia ou no de ato de improbidade, a improcedncia da
ao e a adequao ou no da via eleita.[3126]
     Aps a fase de instruo processual, o juiz profere a sentena. Reza o art. 18 que,
sendo procedente o pedido de reparao de dano ou decretada a perda dos bens
adquiridos de forma ilcita, o juiz determinar o pagamento ou a reverso dos bens,
conforme o caso, favorecendo a pessoa jurdica prejudicada. A norma  incua, visto
que aponta os efeitos evidentes decorrentes da deciso. Alm do mais,  incompleta,
sendo omissa quanto s demais cominaes estabelecidas na Lei de Improbidade.
Esses os pontos principais da ao de improbidade.
14.8. Prescrio
     A norma sobre prescrio est contida no art. 23 da Lei n 8.429/92. Nos termos
desse dispositivo, a ao de improbidade pode ser proposta: a) at cinco anos aps o
trmino do exerccio do mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; b)
dentro do prazo prescricional contemplado em lei especfica para a pena de demisso
a bem do servio pblico, nos casos de ser o servidor titular de cargo pblico ou
exercente de emprego pblico. Anote-se que, como se trata de pretenso punitiva, o
citado prazo extintivo qualifica-se efetivamente como de prescrio.
     O tema, por sua complexidade, est a merecer algumas reflexes.
     De incio, deve-se registrar que a prescrio no atinge o direito das pessoas
pblicas (errio) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por
seus agentes. A ao, nessa hiptese,  imprescritvel, como enuncia o art. 37,  5, da
CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas crticas, em funo da
permanente instabilidade das relaes jurdicas, justifica-se sua adoo quando se trata
de recompor o errio, relevante componente do patrimnio pblico e tesouro da
prpria sociedade.
     O art. 23 dividiu os prazos prescricionais de acordo com a natureza do vnculo
entre o agente e o Estado (inc. I e II). Tratando-se de mandato, cargo em comisso e
funo de confiana, o prazo  quinquenal, iniciando-se a contagem a partir da
extino do vnculo (fim de mandato, exonerao e revogao de designao); se o
caso  de servidor efetivo ou emprego pblico, a lei faz remisso s leis especficas,
fixando o mesmo prazo prescricional para a demisso a bem do servio pblico. Na
esfera federal, esse prazo  de cinco anos, contados a partir da data em que o fato se
tornou conhecido.[3127] Nas demais pessoas federativas, o prazo ser o fixado em
seus respectivos estatutos.
      A despeito de a lei ter-se referido a exerccio em cargo efetivo ou emprego, o
dispositivo (art. 23, II) abrange tambm servidores e empregados de outras categorias,
como servidores temporrios (regime especial)[3128] e agentes colaboradores (como
notrios e oficiais de registro). A norma, alis, tem carter residual. Quanto aos
empregados de pessoas administrativas privadas (empresas pblicas e sociedades de
economia mista) e de outras entidades referidas no art. 1 da Lei n 8.429/92, deve
aplicar-se o mesmo dispositivo, considerando-se que nele foi feita referncia genrica
a "empregos".[3129]
      Quanto  prescrio para a ao de improbidade em face de terceiro, quando
tiver praticado ato de improbidade, h funda divergncia na matria em razo da
omisso na lei. H entendimento de que se aplica o mesmo prazo prescricional
atribudo ao agente pblico com o qual compactuou.[3130] Outros entendem ser
aplicvel o prazo previsto no inc. I do art. 23, ou seja, de cinco anos.[3131] Em nosso
entender, porm, afigura-se invivel estender ao terceiro prazos prescricionais
atribudos apenas a agentes, de modo que, inexistindo regra especial expressa, deve
incidir a norma geral contida no art. 205 do Cd. Civil, pela qual o prazo geral de
prescrio  de dez anos. A adotar-se as citadas solues, reduzido ficaria o prazo
dentro do qual os autores da ao  Ministrio Pblico e pessoa jurdica interessada 
poderiam exercer seu direito de demandar o reconhecimento da improbidade e a
imposio das penalidades.
      No caso de mandato, impe-se vislumbrar a possibilidade de o mandatrio ser
eleito para perodos sucessivos. Em razo desse fato, poder-se-ia indagar se a prazo
de prescrio se iniciaria a partir do trmino do mandato dentro do qual foi praticado o
ato de improbidade, ou a partir do fim do ltimo mandato.  certo que cada mandato
tem por fundamento aspectos especficos prprios de cada processo eletivo. No
entanto, a ratio do dispositivo foi exatamente a de evitar que, valendo-se do poder que
ostenta, pudesse o mandatrio influir na deciso de propor a ao de improbidade ou
nas provas que devem ampar-la. Dessa maneira, o titular do segundo mandato poderia
assim agir em relao a atos praticados durante o primeiro. Resulta, pois, que a
contagem do prazo deve realmente ser iniciada a partir do trmino do ltimo
mandato.[3132]
      Situao que pode causar alguma dvida  aquela relativa  prescrio quando o
servidor, alm de seu cargo efetivo, desempenha, simultaneamente e ao tempo da
prtica do ato de improbidade, alguma funo de confiana ou ocupa cargo em
comisso. A lei foi silente a respeito. No entanto, j se decidiu que a hiptese daria
prevalncia a essas ltimas funes, iniciando-se a contagem do prazo prescricional a
partir do trmino de seu exerccio (art. 23, I).[3133] Ousamos, com a devida vnia,
dissentir desse entendimento. A nosso ver, deve considerar-se prevalente a incidncia
do art. 23, II, que trata da prescrio no caso de cargo efetivo. O dispositivo, como se
viu, remete a matria  lei especfica, indicando o prazo prescricional atribudo 
demisso do servio pblico. Na esfera federal, por exemplo, o prazo  de cinco anos,
contado a partir da data em que o fato se tornou conhecido.[3134] Supondo-se que o
ato de improbidade s foi conhecido aps 4 anos do trmino do exerccio do cargo em
comisso ou da funo gratificada, s haveria mais um ano de prazo para evitar-se a
prescrio e formular-se a pretenso punitiva, se considerado aquele momento como
termo a quo da contagem. Se este termo, porm, for o momento da cincia do fato, ter-
se-, a partir dele, o prazo integral de cinco anos para as providncias sancionatrias
antes da ocorrncia da prescrio.
      Suscita alguma dvida a questo relativa ao termo inicial da prescrio quando
h pluralidade de rus com mandato ou no exerccio de cargo ou funo de confiana
(art. 23, I). Pode interpretar-se no sentido de que o termo a quo varia de acordo com a
data do desligamento do agente. Com fundamento, porm, no princpio da efetividade
punitiva para a improbidade administrativa, parece-nos que a contagem deve iniciar-se
na data do desligamento do ltimo dos rus, evitando-se, assim, a impunidade
daqueles que se apressaram a fugir de suas responsabilidades.[3135]
VI. O Poder Pblico em Juzo
1. Capacidade Processual
     Alguns autores se tm referido  questo relativa s causas judiciais em que 
parte o Poder Pblico com o emprego da expresso "A Administrao em
Juzo".[3136] Na verdade, somente em sentido lato se pode admitir que a
Administrao Pblica esteja em juzo, porquanto no tem ela capacidade jurdica
prpria nem capacidade processual. Administrao Pblica, como j tivemos a
oportunidade de examinar,  o instituto que abriga a noo do conjunto dos diversos
rgos pblicos e pessoas administrativas integrantes do Poder Pblico ou a ele
vinculados. Da por que no se encontra realmente ao movida pela Administrao
Pblica ou em face dela.
     A capacidade processual do Poder Pblico obedece  regra adotada no Cdigo de
Processo Civil: "Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem
capacidade para estar em juzo" (art. 7). Toda pessoa, diz o Cdigo. Sendo assim, as
pessoas que se integram na noo de Poder Pblico so a Unio Federal, os Estados, o
Distrito Federal, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e as fundaes governamentais, todos eles dotados de regular
personalidade jurdica. Desse modo, diz-se que o Estado ajuza ao de resciso de
contrato ou que algum prope ao de indenizao em face deste ou daquele
Municpio etc.[3137]
     Em algumas espcies de demanda, as pessoas de direito pblico tm sido
nominadas de Fazenda Pblica, e da expresses decorrentes, como Fazenda Federal,
Fazenda Estadual e Fazenda Municipal. Trata-se de mera praxe forense, usualmente
explicada pelo fato de que o dispndio com a demanda  debitado ao errio da
respectiva pessoa. Entretanto, Fazenda Pblica igualmente no  pessoa jurdica, de
modo que, encontrando-se tal referncia no processo, dever ela ser interpretada como
indicativa de que a parte  a Unio, o Estado, o Municpio e, enfim, a pessoa jurdica a
que se referir a Fazenda.
     Por fim, vale a pena relembrar que em situaes especiais  admitida a
capacidade de rgos pblicos, muito embora despidos de personalidade
jurdica.[3138]
2. Pessoas Federais
      A Unio Federal, suas autarquias e fundaes autrquicas e suas empresas
pblicas tm foro privilegiado: as aes comuns em que sejam autoras, rs, assistentes
ou opoentes tm curso na Justia Federal (art. 109, I, CF). Lembre-se, porm, que,
como j assinalamos anteriormente, algumas situaes processuais rendem ensejo a
que pessoas da Administrao Federal litiguem na Justia Estadual:  o caso, por
exemplo, da execuo nesta ltima Justia em que algum ente federal reivindique
preferncia de crdito.[3139]
      As sociedades de economia e as fundaes de direito privado (despidas de
natureza autrquica) da esfera federal, entretanto, no possuem foro privilegiado. Os
processos de que faam parte em qualquer condio devem tramitar normalmente na
Justia Estadual. A exceo corre apenas por conta de haver eventual interesse por
parte da Unio: nesse caso, o foro deslocar-se- para a Justia Federal, como registra
o art. 109, I, da CF.
      O foro para processar e julgar os litgios decorrentes das relaes de trabalho
varia de acordo com a natureza da relao funcional. Tratando-se de relao
estatutria, o litgio  considerado comum, e o foro  o da Justia Federal. Se a
vinculao for de natureza trabalhista, o processo ter curso perante a Justia do
Trabalho (art. 114, CF).  oportuno consignar que a E.C. 45/2004 ampliou a
competncia da Justia do Trabalho, nela inserindo litgios antes considerados por
grande parte da jurisprudncia como sujeitos  justia comum;  o caso, para
exemplificar, das aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relao de trabalho (art. 114, VI) e das relativas a sanes administrativas impostas a
empregadores por rgos de fiscalizao do vnculo trabalhista (art. 114, VII).
      Aos Juizados Especiais Cveis da Justia Federal foi conferida competncia para
processar, conciliar e julgar causas reservadas  Justia Federal at o valor de 60
salrios mnimos, e tambm para a execuo de suas sentenas.[3140] Esto excludas
dos Juizados Especiais demandas sobre: a) mandados de segurana; b)
desapropriaes; c) diviso e demarcao; d) aes populares; e) execues fiscais; f)
interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; g) bens imveis federais; h)
anulao ou cancelamento de ato administrativo federal;[3141] i) anulao de pena de
demisso de servidor civil ou sanes disciplinares aplicadas a militares; j) causas de
natureza internacional ou relativas a direitos indgenas.[3142] A competncia s
alcana a Unio, autarquias, fundaes de direito pblico e empresas pblicas federais;
esto, pois, excludas as sociedades de economia mista.
     Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar litgios entre a Unio, de
um lado, e os Estados ou o Distrito Federal, de outro (art. 102, I, "f", CF). No importa
qual seja a natureza do conflito entre essas entidades: ainda que tenha carter
patrimonial, ser do STF a competncia para dirimi-lo (h como que presuno de
crise federativa). A restrio que a Corte faz reside na hiptese em que a Unio litiga
contra pessoa da administrao indireta de outro ente federativo: somente no caso de o
conflito colocar em risco o pacto federativo  que a competncia ser do STF; caso
contrrio, a demanda deve seguir as regras regulares de competncia. Atualmente, pois,
a interpretao do aludido art. 102, I, "f", sujeita-se ao que a Corte denomina de
"reduo teleolgica", exatamente para no se dispensar inteligncia por demais
extensa  norma.[3143]
     A competncia ainda  do STF quando a Unio litiga contra Estado estrangeiro ou
organismo internacional (art. 102, I, "e", CF). Se o conflito, porm, se der entre
autoridades administrativas e judicirias da Unio, competente ser o Superior
Tribunal de Justia (art. 105, I, "g", CF). Cabe, igualmente, ao STJ solucionar conflitos
entre autoridades administrativas da Unio e do Distrito Federal, conforme dispe esse
mesmo mandamento.[3144]
3. Pessoas Estaduais e Pessoa Distrital
      Os Estados e o Distrito Federal litigam em suas respectivas Capitais. O Juzo das
aes  o estabelecido pelos Cdigos de Diviso e Organizao Judicirias
pertinentes. Normalmente, nas Capitais h Juzos Fazendrios, ou de Fazenda Pblica,
destinados a processar e julgar as causas comuns de interesse do Estado e do
Municpio da Capital. A indicao do Juzo, contudo, ser aquela que os referidos
cdigos fixarem. Quando o Estado figura como ru na ao, o autor, conforme j
assentado pelo STJ, pode promover a ao tanto na Capital como nas comarcas do
interior, j que nestas sempre haver juzo que processe e julgue litgios de ordem
fazendria.[3145]
      A Lei n 12.153, de 22.12.2009,[3146] previu a criao dos Juizados Especiais
da Fazenda Pblica no mbito dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios,
para conciliao, processo, julgamento e execuo das causas de sua competncia -
que alcanam o limite de 60 salrios mnimos.[3147] Entretanto, excluem-se da
competncia dos referidos rgos as seguintes aes: a) mandados de segurana; b)
desapropriaes; c) diviso e demarcao; d) aes populares; e) de improbidade
administrativa; f) execues fiscais; g) sobre interesses difusos ou coletivos; h) sobre
bens imveis estaduais, distritais ou municipais; h) que visem  impugnao de
demisso imposta a servidor civil ou sanes disciplinares aplicadas a militares.
Apenas os entes federativos e suas autarquias, fundaes e empresas pblicas podem
figurar como rus no processo.[3148] Os Juizados Especiais em tela devero ser
instalados no prazo de 2 anos a partir da vigncia da lei.[3149]
      Se se tratar de ao fundada em direito real sobre imveis, o foro normal  o da
situao da coisa.  admissvel, porm, que o autor faa opo pelo foro do domiclio
ou o de eleio, mas tal opo ser vedada se a lide versar sobre direito de
propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e de
nunciao de obra nova.[3150]
      No caso de mandado de segurana,  comum que a violao do direito lquido e
certo provenha de autoridade estadual lotada em Municpios fora da Capital. Nesse
caso, o processo ter curso perante o Juzo da comarca onde estiver localizada a
autoridade, j que o mandado de segurana  lei especial e no abriu qualquer exceo
relativa a essa hiptese.
      As autarquias e as fundaes de direito pblico seguem as regras aplicveis aos
Estados. No tocante s empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
pblicas de direito privado,  o Cdigo de Organizao Judiciria que indicar o foro,
podendo este ser, ou no, o privativo para as causas de interesse do Estado.
      As causas trabalhistas sero processadas e julgadas normalmente perante a Justia
do Trabalho. Se o litgio decorrer da relao estatutria, ser ele apreciado pela
Justia Estadual comum, em Juzo privativo ou no, conforme o que dispuser a lei
organizacional do Judicirio.
      O litgio entre Estados ou entre Estados ou o Distrito Federal e a Unio so
processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal. O mesmo foro alcana esse
tipo de litgios quando litigante  entidade da administrao indireta.[3151] Da mesma
forma,  o STF o rgo competente para solver conflitos entre Estado-membro e
Estado estrangeiro ou organismo internacional (art. 102, I, "e"). J o conflito entre
autoridade administrativa de um Estado e judiciria de outro  suscetvel de deslinde
pelo Superior Tribunal de Justia, como registra o art. 105, I, "g", da CF.
4. Pessoas Municipais
     Os Municpios tm seus litgios processados e julgados na respectiva comarca
judiciria, cabendo ao Cdigo de Organizao Judiciria a indicao do Juzo
competente, que pode ser fazendrio, ou no.
     Causas decorrentes de litgios com servidores trabalhistas correm na Justia do
Trabalho (art. 114, CF). Como nos casos anteriores, litgios funcionais de servidores
estatutrios tm curso perante a Justia Estadual comum.
     Litgios entre Municpio e Estado estrangeiro ou organismo internacional so
processados e julgados por juzes federais (art. 109, II, CF). Conquanto no haja
referncia expressa na Constituio Federal, litgios entre Municpio e a Unio
sujeitam-se a deslinde tambm por juzes federais, aplicando-se aqui o art. 109, I, da
CF; o mesmo ocorre com litgios entre Municpios e autarquias ou empresas pblicas
federais.[3152] J os conflitos entre Municpios ou entre Municpio e o respectivo
Estado so da competncia da Justia estadual, como regra, de primeiro grau de
jurisdio, em juzo fazendrio.[3153]
5. Representao Judicial
      De acordo com a Lei Complementar n 73, de 10/2/1993, a Unio  representada
em Juzo pelo Advogado-Geral da Unio. A lei, alis, referiu-se  representao junto
ao Supremo Tribunal Federal (art. 4, III), mas no  1 desse mesmo dispositivo a lei
mencionou que o Advogado-Geral pode represent-la junto a qualquer juzo ou
Tribunal. Significa que, junto ao STF, apenas o Advogado-Geral da Unio representa a
Unio, e nos demais Juzos tem atribuio para tanto, embora no seja o nico. Com
efeito, a lei atribuiu  Procuradoria-Geral da Unio a representao nas causas comuns
junto a juzes e Tribunais (art. 9) e  Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a
representao da Unio na execuo de sua dvida ativa de carter tributrio e idntica
representao nas causas de natureza fiscal (art. 12, II e V).[3154]
      Se a parte processual for autarquia ou fundao pblica de direito pblico, a
representao por procuradores de carreira (e no por advogados autnomos) dispensa
a apresentao de instrumento de mandato, como j decidiu o E. Superior Tribunal de
Justia (vide ementa no item "Jurisprudncia").[3155] No mesmo sentido, o STF j
consagrou, em smula, que "ao titular do cargo de Procurador de autarquia no se
exige a apresentao de instrumento de mandato para represent-la em
juzo".[3156] Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas
de direito privado, entretanto, s tero a sua representao processual regular se for
apresentada a necessria procurao, como o exige o Estatuto Processual Civil (art.
36).
      Nos Estados e no Distrito Federal, a representao judicial  exercida pelos
respectivos Procuradores, como dita o art. 132 da CF, que, inclusive, menciona a
exigncia de carreira prpria e de ingresso por concurso pblico.[3157] Pode
eventualmente o Estado contratar advogado especializado para represent-lo
judicialmente; nada o impede. Contudo, enquanto os Procuradores titulares de cargos
de carreira dispensam a prova do mandato atravs de procurao, os advogados
autnomos contratados devem comprovar a outorga dos poderes para atuar no
processo. O mesmo se aplica s autarquias e s fundaes autrquicas estaduais. As
entidades privadas da Administrao Indireta estadual, porm, ainda que tenham
carreira interna de advogados, devem comprovar em Juzo o mandato a eles outorgado
atravs do competente instrumento de procurao.
      Quase tudo o que se disse em relao aos Estados aplica-se igualmente aos
Municpios. So eles representados por seus Procuradores, titulares de cargos efetivos,
ou por advogados contratados: aqueles dispensam a procurao e estes precisam
apresent-la no processo para satisfazer os pressupostos da capacidade
postulatria.[3158] A particularidade em relao aos Municpios  que seus Prefeitos
tambm podem represent-los judicialmente, como assegura o art. 12, II, do CPC. Para
tanto, porm, devem estar habilitados ao legtimo exerccio da advocacia.[3159]
     Ainda no que concerne  representao judicial, foi objeto de questionamento
norma de lei que previa a instituio de Procuradoria-Geral em Casa Legislativa,
argumentando-se que o fato ofenderia o citado art. 132, da CF, relativo s
Procuradorias dos Estados. Ficou decidido, porm, que o Legislativo tem autonomia
para criar seus prprios rgos internos e que, alm disso, nada impede que tenha
rgos de consultoria e assessoria jurdica, podendo, inclusive, ter a representao da
Casa quando estiver em juzo em nome prprio  o que se afigura processualmente
vivel em determinadas hipteses. Vedado , ento, apenas a atribuio aos rgos
jurdicos internos de poderes para representar judicialmente a prpria pessoa
federativa tomada como uma s unidade  funo essa privativa das Procuradorias-
Gerais das respectivas entidades.[3160]
6. Particularidades Processuais
      O Cdigo de Processo Civil estabelece algumas regras especiais para regular a
atuao do Poder Pblico em Juzo. So as particularidades processuais que do
especificidade de tratamento e, usualmente, constituem benesses para o Poder Pblico.
      Essas prerrogativas no so conferidas ao Estado de forma aleatria.  evidente
que a complexidade das aes a cargo do Poder Pblico, a quantidade de litgios em
que se envolve e a imensido das estruturas estatais no podem permitir situao de
inteira igualdade entre o Estado e o particular no processo. So particularidades que,
de resto, se incluem em praticamente todos os ordenamentos jurdicos. Alguns
sustentam, no entanto, que as prerrogativas processuais ofendem os princpios da
igualdade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.[3161] Assim no nos
parece, entretanto. Ostentando situaes jurdicas diversas, no podem Estado e
particular sujeitar-se s mesmas regras, porque, a sim, estaria vulnerada a isonomia.
Da mesma forma, no se afigura razovel tal resistncia contra o ente pblico, que,
bem ou mal, representa os interesses da coletividade.  certo que o Estado deve buscar
maior eficincia na sua atividade, mas o fato de ser rodeado de ineficincias no tem o
condo de afastar as particularidades processuais.
      Entre as mais importantes particularidades processuais est a dos prazos para
contestao e para recurso. Nos termos do art. 188 do CPC, "computar-se- em
qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a
Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico". A expresso Fazenda Pblica no texto
alcana a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, pessoas federativas,
bem como as autarquias e as fundaes autrquicas,[3162] mas no se estendem a
sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas de direito
privado.[3163]
      Embora o texto processual faa referncia ao prazo em qudruplo para contestar,
tm os Tribunais emprestado interpretao extensiva a essa particularidade em ordem a
considerar que a inteno do legislador teria sido a de alargar o prazo para a resposta
da Fazenda, e no s para a contestao. Assim, o prazo mais longo h de abranger
tambm a reconveno e a exceo.[3164]
      No procedimento sumrio, tambm  prevista situao diferenciada para a
Fazenda Pblica. O art. 277 estabelece que o juiz deve designar a audincia de
conciliao no prazo de 30 dias e que a citao do ru deve processar-se com
antecedncia mnima de 10 dias. O mesmo dispositivo, ressalva, porm, in fine, que,
"sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro".[3165]
      Outra questo relativa ao dispositivo  a pertinente ao prazo em dobro para
recorrer. A lei fala em recorrer, ou seja, na interposio de recurso. Interpretando o
texto, tm os autores defendido o entendimento de que o prazo em dobro no se estende
s contrarrazes.[3166] Em compensao, o Poder Pblico se beneficia com o prazo
em dobro tambm para o agravo regimental.[3167] Na qualidade de assistente, o
Estado, por no se caracterizar como parte, deve sujeitar-se ao prazo normal, j que o
intuito da lei foi o de privilegiar sua posio como sujeito direto da lide; ademais o
art. 188, do CPC, refere-se expressamente  Fazenda como parte.[3168]
       importante destacar, neste passo, que essas regras quanto ao alargamento do
prazo nem sempre so aplicveis em aes regidas por leis especiais. Como bem
ensina MONIZ DE ARAGO, tais benesses incidem sobre os procedimentos previstos
no Cdigo de Processo Civil, mas no se estendem a procedimentos regulados por leis
diversas. Nesse caso, porm,  preciso distinguir: se a lei especial fixar prazo
especfico para resposta e recurso,  esse que prevalecer, mesmo que interessado seja
o Poder Pblico. Silente a lei a respeito, e fazendo remisso ao Cdigo de Processo
Civil, aplicar-se- ao Poder Pblico a regalia processual.[3169]
      Exemplo bem esclarecedor  o do mandado de segurana. A Lei n 12.016/2009
faz algumas remisses ao CPC, indicando sua aplicabilidade (arts. 6,  5; 7,  1 e
5; e 24). Foi silente, portanto, sobre a aplicao de outros dispositivos. Desse modo,
o prazo de 10 dias fixado para as informaes da autoridade coatora (que normalmente
 agente do Poder Pblico) no tem ampliao (art. 7, I). Por outro lado, diz a lei,
simplesmente, que da sentena caber apelao, no tendo fixado qualquer prazo.
Neste ltimo caso, deve entender-se aplicvel subsidiariamente o Cdigo de Processo
Civil, sendo ento admitido o prazo em dobro para o Poder Pblico interpor
recurso.[3170]
      Outro exemplo interessante  o da ao civil pblica, regulada pela Lei n
7.347/85. No art. 19, admite a lei a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil
naquilo que no contrariar suas disposies. Por outro lado, o art. 12 da Lei 7.347
admite a interposio de agravo contra a deciso que concede medida liminar ao autor,
mas no fixa prazo especfico para o recurso. Desse modo, incide o CPC, que fixa o
prazo normal de 10 dias (art. 522); se recorrente for o Poder Pblico, o prazo ser em
dobro, ou seja, de 20 dias, aplicando-se o art. 188 do estatuto processual civil. O
mesmo se dar para o recurso de apelao interposto contra a sentena: no tendo a lei
fixado prazo especial, incidem as normas do Cdigo de Processo Civil.
      No caso da ao popular, regulada pela Lei n 4.717/65, fato diverso se passa. A
despeito de admitir a incidncia supletiva do CPC no que no contrariar suas
disposies (art. 22), a lei fixou prazo especfico de 20 dias, prorrogveis por mais
20, para a contestao (art. 7, IV). Fixando tal prazo, de modo especfico, a lei
pretendeu que ele fosse comum e no ampliado a todos os rus, ainda que entre eles
estivessem a Unio, o Estado etc.[3171]
      As pessoas jurdicas de direito pblico so, em regra, beneficiadas pelo duplo
grau obrigatrio de jurisdio, vale dizer, no produzem efeito seno depois de
confirmadas pelo tribunal as sentenas proferidas contra a Unio, Estados, Distrito
Federal e o Municpio, bem como contra as respectivas autarquias e fundaes de
direito pblico (art. 475, I, CPC, com a redao da Lei n 10.352, de
26/12/2001).[3172] A mesma garantia  prevista para as sentenas que julgam
procedentes embargos  execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 475, II,
CPC, tambm com a redao da Lei n 10.352/2001).
      Tais prerrogativas processuais, entretanto, no mais so absolutas, passando a
sofrer algumas restries. Assim  que no se aplica o duplo grau obrigatrio quando a
condenao, ou o direito em discusso, for de valor certo no excedente de sessenta
salrios mnimos, ou ainda quando a dvida ativa, na execuo fazendria, for de
idntico valor.[3173] Tambm no se aplica a particularidade no caso de a sentena
ter suporte em jurisprudncia do Plenrio do STF ou em smula deste Tribunal ou de
outro tribunal superior competente.[3174] -[3175]
      Por via de consequncia, as pessoas pblicas privilegiadas, nas causas com tais
peculiaridades, devero interpor recurso voluntrio se quiserem ver suas razes
apreciadas pelo rgo jurisdicional ad quem. No caso da remessa ex officio
obrigatria, contudo, devolve-se ao Tribunal o reexame de todas as parcelas de
condenao a que se submete a Fazenda Pblica, incluindo-se a correspondente aos
honorrios de advogado.[3176] Entretanto, no caso de a Fazenda no oferecer recurso
voluntrio, limitando-se a permitir de ofcio a subida do processo, descaber o recurso
especial contra deciso do Tribunal de segundo grau de jurisdio: a razo  a
existncia de precluso lgica impeditiva da admissibilidade do aludido recurso, alm
de no ser razovel beneficiar, a posteriori, a parte omissa e desinteressada, no caso a
Fazenda.[3177] Esse nos parece o melhor entendimento, a despeito de j se ter
decidido em sentido oposto.[3178]
      Podem as pessoas pblicas estabelecer que causas aqum de determinada
importncia sejam consideradas como aes de pequeno valor, ensejando a sua
desistncia pela respectiva entidade. Tais valores, no entanto, devem ser fixados por
lei, j que se trata de renncia a direito, e, alm disso, deve ter como justificativa o
fato de ser mais gravosa a continuidade da causa, com prejuzo para a Fazenda.  o
caso da Lei n 9.469/97 (art. 1), dirigida  Administrao federal. Entretanto, cuida-se
de faculdade da Administrao, sendo vedado ao juiz extinguir a ao ex officio, como
j pacificado nos Tribunais.[3179]
     No que tange ao depsito prvio de 5% sobre o valor da causa quando da
propositura de ao rescisria, exigido do autor a ttulo de multa no caso de a ao ser
improcedente ou declarada inadmissvel por unanimidade de votos (art. 488, II, CPC),
a lei processual contempla outra particularidade, dispensando o Poder Pblico do
cumprimento de tal exigncia quando forem partes autoras a Unio, o Estado, o
Municpio e o Ministrio Pblico (art. 488, pargrafo nico, CPC). Para uns o
privilgio abrange o depsito prvio e a multa, ao passo que para outros se limita
apenas ao depsito, sendo devida a multa se ao for unanimemente julgada
improcedente ou inadmissvel.[3180] Em nossa viso, no h lgica nesta ltima
posio: se  admitida a dispensa do prprio depsito, que vale como multa de acordo
com o texto legal, no h como permanecer a multa. Sem a premissa, no incide a
concluso, salvo,  bvio, se a lei o dissesse clara e expressamente, o que no ocorreu.
     Diante do texto do citado art. 488, II, do CPC, que nenhuma referncia fez s
autarquias e fundaes de direito pblico de natureza autrquica, parece-nos que o
privilgio no incide sobre aes rescisrias ajuizadas pelas referidas
entidades,[3181] No obstante, e mediante interpretao extensiva, alguns julgados
estenderam-lhes o benefcio processual.[3182] A Lei n 9.028/95, por outro lado,
isentou a Unio, suas autarquias e fundaes de depsito prvio e multa em ao
rescisria, em quaisquer foros e instncias.[3183] Por tal motivo, j se pacificou a
jurisprudncia no sentido da aplicao do benefcio a todas as citadas
entidades.[3184]
     Algumas controvrsias surgiram a respeito da tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica, prevista no art. 1 da Lei n 9.494/97, no qual foram criadas vrias restries
para a admissibilidade da medida. Segundo alguns estudiosos, tal dispositivo seria
inconstitucional por contemplar prerrogativa ofensiva aos princpios da igualdade das
partes no processo e da razoabilidade. O STF, entretanto, adotando, a nosso ver, o
melhor entendimento, declarou a constitucionalidade da norma, sob o argumento de que
a matria se insere no campo natural de competncia do legislador federal, que,
inclusive, j houvera institudo outras particularidades em favor da Fazenda
Pblica.[3185]
     Quanto  execuo contra a Fazenda Pblica, embora seja pacfica a sua
admissibilidade quando fundada em ttulo judicial, h algumas divergncias quanto 
execuo por ttulo extrajudicial, dada a impossibilidade de ser decretada a penhora
de bens pblicos. Nenhuma razo, entretanto, justificaria a impossibilidade, at porque
inexiste mandamento constitucional em tal sentido. Assim, pode ser instaurada
execuo contra a Fazenda fundada em ttulo extrajudicial, desde que,  claro, se
observe o procedimento estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC, em que a Fazenda 
citada para opor embargos, e no para pagamento imediato do dbito como ocorre nas
execues contra particulares.[3186]
     O prazo para a Fazenda oferecer embargos  execuo  atualmente de trinta
dias.[3187] -[3188] No caso de no haver oposio de embargos, entretanto, no sero
devidos honorrios advocatcios pela Fazenda, como registra o art. 1-D, da Lei n
9.494/97.[3189] Quanto  matria, h entendimento jurisprudencial, inclusive
sumulado, de que a norma somente se aplica s execues individuais reguladas pelo
Cd. Proc. Civil, no incidindo, porm, nas execues decorrentes de ao civil
pblica e de ao coletiva, nas quais se faz necessria a contratao de advogado para
promover a liquidao do dbito, fase em que existe alto contedo cognitivo, inclusive
para a comprovao da titularidade do direito do exequente.[3190] Em consequncia,
caber  Fazenda, nessas hipteses, arcar com o pagamento dos honorrios.
     A garantia do crdito, na execuo, no se far pela penhora, mas sim pelo regime
de precatrios previsto naqueles dispositivos e no art. 100 da Carta vigente.[3191] A
execuo provisria contra a Fazenda, no entanto, no tem sido admitida, constituindo
fundamento o fato de que somente pode ser includo no oramento o pagamento de
dbitos oriundos de sentena transitada em julgado.[3192]
     A Lei n 11.232, de 22.12.2005 introduziu diversas alteraes no Cdigo de
Processo Civil, mas teve o escopo principal de estabelecer a fase de cumprimento das
sentenas no processo de conhecimento e de revogar dispositivos sobre a execuo
fundada em ttulo judicial. O captulo relativo ao cumprimento da sentena passou a
disciplinar a execuo de obrigao por quantia certa, execuo que retrata apenas uma
fase do processo de cognio  a fase final. Por via de consequncia, a execuo,
nesse caso, no mais reflete um processo autnomo, mas, ao contrrio, consiste em
mero prolongamento do processo de conhecimento (tal, alis, como j ocorrera com a
execuo para cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, e de dar coisa certa,
previstas nos arts. 461 e 461-A, do CPC). De outro lado, foram revogados todos os
dispositivos que regulavam a liquidao da sentena (arts. 603 a 611), constantes do
Livro II (processo de execuo), e substitudos pelos arts. 475-A a 475-H, formando
estes o novo captulo destinado  liquidao, agora situado no Livro I (processo de
conhecimento).
     O novo sistema instituiu a figura da impugnao como instrumento de defesa do
devedor em algumas situaes processuais (arts. 475-J e 475-L) e aboliu a antiga
defesa por meio de embargos do devedor na execuo fundada em sentena. Assim, o
captulo respectivo, que abrange os arts. 741 a 743, passou a ser denominado de
"Embargos  execuo contra a Fazenda Pblica" (antes, denominava-se
"Embargos  execuo fundada em sentena"). O efeito de tais alteraes est em
que, nas execues por quantia certa, o devedor formaliza sua irresignao por meio de
impugnao, ao passo que a Fazenda Pblica, quando na qualidade de executada,
continuar a utilizar os embargos do devedor para hostilizar a execuo; somente a
ela, pois, continuaro aplicveis os citados arts. 741 a 743 do estatuto processual. A
despeito de controvrsia doutrinria, entendemos que a execuo contra a Fazenda
continua a adotar o sistema anterior, ou seja, o de processo autnomo.[3193]
     A Fazenda Pblica submete-se a normas especiais para o processo de execuo
de sua dvida ativa. Regula o processo a Lei n 6.830, de 22/9/80, aplicando-se
subsidiariamente as regras do Cdigo de Processo Civil sobre a matria. Dvida ativa,
como prev o art. 2 do referido diploma,  aquela definida como tributria ou no
tributria pela Lei n 4.320, de 17.3.64, que estabelece normas de direito financeiro.
Quanto ao aspecto subjetivo, a dvida ativa alcana a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios e respectivas autarquias, incluindo-se nestas as fundaes
governamentais de direito pblico por serem consideradas espcie de autarquias. A
Ordem dos Advogados do Brasil  OAB, todavia, considerada autarquia especial no
sujeita a controle estatal (Lei 4.320/64), no tem seus crditos qualificados como de
natureza tributria, de modo que sua execuo no obedece  disciplina prevista na Lei
n 6.830/80, como j decidiu o STJ.[3194]
      Quanto  penhora, restou consagrado o entendimento, fundado no CPC e na Lei n
6.830/80, de que, em execuo promovida pela Fazenda Pblica,  lcito que esta
recuse a substituio do bem penhorado por precatrios judiciais, no prevalecendo,
por conseguinte, a tese suscitada pela qual a execuo deveria ser a menos gravosa
para o executado.[3195]
      Tem lavrado certa divergncia a respeito da intimao do representante da
Fazenda Pblica nas execues fiscais. Segundo dispe o art. 25, da Lei n 6.830/80
(lei de execues fiscais), a intimao deve ser pessoal, no se considerando vlida se
for processada pela s publicao ou por carta, mesmo registrada.[3196] Entretanto,
tem-se considerado que equivale a tal forma a intimao por carta registrada (com o
devido aviso de recebimento  AR) dirigida ao Procurador da Fazenda, quando este
rgo se situar fora da sede do juzo por onde tramita o processo de execuo.
Argumenta-se que a interpretao literal do texto no aproveita a ningum, pois que
provoca a paralisao e a eternizao das execues fiscais que tm curso em
comarcas do interior, nas quais no esteja situado o rgo de representao
fazendria.[3197] Em nosso entendimento, afigura-se correta a interpretao
ampliativa do citado dispositivo. Podemos asseverar, alis, que atualmente essa
orientao  obrigatria diante dos termos do art. 5, LXXVIII, da CF, inserido pela
E.C. 45/2004, que assegura a todos o direito  razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de seus trmites.
      Outra particularidade processual atinente ao Poder Pblico diz respeito  ao
monitria. Estando disciplinada nos arts. 1.102-a a 1.102-c, do Cdigo de Processo
Civil, a ao monitria  adequada quele que pretende, com fundamento em prova
escrita no dotada da eficcia de ttulo executivo, o pagamento de determinada
importncia ou a entrega de coisa fungvel ou determinado bem mvel. No que toca a
tal ao, j foi decidido ser ela incabvel para cobrana de dbito da Fazenda Pblica.
Primeiramente, porque o pagamento imediato contraria o sistema de precatrios,
previsto no art. 100 da CF. Em segundo lugar, porque se prev a converso do
mandado inicial em mandado executivo, passvel de penhora de bens, o que afronta o
postulado da impenhorabilidade dos bens pblicos.[3198]
      Quando, no Tribunal, o Relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio a smula ou jurisprudncia
dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, CPC), a
parte interessada pode interpor, em cinco dias, agravo dessa deciso, dirigido ao
rgo competente para julgamento (art. 557,  1, CPC). Se esse agravo for
manifestamente inadmissvel ou infundado, o tribunal condenar o agravante a pagar ao
agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da
causa, sendo que a interposio (rectius: o conhecimento) de outro recurso fica
condicionada ao depsito do respectivo valor (art. 557,  2). Se a multa for aplicada 
Fazenda Pblica, estar ela, no caso de interpor outro recurso, sujeita  mesma
obrigao, ou seja, a de comprovar que efetuou o devido depsito.[3199] No
obstante, h entendimento diverso: como o art. 1-A da Lei n 9.494/97 dispensa as
pessoas de direito pblico de efetuar depsito prvio para interposio de recurso,
estariam elas dispensadas, da mesma forma, de depositar a citada multa, que tambm
retrata condio para a mesma interposio. Alm do mais, o art. 488, pargr.nico, do
CPC, isenta o Poder Pblico do depsito prvio para cobrir eventual multa em ao
rescisria, sendo que essa multa tem a mesma natureza da prevista no art. 557,  2,
CPC.[3200] Considerando a interpretao sistemtica e lgica da matria, pela qual
onde est a norma tambm deve estar a sua razo ("ubi eadem ratio ibi eadem
dispositio"), parece-nos acertada esta ltima linha de pensamento.
      A Lei n 11.419, de 19.12.2006, dispe sobre a informatizao do processo
judicial, passando a admitir o uso de meio eletrnico na tramitao de processos
judiciais. Entre outras normas, estabelece o art. 9 que no processo eletrnico, todas as
citaes, intimaes e notificaes, inclusive da Fazenda Pblica, sero feitas por
meio eletrnico. No haver, portanto, nessa parte qualquer prerrogativa especial em
favor da Fazenda, distinta do tratamento normalmente dispensado s partes privadas no
processo eletrnico.
7. Despesas Judiciais
     O Poder Pblico, ao contrrio das partes em geral, no adianta despesas judiciais,
inclusive o pagamento de valor relativo  postagem de carta para citao postal.[3201]
Se for vencido na ao, dever pag-las ao final (art. 27, CPC). Em se tratando, porm,
de execuo fiscal, processada na Justia Estadual,  dever da Fazenda Pblica
antecipar a importncia destinada ao custeio das despesas com o transporte dos
Oficiais de Justia, como j definido pelo Superior Tribunal de Justia (Smula n
190).
     Mesmo na hiptese de serem devidas custas processuais, por fora de deciso
judicial, o pagamento respectivo s pode ser exigido atravs de precatrio judicial, e
no diretamente como advogam certos rgos do Judicirio. Nesse sentido j se definiu
o STF em questo que envolvia autarquia, e que, por isso mesmo, deve aplicar-se s
demais pessoas pblicas.[3202]
     A sucumbncia na ao, por outro lado, obriga o Poder Pblico a pagar os
honorrios advocatcios ao vencedor, e nesse caso incidem normalmente as regras do
art. 20 e pargrafos do CPC. Contudo, no so devidos honorrios quando a
Defensoria Pblica litiga contra o prprio ente federativo a que pertence;[3203] no
obstante, se o litgio tem como parte adversa outro ente federativo, como, por exemplo,
quando litiga contra Municpio, e h previso na lei respectiva,  admissvel a
cobrana de honorrios.[3204]
     H exceo para procedimentos especiais. No habeas corpus e no habeas data
no so devidas custas nem honorrios advocatcios por fora de expresso
mandamento constitucional (art. 5, LXXVII, CF).
     Em relao aos honorrios periciais, funda discrepncia surgiu na hiptese de ser
a Fazenda parte no processo. Finalmente, a Smula n 232 do STJ definiu a questo,
assentando: "A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita  exigncia
do depsito prvio dos honorrios do perito".[3205]
     De acordo com o art. 1-A, da Lei 9.494, de 10.09.97, as pessoas jurdicas de
direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais esto dispensadas de efetuar
depsito prvio para a interposio de recurso.[3206]
     Em qualquer condenao imposta  Fazenda Pblica, seja qual for a sua natureza,
com vistas  atualizao monetria, remunerao de capital e compensao da
mora, incidiro uma nica vez, at o efetivo pagamento, os ndices oficiais de
remunerao bsica e juros aplicados  caderneta de poupana.[3207]  verdade que
h entendimento de que deve prevalecer o art. 406 do Cdigo Civil, que remete ao
percentual cobrado no caso de mora no pagamento de impostos devidos  Fazenda
Nacional, ou seja, de doze por cento ao ano, como prev o art. 161,  1, Cd.
Tributrio Nacional.[3208] Ousamos dissentir desse entendimento: a Lei n 9.494/97 
lei especial e, portanto, insuscetvel de alterao ou revogao por lei geral
superveniente, no caso o Cdigo Civil.[3209]
8. Pagamento dos Crditos de Terceiros
     A matria relativa ao pagamento, por precatrios judiciais, dos crditos de
terceiros contra a Fazenda Pblica, em virtude de deciso judicial, est disciplinada
basicamente no art. 100 da Constituio  dispositivo que tem sofrido frequentes
alteraes, numa demonstrao de toda a falta de estabilidade normativa que
caracteriza nosso ordenamento. A ltima modificao adveio com a Emenda
Constitucional n 62, de 09.12.2009, com o que conclumos mais conveniente
reescrever o presente tpico para melhor compreenso dos leitores.
     Segundo dispe o art. 100, caput, da CF, regra bsica do sistema, os pagamentos
devidos pela Fazenda Pblica, em face de sentena judicial, devem ser efetuados
exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e  conta dos
respectivos crditos. Para a preservao do princpio da impessoalidade,  vedada a
designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para a referida finalidade.
      O sistema visa a substituir o procedimento de execuo judicial, adotado pela lei
processual para as pessoas de direito privado em geral. Figuras processuais, como a
penhora, praa, adjudicao e outras do gnero, no se incluem no procedimento
requisitrio utilizado para as pessoas pblicas. Sendo diverso o procedimento, diversa
tambm ser a garantia dos credores, imprescindvel  satisfao dos crditos.
      As Fazendas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais  todas retratando a
Fazenda Pblica  so representadas pelas pessoas jurdicas de direito pblico: os
entes federativos, as autarquias e as fundaes de direito pblico (estas de natureza
autrquica).[3210] Pessoas administrativas de direito privado, por outro lado, no se
incluem no sistema, sendo sujeitas  execuo normal regida pela lei processual
civil.[3211] Lei que lhes atribua o privilgio do sistema de precatrios tem a eiva da
inconstitucionalidade.[3212]
      De acordo com esse procedimento especial, a execuo dos crditos de terceiros
contra a Fazenda, uma vez transitada em julgado a sentena, materializa-se pelos
precatrios, que correspondem a requisies do Judicirio ao Executivo, de forma a
constituir-se uma relao em ordem cronolgica de apresentao, conferindo mtodo
mais justo para recebimento dos crditos pelos credores fazendrios. Alm dessa
forma regular de recebimento do crdito, foi instituda uma outra: a faculdade de o
credor utilizar o precatrio para aquisio de imvel pblico da unidade federativa
devedora, exigindo-se apenas que haja regulamentao em lei do mesmo ente.[3213]
      Anote-se, por oportuno, que a relao de crditos  atribuda a cada ente pblico,
no se entrelaando com a de outro. Ou seja: so autnomas entre si. Assim, no se
considera rompida a ordem cronolgica relativamente a entes diversos, ainda que
referentes  mesma unidade federativa.  o caso, v.g., de dbitos de um Estado e de
autarquia a ele vinculada.[3214]
      H alguns dbitos fazendrios especiais, no entanto, que devem ser pagos com
preferncia sobre os demais e, portanto, no obedecem  ordem cronolgica: so os
dbitos de natureza alimentcia  aqueles que se originam de salrios, vencimentos,
proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes
por morte ou invalidez, com base em responsabilidade civil (art. 100,  1, CF). A
despeito, porm, da natureza especial desses crditos, o pagamento demanda
necessariamente a observncia do regime de precatrios, tendo apenas preferncia na
ordem cronolgica em relao aos outros crditos.[3215]
      A EC 62/2009 introduziu outra categoria de dbitos, passando eles a ostentar
maior preferncia do que os demais: so os dbitos de natureza alimentcia, cujos
titulares tenham 60 anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou
sejam portadores de doena grave, conforme definio legal. Todavia, nem sempre
haver a preferncia: o limite do crdito  o valor equivalente ao triplo do que for
fixado em lei para os dbitos de pequeno valor. Caso seja superior, o crdito comporta
fracionamento para que parte dele seja pago com preferncia, ficando o remanescente
para ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.[3216]
      A Constituio abre exceo no que toca ao sistema de precatrios: a ele no se
submetem os pagamentos das obrigaes definidas em lei como de pequeno valor,
devidas pela Fazenda por fora de deciso judicial. Significa que o titular de crdito
dessa natureza no ingressa na lista dos precatrios, o que lhe permite receber seu
crdito de imediato, sem enfrentar a longa fila dos credores da Fazenda (art. 100,  3,
CF). Podemos citar dois exemplos. Primeiramente, a Lei n 8.213, de 24.07.91
(Previdncia Social), dispensa o precatrio quando o crdito, oriundo de reajuste ou
concesso de benefcios previdencirios, tem por limite o valor de R$ 5.180,25, por
autor.[3217] Depois, a Lei n 10.259, de 12.07.2001, que instituiu os Juizados
Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, considera de pequeno valor a
obrigao de at 60 salrios mnimos.[3218] Nesses casos, no h precatrio: o juiz
expede o mandado requisitrio (RPV  Requisio de Pequeno Valor) para pagamento
de imediato ou no prazo fixado na lei.
      Para a aplicao desse preceito, entretanto, urge considerar as gigantescas
diferenas quanto aos recursos financeiros dos diversos entes federativos. Em outras
palavras, so abismais as distncias que separam as capacidades econmicas dos
entes. Exatamente por tal motivo, foi-lhes autorizada a edio de leis prprias com a
indicao de valores distintos para a fixao da obrigao de pequeno valor. Contudo,
o valor mnimo fixado ter que ser igual ao valor do maior benefcio do regime geral
de previdncia social.[3219] A no ser assim, a lei poderia indicar valor to
insignificante que, transversamente, lanaria por terra o elemento inspirador do
benefcio.[3220]
      A satisfao de crditos de pequeno valor, por outro lado, reclama algumas
cautelas para evitar artifcios fraudulentos. No cabe a expedio de precatrios
complementares ou suplementares do valor j pago, com o fim de enquadramento
como obrigao de pequeno valor. Tambm no se admite, para o mesmo objetivo,
fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, pois que no foi esse o
escopo da norma; o objetivo foi o de afastar do sistema de precatrios o dbito de
pequeno valor, considerado em sua integralidade. Assim, se o crdito  superior ao
limite, deve ser pago normalmente pelo regime de precatrios.[3221] Essa a razo das
mencionadas vedaes.[3222] No obstante, pode o credor renunciar  importncia
excedente ao limite de forma a remanescer apenas o valor suscetvel de pagamento
direto.[3223]
      No que tange ao fracionamento do crdito, j se decidiu no constituir ofensa ao
art. 100,  8, da CF (antigo art. 100,  4), o desmembramento do valor da execuo
e m parcelas controversa e incontroversa , hiptese em que no haveria alterao do
regime de pagamento, definido pelo valor integral da obrigao. Desse modo,  lcito
ao credor prosseguir a execuo contra a Fazenda em relao  parte incontroversa,
aplicando-se, em consequncia, o art. 739-A,  3, do CPC, que admite o
prosseguimento da execuo, independentemente do trnsito em julgado, da parte no
contestada na deciso. Deflui da, pois, que podero ser expedidas duas ordens
judiciais de pagamento, uma imediata relativa  parcela incontroversa e outra a
posteriori, quando se definir o quantum correspondente  parcela controversa.[3224]
      Os entes pblicos so obrigados a incluir em seu oramento os recursos
necessrios ao pagamento de seus dbitos, fixados em deciso judicial, relativos a
precatrios apresentados at 1 de julho, devendo o respectivo pagamento ser efetuado
at o final do exerccio seguinte, ocasio em que sero atualizados (art. 100,  5, CF).
Resulta do mandamento que, sendo o precatrio apresentado aps aquela data, s ser
includo o dbito no oramento do ano seguinte, sendo pago no ano subsequente a
este.[3225]
      Dispe o art. 100,  6, da CF, que as dotaes oramentrias e os crditos
abertos so consignados diretamente ao Poder Judicirio, de forma a permitir que o
Presidente do Tribunal possa determinar o pagamento ao credor fazendrio. Veda-se-
lhe, no entanto, que, por ao ou omisso, retarde ou tente frustrar a liquidao
regular dos precatrios. Se o fizer, a conduta configura-se como crime de
responsabilidade. A EC 62/2009 acrescentou outro efeito: o Presidente responder
perante o Conselho Nacional de Justia.[3226] Significa que, comprovada a prtica do
crime de responsabilidade, poder o CNJ aplicar-lhe sano de disponibilidade ou
aposentadoria com proventos proporcionais, isso sem prejuzo do poder correicional
do prprio Tribunal a que pertence.[3227]
      Compete ao Presidente do Tribunal autorizar, a pedido do credor, o sequestro da
importncia correspondente ao dbito se houver preterimento de seu direito de
precedncia. Pode inferir-se, desse modo, que o credor tem direito subjetivo 
observncia da ordem de inscrio dos crditos. A EC 62/2009 trouxe novo motivo
para o sequestro: a no alocao oramentria, pelo ente pblico, do valor necessrio
 satisfao de seu dbito (art. 100,  6, CF). Vale a pena realar, neste passo, que a
medida de sequestro, por sua gravidade, s pode ser aplicada mediante a ocorrncia
dos referidos suportes fticos, e no de qualquer outro sem previso
constitucional.[3228]
      Algumas inovaes, alm das j apontadas, foram introduzidas na disciplina dos
precatrios judiciais pela EC 62/2009.
      Uma delas  o abatimento no valor do precatrio, para o fim de compensao,
dos dbitos lquidos e certos do credor para com o ente pblico devedor, sejam eles
inscritos ou no na dvida pblica. A exceo corre por conta dos dbitos cuja
execuo esteja com seu curso suspenso por fora de questionamento administrativo ou
judicial.[3229] Para efetivao da norma, dever o Tribunal solicitar ao ente pblico
devedor a informao sobre eventuais dbitos de seu credor; se a resposta no ocorrer
em no mximo 30 dias, o crdito do ente pblico permanece, mas ele perde o direito ao
abatimento.  a sano decorrente de sua inrcia.[3230]
      Inovou-se tambm em relao  atualizao dos valores. A partir da EC 62/2009,
a atualizao dos valores requisitrios, entre o momento da expedio at o efetivo
pagamento, ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de
poupana, independentemente da natureza da requisio. No caso de mora, aplicar-se-
 o juros simples no mesmo percentual dos juros que incidem sobre a caderneta de
poupana. Entretanto, no haver incidncia de juros compensatrios.[3231]
      Outra novidade foi a possibilidade de cesso, total ou parcial, de precatrios a
terceiros, sem ser exigida a anuncia do ente devedor; em outras palavras, a inteno
deste no interfere na liberdade de o credor efetuar a cesso. Em contraposio, o
cessionrio no poder socorrer-se dos benefcios previstos para idosos e para os
credores de obrigaes de pequeno valor, previstos no art. 100,  2 e 3, da CF. Por
outro lado, a produo de efeitos da cesso fica condicionada  comunicao, por
petio, ao tribunal de origem e  entidade devedora.[3232]
      Dbitos de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios podem ser
assumidos pela Unio, na forma que a lei estabelecer; trata-se, entretanto, de mera
faculdade, cabendo ao governo federal a valorao da convenincia na adoo da
medida. Lei complementar poder instituir regime especial para pagamento de
precatrios dos Estados, Distrito Federal e Municpios, com a previso, inclusive, de
vinculaes  receita corrente lquida, forma e prazo de liquidao.[3233]
      Alm da disciplina que acabamos de comentar, de cunho definitivo e constante do
bojo da Constituio, diversas so as normas transitrias, includas no ADCT da
Carta, que dispem de aspectos especiais sobre os precatrios. Vejam-se, para
consulta, os arts. 33, 78, 86, 87 e 97, do ADCT, nos quais se trata de parcelamento de
dbitos, adiamento de seus pagamentos, fixao de limites para as obrigaes de
pequeno valor e, conforme a EC 62/2009, regime especial, formas e prazos de
pagamento e leilo de precatrios.
      A propsito, o art. 78 do ADCT da CF, introduzido pela EC 30/2000, teve sua
eficcia suspensa, em medida cautelar, por sua aparente inconstitucionalidade. O
dispositivo prev a liquidao, em prestaes anuais e no prazo mximo de dez anos,
dos precatrios pendentes na data da promulgao da Emenda, desvirtuando o escopo
do sistema, de assegurar igualdade aos credores e frustrar tratamentos
discriminatrios. Entendeu-se ofendida a Constituio: de um lado, a norma teria
agredido as situaes jurdicas definitivamente constitudas, prejudicando o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; de outro, no poderia ter tomado
como paradigma o art. 33 do ADCT da CF (que tambm admite parcelamento), uma
vez que este proveio do Constituinte originrio e soberano, contrariamente ao que
ocorreu com a EC 30, esta sujeita a uma srie de limitaes constitucionais. Violados
foram, ainda, os princpios da separao de Poderes, tendo em vista a ofensa 
autoridade da coisa julgada, e da segurana jurdica, por meio do qual o Estado
infunde nos administrados presuno de estabilidade de seus atos, como j acentuado
anteriormente.[3234]
     Em outra vertente, o STF decidiu que, no caso do parcelamento previsto no art. 78
do ADCT da CF, no devem incidir juros moratrios e compensatrios sobre as
parcelas a serem pagas pelo ente pblico. Fundou-se a deciso em que os juros j so
calculados  ocasio da formao integral do dbito e do precatrio, cabendo apenas a
atualizao monetria das parcelas para preservar o valor real em favor do credor.
Alm disso, a inteno do parcelamento fora somente a de atenuar a grave situao em
que se encontravam os oramentos de algumas pessoas federativas.[3235]
     Em nosso entender, poucos institutos ofendem to gravosamente o direito de
cidadania quanto o sistema de precatrios judiciais disciplinado na Constituio.
Reflete, na verdade, um total desrespeito aos credores dos entes pblicos, que, depois
de interminveis demandas judiciais, ainda tm que sujeitar-se  inadimplncia do
Estado para pagamento de seus dbitos. O leilo de precatrios, por exemplo,
novidade criada pela j citada EC 62/2009,  algo que causa indignao e repdio por
parte da sociedade, sendo, com justia, alvo de severas crticas: de fato, para evitar a
demora no recebimento dos crditos, os credores podem habilitar-se para negociar
seus precatrios com desgio, numa autntica fraude oficial contra os titulares de
crditos pblicos. Estes no dispem de alternativas: ou recebem os crditos nas
calendas (o que  o mesmo que no os receber) ou, se quiserem receb-los, sero
obrigados a aceitar valor inferior ao do crdito original.
     A despeito da previso constitucional do sistema de precatrios, tem crescido na
doutrina o entendimento segundo o qual no haver impedimento  celebrao de
acordo judicial entre a Fazenda e seu credor, mormente quando este se prope 
concesso de descontos em relao ao dbito integral. Esse tipo de ajuste guarda
consonncia com os princpios da economicidade, da eficincia e da celeridade da
atividade administrativa.  claro que cada hiptese deve ser analisada em vista de suas
particularidades. O que  vedado, obviamente,  o ajuste com o propsito de favorecer
determinado credor, em flagrante desvio de finalidade; aqui o acordo se sujeita 
invalidao e o administrador  responsabilidade por improbidade administrativa.
Avulta observar, ainda, que a quitao consensual do dbito permite desfecho imediato
para certos litgios, sem que estes se arrastem por anos a fio, muitas vezes com
anteviso do resultado desfavorvel  Fazenda, sem contar com a imposio de outros
nus em virtude do tempo decorrido.[3236]
     Os precatrios, como regra, geram a instaurao de processo administrativo com
trmite perante rgo administrativo do Tribunal e isso porque, alm de retratar o elo
de contato entre o Judicirio e o Executivo, pode haver nesse procedimento ensejo
para o surgimento de incidente que reclame soluo nessa via. Por esse motivo, vrias
questes espordicas tm sido suscitadas no que tange ao procedimento.
     Numa delas se decidiu que compete ao juiz que proferiu a sentena a deciso de
questes relativas ao cumprimento do precatrio, cabendo o Presidente do Tribunal
apenas apurar a exatido dos clculos e aferir o exato cumprimento da
requisio.[3237]
      No se configurando esse processo como causa, no cabe recurso extraordinrio
contra deciso proferida no processamento de precatrios.[3238] Desse modo, os atos
do presidente do Tribunal que tratam de processamento e pagamento de precatrios
no tm carter jurisdicional.[3239]
      Sobre a questo do reexame de precatrios, a Lei n 9.494/97 passou a dispor que
"so passveis de reviso, pelo Presidente do Tribunal, de ofcio ou a requerimento
das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatrios antes de seu
pagamento ao credor".[3240] O intuito do dispositivo foi o de submeter os clculos
efetuados pelo juzo a quo a nova aferio, evitando-se pagamento a maior ou a menor.
no que tange ao valor realmente devido. O Tribunal dever estruturar-se e instalar
rgo prprio para a referida tarefa. A esse rgo caber proceder  reviso " ex
officio", mas o interessado, no caso de omisso do rgo judicial, pode requerer a
reviso e at mesmo impugn-la;  que dentro do poder de postular o reexame, como
assegura a lei, j se insere a faculdade de rechaar o resultado da reviso, como efeito
do postulado do contraditrio e da ampla defesa.
VII. Smulas
                         SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 101: O mandado de segurana no substitui a ao popular.
     Smula 266: No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
     Smula 267: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de
recurso ou correio.
     Smula 268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial
transitada em julgado.
     Smula 269: O mandado de segurana no  substitutivo de ao de cobrana.
     Smula 271: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos
patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial prpria.
     Smula 304: Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa
julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
     Smula 330: O Supremo Tribunal Federal no  competente para conhecer de
mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados.
     Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
     Smula 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
     Smula 383: A prescrio em favor da Fazenda Pblica recomea a correr, por
dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas no fica reduzida aqum de cinco
anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
     Smula 392: O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-
se da publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia  autoridade
para cumprimento da deciso.
     Smula 405: Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no
julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da deciso contrria.
     Smula 429: A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no
impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
     Smula 430: Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o
prazo para o mandado de segurana.
     Smula 433:  competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar
mandado de segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena
trabalhista.
     Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-
los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
     Smula 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia
delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial.
     Smula 512: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de
mandado de segurana.
     Smula 597: No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de
segurana, decidiu, por maioria de votos, a apelao.
     Smula 622: No cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede
ou indefere liminar em mandado de segurana.
     Smula 623: No gera por si s a competncia originria do Supremo Tribunal
Federal para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I, n, da
Constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do tribunal de
origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
     Smula     624: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
     Smula 625: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de
mandado de segurana.
     Smula 626: A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo
determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em
julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a
sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar
deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.
     Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
     Smula 630: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de
segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.
     Smula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante
no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
     Smula 632:  constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a
impetrao de mandado de segurana.
     Smula 644: Ao titular de cargo de Procurador de autarquia no se exige a
apresentao de instrumento de mandato para represent-la em juzo.
     Smula 655: A exceo prevista no art. 100, caput, da Constituio, em favor
dos crditos de natureza alimentcia, no dispensa a expedio de precatrio,
limitando-se a isent-los da observncia da ordem cronolgica dos precatrios
decorrentes de condenaes de outra natureza.
     Smula 733: No cabe Recurso Extraordinrio contra deciso proferida no
precessamento de precatrios.
     Smula 735: No cabe Recurso Extraordinrio contra acrdo que defere
medida liminar.

                           SMULAS VINCULANTES

     Smula Vinculante n 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada
a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso.
     Smula Vinculante n 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
     Smula Vinculante n 21:  inconstitucional a exigncia de depsito ou
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo.

                      SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

     Smula 2: No cabe o Habeas Data se no houve recusa de informaes por
parte da autoridade administrativa.
     Smula 39: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por
responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.
     Smula 85: Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica
figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a
prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do quinqunio anterior 
propositura da ao.
     Smula 105: Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em
honorrios advocatcios.
     Smula 116: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro
para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justia.
     Smula 144: Os crditos de natureza alimentcia gozam de preferncia,
desvinculados os precatrios da ordem cronolgica dos crditos de natureza
diversa.
     Smula 169: So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado
de segurana.
     Smula 175: Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo
INSS.
     Smula 177: O Superior Tribunal de Justia  incompetente para proceder e
julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado
presidido por Ministro de Estado.
     Smula 183: Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de
Vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio
figure no processo. (O STJ, por sua 1 Seo, cancelou esta Smula, ao julgar o EDD
no CC 27.676-BA, Rel. Min. JOS DELGADO, em 8/11/2000; vide Informativo STJ
n 77, nov./2000).
     Smula 190: Na execuo fiscal, processada perante a Justia Estadual, cumpre
 Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com o
transporte dos Oficiais de Justia.
     Smula 213: O mandado de segurana constitui ao adequada para a
declarao do direito  compensao tributria.
     Smula 217: No cabe agravo de deciso que indefere pedido de suspenso de
execuo da liminar ou da sentena em mandado de segurana (esta Smula foi
cancelada pelo STJ no julgamento do Agr. Regim. na Susp. Seg. n 1.204-AM, Corte
Especial, em 23/10/2003).
     Smula 224: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos, e no
suscitar conflito.
     Smula 232: A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita 
exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito.
     Smula 270: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente
federal em execuo que tramita na justia Estadual, no desloca a competncia
para a Justia Federal.
     Smula 279:  cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica.
     Smula 311: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional.
      Smula 324: Compete  Justia Federal processar e julgar aes de que
participa a Fundao Habitacional do Exrcito, equiparada a entidade autrquica
federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito.
      Smula 325: A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as
parcelas da condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios
de advogado.
      Smula 329: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil
pblica em defesa do patrimnio pblico.
      Smula 333: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
      Smula 339:  cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
      Smula 343:  obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.
      Smula 345: So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues individuais de sentena proferidas em aes coletivas, ainda que no
embargadas.
      Smula 373:  ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de
recurso administrativo.
      Smula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de
segurana contra ato de juizado especial.
      Smula 398: A prescrio da ao para pleitear os juros progressivos sobre os
saldos de conta vinculada do FGTS no atinge o fundo de direito, limitando-se s
parcelas vencidas.
      Smula 406: A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado
por precatrios.
      Smula 409: Em execuo fiscal, a prescrio ocorrida antes da propositura da
ao pode ser decretada de ofcio.
      Smula 421: Os honorrios advocatcios no so devidos  Defensoria Pblica
quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico  qual pertena.
      Smula 452: A extino das aes de pequeno valor  faculdade da
Administrao Federal, vedada a atuao judicial de ofcio.
      Smula 460:  incabvel o mandado de segurana para convalidar a
compensao tributria realizada pelo contribuinte.
      Smula 470: O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao
civil pblica, a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado. (2010)
                                                          Captulo XVI -
                                                            Bens Pblicos
I. Introduo
1. Domnio Pblico
     A expresso domnio pblico no tem um sentido preciso e induvidoso, como se
extrai da lio dos autores que escreveram sobre o tema. Ao contrrio, ela 
empregada em sentidos variados, ora sendo dado o enfoque voltado para o Estado, ora
sendo considerada a prpria coletividade como usuria de alguns bens.
     Com efeito,  comum, de um lado, a referncia ao domnio pblico no sentido dos
bens que pertencem ao domnio do Estado ou que estejam sob sua administrao e
regulamentao. Neste caso, o adjetivo pblico fica entrelaado  noo de Estado, a
quem  conferido um poder de dominao geral.[3241] Mas, de outro lado, pode o
domnio pblico ser visto como um conjunto de bens destinados  coletividade,
hiptese em que o mesmo adjetivo se estaria referindo ao pblico, de forma direta ou
indireta. Neste ngulo, incluir-se-iam no somente os bens prprios do patrimnio do
Estado, como aqueles que servissem para a utilizao do pblico em geral, mesmo
quando fossem diversos dos bens que normalmente so objeto de propriedade (como
as praas pblicas, por exemplo) ou quando se caracterizassem pela
inapropriabilidade natural (como o ar, por exemplo). Logicamente, este ltimo sentido
traduz maior amplitude que o primeiro.
     Parece-nos, pois, que, a despeito das dvidas que o instituto suscita, melhor 
consider-lo em sentido amplo. Em consequncia, podemos conceituar domnio
pblico, na esteira de CRETELLA JNIOR, como o conjunto de bens mveis e
imveis destinados ao uso direto do Poder Pblico ou  utilizao direta ou indireta
da coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a regime de
direito pblico.[3242]
2. Domnio Eminente
     Quando se pretende fazer referncia ao poder poltico que permite ao Estado, de
forma geral, submeter  sua vontade todos os bens situados em seu territrio, emprega-
se a expresso domnio eminente.
     Domnio eminente no tem qualquer relao com o domnio de carter
patrimonial. O sentido da expresso alcana o poder geral do Estado sobre tudo quanto
esteja em suas linhas territoriais, sendo esse poder decorrente de sua prpria
soberania. No quer dizer que o Estado seja proprietrio de todos os bens. Claro que
no o . Significa apenas a disponibilidade potencial de que  detentor em razo de seu
poder soberano.[3243]
     Com esse sentido, o domnio eminente abrange as trs categorias de bens, os
quais, em tese, se sujeitam ao poder estatal:

     1) os bens pblicos;
     2) os bens privados; e
     3) os bens no sujeitos ao regime normal da propriedade, como, por exemplo, o
     espao areo e as guas.[3244]

      Desse aspecto poltico, que  inerente ao sentido de domnio eminente, defluem
todas as formas de investida que o Estado emprega em relao  propriedade privada.
Com efeito, pode o Estado transferir a propriedade privada, por meio da
desapropriao, quando h utilidade pblica ou interesse social; estabelecer limitaes
administrativas gerais  propriedade; criar regime especial de domnio em relao a
algumas espcies de bens, como os situados no subsolo, nas guas, nas florestas etc.
Em outras palavras, ainda que no sendo proprietrio de todos os bens, o Estado pode
instituir regimes jurdicos especficos que afetam fundamente o domnio.[3245]
      A noo de domnio eminente, como visto, no pode se confundir com a de
domnio patrimonial, porque esta importa a incluso daqueles bens que o Estado
possui na qualidade de proprietrio, tal como se fora uma pessoa privada.
II. Conceito
     A matria pertinente aos bens jurdicos em geral  tratada no Cdigo Civil, que
dedica um captulo aos bens pblicos e particulares. A regra bsica est no art. 98, que
dispe:

          "So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas
     jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual
     for a pessoa a que pertencerem".

     A redao oferecida pelo Cdigo vigente atualizou e aperfeioou a que constava
do art. 65 do Cdigo anterior, que s se referia, como titulares de tais bens,  Unio,
aos Estados e aos Municpios. A despeito da relao anacrnica, compatvel com a
antiguidade do Cdigo (1916), especialistas e rgos judiciais j tinham o pensamento
de que titulares dos bens pblicos seriam todas as pessoas de direito pblico,
incluindo-se nelas, portanto, o Distrito Federal, as autarquias e as fundaes
autrquicas de direito pblico.[3246]
     Com base no vigente dispositivo do novo Cdigo, podemos, ento, conceituar
bens pblicos como todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo,
pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao
descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundaes de direito
pblico e as associaes pblicas. Os elementos do conceito que j anteriormente
apresentvamos foram sufragados pelo art. 98 do Cdigo Civil, como  fcil concluir.
      Referimo-nos a bens de qualquer natureza, porque na categoria se inserem os
bens corpreos e incorpreos, mveis, imveis, semoventes, crditos, direitos e
aes.[3247] Por outro lado, a meno  propriedade a qualquer ttulo funda-se na
especial circunstncia de que no conceito tanto se incluem os bens do domnio do
Estado na qualidade de proprietrio em sentido estrito, quanto aqueles outros que, de
utilizao pblica, se sujeitam ao poder de disciplinamento e regulamentao pelo
Poder Pblico.
       costume encontrar, em alguns textos, a expresso bens alodiais como
relacionada aos bens pblicos. A expresso foi cunhada na Idade Mdia e significava
os bens que constituam a propriedade definitiva  que, por isso mesmo, no estava
sujeita a prazo nem a outras condies, alm de beneficiar-se de isenes senhoriais
feudais. Verifica-se, pois, ser imprprio o emprego da expresso na atualidade, a
menos que para indicar bens pblicos livres (alodialidade), o que, na prtica, ter
pouco reflexo quanto aos efeitos jurdicos.[3248]
      O elenco das pessoas jurdicas de direito pblico est no art. 41, do Cdigo Civil.
So elas: a) a Unio Federal; b) os Estados-membros e o Distrito Federal; c) os
Municpios; d) os Territrios; e) as autarquias (inclusive as fundaes de direito
pblico e as associaes pblicas);[3249] f) outras pessoas de carter pblico criadas
por lei. Por conseguinte, devero qualificar-se como bens pblicos todos os que
pertencerem a tais pessoas.
      A propsito da titularidade dos bens pblicos, h uma particularidade a destacar:
os titulares so as pessoas jurdicas pblicas, e no os rgos que as compem. Na
prtica, tem ocorrido o registro de propriedade atribudo a Tribunal de Justia,
Assemblia Legislativa, Ministrio Pblico. A indicao revela apenas que o bem foi
adquirido com o oramento daquele rgo especfico, estando, por isso, afetado a suas
finalidades institucionais. A propriedade, todavia,  do ente estatal, no caso, o Estado-
membro, e no do rgo, que no tem personalidade jurdica e representa mera
repartio interna da pessoa jurdica, por mais relevantes que sejam as suas funes. O
efeito jurdico exclusivo de semelhante afetao  o de que, somente por exceo, deve
o bem ser desvinculado dos fins institucionais do rgo, eis que, afinal, este o adquiriu
com recursos prprios.
III. Bens das Pessoas Administrativas Privadas
     Segundo clssica lio de HELY LOPES MEIRELLES, os bens das entidades
paraestatais tambm se consideram bens pblicos. Eis as palavras do renomado
publicista: "Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas pblicas,
sociedades de economia mista, servios autnomos etc.), entendemos que so,
tambm, bens pblicos com destinao especial e administrao particular das
instituies a que foram transferidos para consecuo dos fins estatutrios".[3250]
      Baseia-se o autor no fato de que tais bens so pblicos em sua origem e em seus
fins, e que apenas a sua administrao  que  confiada  entidade paraestatal.
Ressalva adiante, porm, que os referidos bens so sujeitos  onerao e sujeitam-se 
penhora por dvidas da entidade, podendo, ainda, ser alienados na forma como o
dispuserem seus estatutos.[3251]
      O ensinamento do grande autor, entretanto, se nos afigura contraditrio. Se incide
sobre tais bens a normatividade bsica atribuda aos bens privados, fica difcil
caracteriz-los como bens pblicos pela s circunstncia de provirem de pessoas de
direito pblico e de terem a finalidade de atender aos fins institucionais da entidade.
      Com todo o respeito que merece o grande autor, permitimo-nos discordar de seu
entendimento. Parece-nos, ao contrrio, que os bens das pessoas administrativas
privadas, como  o caso das empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes pblicas de direito privado, devem ser caracterizados como bens privados,
mesmo que em certos casos a extino dessas entidades possa acarretar o retorno dos
bens ao patrimnio da pessoa de direito pblico de onde se haviam originado.[3252] O
fator que deve preponderar na referida classificao  o de que as entidades tm
personalidade jurdica de direito privado e, embora vinculadas  Administrao
Direta, atuam normalmente com a maleabilidade prpria das pessoas privadas.
      Alis, no custa lembrar que a Lei n 6.404/76, que dispe sobre as sociedades
annimas, previa expressamente, no art. 242, que os bens de sociedades de economia
mista sujeitavam-se normalmente ao processo de execuo e penhora de seus bens, o
que indica claramente que no se poderia mesmo tratar de bens pblicos, haja vista que
uma das caractersticas destes  exatamente a impenhorabilidade. Apesar de o
dispositivo ter sido revogado pela Lei n 10.303, de 31/10/2001, o preceito nele
contido subsiste normalmente, j que inexiste qualquer comando constitucional que
autorize a extenso da qualidade de bens pblicos aos referidos bens, como j tivemos
a oportunidade de salientar.
      O vigente Cdigo Civil resolveu definitivamente a questo. Com efeito, dispe
claramente o art. 98 do novo diploma, conforme destacado supra, que bens pblicos
so apenas os que pertencem a pessoas jurdicas de direito pblico interno e que todos
os demais so particulares, "seja qual for a pessoa a que pertencerem".
Consequentemente, no h mais dvida de que os bens de sociedades de economia
mista e de empresas pblicas, como entidades administrativas de direito privado que
so, devem qualificar-se como bens privados.
      Exatamente esse, diga-se de passagem, foi o entendimento do STF, a nosso ver
irreparvel, em mandados de segurana impetrados pelo Banco do Brasil contra
decises do Tribunal de Contas da Unio, que determinaram fosse instaurado
procedimento de tomada de contas especial visando  apurao de danos a seus
prprios cofres. Entendeu o Tribunal que os bens e direitos das sociedades de
economia mista no so bens pblicos, mas bens privados inconfundveis com os bens
do Estado, no incidindo, desse modo, o art. 71, II, da CF, que fixa a competncia do
TCU para julgar as contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores
pblicos.[3253]
     No obstante, a Corte, em outro julgado, decidiu diametralmente em contrrio,
considerando aplicvel o art. 71, II, da CF, e, consequentemente, legtima a tomada de
contas pretendida pelo TCU. Fundou-se a deciso na circunstncia de que o prejuzo
causado a uma sociedade de economia mista afetaria a parte do capital pertencente ao
Poder Pblico (capital majoritrio com direito a voto) e, com isso, causaria leso ao
errio. Alm disso, foi invocado o argumento segundo o qual se afigura hbrido o
regime jurdico incidente sobre tais entidades.[3254]
     Em nosso entender,  preciso distinguir. Os valores e bens oriundos da gesto da
empresa pblica ou da sociedade de economia mista devem caracterizar-se, em
princpio, como privados, j que, como temos visto, so elas pessoas jurdicas de
direito privado (art. 98, Cd. Civil). Somente os bens e valores oriundos diretamente
da pessoa controladora, normalmente a entidade federativa, e ainda no administrados
pelo ente paraestatal,  que se qualificam (si et in quantum) como pblicos. Dessa
maneira, o controle do Tribunal de Contas executado com base no art. 71, II, da CF
(que se refere a "dinheiros, bens e valores pblicos"), somente tem incidncia nestes
ltimos, ficando os primeiros fora do mbito de controle.
     Por conseguinte, o regime jurdico dos bens das pessoas privadas da
Administrao ser, em princpio, o aplicvel s demais pessoas privadas. Pode
ocorrer que, excepcionalmente, a lei instituidora da pessoa administrativa disponha de
modo diverso, criando alguma regra especial de direito pblico. Essa norma,  claro,
ser derrogatria da de direito privado, mas os bens continuaro a ser considerados
como privados. Como sucede, em regra, com as pessoas privadas, a alienao e a
onerao de seus bens devem atender ao que dispem os respectivos regulamentos.
     Excepcionalmente, a Lei n 11.284, de 2.3.2006, considerou florestas pblicas, e,
pois, bens pblicos (cuja gesto regula), aquelas localizadas nos entes pblicos e nas
entidades da administrao indireta, sem fazer distino entre as de direito pblico e
de direito privado (art. 3, I). A ratio legis no caso  a ampliao protetiva dos
ecossistemas e da biodiversidade, sendo de maior relevncia sua caracterizao em
virtude de estar situada em rea do domnio de qualquer pessoa administrativa, do que
pela natureza em si da entidade. Mas cuida-se  insistimos  de exceo ao sistema
geral adotado para a espcie.
IV. Classificao
1. Quanto  Titularidade
     Os bens pblicos, quanto  natureza da pessoa titular, classificam-se em federais,
estaduais, distritais e municipais, conforme pertenam, respectivamente,  Unio
Federal, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.
1.1. Bens Federais
      A vigente Constituio enumera os bens da Unio e dos Estados, mas a
enumerao no  taxativa. A enumerao tem mais o aspecto de partilha bsica de
alguns bens de carter especial, que, por isso, devem merecer enfoque tambm
especial. Os bens da Unio esto relacionados no art. 20, e a Carta levou em conta
alguns critrios ligados  esfera federal, como a segurana nacional, a proteo 
economia do pas, o interesse pblico nacional e a extenso do bem.
      Em relao  segurana nacional, so bens federais as terras devolutas
necessrias  defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares (inc. II);
os lagos e rios limtrofes com outros pases (inc. III); o mar territorial (inc. VI); e os
terrenos de marinha e seus acrescidos (inc. VII).
                        ,
      O art. 20, inc. IV da Carta, confere  Unio o domnio sobre as ilhas fluviais e
lacustres nas zonas limtrofes com outros pases, bem como as praias martimas. Com
relao s ilhas ocenicas e costeiras, o dispositivo tambm as considera bens da
Unio. Anteriormente, a norma ressalvava as ilhas que estivessem no domnio dos
Estados, Municpios ou de terceiros, referidas no art. 26, II, da CF. O dispositivo,
porm, sofreu alterao pela E.C. n 46, de 8.5.2005, ampliando a ressalva e
consignando serem bens da Unio "as ilhas ocenicas e costeiras, excludas, destas,
as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio
pblico e a unidade ambiental federal".[3255]
      Para proteger a economia do pas, foram elencados os recursos naturais da
plataforma continental e da zona econmica exclusiva (inc. V); os potenciais de energia
hidrulica (inc. VIII); e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (inc. IX).
      O critrio de interesse pblico nacional implicou a insero das vias federais de
comunicao (inc. II); as terras devolutas necessrias  preservao ambiental (inc. II);
as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos (inc. X); e
as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (inc. XI).
      Por fim, considerando a sua extenso, so bens federais os lagos e rios que
banhem mais de um Estado (inc. III).
      Deve ser consignado que, em relao aos bens que atualmente pertencem  Unio
e aos que vierem a pertencer (art. 20, I), tanto quanto no que concerne aos recursos
minerais, inclusive os do subsolo (art. 20, IX), o STF consagrou o entendimento de que
neles no esto includas as terras de aldeamentos extintos, mesmo se os indgenas as
tiverem ocupado em passado remoto.[3256]
      Em relao aos bens imveis da Unio,  preciso no esquecer o Decreto-lei n
9.760, de 5/9/1946, que  o diploma bsico a regulamentar os vrios aspectos
relacionados aos bens federais.
     Vale a pena acrescentar que litgios que envolvam bens pblicos federais, sejam
de natureza penal, sejam de carter civil, e que encerrem a necessidade de sua
preservao, devem ser deslindados na justia federal, mesmo na hiptese em que
terceiro tenha a responsabilidade direta pela gesto dos bens.[3257]
1.2. Bens Estaduais e Distritais
     No art. 26, a Constituio enumera os bens dos Estados:

     a) as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, com
     a ressalva daquelas que se originem de obras da Unio;
     b) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio;
     c) as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes  Unio;
     d) as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

      Repita-se que a relao no  taxativa. Ao Estado pertencem outros bens, como,
por exemplo, os prdios estaduais, a dvida ativa, os valores depositados
judicialmente para a Fazenda Estadual e outros.[3258]
      Em relao ao Distrito Federal, parece-nos que o rol fixado constitucionalmente a
ele tambm se aplica. Embora a Constituio, no art. 16, se tenha referido apenas aos
Estados e no art. 32, que trata do Distrito Federal, no tenha feito aluso  matria dos
bens pblicos, o certo  que no estabeleceu qualquer vedao a que houvesse
identidade de tratamento no assunto. Ao contrrio, emana do sistema constitucional a
aproximao do Distrito Federal com os Estados-membros. Assim, no vemos razo
para no lhe estender as regras relativas aos Estados.
1.3. Bens Municipais
     Os Municpios no foram contemplados com a partilha constitucional de bens
pblicos. Todavia,  claro que h vrios destes bens que lhes pertencem.
     Como regra, as ruas, praas, jardins pblicos, os logradouros pblicos pertencem
ao Municpio. Integram-se entre seus bens, da mesma forma, os edifcios pblicos e os
vrios imveis que compem seu patrimnio. E, por fim, os dinheiros pblicos
municipais, os ttulos de crdito e a dvida ativa tambm so bens municipais.[3259]
2. Quanto  Destinao
     Considerando a destinao, vale dizer, o objetivo a que se destinam, os bens
pblicos classificam-se em:

     a) bens de uso comum do povo;
     b) bens de uso especial; e
     c) bens dominicais.

     Essa classificao no  nova. Ao tratar dos bens pblicos e particulares, o
Cdigo Civil procedeu  distino entre essas trs categorias de bens, procurando
explic-la no art. 99 do Cdigo Civil. Vejamos os dados mais significativos dessa
classificao.
2.1. Bens de Uso Comum do Povo
     Como deflui da prpria expresso, os bens de uso comum do povo so aqueles
que se destinam  utilizao geral pelos indivduos, podendo ser federais, estaduais ou
municipais.
     Nessa categoria de bens no est presente o sentido tcnico de propriedade, tal
como  conhecido esse instituto no Direito. Aqui o que prevalece  a destinao
pblica no sentido de sua utilizao efetiva pelos membros da coletividade. Por outro
lado, o fato de servirem a esse fim no retira ao Poder Pblico o direito de
regulamentar o uso, restringindo-o ou at mesmo o impedindo, conforme o caso, desde
que se proponha  tutela do interesse pblico.
     So bens de uso comum do povo os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas,
as praas e os logradouros pblicos (art. 99, I, do Cdigo Civil).
2.2. Bens de Uso Especial
     Bens de uso especial so aqueles que visam  execuo dos servios
administrativos e dos servios pblicos em geral. A denominao no  muito precisa,
mas indica que tais bens constituem o aparelhamento material da Administrao para
atingir os seus fins. Da mesma forma que os de uso comum do povo, podem ser
federais, estaduais e municipais.
     Quanto ao uso em si, pode dizer-se que primordialmente cabe ao Poder Pblico.
Os indivduos podem utiliz-los na medida em que algumas vezes precisam estar
presentes nas reparties estatais, mas essa utilizao dever observar as condies
previamente estabelecidas pela pessoa pblica interessada, no somente quanto 
autorizao, ao horrio, preo e regulamento.[3260]
     Aspecto que no  comumente analisado pelos estudiosos  o relativo  natureza
dos bens de uso especial. O antigo Cdigo Civil , no art. 66, II, mencionava que "os
bens de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou
estabelecimento federal, estadual ou municipal". Os exemplos dados pelo
dispositivo, a ttulo de mero esclarecimento, podiam gerar dvidas quanto  natureza
dos bens que formam essa categoria, vale dizer, se deveriam ser apenas imveis, ou se
poderiam ser mveis ou imveis. Alguns autores no faziam qualquer referncia 
hiptese. Mas a verdade  que, a despeito da exemplificao contida no dispositivo,
devia-se ter em mira a utilizao dos bens para a consecuo das atividades
administrativas em geral, razo por que poderia tratar-se de bens mveis ou
imveis.[3261]
     O novo Cdigo Civil manteve o perfil jurdico atribudo a tais bens pelo Cdigo
de 1916. Ajustou, no entanto, o seu texto, inserindo o termo "administrao" para
qualificar o nvel da entidade federativa  federal, estadual, municipal e territorial,
este no mencionado anteriormente. De outro lado, incluiu na categoria dos bens de uso
especial os pertencentes a autarquias, quando, logicamente, estejam a servio de
atividade inerente  funo que lhes foi cometida. De acordo com o novo diploma, so
bens pblicos "os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a
servios ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias" (art. 99, II).[3262]
     So bens de uso especial os edifcios pblicos, como as escolas e universidades,
os hospitais, os prdios do Executivo, Legislativo e Judicirio, os quartis e os demais
onde se situem reparties pblicas; os cemitrios pblicos; os aeroportos; os museus;
os mercados pblicos; as terras reservadas aos indgenas etc. Esto, ainda, nessa
categoria, os veculos oficiais, os navios militares e todos os demais bens mveis
necessrios s atividades gerais da Administrao, nesta incluindo-se a administrao
autrquica, como passou a constar do Cdigo Civil em vigor.
     Registre-se, ainda, que no perdem a caracterstica de bens de uso especial
aqueles que, objetivando a prestao de servios pblicos, estejam sendo utilizados
por particulares, sobretudo sob regime de delegao.[3263]
2.3. Bens Dominicais
     De acordo com o antigo Cdigo Civil, os bens dominicais eram "os que
constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades" (art. 66, III). O novo Cdigo
Civil alargou um pouco o conceito, substituindo a aluso  Unio, Estados e
Municpios pela expresso "pessoas jurdicas de direito pblico" (art. 99, III), 
evidncia mais abrangente e compatvel com a prpria ideia de bens pblicos
traduzida no art. 98.
     A noo  residual, porque nessa categoria se situam todos os bens que no se
caracterizem como de uso comum do povo ou de uso especial.[3264] Se o bem,
portanto, serve ao uso pblico em geral, ou se se presta  consecuo das atividades
administrativas, no ser enquadrado como dominical.
     Desse modo, so bens dominicais as terras sem destinao pblica especfica
(entre elas, as terras devolutas, adiante estudadas), os prdios pblicos desativados, os
bens mveis inservveis e a dvida ativa. Esses  que constituem objeto de direito real
ou pessoal das pessoas jurdicas de direito pblico.
     Costuma indagar-se sobre a diferena entre bens dominicais e bens dominiais.
Alguns autores empregam esta ltima expresso para designar aqueles bens.[3265]
Outros aludem aos bens dominicais, aduzindo que so tambm denominados de
"dominiais".[3266] CRETELLA JUNIOR, porm distingue as noes, reservando a
expresso "bens dominiais" como gnero indicativo dos bens do domnio do Estado e
bens dominicais como sendo os bens que constituem o patrimnio dos entes pblicos,
objeto de direito real ou pessoal.[3267] De fato, o adjetivo "dominicus", em latim,
tinha o sentido de "do senhor; o que pertence ao senhor".[3268] Ora, a noo ampla
d e domnio tanto envolve os bens dominicais como os de uso especial. Por isso, a
expresso "bens dominicais", de acordo com sua origem, nem alcana todos os bens
pblicos, nem somente os tidos como dominicais. Apesar da impreciso do termo,
pode considerar-se que a noo de bens dominicais implica carter residual, isto ,
so todos os que no estejam includos nas demais categorias de bens pblicos. Trata-
se, por conseguinte, de noo ex vi legis. J a expresso "bens dominiais", como
distingue CRETELLA JUNIOR, deve indicar, de forma genrica, os bens que formam o
domnio pblico em sentido amplo, sem levar em conta sua categoria, natureza ou
destinao.
      O novo Cdigo Civil apresentou inovao no que concerne aos bens dominicais.
Dispe o art. 99, pargrafo nico, que, no dispondo a lei em contrrio, "consideram-
se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se
tenha dado estrutura de direito privado". A norma  de difcil compreenso. O que
significaria dar estrutura de direito privado a uma pessoa de direito pblico? A ideia
da norma , no mnimo, estranha. H duas hipteses que teriam pertinncia no caso: ou
a pessoa de direito pblico se transforma em pessoa de direito privado, logicamente
adotando a estrutura prpria desse tipo de entidade; ou continua sendo de direito
pblico, apenas adaptando em sua estrutura alguns aspectos (e no podem ser todos!)
prprios de pessoas de direito privado. Ao que parece, somente esta segunda hiptese
se conformaria ao texto legal, mas fica difcil entender a razo do legislador. Se a
inteno foi a de tornar mais flexvel a disponibilizao dos bens dessas entidades,
qualificando-os como dominicais, seria mais razovel que a lei responsvel pela
introduo da nova estrutura de direito privado j atribusse aos bens a referida
qualificao, e isso porque o novo diploma j estabelece que os bens dominicais
podem ser alienados, observadas as exigncias da lei (art. 101). Desse modo, no nos
parece ter sido feliz o legislador nessa inovao.
3. Quanto  Disponibilidade
     Essa classificao tem por fim distinguir os bens pblicos no que diz respeito 
sua disponibilidade em relao s pessoas de direito pblico a que pertencem.
     Sob esse prisma, podemos classific-los em:

    a) bens indisponveis;
    b) bens patrimoniais indisponveis; e
    c) bens patrimoniais disponveis.
3.1. Bens Indisponveis
     Como o informa a expresso, bens indisponveis so aqueles que no ostentam
carter tipicamente patrimonial e que, por isso mesmo, as pessoas a que pertencem no
podem deles dispor. No poder dispor, no caso, significa que no podem ser alienados
ou onerados nem desvirtuados das finalidades a que esto voltados. Significa, ainda,
que o Poder Pblico tem o dever de conserv-los, melhor-los e mant-los ajustados a
seus fins, sempre em benefcio da coletividade.
     So bens indisponveis os bens de uso comum do povo, porquanto se revestem de
caracterstica no patrimonial. Incluem-se, ento, os mares, os rios, as estradas, as
praas e logradouros pblicos, o espao areo etc., alguns deles,  bvio, enquanto
mantiverem essa destinao.
3.2. Bens Patrimoniais Indisponveis
     Essa classificao leva em considerao dois aspectos: o primeiro  o relativo 
natureza patrimonial do bem pblico, e o segundo  a sua caracterstica de
indisponibilidade.[3269]
     Tais bens possuem carter patrimonial, porque, mesmo sendo indisponveis,
admitem em tese uma correlao de valor, sendo, por isso, suscetveis de avaliao
pecuniria. So indisponveis, entretanto, porque utilizados efetivamente pelo Estado
para alcanar os seus fins. Ainda que terceiros possam us-los, tais bens so
indisponveis enquanto servirem aos fins estatais.
     Enquadram-se nessa categoria os bens de uso especial, sejam mveis ou imveis,
porque, como visto, so eles sempre os instrumentos de ao da Administrao
Pblica. Enquanto o forem, sero bens patrimoniais indisponveis.[3270]
3.3. Bens Patrimoniais Disponveis
     Diversamente da categoria anterior, os bens patrimoniais disponveis embora
tambm tenham carter patrimonial como os da categoria anterior, podem ser
alienados, obviamente nas condies que a lei estabelecer. No , portanto, a
possibilidade de livre alienao, que  coisa diversa; , isto sim, a disponibilidade
dentro das condies legalmente fixadas.
     Os bens patrimoniais disponveis so os bens dominicais em geral, porque nem se
destinam ao pblico em geral, nem so utilizados para o desempenho normal das
atividades administrativas.
V. Afetao e Desafetao
    O tema da afetao e da desafetao diz respeito aos fins para os quais est sendo
utilizado o bem pblico. Se um bem est sendo utilizado para determinado fim pblico,
seja diretamente do Estado, seja pelo uso dos indivduos em geral, diz-se que est
afetado a determinado fim pblico. Por exemplo: uma praa, como bem de uso comum
do povo, se estiver tendo sua natural utilizao ser considerada um bem afetado ao
fim pblico. O mesmo se d com um ambulatrio pblico: se no prdio estiver sendo
atendida a populao com o servio de assistncia mdica e ambulatorial, estar ele
tambm afetado a um fim pblico.
      Ao contrrio, o bem se diz desafetado quando no est sendo usado para qualquer
fim pblico. Por exemplo: uma rea pertencente ao Municpio na qual no haja
qualquer servio administrativo  um bem desafetado de fim pblico. Uma viatura
policial alocada ao depsito pblico como inservvel igualmente se caracteriza como
bem desafetado, j que no utilizado para a atividade administrativa normal.
      Afetao e desafetao so os fatos administrativos dinmicos que indicam a
alterao das finalidades do bem pblico. Se o bem est afetado e passa a desafetado
do fim pblico, ocorre a desafetao; se, ao revs, um bem desativado passar a ter
alguma utilizao pblica, poder dizer-se que ocorreu a afetao.
      Dessa maneira, pode conceituar-se a afetao como sendo o fato administrativo
pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto
ou indireto da Administrao. E a desafetao  o inverso:  o fato administrativo pelo
qual um bem pblico  desativado, deixando de servir  finalidade pblica
anterior.[3271]
      A afetao e a desafetao servem para demonstrar que os bens pblicos no se
perenizam, em regra, com a natureza que adquiriram em decorrncia de sua destinao.
Um prdio onde haja uma Secretaria de Estado em funcionamento pode ser desativado
para que o rgo seja instalado em local diverso. Esse prdio, como  lgico, sair de
sua categoria de bem de uso especial e ingressar na de bem dominical. A desativao
do prdio implica sua desafetao. Se, posteriormente, no mesmo prdio for instalada
uma creche organizada pelo Estado, haver afetao, e o bem, que estava na categoria
dos dominicais, retornar a sua condio de bem de uso especial. Outro exemplo  o
da desestatizao (privatizao), que tambm pode render ensejo  desafetao.[3272]
      At mesmo os bens de uso comum do povo podem sofrer alterao em sua
finalidade, como  o caso, por exemplo, de uma praa pblica que desaparece, em
razo de projeto urbanstico, para dar lugar a uma rua e a um terreno pblico sem
utilizao. Nesse caso, o bem que era de uso comum do povo converteu-se, parte, em
outro bem de uso comum do povo (a nova rua) e parte em bem dominical (o terreno
sem utilizao). Poder-se- dizer, na hiptese, que houve desafetao parcial, pois que
parte do bem que tinha finalidade pblica passou a no mais dispor desse fim (o
terreno).[3273]
      Por fim, deve destacar-se que a afetao e a desafetao constituem fatos
administrativos, ou seja, acontecimentos ocorridos na atividade administrativa
independentemente da forma com que se apresentem. Embora alguns autores entendam
a necessidade de haver ato administrativo para consumar-se a afetao ou a
desafetao, no  essa realmente a melhor doutrina em nosso entender. O fato
administrativo tanto pode ocorrer mediante a prtica de ato administrativo formal,
como atravs de fato jurdico de diversa natureza.[3274]
      Suponha-se, para exemplificar, que um terreno sem utilizao venha a ser
aproveitado como rea de plantio para rgo pblico de pesquisa: o bem, que era
dominical, passar a ser de uso especial, havendo, portanto, afetao. Essa
transformao de finalidade certamente ser processada atravs de ato administrativo.
Suponha-se, contrariamente, que um incndio destrua inteiramente determinado prdio
escolar: o bem que era de uso especial se transformou em bem dominical. Do momento
em que esse imvel no mais possa servir  finalidade pblica inicial, podemos dizer
que ter havido desafetao, e sua causa no ter sido um ato, mas sim um fato jurdico
 o incndio.[3275]
      Por tudo isso  que entendemos ser irrelevante a forma pela qual se processa a
alterao da finalidade do bem quanto a seu fim pblico ou no. Relevante, isto sim, 
a ocorrncia em si da alterao da finalidade, significando que na afetao o bem
passa a ter uma destinao pblica que no tinha, e que na desafetao se d o
fenmeno contrrio, ou seja, o bem, que tinha a destinao pblica, passa a no mais
t-la, temporria ou definitivamente.
VI. Regime Jurdico
1. Alienabilidade Condicionada
      comum ouvir-se que os bens pblicos tm como caracterstica a
inalienabilidade. Na verdade, porm, a afirmao no resulta de anlise precisa sobre
o tema.
     Se  certo que, em algumas situaes especiais, os bens pblicos no podem ser
alienados, no  menos certo que, na maioria das vezes, podem ser alteradas tais
situaes de modo a tornar possvel a alienao.
     O Cdigo Civil de 1916 dispunha que os bens somente perderiam a
inalienabilidade, que lhes era peculiar, nos casos e forma que a lei estabelecesse (art.
67). A despeito da redao um pouco confusa do texto legal, entendia-se que o aspecto
peculiar de inalienabilidade s atingiria os bens de uso comum do povo e os de uso
especial, estes enquanto estivessem servindo aos respectivos fins.[3276] Os bens
dominicais, por via de consequncia, seriam passveis de alienao na forma da lei.
Entretanto, os bens de uso especial e alguns de uso comum do povo,[3277] ao serem
objeto de desafetao, passam  categoria dos bens dominicais, como j observamos, o
que tambm poder ensejar a sua alienao. Desse modo, j sob a gide do Cdigo
anterior seria imprprio falar-se em inalienabilidade; a melhor interpretao era a de
que os bens teriam como caracterstica a alienabilidade condicionada, vale dizer, a
alienao deveria ser efetivada em conformidade com o que a lei dispusesse.[3278]
      O novo Cdigo Civil disciplinou a matria com maior preciso e exatamente nos
termos que deduzimos acima. No art. 100, dispe o novo diploma: "Os bens pblicos
de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem
a sua qualificao, na forma que a lei determinar". O art. 101, a seu turno, consigna:
"Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da
lei". Emana de tais preceitos que a regra  a alienabilidade na forma em que a lei
dispuser a respeito, atribuindo-se a inalienabilidade somente nos casos do art. 100, e
assim mesmo enquanto perdurar a situao especfica que envolve os bens.
      Anote-se,  guisa de complementao, que alienao  um fato jurdico. Indica a
transferncia da propriedade de determinado bem mvel ou imvel de uma pessoa para
outra. Portanto, quando se faz referncia  alienao de bem pblico, a ideia que se
deseja transmitir  a de que a pessoa de direito pblico transfere para terceiros bem
mvel ou imvel de sua propriedade. Diverso do fato jurdico em si so os
instrumentos idneos  sua consumao. H diversos instrumentos de alienao de
bens, normalmente de carter contratual. Assim, podem os bens pblicos ser alienados
por fora de contratos de compra e venda, de doao, de permuta e de dao em
pagamento, como, alis, tambm se passa com os bens privados.
      Pode ocorrer, mas a ttulo de exceo, que a prpria Constituio atribua a
determinado tipo de bem o carter de indisponibilidade.  o caso, por exemplo, do art.
225,  5, da Carta vigente, segundo o qual so indisponveis as terras devolutas ou
arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias  proteo dos
ecossistemas naturais. Trata-se, porm, de hiptese especfica, de nvel
constitucional, em que o Constituinte pretendeu preservar a destinao de certos bens,
tornando-os insuscetveis de disponibilidade por fora de lei ordinria. Em
compensao, nada impede que, em funo da mesma Constituio, a indisponibilidade
seja transformada em disponibilidade condicionada, o que revela que tal situao de
inalienabilidade tem carter relativo, a despeito da previso constitucional.
      Enfim, vale a pena concluir formulando a seguinte indagao: como se pode
caracterizar os bens pblicos com a marca da inalienabilidade, se a prpria Lei n
8.666/93 (o Estatuto de Contratos e Licitaes) destina captulo no qual regula, entre
os arts. 17 a 19, exatamente as alienaes de bens pblicos mveis e imveis? S por
a se v que no h inalienabilidade, mas sim alienabilidade sujeita s condies
alinhadas na referida disciplina normativa.
2. Impenhorabilidade
     A penhora  ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do
devedor para propiciar a satisfao do credor no caso do no cumprimento da
obrigao. O bem sob penhora pode ser alienado a terceiros para que o produto da
alienao satisfaa o interesse do credor.
     Os bens pblicos, porm, no se sujeitam ao regime da penhora, e por esse motivo
so caracterizados como impenhorveis. A impenhorabilidade tem lastro
constitucional. Dispe o art. 100 da Constituio Federal que os crditos de terceiros
contra a Fazenda Pblica, em virtude de sentena judicial, so pagos atravs do
sistema de precatrios, em que o Judicirio recomenda ao Executivo que introduza o
crdito, em ordem cronolgica, na relao de credores para ulterior pagamento.
Atualmente, no entanto, como j vimos, o  3 do art. 100 da CF, introduzido pela EC
n 20/98 (reforma da Previdncia Social), admite que crditos de pequeno valor, a ser
este definido em lei, possam ser exigveis fora do sistema de precatrios. De qualquer
modo, o novo dispositivo em nada interfere no que toca  garantia da
impenhorabilidade dos bens pblicos.
     O Cdigo de Processo Civil regulamenta a matria nos arts. 730 e 731,
confirmando a especificidade das regras sobre a execuo contra a Fazenda Pblica.
     Relembre-se, por oportuno, que a impenhorabilidade tem o escopo de
salvaguardar os bens pblicos desse processo de alienao, comum aos bens privados.
Com efeito, admitir-se a penhora de bens pblicos seria o mesmo que admitir sua
alienabilidade nos moldes do que ocorre com os bens particulares em geral. A
caracterstica, por conseguinte, tem intuito eminentemente protetivo.
      bem verdade que h alguma doutrina que advoga a penhorabilidade de bens
pblicos dominicais, quando estiverem sendo utilizados em carter privado.[3279]
Semelhante posio, contudo, alm de minoritria, no encontra ressonncia no
ordenamento jurdico vigente; ao contrrio, esbarra no princpio da garantia dos bens
pblicos, independentemente da categoria a que pertenam. O fato de serem objeto de
uso por particulares, por se caracterizarem como bens dominicais, no elide a sua
garantia, j que esse tipo de uso se insere na gesto normal dos bens pblicos levada a
efeito pelos entes titulares.
3. Imprescritibilidade
      A imprescritibilidade significa que os bens pblicos so insuscetveis de
aquisio por usucapio, e isso independentemente da categoria a que
pertenam.[3280]
      Houve,  bem verdade, inmeros questionamentos a respeito dessa caracterstica
especial dos bens pblicos. Contudo, o Direito brasileiro sempre dispensou aos bens
pblicos essa proteo, evitando que, por meio do usucapio, pudessem ser alienados
como o so os bens privados, quando o possuidor mantm a posse dos bens por
determinado perodo.[3281]
      Atualmente, a Constituio estabelece regra especfica a respeito, dispondo, no
art. 183,  3, que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio, norma,
alis, repetida no art. 191, relativa a imveis pblicos rurais.
      Desse modo, mesmo que o interessado tenha a posse de bem pblico pelo tempo
necessrio  aquisio do bem por usucapio, tal como estabelecido no direito
privado, no nascer para ele o direito de propriedade, porque a posse no ter
idoneidade de converter-se em domnio pela impossibilidade jurdica do usucapio. A
ocupao ilegtima em rea do domnio pblico, ainda que por longo perodo, permite
que o Estado formule a respectiva pretenso reintegratria, sendo incabvel a alegao
de omisso administrativa.[3282] Por outro lado, no so indenizveis acesses e
benfeitorias realizadas sem prvia notificao ao Poder Pblico.[3283]
     H entendimentos no sentido de que os bens dominicais seriam usucapveis e que
o art. 188 da CF, por ter-se referido conjuntamente a terras pblicas e terras
devolutas, teria criado outra categoria de bens pblicos, admitindo o usucapio dessas
ltimas.[3284] Ousamos discordar, data venia, de semelhante pensamento. No
primeiro caso, os bens dominicais se enquadram como bens pblicos, estando,
portanto, protegidos contra a prescrio aquisitiva. No segundo, houve, de fato,
impropriedade no texto constitucional, mas a interpretao sistemtica no conduz 
criao de nova categoria de bens pblicos. As terras devolutas, como se ver adiante,
se inserem nos bens pblicos, de modo que a elas tambm ter que ser estendida a
garantia constitucional.[3285]
     O novo Cdigo Civil espancou qualquer dvida que ainda pudesse haver quanto 
imprescritibilidade dos bens pblicos, seja qual for a sua natureza. Nele se dispe
expressamente que "os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio" (art. 102).
Como a lei no distinguiu, no caber ao intrprete distinguir, de modo que o
usucapio no poder atingir nem os bens imveis nem os bens mveis.
      verdade que h entendimento no sentido de que  vedado o usucapio apenas
sobre bens materialmente pblicos, assim considerados aqueles em que esteja sendo
exercida atividade estatal, e isso porque somente esses estariam cumprindo funo
social.[3286] Dissentimos, concessa venia, de tal pensamento, e por mais de uma
razo: a uma, porque nem a Constituio nem a lei civil distinguem a respeito da
funo executada nos bens pblicos e, a duas, porque o atendimento, ou no,  funo
social somente pode ser constatada em se tratando de bens privados; bens pblicos j
presumidamente atendem quela funo por serem assim qualificados.
     A Lei n 11.977, de 07.07.2009, que dispe sobre o "Programa Minha Casa,
Minha Vida", prev a converso da legitimao da posse em registro de propriedade,
"tendo em vista sua aquisio por usucapio, na forma do art. 183 da Constituio
Federal" (art. 60). Infelizmente, o legislador s fez aumentar a confuso sobre a
matria. Na verdade, nem h usucapio, nem o autoriza o art. 183 da CF. A aquisio
da propriedade, ao contrrio, decorre da prpria autorizao contida na lei.[3287]
4. No Onerabilidade
     Onerar um bem significa deix-lo como garantia para o credor no caso de
inadimplemento da obrigao. Exemplos de direitos reais sobre a coisa alheia so o
penhor, a hipoteca e a anticrese, mencionados no art. 1.419 do vigente Cdigo Civil.
     No direito pblico, no podem bens pblicos ser gravados com esse tipo de
direitos reais em favor de terceiros. E por mais de uma razo. Primeiramente,  a
prpria Constituio que contemplou o regime de precatrios para o pagamento dos
crditos de terceiros contra a Fazenda, excluindo, desse modo, o sistema da penhora
processual. Ora, se aqueles direitos reais se caracterizam pela possibilidade de
execuo direta e penhora, como conciliar essa garantia com o princpio da
impenhorabilidade dos bens pblicos? Como bem registra HELY LOPES
MEIRELLES, se uma garantia real deixa de satisfazer os seus fins, no seria, de modo
algum, garantia real.[3288]
      Outra razo decorre da prpria lei civil. Segundo esta, s aquele que pode
alienar, poder hipotecar, dar em anticrese ou empenhar. [3289] Ora, os bens de uso
comum e os de uso especial so inalienveis enquanto destinados a seus fins. Em
relao aos dominicais,  certo que o administrador pblico, como vimos, no pode
livremente alienar; ao contrrio, a alienao s  possvel nos casos e na forma que a
lei prescrever. Fica, portanto, invivel a onerabilidade dos bens pblicos. Invivel e
incompatvel com as garantias que defluem dos direitos reais sobre a coisa
alheia.[3290]
      Temos, pois, que o credor do Poder Pblico no pode ajustar garantia real sobre
bens pblicos. Se, por desvio jurdico, as partes assim ajustarem, a estipulao  nula
e no pode ensejar os efeitos normalmente extrados desse tipo de garantia. O credor
ter que se sujeitar ao regime previsto no mandamento do art. 100 da Carta em vigor,
isto , o regime de precatrios.
VII. Aquisio
1. Introduo
     Para que o Estado atinja seus fins,  preciso utilizar-se das mais variadas
espcies de bens. Alguns deles j esto integrados em seu acervo, mas outros precisam
ser adquiridos de terceiros pelas mais diversas razes de ordem administrativa.
     So inmeros os mecanismos atravs dos quais a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes de direito pblico conseguem que
bens de terceiros ingressem em seu acervo. H causas contratuais, decorrentes de
negcios jurdicos regulados pelo direito privado. H causas naturais, como fenmenos
da natureza. H, ainda, causas jurdicas, como aquelas a que a lei d esse efeito
especial translativo. Esses bens geralmente so privados, mas quando adquiridos pelas
pessoas pblicas convertem-se em bens pblicos. Por esse motivo, quando falamos em
aquisio de bens pblicos indicamos o sentido daqueles bens que, adquiridos pelo
Poder Pblico, passam a qualificar-se como bens pblicos.
     Enfim, para estudo mais didtico do tema, vale a pena comentarmos essas formas
de aquisio de bens pblicos, o que faremos adiante, aps a classificao dessas
formas.
2. Classificao
     A aquisio divide-se em dois grupos: a aquisio originria e a aquisio
derivada.
      N a aquisio originria no h a transmisso da propriedade por qualquer
manifestao de vontade. A aquisio  direta. O adquirente independe da figura do
transmitente. Nesse tipo de aquisio, no h ensejo para discusso sobre vcios de
vontade ou vcios de legalidade quanto  transmisso do bem. Exemplo de aquisio
originria  o da acesso por aluvio, em que a margem ribeirinha se vai ampliando
por extenso provocada pelas guas. A pesca e a caa tambm propiciam a aquisio
originria dos animais.
      J na aquisio derivada h uma cadeia de transmissibilidade do bem, ou seja,
algum transmite um bem ao adquirente mediante certas condies por eles
estabelecidas. Esse tipo de aquisio rende ensejo  discusso sobre vcios da vontade
e sobre o prprio negcio jurdico de transferncia do bem.[3291] Exemplo de
aquisio derivada  a que resulta de contrato de compra e venda, com a transcrio do
ttulo do Registro de Imveis.
      Os efeitos dessas formas de aquisio aplicam-se tambm  aquisio de bens
pelas pessoas de direito pblico. Quando a forma de aquisio  regulada pelo direito
privado, essas regras incidem na relao jurdica de que faz parte a pessoa de direito
pblico. Portanto, em cada caso  preciso verificar se a forma aquisitiva  prpria do
direito privado ou se apresenta disciplina especfica de direito pblico.
3. Formas de Aquisio
3.1. Contratos
      Entre as vrias formas pelas quais o Poder Pblico adquire bens, destaca-se a dos
contratos. Como qualquer particular, o Estado pode celebrar contratos visando 
adquirir bens, j que as entidades em que se subdivide so dotadas de personalidade
jurdica, com aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes.
      Desse modo, as entidades pblicas podem, na qualidade de adquirentes, firmar
contratos de compra e venda, de doao, de permuta e de dao em pagamento. Na
verdade,  absolutamente jurdico que entidade beneficente privada faa doao de
bens ao Estado ou ao Municpio. Tambm no surpreende que um contribuinte de
tributos estaduais, no tendo como solver seu dbito, celebre com o Estado ajuste de
dao em pagamento. E assim por diante. Em todos esses casos as entidades pblicas
figuram como adquirentes de bens de terceiros.
      Alguns pontos, porm, devem ser considerados nesse tema.
      Primeiramente, todos esses contratos so de natureza privada, sendo, por
conseguinte, regulados pelo direito privado. Os princpios que sobre eles incidem no
recebem o influxo de clusulas de privilgio ou exorbitantes do direito comum, como
ocorre nos contratos administrativos. Ao contrrio, Estado adquirente e terceiro
alienante se encontram no mesmo plano jurdico, de modo que o Poder Pblico nesse
caso atua muito mais em funo de seu ius gestionis do que de seu ius imperii.
Ressalve-se, contudo, que a compra de bens mveis necessrios aos fins
administrativos se caracteriza como contrato administrativo, incidindo, por
conseguinte, todas as prerrogativas atribudas por lei ao Poder Pblico (art. 37, XXI,
da CF e Lei n 8.666/93).
      A aquisio de bens pblicos atravs de contrato no atribui ao administrador
pblico a mesma liberdade que possuem os particulares em geral para manifestar a
vontade aquisitiva, e nem poderia ser de outra maneira. Como a Administrao Pblica
s se legitima se estiver em conformidade com a lei,  natural que esta prescreva
algumas condies especiais para que os agentes do Estado possam represent-lo em
contratos para a aquisio de bens.[3292]
      Quando adquiridos os bens por contrato, pode variar a categoria na qual sero
inseridos. Se o Municpio, por exemplo, adquire um conjunto de salas e instala um
centro de treinamento para seus fiscais, sero as salas enquadradas como bens de uso
especial. Caso adquira uma rea para futuramente construir prdio pblico, esse bem
vai caracterizar-se como bem dominical enquanto no realizada a construo e
implantado o servio. O fato certo  que, ingressando no acervo das pessoas de direito
pblico, tais bens tero a qualificao de bens pblicos.
      Por fim, no  dispensvel sublinhar que no Direito brasileiro a aquisio de bem
imvel objeto de contrato sujeita-se a registro, no cartrio do Registro de Imveis, do
ttulo translativo da propriedade por ato inter vivos (art. 1.245, Cdigo Civil).
Tratando-se de bens mveis, a aquisio se consuma atravs da tradio (art. 1.267,
Cdigo Civil). Os contratos, portanto, no transferem por si mesmos a propriedade,
mas ensejam a transferncia desde que observados os requisitos ora mencionados.
Essas regras aplicam-se  aquisio de bens pelo Estado.
3.2. Usucapio
     Outra forma de aquisio de bens pblicos  atravs de usucapio.
     O Cdigo Civil admite expressamente o usucapio como forma de aquisio de
bens (art. 1.238, Cdigo Civil) e estabelece algumas condies necessrias 
consumao aquisitiva, como a posse do bem por determinado perodo, a boa-f em
alguns casos e a sentena declaratria da propriedade.[3293]
     Poder-se-ia indagar se a Unio, um Estado ou Municpio, ou ainda uma autarquia
podem adquirir bens por usucapio. A resposta  positiva. A lei civil, ao estabelecer
os requisitos para a aquisio da propriedade por usucapio, no descartou o Estado
como possvel titular do direito. Segue-se, pois, que, observados os requisitos legais
exigidos para os possuidores particulares de modo geral, podem as pessoas de direito
pblico adquirir bens por usucapio.[3294] Esses bens, uma vez consumado o
processo aquisitivo, tornar-se-o bens pblicos.
3.3. Desapropriao
     O Cdigo Civil trata da desapropriao como forma de perda da propriedade
imvel (art. 1.275, V, Cdigo Civil).
     Entretanto, como a desapropriao  em regra promovida pelas pessoas de direito
pblico, a perda da propriedade pelo proprietrio privado retrata, por outro ngulo, a
aquisio pelo expropriante.
     Os bens desapropriados transformam-se em bens pblicos to logo ingressem no
patrimnio do expropriante. Mesmo que venham a ser repassados a terceiros, como no
caso da reforma agrria, os bens desapropriados permanecem como bens pblicos
enquanto no se d a transferncia.
     Para no repetir o que j estudamos, remetemos o leitor ao Captulo prprio, onde
o assunto foi desenvolvido.[3295]
3.4. Acesso
     A acesso  outra das formas de aquisio de bens imveis, como previsto no art.
1.248 do Cdigo Civil. Significa que passa a pertencer ao proprietrio tudo o que
aderir  propriedade, revelando um acrscimo a este direito.
     A acesso pode efetivar-se: a) pela formao de ilhas; b) por aluvio; c) por
avulso; d) pelo abandono de lveo; e) pela construo de obras ou plantaes.[3296]
     No caso da formao de ilhas,  preciso verificar em que guas ocorre. Se a ilha 
formada em guas territoriais ou nos rios que pertencem  Unio, conforme j vimos
(rios que banhem mais de um Estado, por exemplo), ser ela bem federal. Ao contrrio,
se a formao se der em guas estaduais, a forma aquisitiva beneficiar o
Estado.[3297]
     Aluvio  o fenmeno pelo qual as guas vo vagarosamente aumentando as
margens dos rios, ampliando a extenso da propriedade ribeirinha. Avulso  o
desprendimento repentino de determinada rea de terra que passa a ficar anexa a outra
propriedade. Se a pessoa de direito pblico tiver propriedade ribeirinha e nesta suceda
um desses fenmenos, haver aquisio de bens pblicos.
     Quando as guas do rio deixam de percorrer seu leito, diz-se que tal situao
corresponde  de lveo abandonado: o rio, tendo secado, se transforma em solo
comum. O abandono do lveo  forma de aquisio da propriedade imvel e a rea que
resultar dessa situao  dividida entre os proprietrios ribeirinhos.[3298] Tal como
ocorre com a aluvio e com a avulso, o abandono de lveo pode significar a
aquisio de bens por pessoas de direito pblico no caso de serem proprietrias de
terrenos ribeirinhos. Esses bens, vindo a integrar seu patrimnio, passam a
caracterizar-se como bens pblicos.
     No que se refere s construes e plantaes, vigora a regra do art. 1.253, do
Cdigo Civil, segundo o qual se presumem feitas pelo proprietrio e  sua custa, at
que se prove o contrrio. Se a pessoa pblica constri ou planta em terrenos de sua
propriedade, adquirir a propriedade, por acesso, tambm das construes e
plantaes.
3.5. Aquisio Causa Mortis
      Os bens pblicos podem originar-se de aquisio causa mortis, tal como ocorre,
alis, com os bens privados.
      No sistema adotado pelo Cdigo Civil revogado (art. 1.603, V), os Municpios, o
Distrito Federal e a Unio figuravam na relao dos sucessores hereditrios
legtimos.[3299]
      O Cdigo vigente, no entanto, no mais inclui aquelas pessoas federativas no
elenco da vocao hereditria, como se pode observar na relao do art. 1.829. No
obstante, consigna que, no sobrevivendo cnjuge, companheiro ou algum outro parente
sucessvel, ou, ainda, tendo havido renncia por parte dos herdeiros, a herana se
devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada em seus respectivos
territrios, ou  Unio, caso esteja situada em territrio federal (art. 1.844).
      Sob o aspecto jurdico, o atual sistema  mais tcnico, mas, em ltima instncia,
sero praticamente os mesmos os efeitos. Significa que, consumados os suportes
fticos previstos na lei, as citadas pessoas federativas tero direito subjetivo  herana
e, por conseguinte, aos bens que a integram. Tais bens, nesse caso, passam a qualificar-
se como bens pblicos.
      No caso de herana jacente, dispe a lei civil, empregando a mesma frmula
acima, que, decorridos cinco anos da abertura da sucesso, passaro os bens
arrecadados ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados em seus
territrios, ou se incorporaro ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal (art. 1.822, Cdigo Civil).[3300]
      Averbe-se, a ttulo de esclarecimento, que tais regras resultam da sucesso
hereditria normal. Por tal motivo  que os Estados, embora excludos desse tipo de
sucesso, podem ser contemplados na sucesso testamentria, podendo, em
consequncia, receber bens por via de testamento, como ocorre com as pessoas
jurdicas em geral.[3301] Ao momento em que os bens oriundos do testamento passam
a integrar o acervo da pessoa federativa beneficiria, tambm tero a natureza de bens
pblicos.
3.6. Arrematao
     Arrematao  o meio de aquisio de bens atravs da alienao de bem
penhorado, em processo de execuo, em praa ou leilo judicial.
     Nada impede que as pessoas de direito pblico participem do praceamento do
bem e sejam vitoriosas no oferecimento do lance. Se tal ocorrer, ser expedida, em seu
favor, carta de arrematao, que servir como instrumento para o registro do bem no
Registro de Imveis; sendo bens mveis, a aquisio se far pela tradio.[3302]
     Os bens adquiridos por esse sistema se classificam tambm como bens pblicos.
3.7. Adjudicao
     Adjudicao  o meio pelo qual o credor obtm o direito de adquirir os bens
penhorados e praceados, oferecendo preo no inferior ao fixado na avaliao.[3303]
Esse critrio, hoje enunciado no art. 685-A do CPC, substituiu o anterior, pelo qual o
preo no poderia ser inferior ao fixado no edital (art. 714 do CPC, revogado pela Lei
n 11.382/06).
     As pessoas de direito pblico podem situar-se na posio de credoras. Desse
modo, e desde que ocorridos os pressupostos da lei processual, podem elas requerer
lhes sejam adjudicados os bens e, assim, adquirir-lhes a propriedade. Tais bens, como
 evidente, se qualificaro como bens pblicos.
3.8. Resgate na Enfiteuse
      Enfiteuse era o direito real sobre a coisa alheia, pelo qual o uso e o gozo do bem
(domnio til) pertenciam ao enfiteuta, e ao proprietrio (ou senhorio direto) cabia
apenas a nua propriedade (propriedade abstrata). O antigo Cdigo Civil disciplinava o
instituto,[3304] mas o Cdigo vigente no mais incluiu a enfiteuse entre os direitos
reais (art. 1.225). No obstante, manteve as j existentes, que continuam reguladas pelo
Cdigo anterior (art. 2.038). Desse modo, o presente tpico h de cingir-se s
enfiteuses constitudas antes do Cdigo ora em vigor.
      Dentre as regras que disciplinavam a enfiteuse, uma referia-se ao resgate,
situao jurdica que permitia ao enfiteuta, aps o prazo de dez anos, consolidar a
propriedade, pagando ao senhorio direto determinado valor previsto em lei.[3305]
      A situao mais comum era que, sendo pblico o imvel, fosse senhorio direto o
Poder Pblico e enfiteuta o particular. Nada, porm, impedia posio inversa. Se
enfiteuta for pessoa de direito pblico e efetuado o resgate por meio do devido
pagamento ao proprietrio-senhorio direto, a propriedade se consolidar em favor
daquela e, por via de consequncia, o bem, que era privado, passar a ostentar a
natureza de bem pblico.[3306]
3.9. Aquisio "Ex Vi Legis"
     Alm de todos esses casos que mencionamos como formas de aquisio de bens,
h outros peculiares e especficos do direito pblico, previstos em normas
constitucionais ou legais, que comentaremos de forma objetiva. A esse tipo de
incorporao de bens denominamos de aquisio "ex vi legis" pela particularidade de
no estar enquadrada nos regimes usuais de aquisio de bens.
     Uma dessas modalidades  a que ressai dos loteamentos. A lei que regula o
parcelamento do solo urbano[3307] estabelece que algumas reas dos loteamentos
sero reservadas ao Poder Pblico. Dessa maneira, passam a integrar o domnio
pblico, desde o registro do loteamento no cartrio prprio, as ruas, as praas, os
espaos livres e, se for o caso, as reas destinadas  construo de prdios pblicos. A
aquisio desses bens  normalmente enquadrados como bens de uso comum do povo,
em virtude de sua destinao  dispensa qualquer instrumento especial, ingressando
automaticamente na categoria dos bens pblicos.[3308]
      Outra forma  a do perdimento de bens, previsto em algumas regras jurdicas
especiais. Para comear, o Cdigo Penal estabelece que, entre os efeitos da
condenao, est a perda, em favor da Unio, dos instrumentos do crime, se
consistirem em coisas cuja fabricao, alienao, uso, porte ou deteno se tipifiquem
como fato ilcito, bem como do produto do crime ou de qualquer outro bem que resulte
de proveito obtido pelo agente com a prtica do fato criminoso (art. 91, I e II). Esses
bens passam a enquadrar-se como federais, porquanto somente a Unio  contemplada
na lei penal. Outra lei que prev o perdimento de bens  a Lei n 8.429, de 2/6/1992,
que dispe sobre as sanes aplicveis nos casos de improbidade administrativa e
enriquecimento ilcito.[3309] Ocorrendo tais hipteses, a sentena que julgar
procedente o pedido determinar o pagamento ou decretar a perda dos bens dos
responsveis e sua incorporao  pessoa jurdica prejudicada.[3310] Nesta forma de
aquisio, os bens podero ser federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme a
pessoa que tenha sido lesada pela improbidade.
      A reverso nas concesses de servios pblicos tambm importa a aquisio de
bens pelas pessoas pblicas. J vimos que, em algumas concesses, os bens do
concessionrio empregados para a execuo do servio podem passar ao patrimnio
do concedente ao trmino do contrato. A Lei n 8.987, de 13/2/1995, que regula as
concesses, prev expressamente a reverso.[3311] Esses bens, que estavam sob o
domnio privado do concessionrio, passam, com a reverso, a se qualificar como bens
pblicos, normalmente na categoria de bens de uso especial, se continuarem servindo 
prestao do servio. Trata-se, pois, de outra forma de aquisio de bens
pblicos.[3312]
      O Cdigo Civil prev a figura do abandono de bens mveis ou imveis, como
modalidade de perda da propriedade (art. 1.275, III). No abandono (ou derrelio), o
proprietrio exclui o bem de sua propriedade sem manifestao expressa da vontade;
simplesmente se desinteressa dele.  preciso, porm, que tenha a inteno de
abandon-lo, j que o simples no uso no implica a perda da propriedade.[3313] No
caso de cessar a posse e o proprietrio deixar de pagar os nus fiscais sobre o bem,
presume-se que o abandonou; cuida-se, alis, de presuno absoluta (iuris et de iure),
no cedendo  prova em contrrio (art. 1.276,  2). Diz a lei civil que o imvel
abandonado, no se encontrando na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem
vago, e passar, aps trs anos,  propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se
se tratar de imvel urbano (art. 1.276) ou  da Unio Federal, se o imvel for situado
em zona rural (art. 1.276,  1). Resulta da que a perda da propriedade acarretar,
caso presentes os pressupostos legais, a consequente aquisio pela pessoa federativa,
com o que os bens passaro a qualificar-se como bens pblicos.
      Todas essas formas apresentam particularidades de direito pblico, mas de
qualquer modo representam hipteses pelas quais so adquiridos bens pblicos.[3314]
VIII. Gesto dos Bens Pblicos
1. Sentido
     J se consagrou entre os autores a noo de que a gesto (ou administrao) dos
bens pblicos importa a ideia de sua utilizao e conservao. Assim como est
definida essa noo, no menos definida est a que indica que na atividade gestora dos
bens pblicos no se inclui o poder de alienao, onerao e aquisio desses
bens.[3315]
     Em nosso entender, nada h a reparar em relao a tais princpios. Na verdade, o
poder de administrao, como subordinado  lei, apenas confere ao administrador o
poder (e ao mesmo tempo o dever) de zelar pelo patrimnio pblico, atravs de aes
que tenham por objetivo a conservao dos bens, ou que visem a impedir sua
deteriorao ou perda, ou, ainda, que os protejam contra investida de terceiros, mesmo
que necessrio se torne adotar conduta coercitiva autoexecutria ou recorrer ao
Judicirio para a defesa do interesse pblico.
     A gesto dos bens pblicos, como retrata tpica atividade administrativa, 
regulada normalmente por preceitos legais genricos e por normas regulamentares mais
especficas. A alienao, a onerao e a aquisio reclamam, como regra, autorizao
legal de carter mais especfico, porque na hiptese no h mera administrao, mas
alterao na esfera do domnio das pessoas de direito pblico.
     Um ponto, porm, precisa ser lembrado. Toda a atividade de gesto dos bens
pblicos  basicamente regulada pelo direito pblico, e s quando no h norma
expressa  que se deve buscar os fundamentos supletivos no direito privado.[3316]
2. Uso dos Bens Pblicos
     Os bens pblicos podem ser usados pela pessoa jurdica de direito pblico a que
pertencem, independentemente de serem de uso comum, de uso especial ou dominicais.
Essa  a regra geral. Se os bens pertencem a tais pessoas, nada mais normal que elas
mesmas os utilizem.
     No obstante,  possvel que sejam tambm utilizados por particulares, ora com
maior liberdade, ora com a observncia dos preceitos legais pertinentes. O que 
importante no caso  a demonstrao de que a utilizao dos bens pblicos por
particulares deve atender ao interesse pblico, aferido pela Administrao. Da porque
inferimos que esse tipo de utilizao pode sofrer, ou no, regulamentao mais
minuciosa.

     MARIA SYLVIA DI PIETRO anota, com razo, que no uso de bens pblicos por
particulares  necessrio verificar atentamente o fim a que se destinam, por que de
nenhum modo podem ser desvirtuados de seus objetivos bsicos para satisfazer
interesses exclusivamente privados.[3317] Mesmo assim,  preciso distinguir. H
hipteses em que o uso  normal porque inteira e diretamente compatvel com os fins
do bem pblico.  o caso, por exemplo, do uso de praas e ruas pelos particulares em
geral. Em outras, no entanto, o uso  anormal, porque o objetivo da utilizao s
indiretamente se compatibiliza com os fins naturais do bem. Serve como exemplo as j
conhecidas ruas de lazer: o uso normal da rua objetiva o trnsito geral dos veculos,
mas em determinado dia visou  utilizao anormal, ou seja,  diverso de
pessoas.[3318]
      Destaque-se ainda que algumas formas de utilizao independem de
consentimento do Poder Pblico, porque o uso  natural. Vejam-se os bens de uso
comum do povo. Quando se tratar de uso anormal, ou de hipteses especiais de uso
normal, necessria se tornar a autorizao estatal para que o uso seja considerado
legtimo. No caso dos boxes de um mercado municipal ou na ocupao de uma rea
pblica por veculos particulares,  imprescindvel que os interessados obtenham o
consentimento da repartio pblica competente.
3. Formas de Uso
     Quando se estuda a utilizao de bens pblicos,  de grande importncia analisar
os critrios permissivos, levando em conta a generalidade do uso ou a sua
privatividade.
     Sob esse aspecto, pode dizer-se que h duas formas de uso dos bens pblicos:

    a) o uso comum; e
    b) o uso especial.
    Essas duas formas tm delineamentos e fundamentos diversos, o que provoca,
como no podia deixar de ser, efeitos tambm diferenciados.
    Vale a pena examin-las em separado.
3.1. Uso Comum
      Uso comum  a utilizao de um bem pblico pelos membros da coletividade sem
que haja discriminao entre os usurios, nem consentimento estatal especfico para
esse fim.
      A medida certa para o uso comum est nos bens de uso comum do povo. Pela sua
prpria natureza, esses bens so destinados  utilizao coletiva, no exerccio dos
direitos e liberdades individuais em relao aos quais s  vedada a conduta quando a
lei expressamente comina essa qualificao. De fato, as praias, as ruas, os mares, os
rios, todos esses bens de uso comum do povo so exemplos que prestigiam a hiptese
de uso comum.[3319]
      Mas no so apenas os bens de uso comum do povo que possibilitam o uso
comum. Os bens de uso especial tambm o admitem quando a utilizao  processada
em conformidade com os fins normais a que se destinam. Por exemplo: as reparties
pblicas, o edifcio da Justia, os prdios de autarquias e fundaes governamentais
sujeitam-se, como regra, ao uso comum, porque as pessoas podem ingressar livremente
nesses locais, sem necessidade de qualquer autorizao especial.
     Embora essa forma de uso seja comum e geral, no se pode negar ao Poder
Pblico a competncia para regulament-lo em algumas situaes com o fito de
adequar a utilizao ao interesse pblico. Essa regulamentao, porm, ainda que tenha
carter de certo modo restritivo, h de se traduzir em normas gerais e impessoais a fim
de manter inclume a indiscriminao entre os indivduos.
     O uso comum, entretanto, deve ser gratuito, de modo a no causar qualquer nus
aos que utilizem o bem. Essa exigncia de gratuidade  decorrncia da prpria
generalidade do uso; se fosse oneroso, haveria discriminao entre os que poderiam e
os que no poderiam sofrer o nus.
     Podemos, pois, alinhar as seguintes caractersticas do uso comum dos bens
pblicos:

     a) a generalidade da utilizao do bem;
     b) a indiscriminao dos administrados no que toca ao uso do bem;
     c) a compatibilizao do uso com os fins normais a que se destina; e
     d) a inexistncia de qualquer gravame para permitir a utilizao.


3.2. Uso Especial
     Uso especial  a forma de utilizao de bens pblicos em que o indivduo se
sujeita a regras especficas e consentimento estatal, ou se submete  incidncia da
obrigao de pagar pelo uso.[3320] O sentido do uso especial  rigorosamente o
inverso do significado do uso comum. Enquanto este  indiscriminado e gratuito,
aquele no apresenta essas caractersticas.
     Pela conceituao, verificamos que uma das formas de uso especial de bens
pblicos  a do uso remunerado, aquela em que o administrado sofre algum tipo de
nus, sendo o mais comum o pagamento de certa importncia para possibilitar o uso.
Esse tipo de uso tem previso at mesmo no Cdigo Civil, em cujo art. 103 se l:

          "O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo,
     conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao
     pertencerem".

    Embora o texto se refira a uso comum, deve interpretar-se o adjetivo comum
como significando que as pessoas em geral tm acesso ao bem. Por isso, quando esse
uso comum for retribudo, o acesso  limitado ao pagamento da retribuio, e, se
assim , passamos a ter forma de uso especial.
     Tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso
especial remunerado. O pagamento de pedgio em estradas rodovirias e em pontes e
viadutos  um exemplo de uso especial de bem de uso comum do povo. Um museu de
artes pertencente ao Governo, cujo ingresso seja remunerado,  exemplo de bem de uso
especial sujeito a uso especial.[3321]
     Mas o uso especial tambm se caracteriza quando o bem pblico  objeto de uso
privativo por algum administrado. Como, porm, essas formas de uso especial
privativo apresentam alguma singularidade, sero elas examinadas em tpico prprio
adiante.
     Alinhemos, ento, os aspectos que marcam o uso especial dos bens pblicos:

    a) a exclusividade do uso aos que pagam a remunerao ou aos que recebem
    consentimento estatal para o uso;
    b) a onerosidade, nos casos de uso especial remunerado;
    c) a privatividade, nos casos de uso especial privativo; e
    d) a inexistncia de compatibilidade estrita, em certos casos, entre o uso e o fim a
    que se destina o bem.
3.3. Uso Compartilhado
     Ainda a respeito do uso especial de bens pblicos, tm sido suscitadas, vez ou
outra, questes a respeito do denominado uso compartilhado  inclusive no que
respeita  remunerao pelo usurio , assim considerado aquele em que pessoas
pblicas ou privadas, prestadoras de servios pblicos, precisam utilizar-se de
espaos integrantes de reas da propriedade de pessoas diversas.  o caso, por
exemplo, do uso de certas reas para instalao de servios de energia, de
comunicaes e de gs canalizado por meio de dutos normalmente implantados no
subsolo. Quando se trata de servios envolvendo pessoas pblicas, o problema se
resolve atravs de convnios. Mas quando o prestador do servio  pessoa de direito
privado, mesmo que includa na administrao pblica descentralizada, so mais
complexas as questes e as solues. Como regra, porm, podem-se vislumbrar quatro
hipteses nesse caso:

    1) uso de rea integrante do domnio pblico: o uso depende de autorizao do
    ente pblico sob cujo domnio se encontra o bem e, como regra, no h ensejo
    para remunerao pelo uso;
    2) uso de rea non aedificandi pertencente a particular: como h, na hiptese,
    mera limitao administrativa, pode o prestador us-la livremente e, como o uso
    no afeta o direito do proprietrio, no tem este direito  remunerao nem
     indenizao, salvo, neste ltimo caso, se o uso houver comprovadamente causado
     prejuzo para o proprietrio;  o que ocorre em faixas reservadas de estradas e
     vias pblicas, por exemplo;
     3) uso de rea privada, alm da faixa non aedificandi: aqui o uso  regulado pelo
     direito privado e depende de autorizao do proprietrio, devendo a empresa
     prestadora do servio negociar eventual remunerao ou firmar com ele pacto de
     cesso gratuita de uso;
     4) uso de rea pblica sujeita  operao por pessoa privada em virtude de
     contrato de concesso ou permisso: o uso deve resultar de ajuste pluripessoal,
     envolvendo o concedente, o concessionrio e o prestador do servio, e, conquanto
     no haja regulao expressa para tais situaes,  possvel fixar-se remunerao
     pelo uso do solo ou do subsolo.[3322]

      A despeito de tais regras, e em razo do surgimento de algumas controvrsias a
respeito do uso de bens pblicos,  imperioso reconhecer que muitas solues nesse
tema devem resultar de atuao equilibrada e dotada de razoabilidade por parte dos
entes pblicos. Para tanto, convm realar algumas premissas. Uma delas  a de que
tais pessoas podem cobrar pelo uso de seus bens, como est expresso no art. 103 do
Cdigo Civil, mas no podem agir como empresas privadas que buscam lucro na
locao de seus bens.
      H mais. Se o uso se destina  prestao de servios pblicos, a regra deve ser a
gratuidade do uso, pois que afinal tais servios visam a atender ao interesse pblico.
Havendo cobrana, que no pode ser exorbitante, deve ela resultar de entendimento
entre a pessoa pblica e o concessionrio, caracterizando-se o pagamento como preo,
dado o seu carter negocial.[3323] Se no houver entendimento ou a cobrana for
desproporcional, o servio no pode deixar de ser prestado, cabendo nessa hiptese 
pessoa titular do servio (que  o concedente, e no o concessionrio, que  mero
executor) promover, por acordo ou pela via judicial, a servido administrativa sobre
a rea necessria  execuo do servio. O valor a ser pago nessa hiptese h de
configurar-se como indenizao.[3324] No abonamos, todavia, a orientao
abrangente segundo a qual seria sempre invivel a cobrana de preo pelo uso de bens
pblicos, sobretudo quando prevista expressamente em lei.[3325] Parece-nos
necessrio examinar cada caso  luz do princpio da razoabilidade.[3326]
      Quanto ao direito de cobrar o preo pela utilizao do bem, tem-se inclinado
moderna doutrina, a nosso ver com razo, no sentido de que a titularidade cabe no
somente s pessoas pblicas a que estiver afeto o bem, como tambm ao
concessionrio, se houver autorizao do concedente, e isso porque, como delegatrio,
tem ele direito subjetivo ao uso, formalizado pelo contrato de concesso.  o caso de
concessionrio de manuteno de rodovias em face do uso da faixa de domnio por
empresas de energia eltrica, telecomunicaes ou distribuio de gs.[3327]
     Em outras palavras, no podem as entidades estaduais ou municipais, ou seus
concessionrios, impedir a execuo de servio pblico federal, mesmo que delegado
por concesso, negando-se a admitir a instalao de dutos, postes, fiao e qualquer
outro equipamento urbano desse gnero.[3328] Semelhante resistncia ofenderia o
princpio da eficincia do servio pblico, hoje contemplado no art. 37, caput, da
Constituio.
3.4. Cemitrios Pblicos
     Os cemitrios, desde a mais remota antiguidade considerados campos santos
pelas comunidades, que neles enterram seus mortos, classificam-se em pblicos e
privados. Os cemitrios pblicos constituem reas do domnio pblico, ao passo que
os cemitrios privados so institudos em terrenos do domnio particular, embora sob
controle do Poder Pblico, j que h vrios aspectos a serem fiscalizados em relao
aos cemitrios, inclusive pertinentes  higiene e  sade pblicas.
     Na tradio do Brasil-Colnia e Imprio, os cemitrios eram particulares e
normalmente de carter religioso, mas a Constituio de 1891 estabeleceu que
passariam eles a ter carter secular, seriam administrados pelos Municpios e estariam
abertos a todas as pessoas, de qualquer nacionalidade ou religio. As demais
Constituies mantiveram a regra e a de 1946 acrescentou a possibilidade de
associaes religiosas manterem cemitrios particulares (art. 141,  10).[3329] As
Constituies de 1967 e a atual silenciaram sobre o assunto. A doutrina, entretanto,
continua a admitir ambas as modalidades, embora com a ressalva de que a regra  que
os cemitrios sejam pblicos.
     Para que seja institudo cemitrio particular  necessrio ato de consentimento do
Poder Pblico municipal, atravs do qual a atividade se faz delegada ao particular. A
delegao se efetiva por permisso ou por concesso, ambas atualmente de carter
contratual, porque h interesse pblico e privado no servio prestado.[3330] Podem
ser permissionrios ou concessionrios entidades religiosas, assistenciais,
educacionais ou filantrpicas, sempre desprovidas de fins lucrativos.
     Os cemitrios pblicos qualificam-se como bens de uso especial, vez que nas
reas pblicas onde se situam h a prestao especfica de um servio de interesse
pblico.[3331] H, contudo, alguma controvrsia sobre a caracterizao: alguns
autores, considerando que a eles podem ter acesso todas as pessoas de modo geral, os
classificam de bens de uso comum do povo.[3332] Trata-se, com efeito, de bens de
uso especial: o fato de bens dessa modalidade admitirem, em certas situaes, o livre
trnsito de pessoas no os descaracteriza como tais; o que neles prevalece  o servio
pblico a que se destinam, isto , sua afetao a fim especfico.
     Os terrenos onde se situam os cemitrios pblicos pertencem, em regra, aos
Municpios, e s excepcionalmente podem pertencer s demais pessoas federativas. O
servio funerrio  da competncia municipal, porquanto se trata inegavelmente de
assunto de interesse local; incide, pois, o art. 30, I, da CF.[3333] O servio, porm,
pode ser executado diretamente pelos rgos municipais ou indiretamente, atravs de
pessoa da administrao indireta, como fundaes, por exemplo. Pode, ainda, ser
objeto de delegao negocial, firmado por contrato de concesso de uso de bem
pblico, cabendo nesse caso ao concessionrio (normalmente entidade filantrpica) a
administrao do cemitrio.[3334]
      Reafirmando a competncia do Municpio para os servios funerrios, o STF
declarou a inconstitucionalidade de norma de Constituio estadual e de lei estadual,
nas quais era prevista gratuidade de sepultamento e procedimentos a ele necessrios
em favor de desempregados e de pessoas reconhecidamente pobres. Na deciso, o
                                                                   ,
Tribunal, acertadamente a nosso ver, entendeu violado o art. 30, V da CF, que confere
competncia aos Municpios para organizar e prestar os servios pblicos
locais.[3335] Em virtude da competncia constitucional,  de se reconhecer que o
Municpio tem o direito de elevar as taxas cobradas pelo uso do bem pblico, fato que
decorre do prprio regime de direito pblico decorrente da concesso ou da
permisso.[3336]
      No caso de administrao de cemitrio pblico por entidade privada, h duas
relaes jurdicas que ensejam direito de uso. De um lado, h um direito geral de
uso, decorrente da vinculao entre o Municpio e o concessionrio, tpica relao de
direito pblico, abrangendo toda a extenso do terreno pblico. Nesse vnculo, o
Municpio exerce poder de controle e deste emana, inclusive, o de resciso do contrato
por razes de interesse pblico ou de inadimplemento da parte do concessionrio. De
outro lado, temos um direito especial de uso, que provm da relao entre o
concessionrio e o administrado, relao esta com aspectos de direito pblico e de
direito privado, limitado o direito apenas ao local do sepultamento.
      O negcio jurdico entre o administrador do cemitrio pblico (Municpio ou
concessionrio) e o administrado tem natureza contratual e gera para este direito
subjetivo de uso de rea determinada.  o que a doutrina denomina de ius
sepulchri.[3337] Tal direito, entretanto, pode ser de dupla natureza. Primeiramente, a
contratao pode ter por objeto direito pessoal de uso temporrio, hiptese em que o
ajuste tem sido denominado de contrato de arrendamento temporrio de sepulturas. 
o ajuste mais comum e sua caracterstica  o exerccio do direito por prazo
determinado. Alm dessa hiptese, tem sido celebrado contrato para uso permanente de
certo local no cemitrio, em que se permite at mesmo a construo de jazigos
perptuos; nesse caso, a doutrina considera que o contrato gera direito real
administrativo de uso perptuo.[3338] O exerccio desse direito de uso comporta
remunerao normal, mas precisa admitir, em situaes excepcionais definidas em lei,
a utilizao gratuita de espaos no cemitrio.
4. Uso Privativo
    Uso privativo, ou uso especial privativo,  o direito de utilizao de bens
pblicos conferido pela Administrao a pessoas determinadas, mediante instrumento
jurdico especfico para tal fim. A outorga pode ser transmitida a pessoas fsicas ou
jurdicas, pblicas ou privadas, sabido que inexiste qualquer impeditivo quanto ao
usurio do bem. Por outro lado, dada a natureza do uso,  significativamente varivel o
contedo da outorga, e isso porque variveis so tambm as situaes que a
ensejam.[3339]
      O uso privativo pode alcanar qualquer das trs categorias de bens pblicos.
Suponha-se, para exemplificar, o consentimento dado pelo Poder Pblico para
utilizao da calada por comerciante para a colocao de mesas e cadeiras de bar. Ou
certo boxe de mercado produtor pertencente ao Municpio, para uso privativo de
determinado indivduo. Ou, ainda, um prdio desativado, cujo uso a um particular
determinado  autorizado pelo Estado. Esto a exemplos de bem de uso comum do
povo, de uso especial e dominical, todos sujeitos a uso privativo.
      Anote-se, todavia, que os instrumentos empregados para o uso privativo, que
estudaremos adiante, incidem exclusivamente sobre bens pblicos, qualquer que seja a
sua natureza. Consequentemente, so imprprios para formalizar a utilizao de bens
privados, ainda que esses bens pertenam a pessoas administrativas. Por fora desse
aspecto, no cabe a empresas pblicas ou sociedades de economia mista emitir
permisses de uso ou firmar concesses de uso, embora algumas dessas entidades
indevidamente o faam; devem valer-se, isto sim, de instrumentos de direito privado,
como o comodato, locao etc.
      Quatro so as caractersticas do uso especial privativo dos bens pblicos.
      A primeira  a privatividade do uso. Significa que aquele que recebeu o
consentimento estatal tem direito a usar sozinho o bem, afastando possveis
interessados. Se o uso  privativo, no admite a concorrncia de outras pessoas.
      Outra caracterstica  a instrumentalidade formal. O uso privativo no existe
seno atravs de ttulo jurdico formal, atravs do qual a Administrao exprima seu
consentimento.  nesse ttulo que estaro fixadas as condies de uso, condies essas
a que o administrado deve se submeter estritamente.
      A terceira  a precariedade do uso. Dizer-se que o uso  precrio tem o
significado de admitir posio de prevalncia para a Administrao, de modo que,
sobrevindo interesse pblico, possa ser revogado o instrumento jurdico que legitimou
o uso.[3340] Essa revogao, como regra, no rende ensejo a qualquer indenizao,
mas pode ocorrer que seja devida pela Administrao em casos especiais, como, por
exemplo, a hiptese em que uma autorizao de uso tenha sido conferida por tempo
certo, e a Administrao resolva revog-la antes do termo final.
      Finalmente, esses instrumentos sujeitam-se a regime de direito pblico, no
sentido de que a Administrao possui em seu favor alguns princpios administrativos
que levam em considerao o interesse pblico, como  o caso da revogao, acima
mencionada.[3341]
      Ainda no que concerne ao regime de direito pblico, vale anotar que, sem
embargo de ser conferido o uso privativo a pessoa da iniciativa privada, o imvel
continua a caracterizar-se como bem pblico e a merecer a incidncia das
prerrogativas que o ordenamento jurdico lhe atribui. Uma delas  a imunidade
recproca, segundo a qual se veda  Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
instituir impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios uns dos outros (art. 150,
VI, "a", CF). A prerrogativa subsiste ainda que o bem pblico esteja sob o uso de
pessoas privadas, visto que inexiste qualquer restrio no cenrio constitucional. Por
isso, j se decidiu, corretamente a nosso ver, que o Municpio no pode cobrar IPTU
sobre imvel federal, ainda que este tenha sido objeto de concesso de uso para
explorao comercial, at porque o concessionrio do uso no pode figurar no plo
passivo da relao tributria.[3342] No obstante, em outra deciso foram opostas
algumas restries para a imunidade, sendo esta considerada inaplicvel, por exemplo,
quando h explorao econmica.[3343]
      Vejamos essas formas de uso privativo.
4.1. Autorizao de Uso
     Autorizao de uso  o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico consente que
determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo
primordialmente a seu prprio interesse.
     Esse ato administrativo  unilateral, porque a exteriorizao da vontade  apenas
da Administrao Pblica, embora o particular seja o interessado no uso.  tambm
discricionrio, porque depende da valorao do Poder Pblico sobre a convenincia e
a oportunidade em conceder o consentimento. Trata-se de ato precrio: a
Administrao pode revogar posteriormente a autorizao se sobrevierem razes
administrativas para tanto, no havendo, como regra, qualquer direito de indenizao
em favor do administrado.[3344]
     A autorizao de uso s remotamente atende ao interesse pblico, at porque esse
objetivo  inarredvel para a Administrao. Na verdade, porm, o benefcio maior do
uso do bem pblico pertence ao administrado que obteve a utilizao privativa.
Portanto,  de se considerar que na autorizao de uso  prevalente o interesse privado
do autorizatrio.
     Como regra, a autorizao no deve ser conferida com prazo certo. O comum 
que o seja at que a Administrao decida revog-la. Entretanto, consideram os autores
que, fixado prazo para o uso, a Administrao ter institudo autolimitao e dever
obedecer  fixao, razo por que o desfazimento antes do prazo atribui o dever
indenizatrio  pessoa revogadora pelos prejuzos causados, os quais, no entanto,
devem ser comprovados.[3345]
     Como o ato  discricionrio e precrio, ficam resguardados os interesses
administrativos. Sendo assim, o consentimento dado pela autorizao de uso no
depende de lei nem exige licitao prvia. Em outra tica, cabe afirmar que o
administrado no tem direito subjetivo  utilizao do bem pblico, no comportando
formular judicialmente pretenso no sentido de obrigar a Administrao a consentir no
uso; os critrios de deferimento ou no do pedido de uso so exclusivamente
administrativos, calcados na convenincia e na oportunidade da Administrao.[3346]
     Exemplos desse tipo de ato administrativo so as autorizaes de uso de terrenos
baldios, de rea para estacionamento, de retirada de gua de fontes no abertas ao
pblico, de fechamento de ruas para festas comunitrias ou para a segurana de
moradores e outros semelhantes.
     Autorizao de uso de natureza urbanstica  A Medida Provisria n 2.220, de
4/9/2001, criou novo tipo de autorizao de uso de imvel pblico. Como esse
diploma, com lastro nos arts. 182 e 183 da CF, trata de instrumentos adotados para a
poltica urbana, inclusive a concesso de uso especial para fins de moradia, que
examinaremos adiante, poderamos qualific-la, distinguindo-a da autorizao clssica,
como autorizao de uso de imvel pblico de natureza urbanstica.
     Dispe o art. 9 do referido diploma ser facultado ao Poder Pblico competente
dar, gratuitamente, autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu
como seu, por cinco anos, de forma pacfica e ininterrupta, imvel pblico, de at
duzentos e cinquenta metros quadrados, em rea urbana, utilizando-a para fins
comerciais. Para completar o prazo legal, a lei admite que o possuidor acrescente sua
posse  do antecessor, desde que ambas sejam contnuas.
     Essa nova modalidade de autorizao de uso de imvel pblico tem regime
jurdico prprio, dotado de lineamentos diversos dos j conhecidos para a autorizao
de uso de natureza comum. Ambas so formalizadas por ato administrativo, mas h
diferena quanto  discricionariedade e  precariedade. Na autorizao comum, o
ato  discricionrio porque a Administrao avalia apenas a convenincia e a
oportunidade para sua outorga; na autorizao urbanstica, porm, a discricionariedade
 mais estrita, pois que, alm desses fatores de valorao,  necessrio ainda que se
verifique a presena dos pressupostos legais. Em outras palavras, o ato comporta uma
face discricionria e outra vinculada.
     Por outro lado, a autorizao comum  precria porque o rgo administrativo
pode revog-la de acordo com meros critrios administrativos; na autorizao
urbanstica, todavia, inexiste precariedade: uma vez deferida a autorizao, o uso se
tornar definitivo, no mais havendo ensejo para a revogao administrativa, que,
alis, s se aplica, como regra, quando se cuida de ato precrio.
     Outro aspecto distintivo reside na forma como o interessado se vincula ao imvel
pblico. Na autorizao comum, o indivduo tem plena cincia de que o imvel no lhe
pertence, tendo, portanto, mera deteno. J a autorizao urbanstica pressupe que o
indivduo possua o imvel como seu, para usar a linguagem da lei, o que significa que
o fato jurdico que o liga ao imvel corresponde indubitavelmente  posse, desde que
seja esta ininterrupta e sem oposio.
     H ainda fatores diferenciais quanto aos aspectos temporal, territorial e
finalstico. Vejamos tais fatores:

     a) Temporal: a autorizao comum no tem qualquer limitao de tempo para ser
     concedida; a autorizao urbanstica s pode ser conferida para aqueles que
     completaram os requisitos legais at 30 de junho de 2001;
     b ) Territorial: na autorizao comum, no h restrio quanto  dimenso do
     territrio; na autorizao urbanstica, o uso s  autorizado para imveis urbanos
     de at duzentos e cinquenta metros quadrados;
     c) Finalstico: a autorizao comum admite qualquer tipo de uso pelo interessado,
     ao passo que a autorizao urbanstica s se legitima se o ocupante utilizar o
     imvel para fins comerciais.

     Por fim, o legislador previu que, em alguns casos, poder ser conferida a
autorizao de uso de natureza urbanstica para local diverso daquele ocupado pelo
interessado. So as hipteses, dentre outras, em que o possuidor ocupe local que
oferea risco  vida ou  sade do ocupante; ou imvel qualificado como bem de uso
comum do povo; ou rea destinada  urbanizao ou  preservao ambiental.[3347]
Note-se que todos os fatos ensejadores da mudana de local so de natureza
urbanstica, o que demonstra efetivamente a preocupao do novo diploma em adotar
estratgias de poltica urbana.
4.2. Permisso de Uso
      Permisso de uso  o ato administrativo pelo qual a Administrao consente que
certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos
interesses pblico e privado.
      O delineamento jurdico do ato de permisso de uso guarda visvel semelhana
com o de autorizao de uso. So realmente muito assemelhados. A distino entre
ambos est na predominncia, ou no, dos interesses em jogo. Na autorizao de uso, o
interesse que predomina  o privado, conquanto haja interesse pblico como pano de
fundo. Na permisso de uso, os interesses so nivelados: a Administrao tem algum
interesse pblico na explorao do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na
utilizao privativa do bem. Esse  que nos parece ser o ponto distintivo.
      Quanto ao resto, so idnticas as caractersticas. Trata-se de ato unilateral,
discricionrio e precrio, pelas mesmas razes que apontamos para a autorizao de
uso.[3348]
      A questo do prazo e da revogabilidade tambm se aplica s permisses de uso.
Sendo o ato discricionrio e precrio, pode a Administrao revog-lo posteriormente
se para tanto houver razes de interesse pblico. No entanto, os Tribunais, a nosso ver
com razo, tm exigido que o ato revogador tenha motivo bem definido e claro, para
no mascarar possvel desvio de finalidade em prejuzo do permissionrio.[3349] Em
relao  indenizao, no caso de permisso a prazo certo, ou permisso condicionada,
a aplicao  a mesma adotada para as autorizaes de uso. Alis,  oportuno registrar
que a permisso condicionada de uso tem maior grau de permanncia que a permisso
simples e muito se aproxima da figura do contrato, passando a confundir-se, em alguns
momentos, com a concesso de uso, a ser estudada logo  frente.
      O ato de permisso de uso  praticado intuitu personae, razo por que sua
transferncia a terceiros s se legitima se houver consentimento expresso da entidade
permitente. Nesse caso, a transferibilidade retrata a prtica de novo ato de permisso
de uso a permissionrio diverso do que era favorecido pelo ato anterior.[3350]
      Quanto  exigncia de licitao, deve entender-se necessria sempre que for
possvel e houver mais de um interessado na utilizao do bem, evitando-se
favorecimentos ou preteries ilegtimas. Em alguns casos especiais, porm, a
licitao ser inexigvel, como, por exemplo, a permisso de uso de calada em frente
a um bar, restaurante ou sorveteria.[3351] Registre-se, por oportuno, que as
permisses de uso de bens imveis residenciais e de bens imveis de uso comercial
de mbito local com rea de at 250 m2 esto entre os casos de dispensa de licitao
quando estiverem inseridas em programas habitacionais ou de regularizao fundiria
de interesse social desenvolvidos pela Administrao Pblica.[3352]
      Exemplos comuns desses atos de consentimento: permisso de uso para feiras de
artesanato em praas pblicas; para vestirios pblicos; para banheiros pblicos; para
restaurantes tursticos etc.
       comum encontrar-se, entre os publicistas, a referncia  permisso de uso de
bem pblico para a instalao de bancas de jornal, feiras livres e colocao de mesas
e cadeiras em frente a estabelecimentos comerciais, como bares e restaurantes. Em
nosso entender, todavia, o interesse privado sobrepuja qualquer interesse pblico no
consentimento estatal, razo por que, por lgica, melhor se configurariam como
autorizaes de uso de bem pblico. No caso de banheiros, vestirios e restaurantes
explorados por particular em prdios pertencentes ao Poder Pblico, haver por certo
interesse pblico pertinente ao turismo,  higiene etc., razo por que se enquadram bem
como permisso de uso.
      A grande verdade  esta a que nos convence atualmente  reside na convenincia
de considerar-se prejudicada, por incua e imprecisa, a clssica distino entre
permisso e autorizao de uso, e isso a comear pelo significado dos termos, j que
quem autoriza  porque permite, sendo verdadeira a recproca. Ambos so atos
administrativos, em regra discricionrios e precrios, como vimos, revestem-se da
mesma fisionomia jurdica e se sujeitam aos mesmos efeitos jurdicos quanto  outorga,
eficcia e revogao. A questo do interesse predominante  se pblico ou privado 
nem sempre  suficientemente clara e, ao que temos visto, tem dado ensejo a distores
quanto  configurao do ato.
      Em suma, parece-nos hoje que o melhor e mais lgico seria uniformizar os atos
sob um nico rtulo  seja autorizao seja permisso de uso , visto que a distino
atual causa aos estudiosos mais hesitaes do que preciso quanto  qualificao
jurdica. Como sistema, o correto seria adotar classificao bsica dicotmica quanto
a referidos atos de consentimento: de um lado, a autorizao de uso (ou permisso de
uso), caracterizada como ato administrativo, e de outro a concesso de uso, com a
natureza de contrato administrativo.[3353]
4.3. Concesso de Uso
      Concesso de uso  o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere a
pessoa determinada o uso privativo de bem pblico, independentemente do maior ou
menor interesse pblico da pessoa concedente.
      No  difcil observar que o ncleo conceitual da concesso de uso  idntico ao
das permisses e autorizaes de uso: em todos, o particular tem direito ao uso
privativo do bem pblico mediante consentimento formal emanado do Poder Pblico.
Contudo, a concesso apresenta alguns elementos diferenciais.
      O primeiro deles  a forma jurdica: a concesso de uso  formalizada por
contrato administrativo, ao passo que a autorizao e a permisso se formalizam por
atos administrativos. Por isso, nestas fica claro o aspecto da unilateralidade,
enquanto naquela reponta o carter de bilateralidade.
      A discricionariedade  marca das concesses de uso, identificando-se nesse
particular com autorizaes e permisses de uso. Com efeito, a celebrao do contrato
de concesso de uso depende da aferio, pelos rgos administrativos, da
convenincia e oportunidade em conferir a utilizao privativa do bem ao particular.
Significa dizer que um bem pblico s ser objeto de uso por ato de concesso se a
Administrao entender que  conveniente e que, por isso, nenhum bice existe para o
uso privativo.
      Ao contrrio do que ocorre com os atos anteriores de consentimento, a concesso
de uso no dispe da precariedade quase absoluta existente naquelas hipteses. Como
bem assinala MARIA SYLVIA DI PIETRO, a concesso  mais apropriada a
atividades de maior vulto, em relao s quais o concessionrio "assume obrigaes
perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele
for beneficiado com a fixao de prazos mais prolongados, que assegurem um
mnimo de estabilidade no exerccio de suas atividades".[3354] Tem toda a razo a
ilustrada publicista. Se o concessionrio ficasse  inteira merc do concedente, sendo
totalmente precria a concesso, no se sentiria decerto atrado para implementar a
atividade e fazer os necessrios investimentos, j que seriam significativos os riscos
do empreendimento. Isso no quer dizer, porm, que a estabilidade seja absoluta. No
o , nem pode s-lo, porque acima de qualquer interesse privado sobrejaz o interesse
pblico. Mas ao menos milita a presuno de que, inexistindo qualquer grave razo
superveniente, o contrato se executar no tempo ajustado pelas partes.
      No conceito da concesso de uso, mencionamos o fato de que o consentimento
independe do maior ou menor interesse da pessoa concedente. Esse aspecto, que marca
a distino entre autorizao e permisso de uso, no tem relevncia no que toca 
concesso de uso, visto que haver concesses em que os interesses pblico e privado
estaro no mesmo plano, mas outras sero ajustadas em que mais ostensivo ser o
interesse privado e mais remoto o interesse pblico. Importante no caso  a verificao
d a forma contratual, fator que por si s as distingue das modalidades
anteriores.[3355]
     Admitem-se duas espcies de concesso de uso: a) a concesso remunerada de
uso de bem pblico; b) a concesso gratuita de uso de bem pblico. A diferena
emana das prprias expresses. Em alguns casos, o uso privativo implica o pagamento,
pelo concessionrio, de alguma importncia ao concedente. Outras concesses
consentem o uso sem qualquer nus para o concessionrio. Vejamos os exemplos. Os
boxes de um mercado municipal ou a explorao de um hotel situado em prdio
pblico podem ser objeto de concesso de uso remunerada ou gratuita, conforme o
interesse da pessoa concedente. Imveis pblicos para moradia de servidores ou para
moradia e vigia de outros (algumas escolas tm nos fundos do terreno uma casa para
residncia do zelador e do vigia) normalmente so objeto de concesso de uso: quando
o servidor (no caso do vigia) usa sem nus, a concesso  gratuita; se efetua algum
pagamento, a concesso  remunerada.
     Em nosso entendimento, a concesso remunerada de uso e a concesso gratuita
de uso no se confundem com a locao e com o comodato, respectivamente. A
despeito de guardarem semelhanas na sua fisionomia jurdica, estas ltimas figuras
so reguladas pelo direito privado, a passo que as concesses so contratos
administrativos, institutos tpicos do direito pblico.[3356] Todavia, discordamos da
doutrina que rechaa a possibilidade de bens pblicos serem objeto de locao ou
comodato. Na verdade, inexiste qualquer impedimento para tanto. Se, por um lado, a
Administrao deve preferir as concesses, por serem basicamente de direito pblico
e estarem sob incidncia de prerrogativas especiais em seu favor, por outro nada obsta
a que celebre contratos de locao ou de comodato, desde que,  claro, haja
permissivo legal para tais avenas e que a contratao tenha por objeto bens
dominicais.[3357] Alis,  bom lembrar que a prpria Constituio, no art. 49,  3, do
ADCT, permite a contratao de aforamento para terrenos de marinha, contrato tpico
de direito privado. Alm disso, a Lei n 8.666/93 refere-se expressamente  locao de
bens imveis (art. 17, I, "f" e "h", com a redao da Lei n 11.481/2007) e o Decr.-lei
n 9.760/46 alude  locao de bens imveis da Unio. (art. 86) Assim, nenhuma
hiptese deve ser excluda a priori; ao revs, em cada caso dever o intrprete
analisar se a avena se configurou como de direito pblico ou privado.[3358]
     Sendo contratos administrativos, as concesses de uso de bem pblico recebem a
incidncia normativa prpria do instituto, ressaltando a desigualdade das partes
contratantes e a aplicao das clusulas de privilgio decorrentes do direito pblico.
Desse modo, deve ser realizada licitao prvia para a seleo do concessionrio que
apresentar as melhores condies para o uso do bem pblico. Ser inexigvel, porm, o
procedimento quando a hiptese no comportar regime de normal competio entre
eventuais interessados. A inexigibilidade, entretanto, deve ser considerada como
exceo. Em se tratando de contrato administrativo, o prazo deve ser determinado,
extinguindo-se direitos e obrigaes quando do advento do termo final do acordo.
     Avulta notar que o concessionrio de uso no se configura como sujeito passivo
do IPTU  imposto de competncia municipal  sobre a rea pblica que ocupa, no
podendo, por conseguinte, figurar no polo passivo da obrigao tributria. Segundo o
art. 34 do Cdigo Tributrio Nacional, contribuinte  o proprietrio, o titular do
domnio til ou o possuidor a qualquer ttulo. A concesso de uso, contudo, enseja
posse de natureza precria e no se enquadra no conceito legal; por isso, no incide o
dispositivo.[3359] A relao jurdica tributria se forma entre os entes pblicos, que
no podem cobrar imposto sobre o patrimnio, a renda ou os servios uns dos outros, o
que retrata a imunidade recproca (art. 150, VI, "a", CF), salvo se houver atividade
econmica ou servio pblico remunerado por preo ou tarifa paga pelo usurio (art.
150,  3, CF). Portanto, a discusso sobre a incidncia tributria no envolve o
concessionrio de uso, que  terceiro naquela relao jurdica.
4.4. Concesso de Direito Real de Uso
      Concesso de direito real de uso  o contrato administrativo pelo qual o Poder
Pblico confere ao particular o direito real resolvel de uso de terreno pblico ou
sobre o espao areo que o recobre, para os fins que, prvia e determinadamente, o
justificaram. Essa forma de concesso  regulada expressamente pelo Decreto-lei n
271, de 28/2/1967.[3360]
      O legislador ampliou o campo de incidncia do instituto para atender a outras
situaes indicativas de interesse social. Atualmente diz o citado Decr.-lei n 271/67:
" instituda a concesso de uso, de terrenos pblicos ou particulares, remunerada
ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins
especficos de regularizao fundiria de interesse social, urbanizao,
industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento sustentvel das
vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia, ou
outras modalidades de interesse social de reas urbanas".[3361]
      O dispositivo passou a contemplar, entre os objetivos do instituto, a
regularizao fundiria, o aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao
das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia. Trata-se, como  fcil
observar, de finalidades de carter eminentemente social. Na verdade, j poderiam ser
concebidas como inclusas na expresso final do dispositivo  "outra utilizao de
interesse social"  nele j anteriormente prevista; a expresso, v-se em seus termos,
 nitidamente de reserva (ou residual). De qualquer modo, esses novos objetivos
integram-se nas preocupaes sociais mais modernas, o que justifica sua meno
expressa. A regularizao fundiria, pela qual se possibilita a adequao de terrenos e
moradias ao direito positivo,  hoje ponto fundamental da poltica urbana, esta
regulada basicamente na Constituio (arts. 182 e 183). A sustentabilidade do
aproveitamento das vrzeas  finalidade de cunho eminentemente ambiental. Por fim, a
preservao das comunidades tradicionais  foco do interesse governamental em no
causar gravame aos povos (principalmente os indgenas) j assentados h longo tempo
em certas reas, destas extraindo os meios de subsistncia. Justo, portanto, que
meream ser aquinhoados com a concesso de direito real de uso.
      O instituto se assemelha, em certos pontos,  concesso de uso. Mas h dois
pontos diferenciais bsicos. De um lado, a concesso de uso que estudamos
anteriormente instaura relao jurdica de carter pessoal, tendo as partes relao
meramente obrigacional, enquanto que no presente tipo de concesso de uso 
outorgado ao concessionrio direito real.[3362] De outro, os fins da concesso de
direito real de uso so previamente fixados na lei reguladora. Destina-se o uso 
urbanizao,  edificao,  industrializao, ao cultivo ou a qualquer outro que
traduza interesse social. Na concesso comum de uso nem sempre estaro presentes
esses fins.
      Como deixamos assentado no conceito, a concesso de direito real de uso incide
sobre terrenos pblicos em que no existam benfeitorias ou sobre o espao areo que
se ergue acima da superfcie.[3363] Os objetivos da concesso devem ser estritamente
respeitados pelo concessionrio, sob pena de reverter o uso para a Administrao, que
poder firmar novo contrato para alvejar o fim especfico do uso privativo.
      Como dissemos, a concesso de uso em foco tem a natureza jurdica de direito
real. Entretanto, no constava originalmente da relao dos direitos reais prevista no
Cdigo Civil. Atualmente, est relacionado no art. 1.225, inciso XII, do mesmo
Cdigo, com a alterao introduzida pela Lei n 11.481, de 31.05.2007. Esta mesma lei
instituiu outra modificao no que concerne ao instituto: incluiu-o no Cdigo Civil
como direito suscetvel da incidncia de hipoteca (art. 1.473, IX). Se a concesso de
direito real for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia ficar limitado 
durao do referido prazo.[3364] Por outro lado, esse direito real pode ser objeto de
alienao fiduciria, desde que seja passvel de alienao; se tiver sido concedido
por prazo determinado, a garantia tambm ficar restrita a esse prazo.[3365]
      O direito real oriundo da concesso  transmissvel por ato inter vivos ou causa
mortis, mas inafastvel ser a observncia dos fins da concesso. O instrumento de
formalizao pode ser escritura pblica ou termo administrativo, devendo o direito
real ser inscrito no competente Registro de Imveis.[3366] Para a celebrao desse
ajuste, so necessrias lei autorizadora e licitao prvia, salvo se a hiptese estiver
dentro das de dispensa de licitao. Na esfera federal, a licitao  dispensada se o
uso for concedido a outro rgo administrativo (art. 17,  2, Lei n 8.666/93).
      A concesso de direito real de uso salvaguarda o patrimnio da Administrao e
evita a alienao de bens pblicos, autorizada s vezes sem qualquer vantagem para
ela. Alm do mais, o concessionrio no fica livre para dar ao uso a destinao que lhe
convier, mas, ao contrrio, ser obrigado a destin-lo ao fim estabelecido em lei, o que
mantm resguardado o interesse pblico que originou a concesso real de uso.
      Exemplo dessa figura  a concesso de direito real de uso de terrenos pblicos
quando o Municpio deseja incentivar a edificao em determinada rea. Ou a
concesso do uso de rea estadual quando o Estado pretende implantar regio
industrial para desenvolver a economia em seu territrio.
      Quando o Poder Pblico concede direito real de uso de imveis em favor de outro
rgo ou pessoa administrativa, torna-se dispensada a licitao, conforme assenta o
art. 17,  2, I, da Lei n 8.666/93. O fundamento est em que, tratando-se de pessoas
da Administrao, no h ameaa ao princpio da competitividade prprio do setor
privado, sabido que entre aquelas entidades o alvo dever sempre ser atividade de
interesse pblico. O limite territorial mximo para esse tipo de concesso, no entanto,
ser de quinhentos hectares no mbito da administrao federal.[3367] Ser tambm
dispensada a licitao na hiptese de o direito real sobre imveis residenciais, ou de
uso comercial de mbito local, com rea de at 250 m2, ser concedido em funo de
programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social
desenvolvidos pela Administrao.[3368] Fora tais excees, deve ser realizado o
processo licitatrio.
4.5. Concesso de Uso Especial para fins de Moradia
     O art. 183, da vigente Constituio, instituiu o usucapio especial de imvel
urbano, conferindo quele que possuir como seu, por cinco anos ininterruptos e sem
oposio, imvel de at duzentos e cinquenta metros quadrados, para sua moradia ou
de sua famlia, o direito de adquirir o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural. Trata-se de relevante instrumento de poltica urbana,
regulado pela Lei n 10.257, de 10/7/2001  o Estatuto da Cidade.
     Esse diploma, porm, direcionou o usucapio especial para imveis urbanos de
propriedade privada. Como os imveis pblicos no so suscetveis de ser adquiridos
por usucapio, conforme averba o art. 183,  3, da CF, sentiu-se a necessidade de
adotar para eles outro instrumento que guardasse similitude com aquele instituto,
sempre tendo em mira atender s necessidades reclamadas pela poltica urbana. Foi
ento instituda a concesso de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela
Medida Provisria n 2.220, de 4/9/2001.[3369] Sendo instrumento recente, vale a
pena alinhavar sucintamente algumas observaes sobre seu regime jurdico.
     Antes, porm, cumpre salientar que ambos os instrumentos tm como ncleo
central o direito  moradia, sem dvida um dos direitos fundamentais dos indivduos.
Desse modo, pode dizer-se que o direito  propriedade , no usucapio, e o direito ao
uso de imvel pblico, na concesso de uso especial, retratam direitos-meio para o
exerccio do direito-fim  este o direito  moradia, verdadeiro pano de fundo daqueles
outros direitos. Esse aspecto no deve ser esquecido na medida em que o Estatuto da
Cidade inclui o direito  moradia como um dos fatores que marcam as cidades
sustentveis.[3370] Constitui, pois, uma das diretrizes de poltica urbana, de modo que
outros instrumentos devem ser institudos para tal desiderato poltica urbana.[3371]
     O s pressupostos da concesso de uso especial para fins de moradia so bem
semelhantes aos do usucapio especial urbano:

     a) posse por cinco anos at 30 de junho de 2001;
     b) posse ininterrupta e pacfica (sem oposio);
     c) imvel urbano pblico de at duzentos e cinquenta metros quadrados;
     d) uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua famlia; e
     e) no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural (art. 1).

     A distino entre a concesso de uso especial para fins de moradia e o usucapio
especial urbano, quanto aos pressupostos, reside em dois pontos: 1) nesta o objeto 
imvel privado, ao passo que naquela  imvel pblico (federal, estadual, distrital ou
municipal, desde que regular a ocupao, como reza o art. 3); 2) na concesso s se
conferiu o direito ao possuidor se os pressupostos foram atendidos at 30 de junho de
2001, ao passo que no usucapio no foi previsto termo final para a aquisio do
direito. Significa que, se o indivduo, naquela data, tinha a posse do imvel pblico
por quatro anos, por exemplo, no adquirir o direito  concesso de uso especial.
     Na esfera federal, a concesso de uso especial para fins de moradia aplica-se s
reas de propriedade da Unio, alcanando, inclusive, os terrenos de marinha e
acrescidos, desde que, obviamente, os ocupantes preencham os requisitos
estabelecidos na MP n 2.220/2001. A lei, todavia, veda a incidncia do instituto sobre
imveis funcionais, o que, porm, no impede, como j vimos, sejam utilizados por
fora de outros institutos jurdicos.[3372] Por outro lado, no h para o ocupante
direito subjetivo  concesso em foco relativa  ocupao de imveis sob
administrao do Ministrio da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica; tais imveis so considerados de interesse da defesa nacional, o que
permite que a Administrao transfira a concesso para outra rea (art. 5, III, do
Estatuto da Cidade).[3373]
     A legislao era omissa a respeito da natureza do direito oriundo da concesso
sob exame, muito embora sua fisionomia fosse a de direito real, como sustentamos em
edies anteriores. Atualmente, a concesso de uso especial para fins de moradia est
expressamente mencionada na relao dos direitos reais contida no Cdigo Civil (art.
1.225, XI, com a alterao da Lei n 11.481, de 31.05.2007). Por outro lado, o direito
passou a estar entre aqueles que podem ser objeto de hipoteca, como registra o art.
1.473, VIII, do Cdigo Civil.[3374] Ademais, o direito de uso especial para fins de
moradia tem idoneidade para figurar como objeto de alienao fiduciria, podendo,
portanto, o devedor transferi-lo, de forma resolvel, ao credor como instrumento de
garantia contratual.[3375]
      Alm disso, o ttulo da concesso, seja ele formalizado por termo administrativo,
seja por sentena judicial, reclama registro no Cartrio do Registro de Imveis.[3376]
Devidamente regularizada, a concesso pode ser objeto de garantia real, cominando-se
aos agentes financeiros do sistema financeiro da habitao a obrigao de aceit-
la.[3377] A concesso em foco, porm, distingue-se da concesso de direito real de
uso prevista no Decr.-Lei 271/67 pela circunstncia de que  ela conferida para a
finalidade exclusiva de moradia, o que no ocorre nesta ltima, em que h outras
finalidades do uso, como visto anteriormente.
      Outro aspecto que nos parece relevante no tema diz respeito  natureza jurdica do
instituto no que concerne  forma jurdica de que se reveste. Ao exame do regime
jurdico desse tipo de concesses, que tem lineamentos singulares, est claro que o
legislador atribuiu  Administrao atividade vinculada para o fim de reconhecer ao
ocupante o direito subjetivo  concesso para moradia, desde que cumpridos os
requisitos legais. Quer dizer: cumprido o suporte ftico do direito pelo ocupante, outra
conduta no se espera da Administrao seno a de outorgar a concesso. A lei no lhe
outorgou qualquer margem de liberdade para decidir sobre a outorga ou no da
concesso. Ora, justamente por isso  que a concesso de uso especial para fins de
moradia s pode ostentar a natureza jurdica de ato administrativo vinculado, e no de
contrato administrativo, como poderia parecer  primeira vista em razo do que sucede
nas demais formas de concesso.
      H mais de uma razo para tal fisionomia.
      Primeiramente, inexiste qualquer tipo de negcio jurdico bilateral que ao menos
denuncie a celebrao de contrato. Depois, no h como se admitir contrato
administrativo em que a Administrao seja obrigada  celebrao. Note-se que a
hiptese no  a mesma que ocorre nos contratos administrativos, em que o vencedor
da licitao, sendo esta homologada, tem direito subjetivo ao contrato (arts. 49 e 50 da
Lei n 8.666/93). Mesmo quando tal ocorre,  possvel, diante de razes de interesse
pblico, que a Administrao no firme o contrato, embora deva arcar com as
consequncias pecunirias. No  o que acontece com a concesso em foco:
preenchidos os requisitos pelo ocupante, tem ele direito subjetivo  concesso. Se a
Administrao opuser algum interesse pblico incontornvel para a outorga, ter que
indenizar integralmente o concessionrio, como o faria se o caso fosse de
desapropriao.
      Por ltimo, essa modalidade de concesso tem o mesmo suporte jurdico bsico
do usucapio especial de imvel urbano para fins de moradia, instituto que,
obviamente, est distante de qualquer concepo contratual. Em suma, se o instituto tem
linhas especficas e regime jurdico prprio, o que deve prevalecer  o seu contedo, e
no a denominao, que pode conduzir a uma errnea perspectiva.
      Pode-se, pois, considerar, para concluir, que a natureza jurdica da concesso de
uso especial para fins de moradia  a de ato administrativo vinculado, de outorga de
direito real de uso em imvel pblico, para fins de moradia do possuidor ou de sua
famlia.
      Para evitar o desvio de finalidade do instituto, o direito  concesso de uso
especial para fins de moradia s ser reconhecido uma vez ao mesmo possuidor. A
concesso ser gratuita e poder ser outorgada ao homem ou  mulher, ou a ambos,
sendo irrelevante o estado civil dos interessados. No caso de morte do possuidor, o
herdeiro legtimo continua a posse do antecessor, desde que j resida no imvel ao
tempo da abertura da sucesso.[3378] Sem esta condio, no haver continuidade e,
em consequncia, invivel ser a outorga da concesso.
      A formalizao da concesso para moradia pode efetivar-se por termo
administrativo, quando o pedido for atendido na via administrativa, sem a formao de
litgio, ou por sentena judicial, quando, denegado o pedido ou omissa a
Administrao em apreci-lo, o ocupante formular seu pedido em juzo.[3379]
Qualquer desses ttulos ser suscetvel de registro no Cartrio do Registro Imobilirio.
Se se tratar de imvel da Unio ou dos Estados, o interessado deve instruir o pedido de
concesso com certido do rgo municipal competente, na qual seja certificado que o
imvel se localiza em rea urbana e que se destina realmente  moradia do ocupante ou
de sua famlia.[3380]
      Em alguns casos, o legislador admite que o possuidor possa obter a concesso em
outro local. Um desses casos pressupe que o local da ocupao provoque risco  vida
ou  sade dos possuidores; se tal suceder, fica garantido aos ocupantes o direito
subjetivo  concesso em local diverso (art. 4). A Administrao, portanto, tambm
aqui est vinculada  outorga desse direito, no tendo qualquer margem de decidir de
forma diversa.[3381] Em outros, no entanto, o legislador conferiu ao Poder Pblico a
faculdade de transferir o local da ocupao, rendendo ensejo, assim, a atuao
discricionria por parte dos rgos administrativos.  o que ocorre quando a
ocupao se processa em imvel:

     a) de uso comum do povo;
     b) situado em via de comunicao;
     c) destinado a projeto de urbanizao;
     d) adequado  construo de represas e obras congneres; e
     e) de interesse da preservao ambiental, da proteo dos ecossistemas naturais
     ou da defesa nacional.[3382]

    A concesso de uso especial para fins de moradia pode extinguir-se de duas
maneiras: 1) quando houver desvio de finalidade, ou seja, quando o concessionrio
der ao imvel outro fim que no o de moradia para si ou para sua famlia; 2) no caso
de o concessionrio adquirir a propriedade de outro imvel urbano ou rural.[3383]
Extinta a concesso, dever averbar-se o fato no Cartrio do Registro de Imveis por
meio de declarao da Administrao que outorgou a concesso, a fim de produzir
efeitos erga omnes.
      O legislador, ainda, curvando-se a exigncias urbansticas inafastveis, instituiu a
concesso coletiva de uso especial para fins de moradia (art. 2),  semelhana do
usucapio especial coletivo de imvel urbano particular, disciplinado pela Lei n
10.257/2001 (Estatuto da Cidade). Outorgar-se- a concesso coletiva para moradia
quando, em imvel pblico urbano com rea superior a duzentos e cinquenta metros
quadrados, haja ocupao por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, no sendo possvel identificar os terrenos
ocupados por possuidor. Aqui tambm h a exigncia de que o possuidor no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
      Na concesso coletiva, a cada concessionrio ser atribuda igual frao ideal do
terreno, e isso sem levar em conta a dimenso do terreno que cada possuidor ocupe.
Ressalva-se apenas a celebrao de acordo entre os ocupantes, no qual pode ser
pactuada a atribuio de fraes ideais diferenciadas. A frao ideal outorgada a cada
possuidor no poder exceder a duzentos e cinquenta metros quadrados.[3384] Sem
dvida  singular, e at mesmo se afigura esdrxulo, que a concesso seja outorgada
para incidir sobre uma frao ideal do terreno. Entretanto, deve considerar-se que o
instituto tem carter urbanstico e visa a regularizar a situao imobiliria de infinito
nmero de pessoas, integrantes do que a lei denominou de "populao de baixa renda".
Alm disso, procurou o legislador assemelhar esse tipo de concesso ao usucapio
especial de imvel urbano privado, figura em que, pela formao de condomnio, o
domnio de frao ideal de terreno no acarreta qualquer estranheza. Por fim,  preciso
aceitar que a ordem urbanstica est mesmo a reclamar medidas jurdicas novas, ainda
mais quando se cuida de garantir o bem-estar, a segurana e a comodidade das
populaes.
4.6. Cesso de Uso
     Cesso de uso  aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem
pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver
atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade.
     A grande diferena entre a cesso de uso e as formas at agora vistas consiste em
que o consentimento para a utilizao do bem se fundamenta no benefcio coletivo
decorrente da atividade desempenhada pelo cessionrio. O usual na Administrao  a
cesso de uso entre rgos da mesma pessoa. Por exemplo: o Tribunal de Justia cede
o uso de determinada sala do prdio do foro para uso de rgo de inspetoria do
Tribunal de Contas do mesmo Estado. Ou o Secretrio de Justia cede o uso de uma de
suas dependncias para rgo da Secretaria de Sade.
     A cesso de uso, entretanto, pode efetivar-se tambm entre rgos de entidades
pblicas diversas. Exemplo: o Estado cede grupo de salas situado em prdio de uma de
suas Secretarias para a Unio instalar um rgo do Ministrio da Fazenda. Alguns
autores limitam a cesso de uso s entidades pblicas.[3385] Outros a admitem para
entidades da Administrao Indireta.[3386] Em nosso entender, porm, o uso pode ser
cedido tambm, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que
desempenhem atividade no lucrativa que vise a beneficiar, geral ou parcialmente, a
coletividade. Citamos, como exemplo, a cesso de uso de sala, situada em prdio
pblico, que o Estado faz a uma associao de servidores. Ou a entidade beneficente
de assistncia social. Alis, tais casos no so raros na Administrao. O que nos
parece importante  que tais casos sejam restritos a esse tipo de cessionrios,
impedindo-se que o benefcio do uso seja carreado a pessoas com intuito lucrativo.
     Em semelhante sentido, alis, est definida a legislao incidente sobre imveis
pertencentes  Unio. Nela  prevista a cesso gratuita de uso de bens imveis federais
quando o governo federal pretende concretizar "auxlio ou colaborao que entenda
prestar".[3387] Em outro diploma, admitiu-se a cesso a "Estados, Municpios e
entidades sem fins lucrativos, de carter educacional, cultural ou de assistncia
social".[3388]  verdade, todavia, que os demais entes federativos tm autonomia para
estabelecer uma ou outra condio a mais. No obstante, a legislao federal bem
aponta as linhas bsicas dessa forma de uso.
     A formalizao da cesso de uso se efetiva por instrumento firmado entre os
representantes das pessoas cedente e cessionria, normalmente denominado de "termo
de cesso" ou "termo de cesso de uso". O prazo pode ser determinado ou
indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido.
Por outro lado, entendemos que esse tipo de uso s excepcionalmente depende de lei
autorizadora, porque o consentimento se situa normalmente dentro do poder de gesto
dos rgos administrativos. Logicamente,  vedado qualquer desvio de finalidade, bem
como a extenso de dependncias cedidas com prejuzo para o regular funcionamento
da pessoa cedente.[3389]
     O fundamento bsico da cesso de uso  a colaborao entre entidades pblicas e
privadas com o objetivo de atender, global ou parcialmente, a interesses coletivos. 
assim que deve ser vista como instrumento de uso de bem pblico.
4.7. Formas de Direito Privado
     Alm dos mecanismos j estudados, sabidamente regulados pelo direito pblico,
existem outros, agora regidos fundamentalmente pelo direito privado, pelos quais o
Poder Pblico tambm confere a determinadas pessoas o uso privativo de bens
pblicos.
     Como  voz unssona entre os estudiosos, o Poder Pblico sempre deve preferir a
adoo das formas regidas pelo direito pblico, tendo em vista que, em ltima anlise,
o uso incide sobre bens do domnio pblico. Mas, na verdade, conquanto haja
entendimentos contrrios, no h obstculos a que o Estado se utilize dessas formas
jurdicas, como bem assinala DIGENES GASPARINI[3390] e conforme deixamos
consignado anteriormente.[3391] Em cada caso,  a Administrao que deve verificar
qual a forma de uso a ser conferida ao particular, de modo a melhor atender ao
interesse pblico. Nada impede, em consequncia, que convivam lado a lado institutos
de direito pblico e de direito privado, desde que a Administrao os utilize tendo em
mira o interesse pblico, nico fim a ser por ela perseguido.
     Vejamos essas formas.

      ENFITEUSE  J nos referimos  enfiteuse ou aforamento como forma de
aquisio de bens pblicos pelo Estado quando figura como enfiteuta ou titular do
domnio til. O mais comum, no entanto,  a hiptese em que a propriedade pertena ao
Poder Pblico e o domnio til pertena a um particular.  aqui que se d o uso
privativo de bens pblicos por particulares.
      Enfiteuse  o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio
uma penso ou foro anual, certo e invarivel. O STF, todavia, a propsito da Lei n
7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do respectivo domnio pleno (alterando
o art. 101 do Decreto-lei n 9.760/46), decidiu que, apesar de assegurado o direito dos
anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurdico perfeito (e, pois, imune
 lei nova, ex vi do art. 5, XXXVI, CF),  admissvel a correo monetria de seu
valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta.[3392]
      O instituto propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do
domnio til. Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas  preciso que o senhorio
direto renuncie a seu direito de preferncia para reaver o imvel. Se renunciar, o
enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, importncia nominada de
laudmio, calculada sobre o preo da alienao. No caso da Unio, o laudmio  de 5
% sobre o valor atualizado do domnio til e das benfeitorias.[3393] Quanto ao foro
anual, trata-se de obrigao que o enfiteuta no pode deixar de cumprir. Se deixar de
pagar o foro durante trs anos consecutivos, ou quatro intercalados, o inadimplemento
acarretar a caducidade da enfiteuse.[3394]
      A disciplina geral da enfiteuse se encontrava entre os arts. 678 a 694, do antigo
Cdigo Civil. Como j dissemos anteriormente, o novo Cdigo no mais inclui a
enfiteuse no elenco dos direitos reais.[3395] Alm disso, proibiu a constituio de
novas enfiteuses e subenfiteuses, garantindo, entretanto, a eficcia das institudas
anteriormente (art. 2.038). Referida garantia   bom assinalar  apenas reafIrma o
postulado constitucional segundo o qual a lei nova no pode prejudicar o ato jurdico
perfeito (art. 5, XXXVI), de modo que a subsistncia dos atos anteriores dispensaria
mesmo norma expressa a respeito. No obstante, a lei nova vedou a cobrana de
laudmio ou nus semelhante, nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das
construes ou plantaes, bem como a constituio de outras subenfiteuses (art. 2.038,
 1, I e II).
      O Decreto-lei n 9.760, de 5/9/1946, j com algumas alteraes introduzidas, que
dispe sobre os bens imveis da Unio, regula a enfiteuse dos imveis pblicos
pertencentes  Unio Federal.[3396] Essas regras, se houvesse conflito, prevaleciam
sobre as do Cdigo Civil de 1916, porque se encontram tambm em lei federal; alm
disso, o citado diploma qualifica-se como lei nova e especial em relao ao antigo
Cdigo, o que refora sua prevalncia em relao a este. Para as demais pessoas de
direito pblico, entretanto, sempre incidiram as normas previstas no estatuto civil,
agora revogado.
      Advirta-se, porm, que, em virtude da excluso da enfiteuse da categoria dos
direitos reais no novo Cdigo, no mais poder haver sua instituio mesmo por
entidades pblicas, tendo-se apenas que assegurar a eficcia das j existentes. A razo
consiste, primeiramente, no fato de que o Cdigo Civil  o instrumento formal orgnico
que cataloga e disciplina os direitos reais, sendo, pois, obrigatrio para todas as
pessoas. E, depois, porquanto, apesar de instituda tambm por pessoas pblicas, a
enfiteuse espelha instituto prprio do direito privado.
      H vrias reas federais cujo uso  conferido atravs de enfiteuse, como  o caso
dos terrenos de marinha, o que  previsto, inclusive, no art. 49,  3, do ADCT da CF.
A enfiteuse de terrenos de marinha, alis, foi a nica forma ressalvada pelo novo
Cdigo Civil (art. 2.038,  2), com a previso de que seria regulada por lei especial.
Sobre o assunto nos deteremos no momento prprio.
      Avulta, ainda, que haver dispensa de licitao para o aforamento de imveis
residenciais ou de uso comercial de mbito local com dimenso mxima de 250 m2,
quando o contrato se originar de programas habitacionais ou de regularizao fundiria
de interesse social desenvolvidos pela Administrao Pblica.[3397]

     DIREITO DE SUPERFCIE  Direito de superfcie  aquele pelo qual o
proprietrio concede a outrem o direito de utilizar, no mnimo, a superfcie de seu
imvel na forma pactuada no respectivo contrato. Embora seja contrato de direito
privado, nada impede que ente pblico, desde que haja lei autorizadora, conceda ao
administrado o direito de utilizar a superfcie do imvel pblico.[3398] Registre-se,
alis, que o art. 1.377, do Cd. Civil, admite expressamente que o referido direito seja
constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno.[3399] Fundamental  que
haja minuciosa motivao a fim de aferir-se a legalidade do negcio jurdico. Cabe 
Administrao  enfatize-se  demonstrar limpidamente as razes de ordem
administrativa que a levaram  contratao, bem como o interesse pblico que resultar
do contrato.
     Sem dvida o direito de superfcie  instituto similar  enfiteuse, sobretudo
porque, tanto quanto esta, comporta o desmembramento da propriedade, figurando
como dominus da nua-propriedade o proprietrio (que pode ser a pessoa estatal) e
como titular do direito de uso o superficirio. Difere da enfiteuse, contudo, porque o
superficirio, em princpio, pode alienar seu direito sem anuncia do proprietrio, o
que no ocorria com aquela. Ademais, na enfiteuse o foro (ou cnon)  da essncia do
instituto, ao passo que o valor ajustado no direito de superfcie (solarium) no o . Por
ltimo, o inadimplemento do foro na enfiteuse provoca a extino desta, ao passo que
na superfcie a extino nessa hiptese  eventual.[3400]
      Existem duas disciplinas que regulam o direito de superfcie. Uma delas encontra-
se nos arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 10.07.2001) e a outra no
Cdigo Civil, entre os arts. 1.369 a 1.377. A primeira se insere em lei especial,
destinada a regular o referido negcio em reas urbanas e voltada especificamente
para a poltica de desenvolvimento urbano (art. 182, CF). Consequentemente, o Cdigo
Civil, embora materializado por lei mais nova, caracteriza-se como lei geral, e,
portanto, ser aplicvel a imveis situados fora da rea urbana.[3401] Ambos os
diplomas, por conseguinte, convivem harmoniosamente dentro do sistema, cada um
deles incidindo sobre esfera jurdica especfica.[3402]
      O direito de superfcie deve formalizar-se por contrato, como consta da lei,
revelando as manifestaes volitivas do proprietrio e do superficirio. No
instrumento contratual  que as partes devem pactuar detalhamente os direitos e
obrigaes atribudos a cada uma delas.
      A natureza jurdica  a de direito real sobre a coisa alheia. O Cdigo Civil,
inclusive, inseriu expressamente o direito de superfcie no elenco dos direitos reais
(art. 1.225, II). Constitudo o direito, deve ser objeto de averbao no respectivo
cartrio do registro de imveis. Como corolrio, o direito  transfervel a terceiros por
ato inter vivos ou causa mortis.[3403] Pode, inclusive, ser objeto de garantia real no
mbito do sistema financeiro da habitao, cujos agentes no podem recus-la.[3404]
Quanto ao objeto do negcio jurdico, a lei refere-se  concesso da superfcie do
terreno, parecendo indicar apenas o solo puro. Entretanto, a lei disse menos do que
queria (minus quam voluit). Na verdade, tanto pode o terreno puro ser objeto do
contrato, como eventual edificao que a ela tenha acedido pelo princpio da acesso
natural (superficies solo cedit).[3405] O terreno, desse modo,  a reserva mnima para
figurar como objeto contratual, nada impedindo maior extenso.
      No cotejo entre as disciplinas do Estatuto da Cidade e do Cdigo Civil,
encontram-se algumas diferenas de tratamento da matria (o que  um complicador
indesejvel). Vejamos as distines bsicas: 1) no Estatuto da Cidade, o direito de
superfcie pode ser ajustado por prazo determinado ou indeterminado (art. 21), ao
passo que no Cdigo Civil o ajuste deve ser apenas por prazo determinado (art. 1.369)
(note-se que o Estado, como proprietrio, s pode contratar por prazo determinado);
2) o direito de superfcie no Estatuto abrange, como regra, o direito de utilizao do
subsolo (art. 21,  1), o que no ocorre no Cd. Civil, a menos que a obra seja
inerente ao objeto do contrato (art. 1.369, parg. nico); 3) o Cd. Civil alude 
constituio do direito por pessoa jurdica de direito pblico interno (art. 1.377), ao
passo que o Estatuto  silente a respeito;[3406] 4) o Cd. Civil regula a hiptese de
desapropriao, estabelecendo que a indenizao caber ao proprietrio e ao
superficirio, sendo proporcional ao valor do direito real de cada um (art. 1.376); o
Estatuto no regulou tal hiptese.[3407]
     Por fim, releva destacar que, no caso de alienao da propriedade ou do direito
de superfcie, tero direito de preferncia, respectivamente, o superficirio e o
proprietrio, em igualdade de condies  oferta de terceiros. Extinto o negcio, o
proprietrio recuperar a propriedade plena do imvel, s tendo a obrigao de
indenizar acesses e benfeitorias feitas pelo superficirio se o contrato for expresso a
respeito.

     LOCAO  Locao  o contrato de direito privado pelo qual o proprietrio-
locador transfere a posse do bem ao locatrio, que tem a obrigao de pagar certa
importncia  o aluguel  por perodo determinado de uso do bem.
     O uso privativo nessa hiptese ocorre quando o bem pertence ao Estado. Se este
celebra, como locador, contrato de locao com um particular, assumindo este a
condio de locatrio, deve o ajuste ser regulado normalmente pelo Cdigo Civil,
demonstrando o carter privado da contratao.[3408]
     Importa lembrar que, mesmo sendo instrumento de direito privado, a locao de
bens pblicos a terceiros tambm confere seu uso privativo pelo locatrio, tal como
ocorre com as formas de direito pblico j examinadas.
     Tm surgido algumas controvrsias a respeito dessa forma de uso dos bens de
entidades administrativas. H estudiosos que no aceitam o regime de locao do
direito civil para bens pblicos, sustentando que somente se revela admissvel a
concesso remunerada de uso de bem pblico, modalidade de contrato
administrativo.[3409]
     Como j visto, essa no nos parece a melhor posio: na verdade, inexiste
qualquer vedao de ndole constitucional em tal sentido. Ademais, legislao mais
recente tem sido expressa no que concerne  viabilidade jurdica do instituto da
locao de imveis pblicos.[3410] Resulta, pois, que no se pode deixar de
reconhecer a viabilidade desse ajuste.[3411] Uma coisa  concluir ser a concesso de
uso um ajuste mais adequado do que a locao; outra, inteiramente diversa, 
simplesmente considerar inadmissvel a locao. O que importa, na espcie,  a opo
do administrador  que, diga-se de passagem, ter que avaliar cada situao e no
poder vislumbrar outro fim seno o de interesse pblico. Por isso mesmo, sendo
indevida a escolha, o ajuste estar sujeito  invalidao, e o administrador, 
responsabilidade civil, administrativa e penal.
     Entretanto, h alguns julgados que realmente causam espcie. No STJ j se julgou
que o contrato firmado por particular com a INFRAERO, empresa pblica (e, por isso
mesmo, dotada de personalidade jurdica de direito privado), no  de locao, e sim
de direito pblico, porque os bens da empresa pblica relativos a sua finalidade so
utilizados de acordo com as regras do Direito Pblico , no seguindo, pois, as regras
da locao de direito privado.[3412] Em nosso entender, h dois equvocos, venia
concessa, na deciso. Por um lado, nem se o bem fosse efetivamente pblico (e os de
empresas pblicas no o so) haveria objeo para a relao locatcia. Por outro, se a
entidade administrativa  privada, com mais razo deve regular-se pelas normas
aplicveis s empresas privadas quanto a direitos e obrigaes civis e comerciais,
como registra o art. 173,  1, inc. II, da Lei Fundamental. No obstante, repetimos, no
 pacfico o entendimento dos especialistas sobre a matria.
      Ser dispensada a licitao para a locao de imveis residenciais ou de uso
comercial de mbito local com rea de at 250 m2, quando resultar de programas
habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social a cargo de rgos
administrativos.[3413]

     COMODATO  Comodato, nas palavras da lei civil, " o emprstimo gratuito
de coisas no fungveis" (art. 579, Cdigo Civil). Pelo comodato, o proprietrio
transfere ao comodatrio o uso gratuito do bem por prazo determinado ou
indeterminado.
     Quanto ao ncleo em si desse contrato, tem-se que a diferena bsica em relao
ao contrato locatcio  o da onerosidade. A locao  onerosa para o locatrio, ao
passo que o comodato no o  para o comodatrio.
     A Administrao tambm pode conceder o uso privativo de bem pblico por
comodato, embora, repetimos, deva priorizar a concesso gratuita de uso de bem
pblico, por ser instituto prprio de direito pblico. Se, mesmo assim, insistir no
comodato, a Administrao sujeitar-se- s regras estatudas no Cdigo Civil sobre a
matria.
IX. Alienao
1. Consideraes Gerais
     Alienao de bens pblicos  a transferncia de sua propriedade a terceiros,
quando h interesse pblico na transferncia e desde que observadas as normas legais
pertinentes.
     A regra  que a Administrao mantenha os bens em sua propriedade e os
conserve adequadamente para evitar sua deteriorao. Tais bens, como temos visto,
integram o domnio pblico. Mas haver situaes em que a alienao dos bens
pblicos no somente pode ser conveniente para a Administrao como ainda pode
trazer-lhe outras vantagens.  com esse aspecto que se deve analisar a alienao dos
bens pblicos.
      J observamos anteriormente que a conhecida expresso inalienabilidade,
empregada para os bens pblicos,  inadequada e despida de tcnica, sendo melhor
caracteriz-los como sujeitos a alienabilidade condicionada. Vimos tambm que,
salvo os casos em que materialmente h impossibilidade jurdica, os bens pblicos
podem ser alienados com observncia dos requisitos legais. Se os bens estiverem
categorizados como de uso comum do povo ou especial, devem ser desafetados para
se enquadrarem como dominicais, e, sendo dominicais, podem ser alienados,
respeitando-se todos os parmetros que a lei traa para os administradores
pblicos.[3414]
      Tal como ocorre com a aquisio e com a gesto dos bens pblicos, existem
instrumentos de direito privado e de direito pblico que rendem ensejo  alienao
desses bens. Os primeiros so instrumentos comuns de alienao, porque deles se
podem valer os particulares em geral; os demais so especficos, porque guardam
consonncia com os postulados de direito pblico.
       guisa de mtodo didtico de mais fcil compreenso, distinguiremos esses
mecanismos e os estudaremos separadamente.
2. Competncia Normativa e Reguladora
     Antes de analisarmos as espcies de alienao de bens pblicos, parece-nos
oportuno tecer breve considerao a respeito da competncia para criar as normas
sobre o assunto e proceder  regulamentao, quando necessria.
     De incio, cabe assinalar que o art. 22, inc. XXVII, da CF atribui  Unio Federal
competncia privativa para legislar sobre normas gerais de contratao e licitao
para toda a Administrao da prpria Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. O preceito  claro ao empregar a expresso normas gerais. Em
consequncia, no ser constitucional qualquer norma federal que no se caracterizar
como geral, mas, ao contrrio, retratar disciplina especfica, cuja competncia tem que
ser atribuda  respectiva pessoa federativa.
     O mandamento constitucional demonstra, com clareza, embora diante de
interpretao a contrario sensu, que somente as regras gerais sobre contrataes que
envolvam alienao de bens pblicos, mveis ou imveis, podem ser editadas pela
Unio, mas caber s demais pessoas polticas, titulares de seus prprios bens, criar as
regras especficas sobre alienao de seus prprios bens a serem aplicadas em seus
respectivos territrios. Como a Unio tambm  titular de bens pblicos  os bens
federais , pode criar lei prpria para regular o detalhamento do processo de
alienao; contudo, urge ressaltar que essa lei conter disciplina especfica, ou seja,
apenas para os bens federais, e no geral, que  a que vale para os bens de todos os
entes da federao.
     Quanto  competncia para regulamentao, resulta ela da prpria competncia
normatizadora. Assim, ao ente federativo competente para criar a disciplina legal
competir, ipso facto, proceder  regulamentao. Esse o quadro bsico sobre
competncia legal e regulamentadora a respeito da matria.
     A Lei n 8.666/93  o Estatuto de Contratos e Licitaes  destinou seo
especfica para tratar das alienaes de bens pblicos mveis e imveis, mencionando
como destinatrios todas as pessoas polticas (arts. 17 a 19). Como a lei foi editada
dentro da competncia federal para instituir normas gerais, s podem considerar-se
constitucionais aquelas que realmente indiquem os princpios fundamentais a serem
observados por todos os entes federativos sobre a alienao de bens pblicos. So,
portanto, plenamente compatveis com o texto constitucional, por terem carter de
generalidade, as exigncias de prvia avaliao, autorizao legislativa, realizao de
concorrncia e justificao de interesse pblico para a alienao (art. 17).
     Sucede que a lei federal se excedeu na disciplina e acabou criando regras
verdadeiramente especficas, as quais, como vimos, se situariam na competncia da
pessoa federativa titular dos bens.  o caso da exigncia de que a doao seja
permitida exclusivamente se o donatrio for entidade administrativa (art. 17, I, "b") ou
a que cria condies para a permuta de bens (art. 17, I, "c", e 17, II, "b"). Tais
dispositivos so flagrantemente inconstitucionais por invadirem a esfera destinada s
demais pessoas federativas, e o prprio Supremo Tribunal Federal j teve a
oportunidade de consider-las incompatveis com os limites da competncia legislativa
federal sobre a matria.[3415]
     Por conseguinte, ao tratarmos adiante das diversas formas de alienao, faremos
meno, em cada uma delas, aos requisitos indiscutivelmente constitucionais, ou seja,
queles que espelham efetivo princpio geral a ser observado por todas as pessoas
federativas.
3. Instrumentos Comuns
     A alienao de bens pblicos pode ser efetivada pelas formas de contratao
adotadas no direito privado. Em todos os casos em que a Administrao se socorrer
desses meios, o contrato se caracterizar como de direito privado e as partes estaro
niveladas no mesmo plano jurdico. No incidem, pois, as clusulas exorbitantes dos
contratos administrativos.
     Vejamos esses instrumentos.
3.1. Venda
     A venda, ou a compra e venda,  o ajuste pelo qual algum transfere sua
propriedade a outrem mediante certo preo. A disciplina da compra e venda  prpria
do direito privado, tendo previso no art. 481 do Cdigo Civil.
     A venda de bens pblicos imveis reclama a observncia dos seguintes
requisitos:

     a) autorizao legislativa;
     b) interesse pblico devidamente justificado;
     c) avaliao prvia; e
     d) licitao, ressalvadas situaes especiais contempladas na respectiva lei.

      A licitao  dispensada em determinados casos ou por impossibilidade jurdica
ou pela peculiaridade da alienao dos imveis. Esses casos esto relacionados no art.
17, I, da Lei n 8.666/93. As hipteses tradicionais de dispensa so aquelas em que se
trata de: a) dao em pagamento; b) doao; c) permuta; d) investidura;[3416] e) venda
a outro rgo da Administrao (alneas "a" a "e", do mesmo dispositivo).
      Posteriormente, foram includas outras hipteses, todas com objetivos
relacionados  regularizao fundiria. Assim, haver dispensa de licitao no caso
de alienao gratuita ou onerosa de bens imveis residenciais construdos ou
efetivamente utilizados, dentro de programas habitacionais, e tambm de bens
imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m2, em ambos os casos
com observncia de metas inseridas em programas de regularizao fundiria de
interesse social implementada pela Administrao Pblica.[3417] A dispensa de
licitao estende-se ainda  alienao de terras pblicas rurais da Unio situadas na
Amaznia Legal, relativamente a ocupaes at o limite de quinze mdulos fiscais ou
mil e quinhentos hectares, com o propsito de proceder  regularizao
fundiria.[3418]
      Ressalve-se que a dispensa da licitao no abrange apenas a alienao de
imveis, mas tambm o aforamento, a concesso de direito real de uso, a locao e a
permisso de uso, sempre com os mesmos fins. No que tange  regularizao fundiria
de reas federais da Amaznia Legal, a dispensa alcana a alienao e a concesso de
direito real de uso.
      Alm desses, foi includa tambm a hiptese atinente aos procedimentos com
vistas  legitimao de posse prevista na Lei n 6.383/76. Nesse caso, a atribuio
para a iniciativa e deliberao ser dos rgos administrativos aos quais foi conferida
competncia legal para a referida funo.[3419]
      Seja como for, a dispensa de licitao deve obedecer a critrios rigidamente
estabelecidos para evitar a alienao indiscriminada dos imveis pblicos, violando-
se flagrantemente os princpios da impessoalidade e da obrigatoriedade de licitao,
previstos, respectivamente, no caput e inciso XXI do art. 37 da CF.[3420] A grande
convulso social no que tange  ocupao de reas pblicas e privadas, bem como a
necessidade de proceder-se  regularizao fundiria, tem permitido a alienao direta
das reas aos respectivos ocupantes, considerando-se verdadeiro caso de
inexigibilidade de licitao por no envolver qualquer aspecto de competitividade ou
de ofensa ao princpio da moralidade.[3421] O mesmo fundamento foi adotado para a
alienao de terras pblicas rurais em relao aos ocupantes que j as vinham
cultivando.[3422]
      Quanto aos bens mveis, exigem-se os mesmos requisitos, mas, em virtude da
natureza mobiliria dos bens, a autorizao legislativa pode ser genrica, ou seja,
referente aos bens mveis em geral, sem especificao, obrigando-se o administrador 
observncia dos demais requisitos. A licitao tambm  exigvel, mas a modalidade
mais comumente empregada  o leilo, menos formal que as demais modalidades
licitatrias. Como  evidente, haver alguns casos em relao aos quais a prpria lei
dispensar a licitao, como, por exemplo, a venda de produtos a outras entidades da
Administrao.[3423]
3.2. Doao
     Doao  o ajuste em que o proprietrio (doador) transfere a outrem (donatrio)
bem de seu patrimnio, a ttulo de mera liberalidade. Esse tipo de contrato  tambm
de direito privado, sendo regulado nos arts. 538 e seguintes do Cdigo Civil.
     A Administrao pode fazer doao de bens pblicos, mas tal possibilidade deve
ser tida como excepcional e atender a interesse pblico cumpridamente
demonstrado.[3424] Qualquer violao a tais pressupostos espelha conduta ilegal e
dilapidatria do patrimnio pblico. Embora no haja proibio constitucional para a
doao de bens pblicos, a Administrao deve substitu-la pela concesso de direito
real de uso, instituto pelo qual no h perda patrimonial no domnio estatal. Pode
ocorrer que a legislao de determinada pessoa de direito pblico proba a doao de
bens pblicos em qualquer hiptese. Se tal ocorrer, deve o administrador observar a
vedao instituda para os bens daquela pessoa especfica.
     So requisitos para a doao de bens imveis pblicos: a) autorizao legal; b)
avaliao prvia; e c) interesse pblico justificado.
     Segundo dispe o art. 17, I, "b", da Lei n 8.666/93, a doao de imveis somente
 permitida quando for destinada a "outro rgo ou entidade da administrao
pblica, de qualquer esfera de governo". Essa restrio, como j vimos, aplica-se
exclusivamente  Unio Federal. O fundamento consiste em que a legislao federal s
pode dispor sobre normas gerais de contratao e licitao, e esse tipo de restrio
no se enquadra nessa categoria normativa, como j decidido pela mais alta
Corte.[3425] Dessa maneira, nada impede que a legislao estadual, distrital ou
municipal permita a doao para outra espcie de destinatrios, como  o caso, por
exemplo, de instituies associativas ou sem fins lucrativos, no integrantes da
Administrao.
     Entretanto, o aludido dispositivo sofreu alteraes, reduzindo-se a restrio j
mencionada em ordem a admitir-se a doao a particulares quando se tratar de
programas habitacionais ou de regularizao fundiria.[3426] Essa parte final
caracteriza-se perfeitamente como norma geral, e no especfica: no est voltada
apenas para a Unio. Consequentemente, mesmo se omissa a respeito a legislao
estadual, distrital ou municipal, ser legtima a doao de imveis a particulares se
tiver por alvo um daqueles objetivos de carter social.
      Segundo dispe o art. 17,  1, do Estatuto dos Contratos e Licitaes, os imveis
objeto de doao devem reverter ao patrimnio da entidade doadora no caso de
cessarem as razes que justificaram a doao. A norma exige interpretao conforme a
Constituio de modo a alcanar apenas as doaes efetuadas pelo governo federal,
tendo em vista seu carter de norma especfica. Por via de consequncia, podem os
demais entes federativos dispor, em legislao prpria, sobre a reverso dos bens
doados e outros aspectos relacionados  doao de seus imveis.[3427]
      A doao de bens mveis pblicos depende de avaliao prvia, mas dispensa a
autorizao legal. No obstante,  admissvel exclusivamente para fins de interesse
social, sendo necessrio que a Administrao examine os fatores de convenincia e
oportunidade socioeconmica pelos quais se conclua ser a doao mais adequada do
que outras formas de alienao (art. 17, II, "a", Lei n 8.666/93). Esse dispositivo
tambm foi caracterizado como norma especfica, e no geral, de modo que sua
incidncia ficou restrita ao mbito da Administrao federal.[3428] Entretanto, pelos
termos que delineiam o dispositivo, a objeo, com a devida vnia, no procede, e isso
porque, em ltima anlise, o critrio de convenincia e oportunidade socioeconmica
sempre ser o elemento inspirador da legislao de cada ente federativo, quando
regular os casos de doao. Portanto, trata-se, no fundo, de norma geral a ser
observada por todas as pessoas da federao.
      Pela natureza do negcio jurdico, a doao, como regra,  objeto de dispensa de
licitao tanto para bens mveis como para bens imveis (art. 17, I e II, Lei 8.666/93).
No entanto, a doao com encargo deve ser precedida de licitao, alm de ser
exigido que no respectivo instrumento convocatrio constem, obrigatoriamente, os
encargos, o prazo de cumprimento e a clusula de reverso do bem ao patrimnio
pblico; a ausncia de tais elementos provoca a nulidade do ato.[3429] A lei, todavia,
dispensa a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado. A ressalva,
segundo alguns,  inconstitucional por ofensa ao art. 37, XXI, da CF, pelo qual somente
a lei ter idoneidade de ressalvar os casos de dispensa de licitao, exigindo-se, pois,
a edio de lei prpria editada pelos entes federativos.[3430] No abonamos, com a
devida vnia, tal entendimento. Na verdade, a lei a que se refere o texto constitucional
 a prpria Lei 8.666/93 e a esta coube indicar a hiptese de dispensa em foco,
delegando  Administrao a funo de avaliar a convenincia e justificar expressa e
detidamente sua opo; se abuso houver, apurar-se-o as devidas
responsabilidades.[3431]
3.3. Permuta
     Permuta  o contrato em que um dos contratantes transfere a outrem bem de seu
patrimnio e deste recebe outro bem equivalente. H uma troca de bens entre os
permutantes. A permuta tem previso no art. 533 do Cdigo Civil.
     A Administrao tambm pode, em certas e especiais situaes, celebrar contrato
de permuta de bens. Os bens dados em permuta eram pblicos e passam a ser privados;
os recebidos se caracterizavam como privados e passaram a ser bens pblicos. Na
verdade, a permuta implica uma alienao e uma aquisio simultneas.
     Exige-se para a permuta de bens pblicos:

    a) autorizao legal;
    b) avaliao prvia dos bens a serem permutados; e
    c) interesse pblico justificado.

     A licitao  normalmente dispensada, porque a relao jurdica na permuta
atende  situao especial da Administrao e do administrado permutante.[3432]
3.4. Dao em pagamento
     Nos termos do art. 356 do Cdigo Civil, "o credor pode consentir em receber
prestao diversa da que lhe  devida". Convergindo as vontades para esse fim, o
negcio jurdico se regular pelas disposies da compra e venda (art. 357, Cd.
Civil).
     O Cdigo de 1916 tinha redao um pouco diversa: admitia que o credor
recebesse, em substituio da prestao devida, coisa diversa que no fosse
dinheiro.[3433] O Cdigo vigente no foi to restritivo: basta que o devedor substitua
o objeto original da obrigao. Assim, pode haver substituio: a) de dinheiro por
coisa (rem pro pecuni ); b) de coisa por coisa (rem pro re ); c) de uma coisa por
obrigao de fazer.[3434] Parece, pois, que,  luz do novo Cdigo, legtima ser a
datio in solutum at mesmo em dinheiro, se, por exemplo, for diverso o objeto da
obrigao inicialmente ajustada.
     Pode ocorrer que a Administrao seja devedora de alguma importncia e que o
credor aceite receber bem pblico como forma de quitao do dbito. Essa forma de
alienao de bem pblico ser viabilizada pela dao em pagamento.
     So requisitos para a dao em pagamento:

    a) autorizao legal;
    b) avaliao prvia do bem pblico a ser transferido; e
    c) demonstrao de interesse pblico na celebrao desse tipo de acordo.

     Pela particularidade do ajuste, e tendo em vista a determinao prvia do credor,
 inexigvel a licitao, j que invivel o regime de competio na hiptese.
4. Instrumentos Especficos
     Alm dos instrumentos comuns j estudados, cuja disciplina  encontrada,
basicamente, no direito privado, existem formas alienativas de bens pblicos
consumadas por instrumentos prprios de direito pblico.
     Examinemos esses mecanismos.
4.1. Concesso de Domnio
      Concesso de domnio  o instrumento de direito pblico pelo qual uma entidade
de direito pblico transfere a outrem, gratuita ou remuneradamente, bem pblico de seu
domnio.
      O ncleo dessa forma alienativa  o mesmo da compra e venda e da doao,
conforme a concesso seja remunerada ou gratuita. Mas, diferentemente delas, no tem
fisionomia contratual tpica, porque o ajuste  previsto especificamente para o direito
pblico.[3435]
      Quando a concesso de domnio tem como destinatria pessoa estatal, formaliza-
se pela prpria lei e independe de transcrio imobiliria. Se a transferncia  para
pessoa privada, deve formalizar-se por escritura pblica ou termo administrativo e
exigir transcrio no competente Registro de Imveis.[3436]
      A concesso de domnio reclama lei especfica de transferncia ou de autorizao
para esse fim. A CF, no art. 188,  1, prev a necessidade de anuncia do Congresso
Nacional para a alienao ou concesso de terras pblicas,  pessoa fsica ou jurdica,
com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
      Pela fisionomia de que se reveste, a concesso de domnio, como instrumento de
direito pblico, guarda mais consonncia com a transferncia de bens entre pessoas
estatais. Quando a destinatria  pessoa de direito privado, o negcio jurdico mais se
assemelha  doao, ou  compra e venda, se for ajustado preo.
      No obstante, a Lei n 8.666/93 (Estatuto de Contratos e Licitaes) no distingue
as hipteses. No art. 17,  2, o Estatuto prev o que denomina de "concesso do ttulo
de propriedade" de imveis, que nada mais  do que a concesso de domnio. Tal
forma de alienao pode ser feita: a) a outra pessoa administrativa ou rgo pblico;
b) a pessoa fsica que tenha cumprido os requisitos mnimos de cultura, ocupao
mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural na regio da Amaznia Legal,
sempre dentro de alguns limites de extenso territorial.[3437]
      Considerando a especificidade de tais situaes, a lei admitiu a dispensa de
licitao para a transferncia do bem imvel, permitindo-se, ento,  Administrao a
escolha, de certo modo discricionria, do beneficirio.[3438]
      Para a segunda hiptese, porm, a lei, alm da dispensa de licitao, estabeleceu
a dispensa de autorizao legislativa, embora tenha fixado algumas condies para a
celebrao do ajuste.[3439] Entre elas podem citar-se: a) a exigncia de que se trate
de rea rural, para a qual inexista vedao ou impedimento para atividades
agropecurias; b) o limite de quinze mdulos fiscais para a rea.[3440] Nesta ltima
hiptese, a lei ficou confusa: diz o dispositivo ser "vedada a dispensa de licitao
para reas superiores a esse limite". Ora, diante desses termos a lei parece ter dito
que o limite de quinze mdulos fiscais  apenas para a dispensa de licitao, inferindo-
se, portanto, que, com a realizao do certame, poderia ser transferida rea com
extenso superior ao aludido limite.
4.2. Investidura
      O Estatuto dos Contratos e Licitaes (Lei n 8.666/93) define a investidura como
sendo a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou
resultante de obra pblica, quando esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por
preo nunca inferior ao da avaliao, e desde que o preo no ultrapasse a
determinado valor (arts. 17,  3, e 23, II, "a").
      Os aspectos dessa forma alienativa so claros. Em virtude de obra pblica, surge
rea remanescente que, tomada isoladamente, no pode ser aproveitada. Manter essa
nesga de terra seria incuo e improdutivo. A lei, ento, admite a alienao dessa rea
aos titulares de propriedades contguas, beneficiando-os com a ampliao de seu
domnio. Esse  o objetivo da investidura.
      Exige-se avaliao prvia da rea a ser transferida e preo no superior ao que a
lei estabelece. Em algumas ocasies, o Poder Pblico permite que o pagamento da rea
seja feito pelo proprietrio em parcelas, tudo conforme o que for decidido em cada
caso pela Administrao.
      Exemplo tpico de investidura ocorre quando a Administrao implementa novos
projetos urbanos e alterao do traado de alinhamento, remanescendo reas contguas
a propriedades privadas.[3441]
      Recentemente, o mesmo Estatuto passou a contemplar nova forma de investidura,
como meio de alienao de bens pblicos. Pelo novo dispositivo legal, qualifica-se
tambm como investidura a alienao, s pessoas que legitimamente detenham a posse
direta (ou, se no houver, ao Poder Pblico), de imveis para fins residenciais cuja
construo se tenha processado em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas. 
necessrio, porm, que tais imveis sejam considerados dispensveis na etapa de
operao das usinas e que no se enquadrem como bens reversveis ao final da
concesso, neste ltimo caso porque, como j vimos, tais bens se destinam ao
patrimnio da entidade concedente no pacto concessional.[3442]
4.3. Incorporao
     Incorporao  a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade
administrativa privada, faz integrar no seu capital dinheiro ou bens mveis ou
imveis.[3443]
     Como se trata de incorporao no capital, tais pessoas devem ter natureza
societria, como  o caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Para
legitimar-se, a incorporao deve ter autorizao legal, normalmente da lei que
autoriza a instituio da entidade, e registro nos assentamentos desta. Tratando-se de
imveis, deve regularizar-se a transmisso da propriedade com o registro imobilirio
do documento formal em que se consumou, acompanhada da lei autorizadora.[3444]
4.4. Retrocesso
      J tivemos a oportunidade de estudar o instituto da retrocesso no captulo da
desapropriao.[3445]
      O instituto tem lastro no art. 519 do Cdigo Civil (art. 1.150, do antigo Cdigo) e
por ele a entidade que processou a desapropriao do bem oferece-o de volta ao ex-
proprietrio, pagando o preo atual, isso quando o bem no tiver o destino para o qual
fora preordenado, ou se no houver sua utilizao em obras e servios pblicos.
      Consumando-se a retrocesso, a hiptese tambm implica alienao de bem
pblico. Antes da desapropriao, o bem era privado. Com a desapropriao,
transformou-se em bem pblico, eis que passou a integrar o patrimnio do expropriante
(sendo este,  bvio, pessoa de direito pblico). Com a retrocesso, o bem volta ao ex-
proprietrio privado, o que significa que estar ele sendo objeto de alienao.
      Pela natureza de que se reveste, no h necessidade de lei especial, porquanto a
lei civil j prev expressamente o instituto. Dispensvel tambm  a avaliao prvia,
porque o preo a ser pago corresponde ao da indenizao recebida pelo expropriado.
Desnecessria, por fim, a licitao, porque o ex-proprietrio  pessoa certa e
determinada, sendo invivel, por conseguinte, o regime de competio.[3446]
4.5. Legitimao de Posse
     Legitimao de posse  o instituto atravs do qual o Poder Pblico, reconhecendo
a posse legtima do interessado e a observncia dos requisitos fixados em lei, transfere
a ele a propriedade de rea integrante do patrimnio pblico.
     A expresso legitimao de posse  imprpria. O Poder Pblico no se limita a
julgar legtima a posse do interessado. Reconhecendo a posse, e presentes os requisitos
legais, procede  regularizao fundiria, legitimando a ocupao por um perodo e,
subsequentemente, efetivando a alienao com vistas  transferncia do domnio para o
possuidor. Por isso, o instituto retrata uma das condies para a alienao de bens
pblicos.
     A Constituio de 1967 previu a legitimao de posse no art. 171, j admitindo,
na forma da lei reguladora, que o titular da posse teria preferncia na aquisio da
rea. O mandamento constitucional foi regulamentado pela Lei n 6.383, de 7/12/1976,
a qual estabeleceu vrios requisitos para a configurao do instituto. Em primeiro
lugar, a lei criou uma licena de ocupao por um prazo mximo de quatro anos
(Licena de Ocupao).[3447] Depois desse prazo, admitiu a transferncia da rea
desde que:
     a) a extenso mxima fosse de 100 hectares;
     b) nela o posseiro tivesse morada permanente;
     c) explorasse diretamente o cultivo da rea; e
     d) no fosse proprietrio rural.

      A legitimao de posse tem carter eminentemente social e visa a atender as
pessoas que exercem atividade agrcola em terras pblicas, no com fins
especulativos, mas sim a ttulo de moradia e de trabalho. Assim, satisfeitas as
condies legais, e decorrido o prazo da licena de ocupao, o interessado recebe o
ttulo de domnio.[3448]
      A Lei n 11.977, de 07.07.2009,[3449] dentro do programa de regularizao
fundiria de interesse social, que se predispe aos assentamentos irregulares urbanos
ocupados preponderantemente por populao de baixa renda para fins de moradia,
previu a legitimao de posse em reas pblicas para fins de moradia, suscetvel,
inclusive de registro imobilirio.[3450] Podem receber os benefcios os moradores
cadastrados, desde que: 1) no sejam proprietrios, concessionrios ou foreiros de
outro imvel urbano ou rural; 2) no tenham recebido anteriormente outra legitimao
de posse; 3) os lotes ou frao ideal no sejam superiores a 250 m2.
      O referido diploma prev que, decorridos cinco anos da legitimao de posse, o
interessado pode requerer ao oficial de registro a converso desse ttulo em registro de
propriedade. Diz a lei que a converso decorre de aquisio por usucapio,[3451]
mas, em nosso entender, o fundamento  equivocado, visto que as reas pblicas no
so passveis de usucapio, como registra o art. 183,  3, da CF. O fundamento real
consiste na possibilidade de o Poder Pblico alienar reas pblicas mediante anuncia
legal e o preenchimento de certos requisitos. Assim, quando a lei em foco contempla a
legitimao de posse, j est autorizando, implicitamente, a alienao da rea,
permitindo ao possuidor obter o registro de propriedade.
      O ttulo de legitimao de posse, entretanto, no  incondicionado, podendo ser
extinto pelo Poder Pblico respectivo quando se comprovar que o titular no est na
posse do imvel, nem houve qualquer registro de cesso da posse. Caber ao Poder
Pblico, ento, providenciar a averbao do cancelamento do ttulo no registro
imobilirio.[3452] A lei pretendeu, no caso, no desvirtuar o instituto, nem afastar-lhe
o evidente carter social, denunciado pelo desinteresse do beneficirio.
      A natureza do instituto da legitimao de posse implica a dispensa de licitao:
na verdade, o beneficirio  o prprio ocupante da rea pblica, no havendo, pois,
espao para qualquer tipo de competio.[3453] Outra peculiaridade consiste em que,
contrariando a regra geral, a legitimao de posse em imveis pblicos dispensa
autorizao legislativa, desde que o ocupante preencha as condies previstas no art.
29 da citada Lei n 6.383/76.[3454] A iniciativa e deliberao, na hiptese, caber aos
rgos administrativos em cuja competncia legal esteja inserida a atribuio para os
procedimentos de legitimao de posse.
X. Espcies de Bens Pblicos
1. Terras Devolutas
      O regime das terras pblicas sofreu grandes mutaes desde a descoberta do
Brasil. De incio, todas as terras pertenceram  Coroa Portuguesa: foi uma aquisio
originria, decorrente do direito de conquista, que vigorava  poca. O domnio, de
natureza estatal, passou sucessivamente ao Brasil-Imprio e ao Brasil-Repblica.
      Na evoluo do regime, muitas reas pblicas foram sendo transferidas a
particulares, malgrado fossem desordenados e no muito bem definidos os critrios
para a privatizao do domnio imobilirio. Os instrumentos mais conhecidos foram as
concesses de sesmaria, assemelhadas  atual doao com encargos, outorgadas no
sistema das capitanias hereditrias e, logo depois, pelos governadores gerais, e as
concesses de data, pelas quais as municipalidades transferiam a propriedade de reas
nas cidades e povoados para construo de benfeitorias particulares. Como regra, tais
concesses eram outorgadas a ttulo gratuito.[3455]
      Foi a Lei Imperial n 601, de 18.09.1850 (Lei de Terras), que se incumbiu de
definir as terras devolutas, exigindo que sua alienao se desse por venda, e no mais
gratuitamente, ressalvadas algumas reas situadas em zonas limtrofes com outros
pases. Por outro lado, revalidou as concesses anteriores, regulou a legitimao de
posses e criou o processo de discriminao de terras pblicas e particulares. Por fora
da disciplina que estabeleceu, a citada lei  considerada como o diploma fundamental
para a organizao das terras pblicas e privadas. No , portanto, desarrazoada a
regra segundo a qual toda terra, sem ttulo de propriedade particular, se insere no
domnio pblico.[3456]
      Terras devolutas so as reas que, integrando o patrimnio das pessoas
federativas, no so utilizadas para quaisquer finalidades pblicas especficas. Esse
conceito foi dado pela j referida Lei Imperial n 601, de 1850, ao regularizar o
sistema dominial, distinguindo o pblico do privado. O Decreto-lei n 9.760/46 as
caracteriza como as terras no aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou
municipal, incluindo tambm as das faixas de fronteira.[3457] Em outras palavras,
trata-se de reas sem utilizao, nas quais no se desempenha qualquer servio
administrativo, ou seja, no ostentam serventia para uso pelo Poder Pblico.
      O termo "devolutas" origina-se do latim "devolutu", particpio do verbo
"devolvere", cujo sentido  o de despenhar, precipitar, rolar de cima, afastar-se .
Da, o termo "devoluto" passou ao sentido de devolvido, adquirido por devoluo,
vago, desocupado. Ao ser absorvida na linguagem tcnico-jurdica, a expresso
passou a indicar as terras que "se afastam do patrimnio das pessoas jurdicas
pblicas sem se incorporarem, por qualquer ttulo, ao patrimnio dos
particulares".[3458]
      As terras devolutas fazem parte do domnio terrestre da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios e, enquanto devolutas, no tm uso para servios
administrativos. Por serem bens patrimoniais com essas caractersticas, tais reas
enquadram-se na categoria dos bens dominicais.
      Essas terras, como j acentuamos, pertenciam originariamente  Coroa e, depois,
ao Imprio, at que sobreveio a Repblica. Tendo esta adotado o regime da federao,
as terras devolutas passaram aos Estados-membros, reservando-se  Unio somente as
reas em que estivesse presente o interesse nacional, como as reas de fronteiras com
outros pases e as necessrias  segurana nacional.[3459] Os Estados, por sua vez,
transferiram a muitos Municpios parte de suas terras devolutas, formando-se o atual
regime dominial. Sendo assim, tanto a Unio como os Estados e Municpios possuem
terras devolutas.
      A regra, todavia,  que pertenam aos Estados. A CF atribuiu  Unio as "terras
devolutas indispensveis  defesa das fronteiras, das fortificaes e construes
militares, das vias federais de comunicao e  preservao ambiental, definidas em
lei" (art. 20, II). Para os Estados, foram reservadas "as terras devolutas no
compreendidas entre as da Unio" (art. 26. IV). A conjugao dessas normas
demonstra que apenas algumas terras devolutas continuaram sob o domnio da Unio,
pertencendo aos Estados todas as demais.
      No  difcil perceber, contudo, que, pela forma como foram transferidas as
propriedades, muitos conflitos surgiram. Para solucion-los, foi editada a Lei n 6.383,
de 7/12/1976, que, alm de prever uma fase administrativa prvia, contempla a ao
discriminatria, cujo desfecho  o de definir as linhas demarcatrias do domnio
pblico e privado.
      Muita divergncia marcou a questo da prova no que toca  discusso sobre a
propriedade. Para uma corrente, todas as terras deveriam ser, por presuno,
consideradas pblicas, devendo o interessado comprovar que foram transferidas para o
domnio privado mediante algum ttulo hbil.[3460] Para outra, a presuno haveria de
militar em favor do particular, devendo o Poder Pblico comprovar sua propriedade.
O ponto comum nesses entendimentos reside na natureza da presuno: sempre se
tratar de presuno relativa (iuris tantum), que, como sabido, pode ser elidida por
prova contrria. O prprio STF decidiu ora de acordo com uma, ora com outra das
correntes. Em nosso entender, porm, melhor  a primeira corrente. Se as terras eram
originariamente pblicas, passando ao domnio privado pelas antigas concesses de
sesmarias e de datas, parece-nos lgico que os particulares  que precisam demonstrar,
de algum modo, a transferncia da propriedade.[3461] No obstante, tem dominado o
pensamento contrrio, segundo o qual cabe ao Estado provar a sua propriedade no caso
de ausncia de registro imobilirio.[3462]
      A hesitao, porm, se justifica pela circunstncia de que a caracterstica mais
significativa das terras devolutas reside na indeterminao fsica do bem, ou seja, tais
reas no so determinadas, mas sim determinveis. Resulta que a determinao
dessas reas dever ser obtida pela ao discriminatria regulada pela Lei n
6.383/76. Irreparvel, por conseguinte, a seguinte concluso; "Esse trao aponta a
dificuldade em caracterizar a natureza jurdica do vnculo existente entre a Unio e
seu patrimnio devoluto como um direito de propriedade traado no Cdigo
Civil".[3463]
2. Terrenos de Marinha
      Terrenos de marinha so as reas que, banhadas pelas guas do mar ou dos rios
navegveis, em sua foz, se estendem  distncia de 33 metros para a rea terrestre,
contados da linha do preamar mdio de 1831.[3464]
      Os terrenos de marinha pertencem  Unio por expresso mandamento
constitucional (art. 20, VII, CF), justificando-se o domnio federal em virtude da
necessidade de defesa e de segurana nacional.
      Entretanto, algumas reas dos terrenos de marinha se tornaram urbanas ou
urbanizveis por aquiescncia do Governo Federal, passando a ser permitido o uso
privado. No que concerne s construes e edificaes particulares, incidem
regularmente as normas prprias editadas pelos Estados e pelos Municpios, estes,
inclusive, dotados de competncia urbanstica local por preceito expresso na
Constituio (art. 30, VIII).
      Como essas reas pertencem  Unio, o uso por particulares  admitido pelo
regime da enfiteuse, pelo qual, como vimos, a Unio, na qualidade de senhorio direto,
transfere o domnio til ao particular, enfiteuta, tendo este a obrigao de pagar
anualmente importncia a ttulo de foro ou penso e de pagar tambm, ao momento de
transferncia onerosa do domnio til ou cesso de direitos por ato inter vivos, o
laudmio, quando o senhorio no exercer a preferncia.[3465] Conforme j
comentamos precedentemente, embora excludo o instituto da enfiteuse do novo Cdigo
Civil, foi feita a ressalva do instituto em relao aos terrenos de marinha, em ordem a
que essa matria seja suscetvel de regulao por lei especial (art. 2.038,  2).
      O Decr.-lei n 9.760/46, alm da enfiteuse, prev ainda a figura da ocupao para
legitimar o uso de terras pblicas federais, inclusive a dos terrenos de marinha, em
favor daqueles que j as venham ocupando h determinado tempo. Para tanto, a lei
prev o cadastramento de tais ocupantes pelo SPU (Servio de Patrimnio da Unio) e
o pagamento da taxa de ocupao. O ato administrativo de ocupao, porm, 
dIscricionrio e precrio, de modo que a Unio, se precisar do imvel, pode promover
a sua desocupao sumria, sem que o ocupante tenha direito  permanncia.[3466]
      O direito  cobrana da taxa de ocupao pela Unio no  perptuo. Dispe a lei
que o crdito originado da receita patrimonial se submete  decadncia no prazo de 10
anos para a constituio do crdito, e  prescrio de 5 anos para sua exigncia,
contado o prazo a partir do lanamento.[3467] Significa, pois, que, ultrapassados tais
prazos, fica a Fazenda federal impedida de cobrar a referida taxa do ocupante do
terreno pblico. Antes da vigncia da Lei n 9.636/98, inexistia legislao especfica
regulando a matria, o que gerou divergncias quanto ao prazo prescricional para a
cobrana da taxa. Prevaleceu, todavia, a interpretao segundo a qual deve aplicar-se
o Decreto n 20.910/32, que fixa em 5 anos a prescrio contra a Fazenda, e no o
Cdigo Civil, eis que se trata de matria de Direito Administrativo, e no de Direito
Civil.[3468]
      A taxa de ocupao  suscetvel de atualizao monetria, sendo o critrio de
reajuste estabelecido no art. 1 do Decr.-lei n 2.398/97. De acordo com esse
dispositivo, o clculo da taxa  efetuado com base no valor do domnio pleno do
terreno, atualizado pelo rgo responsvel pelo patrimnio da Unio.[3469] Conquanto
haja aqui e ali alguma divergncia, esse  o critrio que deve ser observado para a
atualizao, como j consolidado pela jurisprudncia.[3470]
      Outra divergncia diz respeito  necessidade de intimao do ocupante para
cincia da atualizao do valor da taxa, em observncia ao contraditrio previsto na
Lei n 9.784/99, tese defendida por alguns intrpretes. A alegao, com a devida vnia,
no procede. Se a lei j fixa o critrio de reajuste, a Administrao pode execut-la de
ofcio, exercendo seu poder de autoexecutoriedade administrativa. Alm disso, 
preciso ter em conta que, no caso, inexiste qualquer relao de natureza conflituosa,
sendo, pois, dispensvel a garantia da ampla defesa e do contraditrio.[3471]
      Uma vez discriminados os terrenos de marinha no SPU, com base na legislao
especfica, somente por ao judicial podem ser descaracterizados. Por isso, o STJ
considerou exigvel a taxa de ocupao (e, por via de conseqiincia, legtima a
caracterizao de rea como terreno de marinha) mesmo diante de negcio jurdico de
doao em que figurava como doador o Estado do Rio Grande do Sul e donatrio o
interessado que se julgava proprietrio do imvel. O Tribunal considerou que a
inscrio do ttulo do registro de imvel espelha presuno juris tantum, no
afastando, desse modo, a titularidade do imvel em favor da Unio.[3472] No caso, h
a inverso do nus da prova, cabendo ao interessado promover a ao para o fim de
anular o ato administrativo de imposio da taxa de ocupao e validar seu ttulo de
propriedade.[3473]
      No caso de transferncia ou cesso de direito de uso, que depende da deciso
discricionria da Administrao federal, no pode haver cobrana de laudmio. Essa
figura  prpria da enfiteuse, e somente nesta h opo de preferncia do proprietrio
enfiteuta para a retomada do domnio til do imvel. Qualquer cobrana desse tipo
suscita correo judicial em favor do ocupante.[3474]
3. Terrenos Acrescidos
           "Terrenos acrescidos so os que se tiverem formado, natural ou
     artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos
     terrenos de marinha" (art. 3, Decreto-lei n 9.760/46).
     Os terrenos acrescidos tambm pertencem  Unio Federal, mencionados que
esto no j citado art. 20, VII, da CF. Registre-se, porm, que esse domnio depende de
os acrscimos se terem agregado aos terrenos de marinha. Como estes se situam no
domnio federal, federais sero tambm os terrenos a eles acrescidos.
     Se os acrescidos se tiverem formado em terrenos situados s margens de rios e
lagos, podero pertencer ao domnio pblico ou ao particular. Em se tratando de
acrscimos formados em guas comuns ou das correntes pblicas de uso comum,
pertencero aos proprietrios privados ribeirinhos. Se se agregarem nas guas pblicas
dominicais, sero bens pblicos dominicais, salvo se estiverem servindo ao uso
comum ou se pertencerem a particular.[3475]
4. Terrenos Reservados
     Terrenos reservados , tambm chamados terrenos marginais , so aqueles que,
banhados pelas correntes navegveis, fora do alcance das mars, se estendem at a
distncia de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha mdia das
enchentes ordinrias.[3476]
     Lavra grande controvrsia sobre o domnio dos terrenos reservados. Entendemos
que o ponto nodal para anlise  o art. 31 do Cdigo de guas, pelo qual pertencem
aos Estados os terrenos reservados s margens das correntes e lagos navegveis, isso
se, por algum ttulo, no estiverem no domnio federal, municipal ou particular. Diante
desse texto legal, ter-se- que considerar, no concernente aos rios navegveis, que a
regra  que tais terrenos pertenam aos Estados, s no lhes pertencendo se forem
federais, municipais ou particulares, estes provando a propriedade por ttulo que
indique sua transferncia pelo Poder Pblico, como, por exemplo, as concesses de
domnio. Em relao aos rios no navegveis, dispe o art. 12 do Cdigo de guas
que, dentro de faixa de 10 metros, fica estabelecida servido de trnsito para os
agentes da Administrao, quando em execuo de servio.
     A Smula n 479 do STF, a seu turno, averba que "as margens dos rios
navegveis so do domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo,
excludas de indenizao". Pelo entendimento da mais alta Corte do pas, foi
considerada a antiga tradio do Direito brasileiro de considerar do domnio pblico
os terrenos marginais. Deve interpretar-se a posio do STF, todavia, excluindo de sua
abrangncia as reas marginais que houverem sido legitimamente transferidas pelo
Poder Pblico ao domnio privado.[3477] Entretanto, se o proprietrio ribeirinho no
dispuser de ttulo legtimo que prove o domnio privado, os terrenos reservados
pertencero realmente ao domnio pblico. Conclui-se, por conseguinte, que os
terrenos marginais podem ser do domnio pblico, que  a regra geral, ou do domnio
privado, quando provada a transmisso legtima da rea.[3478] -[3479]
5. Terras Ocupadas pelos ndios
     A Constituio Federal inclui entre os bens da Unio as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios (art. 20, XI).
     A definio dessas reas, contudo, est expressa no art. 231,  1, da CF, com os
seguintes dizeres:

          "So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas
     em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
     imprescindveis  preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-
     estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos,
     costumes e tradies".

     O dispositivo demonstra nitidamente o carter protetivo em relao aos indgenas.
Pretendeu-se resguardar seu habitat natural, de modo que se mantivessem sua tradio
e costumes e o prosseguimento de sua descendncia gentica, enquanto no se inserem
no processo de aculturao com o meio civilizado.
     Nessas reas existe a afetao a uma finalidade pblica, qual seja, a de proteo a
essa categoria social. No  estritamente um servio administrativo, mas h objetivo
social perseguido pelo Poder Pblico. Sendo assim, trata-se de bens pblicos
enquadrados na categoria dos bens de uso especial.
     Para bem realar o carter protetivo que o sistema jurdico empresta a tais reas,
o STF definiu que os bens do domnio da Unio, previstos no art. 20, incisos I (bens
que lhe pertencem ou que vierem a lhe pertencer) e IX (recursos minerais), no
alcanam as terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em
passado remoto.[3480]
     A proteo se consuma atravs de alguns aspectos especiais:

     a) a posse permanente das reas pelos ndios;
     b) o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas situados;
     c) a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a indisponibilidade das terras;
     d) a nulidade dos efeitos jurdicos dos atos que visem  ocupao, o domnio e a
     posse das terras; e
     e) a participao dos ndios nos resultados de lavra de riquezas minerais.[3481]

6. Plataforma Continental
     Plataforma continental  a extenso das reas continentais sob o mar at a
profundidade de cerca de duzentos metros.
     O art. 20 da CF no contempla a plataforma continental como bem da Unio. No
obstante, a Constituio precedente a considerava expressamente bem federal, tendo
sido incorporada ao domnio federal por fora desse dispositivo.[3482] Como o art.
20, I, da atual Carta inclui entre os bens da Unio os que atualmente lhe pertencem,
deve ser tida como enquadrada nessa categoria.
      A importncia do domnio sobre a plataforma continental decorre da necessidade
de proteo dos recursos minerais e animais existentes nessa faixa. Sobressai,
portanto, relevante interesse econmico para o pas. Por esse motivo  que a
Constituio considerou bens pblicos federais os recursos naturais da plataforma
continental e da zona econmica exclusiva (art. 20, V).
       oportuno assinalar que a matria sobre a plataforma continental  regulada pela
Lei n 8.617, de 04.01.93, segundo a qual tal faixa compreende o leito e o subsolo das
reas submarinas que se estende alm do seu mar territorial, at o bordo exterior da
margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de
base.[3483] O Brasil exerce sobre a plataforma continental direitos de soberania para
efeitos de explorao dos recursos naturais.[3484]
7. Ilhas
      Ilhas so as elevaes de terra acima das guas e por estas cercadas em toda a
sua extenso.
      Classificam-se em ilhas martimas, fluviais e lacustres, conforme se situem,
respectivamente, no mar, nos rios e nos lagos. As ilhas martimas, por sua vez,
dividem-se em ilhas ocenicas e ilhas costeiras: aquelas ficam distantes da costa e
no tm relao geolgica com o relevo continental; estas surgem do prprio relevo da
plataforma continental.
      As ilhas martimas ocenicas ou costeiras pertencem ao domnio da Unio (art.
       ,
20, IV CF), mas  admissvel que Estados e Municpios tenham domnio parcial ou
total sobre elas, visto que o dispositivo faz aluso ao art. 26, II, da CF.[3485] O
domnio no se circunscreve apenas s ilhas, mas, nos termos daquele mandamento
constitucional, estende-se, quando for o caso, s praias martimas que se acostam a
suas extremidades.
      O art. 20, inc. IV, da CF, sofreu alterao pela E.C. n 46/2005, passando a dispor
que pertencem  Unio "as ilhas ocenicas e costeiras, excludas, destas, as que
contenham a sede de Municpios, exceto aquelas afetadas ao servio pblico e a
unidade ambiental federal", mantida a ressalva do art. 26, II. Conquanto o texto no
seja um primor de clareza, parece-nos que a expresso "excludas, destas" refere-se
apenas s ilhas costeiras, porque, situando-se prximas  costa, permitem a existncia
de integrao com o continente e, consequentemente, a instalao de cidades com a
configurao de Municpios, em relao aos quais deve ser observado normalmente o
processo de urbanizao contemplado na Constituio (art. 182, CF).[3486]
Semelhante integrao, obviamente, no pode suceder em ilhas ocenicas.[3487]
      Destarte, no ser da Unio, mas sim do Municpio, a rea em que estiver
localizada a sua sede, situando-se fora de seu domnio, no entanto, as reas que
constiturem unidade ambiental de proteo da Unio e aquelas nas quais estiver sendo
executado servio pblico federal.[3488] Resulta, ento, do novo mandamento que
milhares de imveis em semelhante situao passaro a ficar desobrigados do
pagamento de aforamento  Unio, evitando-se com isso a dupla tributao desses
imveis; assim, o proprietrio pagar apenas o IPTU ao respectivo Municpio.[3489]
     Com a dita alterao, pode extrair-se o seguinte sistema no que diz respeito s
ilhas ocenicas e costeiras:

     a) integram, como regra, o domnio da Unio;
     b) nelas pode haver reas do domnio dos Estados, Municpios ou de terceiros
     particulares (art. 26, II);
     c) nas ilhas costeiras, pertence ao Municpio a rea em que estiver localizada a
     sua sede; e
     d) nessa hiptese, porm, excluem-se do domnio municipal as reas afetadas a
     servio pblico ou a qualquer unidade ambiental federal.

                                    ,
     A nova redao do art. 20, IV tem suscitado interpretaes divergentes quanto 
situao dos terrenos de marinha situados nas ilhas costeiras. Uma delas reside em
que o citado dispositivo teria excludo tais reas do patrimnio da Unio, sendo elas
repassadas ao Municpio, o que geraria a extino das enfiteuses e ocupaes legtimas
de terrenos nelas situadas. Argumenta-se, nesse caso, que o texto constitucional no
mencionou os terrenos de marinha entre as excees l contempladas.[3490] No
endossamos, com a devida vnia, tal linha de pensamento. E por mais de uma razo. A
uma, porque, em sentido lato, tais reas merecem proteo especial ligada  segurana
e  soberania nacional e, desse modo, h um servio pblico de proteo do litoral
brasileiro; a duas, porque, dentro da regra geral, os terrenos de marinha continuam
includos entre os bens da Unio (art. 20, VII, CF), no tendo o dispositivo sofrido
alterao pela EC 46/2005; e a trs, em virtude de interpretao lgica e sistemtica da
matria: se as referidas reas continuam sob domnio da Unio em todo o litoral
continental, nenhuma razo haveria para que fossem excludas desse domnio somente
quando o litoral se situasse em ilhas costeiras, at porque em ambos os casos podero
elas alojar-se na sede de Municpios. Inferimos, pois, que a alterao constitucional
no afetou a questo do domnio federal sobre os terrenos de marinha.[3491]
     Parece pertinente observar, neste passo, que a Lei n 9.985, de 18.07.2000, que
regulamenta o art. 225,  1, inc. I a III e VI, da CF, e institui o Sistema Nacional de
Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), estabeleceu que as ilhas ocenicas e
costeiras se destinam prioritariamente  proteo da natureza, exigindo-se para
destinao diversa ato de autorizao do rgo ambiental competente.[3492] A norma,
                                                                               ,
contudo, tem que ser interpretada em consonncia com o citado art. 20, IV da CF,
alterado pela E.C. 46/2005, sobretudo com relao a ilhas costeiras em que se localize
a sede de Municpios: nelas o uso prioritrio no pode ser o de proteo da natureza,
porque no mandamento constitucional a afetao a determinada unidade ambiental
federal  mencionada apenas como ressalva.  bvio que nunca se dispensar a tutela
do meio ambiente, mas a prioridade do uso, na hiptese, dar-se- em funo da
habitabilidade dos muncipes.
      As ilhas fluviais e lacustres, como regra, pertencem aos Estados-membros (art.
26, III, CF). Pertencero  Unio, no entanto, se:

     a) estiverem em zonas limtrofes com outros pases (art. 20, IV); e
     b) se estiverem em guas do domnio da Unio, como  o caso, por exemplo, dos
     rios que banham mais de um Estado ou que demarquem a fronteira com pases
     estrangeiros (art. 20, III, CF).[3493]

      As ilhas, seja qual for a sua natureza, qualificam-se, em regra, como bens
dominicais, mas  vivel que se caracterizem como bens de uso comum do povo se seu
uso estiver afetado a tal finalidade.[3494]
      Tendo em vista que reas nas ilhas ocenicas e costeiras podem pertencer ao
Estado (art. 26, II, CF) e que lhe pertencem as fluviais e lacustres, como regra geral, 
inteiramente vivel que reas internas de ilhas federais, bem como as ilhas lacustres e
fluviais, pertenam, total ou parcialmente, ao domnio privado, desde que se tenham
transferido legitimamente a particulares.[3495]
8. Faixa de Fronteiras
     Faixa de fronteiras  a rea de 150 km de largura, que corre paralelamente 
linha terrestre demarcatria da divisa entre o territrio nacional e pases estrangeiros,
considerada fundamental para a defesa do territrio nacional, como dita o art. 20,  2,
da CF.
     H, desde logo, uma observao a ser feita. Essa rea de fronteiras no  em sua
integralidade bem do domnio pblico. O que a vigente Constituio registra  que
pertencem ao domnio da Unio as terras devolutas indispensveis  defesa das
fronteiras (art. 20, II), o que significa que nem todas as reas situadas na referida faixa
se caracterizem como bens pblicos. Por isso, h reas nessas faixas que pertencem ao
domnio privado, embora seu uso sofra algumas restries especiais em funo do
objetivo constitucional.
     Em relao s terras devolutas, situadas nessas faixas, e concedidas pelos
Estados a terceiros, o STF j assentou que a transferncia se limita ao uso,
permanecendo o domnio com a Unio, mesmo que tolerante esta com os
possuidores.[3496] Para conciliar, porm, a orientao do Supremo com o vigente
texto constitucional, ter-se- que interpretar que apenas as terras devolutas
indispensveis  defesa das fronteiras  que s ensejam a transferncia do uso, o
mesmo no ocorrendo com as demais, que podem ser transferidas com observncia das
condies legais pertinentes.
      No obstante, em se tratando de reas situadas na faixa de fronteiras do domnio
da Unio,  inteiramente ilegtimo que Estado-membro (ou Municpio) se arvore a sua
titularidade e as transfira a particulares. A hiptese caracteriza-se como alienao a
non domino, cujo consectrio  a declarao de nulidade do negcio jurdico.[3497]
No caso, o particular prejudicado tem direito  reparao dos prejuzos que o alienante
lhe causou, cabendo-lhe, para tanto, ajuizar a competente ao indenizatria.
      As restries e as condies de uso e de alienao de terras situadas nessas faixas
so disciplinadas pela Lei n 6.634, de 2/5/1979. A Lei n 9.871, de 23/11/1999,
estabeleceu prazo de dois anos para que os detentores de ttulos, ainda no ratificados,
de alienao ou de concesso de terras feitas pelos Estados na faixa de fronteira,
requeiram sua ratificao junto ao INCRA. Ultrapassado o prazo, ou no sendo
possvel a ratificao, prev a lei a declarao de nulidade do ttulo, em ato motivado,
com cincia ao interessado e publicao do ato no Dirio Oficial, bem como o
cancelamento dos correspondentes registros e o consequente registro do imvel em
nome da Unio no competente Registro de Imveis.[3498]
XI. guas Pblicas
      guas pblicas so aquelas de que se compem os mares, os rios e os lagos do
domnio pblico.
      De acordo com o Cdigo de guas (Decreto n 24.643, de 10/7/1934), existem
trs categorias de guas: a) guas pblicas (pertencentes ao Poder Pblico); b) guas
privadas (nascidas e localizadas em terrenos particulares, quando no estejam em
categoria diversa); c) guas comuns (correntes no navegveis ou flutuveis e que no
criem tais correntes).[3499]
      As guas pblicas, por sua vez, dividem-se em guas de uso comum e guas
dominicais.
      As guas pblicas de uso comum, em toda a sua extenso, so as guas dos lagos,
bem como dos cursos d'gua naturais que, em algum trecho, sejam flutuveis ou
navegveis por um tipo qualquer de embarcao.[3500]
      So guas pblicas dominicais todas as situadas em terrenos tambm dominicais,
quando no se configurarem como guas pblicas de uso comum ou no se qualificarem
como guas comuns.[3501]
      Segundo alguns especialistas, em virtude do crescente processo de publicizao
das guas e pelo texto sobre guas previsto na vigente Constituio, teria sido extinta a
categoria de guas privadas, prevista no Cdigo de guas, fato que teria sido
reforado pelo art. 1, inc. I, da Lei n 9.433/97, sobre recursos hdricos, segundo o
qual a gua  um bem de domnio pblico.[3502] Com a devida vnia, ousamos
discordar desse entendimento. A uma, porque no vislumbramos no texto constitucional
tal desiderato; a duas, porque a norma da Lei n 9.433 deve ser interpretada em relao
s guas que so efetivamente pblicas. As guas formadas em reas privadas 
tanques, pequenos audes e lagos, locais de armazenamento de guas da chuva  so
bens privados, ainda que eventualmente tenham sido captados de guas pblicas. Por
conseguinte, concordamos em que as guas, em sua maioria, sejam bens pblicos, mas
isso no afasta a possibilidade da existncia de guas privadas.[3503]
     A Constituio apresenta partilha de guas entre a Unio e os Estados. Assim, so
do domnio da Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua que:

     a) estejam em terrenos de seu domnio;
     b) banhem mais de um Estado;
     c) faam limites com outros pases; e
     d) se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham (art. 20, III, CF).

      Aos Estados pertence o domnio das demais guas pblicas. Segundo o texto
constitucional, pertencem-lhes "as guas superficiais ou subterrneas, fluentes,
emergentes e em depsito", ressalvando-se, neste caso, as que decorram de obras da
Unio (art. 26, I, CF).
      Nenhuma referncia foi feita na Constituio sobre o domnio do Municpio sobre
guas pblicas. Como a diviso constitucional abrangeu todas as guas,  de
considerar-se que no mais tem aplicao o art. 29 do Cdigo de guas, quando
admitiu pertencerem aos Municpios as guas situadas em seus territrios.[3504]
      Por fim,  oportuno lembrar que a competncia para legislar sobre guas 
                                                       ,
privativa da Unio Federal, como deflui do art. 22, IV da Constituio em vigor. Alm
dessa competncia genrica, a Constituio reservou  Unio competncia para
instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir os critrios
de outorga de direitos de seu uso (art. 21, XIX). Fazendo uso dessa competncia, a
Unio fez editar a Lei n 9.433, de 8/1/1997, que institui a poltica nacional de
recursos hdricos e regulamenta aquele mandamento constitucional. Assentada em
alguns fundamentos bsicos, como, por exemplo, os que consideram a gua como bem
de domnio pblico e como recurso natural limitado, dotado de valor econmico, a lei
prev as diretrizes para utilizao dos recursos hdricos e trata dos atos de outorga dos
direitos de uso desses recursos (dispensada a outorga em algumas situaes) e de sua
cobrana dos beneficirios do uso. , portanto, o diploma que estabelece as diretrizes
para a captao e o uso dos recursos hdricos.[3505]
      Com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica
nacional dos recursos hdricos, o Governo Federal fez editar a Lei n 9.984, de
17/7/2000, que criou a Agncia Nacional de guas  ANA, sob a forma de autarquia
de regime especial, vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente. Entre suas atribuies,
da referida entidade, que se qualifica como agncia reguladora, esto a de
supervisionar, controlar e avaliar as aes e atividades decorrentes do cumprimento da
disciplina federal relacionada com os recursos hdricos, instituir a disciplina
normativa aplicvel na matria e fiscalizar e outorgar, por meio de autorizao, o
direito de uso de recursos hdricos no que se refere s guas de domnio da
Unio.[3506]

      MAR TERRITORIAL  Como j antecipamos, o mar territorial, situado dentro
das guas externas, inclui-se entre os bens da Unio Federal, nos termos do art. 20,
VI, da Constituio, devendo sublinhar-se o fato de que a incluso teve por fundamento
razes de segurana nacional.
      De acordo com a Lei n 8.617, de 04.01.93, que regula a matria, o mar territorial
compreende uma faixa de doze milhas, "medidas a partir da linha de baixa-mar do
litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas nuticas de grande
escala, reconhecidas oficialmente no Brasil".[3507]
      O aspecto marcante da faixa relativa ao mar territorial consiste em que sobre ele
o Brasil exerce sua plena soberania, assim como sobre o espao areo sobrejacente, o
leito e o subsolo, constituindo-se tais espaos como extenso do territrio brasileiro.
Conforme regras internacionais, garante-se aos navios estrangeiros o direito de
passagem inocente, assim considerado como aquele que no prejudique a paz, a ordem
e a segurana do pas.[3508] Semelhante direito, entretanto, no impede o exerccio do
poder de polcia para a verificao da observncia das normas regulamentadoras do
direito de passagem.
      Alm do mar territorial, distinguem-se, ainda, duas outras faixas do sistema
hdrico externo.
      Uma delas  a zona contgua, situada numa extenso das doze s vinte e quatro
milhas martimas, sobre a qual o Brasil tem o poder de fiscalizao para evitar
infraes aduaneiras, fiscais e de imigrao, bem como para reprimir eventuais
transgresses.[3509]
      A outra  a zona econmica exclusiva, que compreende a faixa que vai das doze
s duzentas milhas martimas, contadas do mesmo ponto empregado para a contagem
do mar territorial. Sobre essa faixa o Brasil tem direitos de soberania para fins de
explorao e aproveitamento, conservao e gesto dos recursos naturais do leito do
mar e de seu respectivo subsolo. Cabe-lhe tambm o direito de regulamentar a
investigao cientfica marinha, a proteo e preservao do meio martimo, e ainda a
construo, operao e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalaes e
estruturas.[3510] Tendo em vista que a Constituio insere os recursos oriundos da
referida faixa entre os bens federais (art. 20, V), os Estados s podem executar certas
atividades mediante anuncia do governo federal, muito embora lhes seja reconhecida
a liberdade de navegao e sobrevoo.[3511]
      O denominado alto-mar  o que fica situado fora das guas territoriais dos pases
e constituem res nullius, objeto do uso comum de todos. Sobre ele as naes no
exercem soberania e seu uso est condicionado pelas normas contidas em convenes e
tratados internacionais.[3512]
XII. Smulas
                        SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

     Smula 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os
demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
     Smula 477: As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira,
feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a
Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relao aos possuidores.
     Smula 479: As margens dos rios navegveis so de domnio pblico,
insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
     Smula 650: Os incisos I e IX do art. 20 da CF no alcanam terras de
aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em passado remoto.
                                                 Referncias Bibliogrficas


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[1] O termo vem do latim "status", com o sentido de "estar firme".
[2] "Elementos de Teoria Geral do Estado", p. 45.
[3] No Cdigo revogado, a relao era prevista no art. 14, I a III.
[4] MICHEL TEMER, "Elementos de Direito Constitucional", Saraiva, 5 ed., 1989, p. 100, que cita outros especialistas com a mesma opinio.
[5] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, em sucinto e interessante estudo, intitulado "As Origens do Estado de Direito", informa que a expresso "Estado de direito" 
foi cunhada na Alemanha
               (Rechtsstaat), em obra de WELCKER, publicada em 1813. Sintetiza, ainda, a evoluo que teve o instituto a partir da antiguidade (RDA 168, pp. 11-17).
[6] De l'Esprit des Lois, Paris, 1748.
[7] Sobre a funo normativa do Poder Executivo, vide FABRICIO MOTTA, Funo Normativa da Administrao Pblica, Del Rey , 2007, pp. 143/144.
[8] O art. 205 da Constituio anterior, referindo-se ao contencioso administrativo, insinuava a possibilidade de o Executivo desempenhar funo jurisdicional. Com 
a Carta vigente, entretanto, que baniu aquela
               norma, restou superada a discusso.
[9] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exera jurisdio sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre 
professor. Para ns, o fato de
               existirem contendas na via administrativa suscetveis de deciso no implica o exerccio da funo jurisdicional tpica, esta sim, a nica que produz 
a res iudicata.
[10] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Curso de Direito Administrativo", p. 20).
[11] O conceito tem por base o firmado por ARIC MOACYR AMARAL SANTOS no precioso trabalho "Funo Administrativa", no qual, alis, detalha as opinies de vrios 
publicistas a respeito do tema
               (RDP n 89, pp. 165-185).
[12] BITENCOURT NETO, Eurico, Devido Procedimento Equitativo e Vinculao de Servios Pblicos Delegados no Brasil, Frum, 2009, p. 22.
[13] HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 60.
[14] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, "Curso", p. 21.
[15] EDUARDO GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMN FERNNDEZ, "Curso de Derecho Administrativo", Civitas Edic., Madri, vol. I, 10 ed., 2000, p. 44.
[16] "Comentrios  Constituio do Brasil", vol. I, p. 215.
[17]  o que tambm destaca GUILHERME PEA DE MORAES (Curso de Direito Constitucional, Lumen Juris, 2008, p. 319).
[18] MICHEL TEMER, "Elementos de Direito Constitucional", pp. 64-66. O autor aponta ainda elementos necessrios  manuteno da federao: a rigidez constitucional 
e a existncia de rgo incumbido do
               controle da constitucionalidade das leis.
[19] WILSON ACCIOLI, "Instituies de Direito Constitucional", p. 105.
[20] Da se originaram outros postulados despticos, como "the king can do no wrong", do sistema ingls, ou "le roi ne peut mal faire", do sistema francs. A mxima 
superior do absolutismo se resumia na
               orao latina: "quod principi placuit legis habet vigorem" ("o que agrada ao rei tem fora de lei").
[21] No nos deteremos no histrico ptrio e estrangeiro da disciplina, e isso porque refoge ao mbito de nosso estudo. Sobre o tema, vide OSWALDO ARANHA BANDEIRA 
DE MELLO, Princpios Gerais de
               Direito Administrativo, Forense, 2 ed., 1979, vol. I, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Atlas, 17 ed., 2004.
[22]Derecho Administrativo, Bibl. Jurd. Aguilar, Madri, 1980, p. 40 (trad. 6 ed. francesa por Juan Rincon Jurado).
[23] Na Frana, apontam-se as obras de DUCROCQ, BATBIE e GIANQUINTO; na Itlia, so citados RANELLETTI, ZANOBINI e MEUCCI (vide Direito Administrativo Brasileiro 
cit., HELY LOPES
               MEIRELLES, 29 ed., 2004, pp. 38-39).
[24] Como consigna SAYAGUS LASO, alguns conceitos mais se distinguem pela forma do que de fundo (Tratado de Derecho Administrativo, Montevidu, 1974, vol. I, p. 
21).
[25] MANUEL MARIA DIEZ, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 2 ed., 1980, Tomo I, p. 52.
[26] No mesmo sentido, ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, RT, 8 ed., 2004, p. 42.
[27] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 79; DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", p. 30.
[28] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos", pp. 62-66.
[29] Ambos os dispositivos (arts. 48, XI, e 61,  1, II, "e", da CF) referem-se a "Ministrios e rgos da Administrao Pblica", o que traduz ntida impropriedade, 
j que os Ministrios no deixam de
               qualificar-se como grandes rgos da Administrao. Da forma como foram redigidos, podem insinuar a falsa impresso de que se cuida de institutos 
diversos.
[30] CARLOS ARI SUNDFELD, "Criao, estruturao e extino de rgos pblicos  limites da lei ao decreto regulamentar", RDP n 97, p. 48, 1991).
[31] Em tal sentido, decidiu o STF na ADI 3178-AP, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 27.09.2006 ( Informativo STF n 442, set./2006). Tambm na ADI 3.751-SP, Rel. Min. 
GILMAR MENDES, em
               04.06.2007, foi declarada inconstitucional lei estadual paulista, de iniciativa parlamentar, que criava o CONSIP  Conselho das Instituies de Pesquisa 
(Informativo STF n 470, jun./2007).
[32] Ob. e loc. cit.
[33] Resume CELSO ANTNIO a sua teoria: "Considerada a questo nestes termos, v-se que a noo de ofcio  suporte lgico da noo de agente. Tem primazia racional 
sobre ela. Isto, contudo, no
               impede que se tenha presente a seguinte realidade: h dois elementos, o feixe de atribuies e o agente, necessrios  formao e expresso da vontade 
do Estado, contudo, ambos no formam
               uma unidade" (ob. cit., p. 65).
[34] Pet. 3.674-QO/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, em 04.10.2006 ( Informativo STF n 443, out./2006). Na hiptese, a Corte no conheceu de ao popular ajuizada 
contra o Conselho Nacional do
               Ministrio Pblico, considerando tratar-se de rgo pblico, e no de pessoa jurdica, como o exige a lei processual.
[35] O STJ no reconheceu a capacidade processual de Cmara Municipal que litigava contra o INSS a respeito de contribuies previdencirias sobre subsdios de seus 
membros (REsp 1.109.840-AL, Rel.
               Min. BENEDITO GONALVES, DJ 17.06.2009). Tambm: REsp 1.164.017-PI, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 24.03.2010.
[36] TJ-BA, ApCv n 24.417-7, 4 CCv, Rel. Des. PAULO FURTADO, julg. 3/9/1997, apud ADCOAS 8157880. Na doutrina, vide HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, 
Ao Popular..., p. 5.
               Vide tambm RDA 81/309 e RT 339/370. Idem: TJ-GO (Duplo Grau n 4.659-8, 3 CCv, Rel. Des. CHARIFE OSCAR ABRO, julg. 21/8/1997, apud ADCOAS n 8.156.413).
[37] TJ-RJ, MS 2008.004.00067, Rel. Des. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, publ. em 18.09.2008.
[38] STJ (REsp n 241.637-BA, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, julg. em 17/2/2000, em Jurisprudncia STJ n 47, de fev./2000).
[39]  conhecida a classificao de HELY LOPES MEIRELLES ( "Direito Administrativo Brasileiro", pp. 66-68) em rgos independentes, autnomos, superiores e subalternos. 
Deixamos, porm, de adot-la
               neste trabalho porque nos parecem imprecisos os critrios distintivos entre as categorias, venia concessa ao grande administrativista.
[40] So exemplos elucidativos de rgos colegiados o Conselho Nacional de Justia (art. 103-B da CF) e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130-A da 
CF).
[41] Essas classificaes variam segundo a viso do autor. H quem apenas divida os rgos, nesse aspecto, em singulares ou colegiados, retratando o que denominamos 
de rgos de representao unitria ou
               de representao plrima. V. HELY LOPES MEIRELLES ("Direito Administrativo",... pp. 69-70).
[42]"Dicionrio de Direito Administrativo", p. 415. Por serem de aplicao ao Direito Administrativo, o autor considera-os setoriais, para distingui-los dos gerais.
[43] Para mais aprofundada anlise da matria, consulte-se PAULO BONAVIDES ( Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 9 ed., 2000, pp. 256 e 265) e FBIO CORRA 
SOUZA DE OLIVEIRA (Por
               uma Teoria dos Princpios. O Princpio Constitucional da Razoabilidade, Lumen Juris, 2002, pp. 39/45).
[44] SAYAGUS LASO, "Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, p. 383: "La administracin debe actuar ajustndose estrictamente a las reglas de derecho. Si transgrede 
ditas reglas, la actividad
               administrativa se vuelve ilcita y eventualmente apareja responsabilidad".
[45] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, RDP n 90, pp. 57-58.
[46] "Direito Administrativo Brasileiro", p. 83.
[47] CALDAS AULETE, "Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa", vol. III, p. 2.667.
[48] "Princpios de Direito Administrativo", p. 21.
[49] Em artigo sobre o tema, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO afirma que "liberdade legal" no Direito Administrativo  mero instrumento para que a Administrao, 
em situaes concretas, possa
               adotar a providncia adequada, nunca, porm, com dispensa do fim previsto na lei (RDA n 172, p. 18).
[50] JOS AFONSO DA SILVA ("Direito Constitucional Positivo", p. 562) d sentido diverso ao princpio. Entende o grande publicista que este significa "que os atos 
e provimentos administrativos so
               imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio".
[51] A respeito do tema, veja-se o trabalho de SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY, "A tica do servio pblico" in RDA 220, pp. 183-194, 2000.
[52]  a correta observao de REINALDO MOREIRA BRUNO, em seu Direito Administrativo Didtico, Del Rey , 2 ed., 2008, p. 62.
[53] No mesmo sentido, o excelente trabalho de JOS GUILHERME GIACOMUZZI, "A Moralidade Administrativa  Histria de um Conceito", in RDA 230/291, ano 2002, concluindo 
pela inexistncia de
               moralidade autnoma, como pregam alguns estudiosos.
[54] Advirta-se que a Lei n 8.429/92 regulamenta o art. 37,  4, CF, no qual se estabelecem sanes para a improbidade administrativa: a suspenso dos direitos 
polticos, a perda da funo pblica, a
               indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
[55] SRGIO DE ANDRA FERREIRA, em trabalho sobre o princpio da moralidade, sustenta que permanece a dplice exigncia da invalidade e lesividade e que "o ato invlido 
tem de produzir, com seu
               objeto, um resultado danoso" ("A moralidade na principiologia da atuao governamental", RDA 220, p. 237, 2000). Parece-nos, contudo, que, sob esse 
aspecto, a s circunstncia de o ato ser
               invlido j provoca inafastvel leso, e, por conseguinte, dano aos bens tutelados pelo dispositivo constitucional. Nesta circunstncia, a leso no 
possui qualquer conotao com o sentido
               patrimonial.
[56] Art. 25, inc. IV, "b". Sobre o assunto, vide o nosso "Ao Civil Pblica  Comentrios por Artigo", Ed. Lumen Juris (RJ), 7 ed., 2009, pp. 80-81.
[57] Endossamos aqui as palavras de MRCIA NOLL BARBOZA, para quem o princpio da moralidade "se coloca, em nosso sistema, como um superprincpio, que manifesta 
a substncia do regime jurdico
               administrativo, iluminando-o e reforando-o" (O Princpio da Moralidade Administrativa, Livr.Advog. Edit., 2002, p. 142).
[58] Resoluo n 7, de 18.10.2005, em regulamentao ao disposto no art. 103-B,  4, II, da Const. Federal.
[59] Art. 3 da Resoluo n 7/2005. O dispositivo foi alterado pela Resoluo n 9, de 6.12.2005, para o fim de limitar a referida vedao  hiptese de contrataes 
futuras, sendo obrigatria tal referncia nos
               editais de licitao. Desse modo, ficaram preservadas as situaes j existentes anteriormente.
[60] Linhas semelhantes s ora mencionadas foram tambm adotadas na Resoluo CNMP n 1, de 07.11.2005, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que regulamentou 
o art. 130-A,  2, II, da CF. Dito
               ato foi alterado pelas Resolues ns 07/2006, 21/2007 e 37/2009, esta ltima para adequao  Smula Vinculante n 13 do STF.
[61] ADC 12-MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 16.2.2006, sendo Requerente a AMB  Associao dos Magistrados do Brasil, merecedora de aplausos pela iniciativa (Informativo 
STF n 416  fev./2006).
[62]Smula Vinculante n 13 (DJ 29.08.2008).
[63] STF, Recl. 6650-MC--Agr./PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 16.10.2008 (Informativo STF 524, out./2008).
[64] O STF, a priori, no considerou Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual como agente poltico, vedando sua nomeao feita pelo Governador do Estado, seu irmo 
(Rcl. 6702-AgR-MC/PR, Rel. Min.
               RICARDO LEWANDOWSKI, em 04.03.2009).
[65] A Lei n 8.159, de 08.01.91, regulamenta o mandamento constitucional e refora o princpio da publicidade, ao garantir o mesmo direito em relao a documentos 
de arquivos pblicos. Demais disso, a Lei
               n 11.111, de 5.5.2005 (na qual foi convertida a MP n 228, de 9.12.2004) regulamentou a parte final do art. 5, XXXIII, da Constituio, disciplinando 
a matria de sigilo em relao a documentos
               pblicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O Decreto n 5.301, de 9.12.2004, regulamentou a citada MP.
[66] O STF, na ADI 2969-AM, declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previa taxa de segurana como forma dissimulada de remunerar o servio de fornecimento 
de certido (Rel. Min. CARLOS
               BRITTO; Informativo 461, mar./2007).
[67] ADInMC n 2.472-RS, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 13/3/2002, tendo por objeto a Lei Estadual n 11.601/01, do Estado do Rio Grande do Sul (vide "Informativo 
STF" n 260, maro/ 2002).
               Vide ainda Informativo n 342, mar./2004, indicando a confirmao, no mrito, de algumas decises na medida cautelar.
[68] No mesmo sentido, WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, Transparncia Administrativa, Saraiva, 2004, pp. 48-62.
[69] Vide STF, RE 191.668-RS, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 30.05.2008.
[70] IVAN BARBOSA RIGOLIN bradou a respeito: "A incluso do princpio da eficincia no texto constitucional foi a atitude mais ineficiente da vida dos autores da 
ideia, nos ltimos trinta anos" (O Servidor
               Pblico nas Reformas Constitucionais, Edit.Frum, 2003, p. 26).
[71] FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed. Podivm, 2005, p. 41.
[72]  a correta observao de DANIELA MELLO COELHO, calcada em autores americanos modernos, como David Osborne e Peter Plastrik (Administrao Pblica Gerencial 
e Direito Administrativo, Ed.
               Mandamentos, 2004, p. 132).
[73] Sobre a responsabilidade do Estado pela violao do princpio, vide ANDR LUIZ NICOLITT, A Durao Razovel do Processo, Lumen Juris, 2006, pp. 113-115.
[74] Atendendo ao objetivo da EC 45, foi editada a Lei n 11.419, de 19.12.2006, que dispe sobre a informatizao do processo judicial e institui o processo eletrnico, 
tema sem dvida ligado ao princpio da
               eficincia.
[75] VLADIMIR DA ROCHA FRANA, no excelente trabalho "Eficincia administrativa na Constituio Federal", in RDA 220, p. 175, 2000.
[76] VANICE REGINA LRIO DO VALLE, "A reforma administrativa que ainda no veio: dever estatal de fomento  cidadania ativa e  governana" (RDA n 252, ano 2009, 
pp. 119/140).
[77]  a correta observao de CARLOS VINCIUS ALVES RIBEIRO, "Interesse Pblico: um conceito jurdico determinvel", em Supremacia do Interesse Pblico, ob. colet., 
Atlas, 2010, p. 115.
[78]Interesses Pblicos v. Interesses Privados: Desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico, Lumen Juris, 2005, vrios autores (coord.por Daniel 
Sarmento). Alm do coordenador, adotam tal
               posio, entre outros, Alexandre Santos de Arago e Humberto vila.
[79] Perfilham a corrente da aplicabilidade do princpio, entre outros, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ( Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, pp. 82-83), 
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
               MELLO (Curso de Dir. Admin. cit., 20 ed., 2006, pp. 58-61) e LCIA VALLE FIGUEIREDO (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7 ed., 2004, pp. 
66-67).
[80] Vale a pena examinar o belo trabalho crtico de ALICE GONZALEZ BORGES, "Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo?", em RDE n 3, 2006, 
pp. 137-153.
[81] ENRIQUE SAYAGUS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Edit. Daniel Martins, 4 ed., Montevidu, 1974, v. I, p. 18.
[82] Nosso trabalho "Interesse Pblico: Verdades e Sofismas", em Supremacia do Interesse Pblico, ob. colet., Atlas, 2010, p. 82.
[83] LANDI e POTENZA, "Manuale di Diritto Amministrativo", p. 588.
[84] Smula 346: "A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos". Smula 473: "A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados 
de vcios que os tornam ilegais,
               porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, 
em todos os casos, a apreciao judicial".
[85] Nesse sentido, o substancioso parecer de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, in RDA n 175, pp. 152-157.
[86] Vide a propsito os comentrios sobre o princpio da eficincia feitos anteriormente neste Captulo.
[87] Hoje encontramos o princpio da continuidade no prprio direito positivo, como se v no art. 22 da Lei n 8.078, de 11/9/1990 (Cd. do Consumidor): "Os rgo 
pblicos, por si ou por suas empresas,
               concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguro e, 
quanto aos essenciais, contnuos".
[88] Examinaremos esses aspectos especficos com maior mincia no captulo destinado aos servios pblicos (Captulo VII).
[89] RAFAEL VALIM, O Princpio da Segurana Jurdica no Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 2010, pp. 91 e 104.
[90] Sobre o tema, vide o excelente trabalho de ALMIRO DO COUTO E SILVA, "O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo  Confiana) no Direito Pblico Brasileiro 
e o direito da Administrao Pblica
               de anular seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99)", publicado 
na RDA n 237, pp. 271-315 (2004).
[91] A correta observao  de ALMIRO DO COUTO E SILVA, trab. cit., p. 287. O autor cita, inclusive, a hiptese de pessoas que concluram curso superior, mesmo havendo 
irregularidades em seus
               currculos, e que tiveram seus diplomas validados. So citados, inclusive, vrias decises judiciais em idntico sentido.
[92] RE 466.546-RJ, 2 Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 14.2.2006 (vide Informativo STF n 416, fev./2006).
[93] STF, MS 26393 e 26404, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 29.10.2004.
[94] RE n 422.941-DF, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 6.12.2005 (Informativo STF n 412, dez./2005).
[95] Arts. 27 e 11, respectivamente.
[96] A respeito do tema, veja-se o excelente trabalho de PATRICIA BAPTISTA, "A tutela da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo da Administrao 
Pblica  A proteo s
               expectativas legtimas dos cidados como limite  retroatividade normativa", em RDE n 3, 2006, pp. 155-181.
[97] VALTER SHUENQUENER DE ARAJO, O Princpio da Proteo da Confiana, Impetus (RJ), 2009, p. 244.
[98] Pode denominar-se tambm de "princpio da preveno", malgrado a resistncia de alguns com relao a essa equivalncia.
[99] Esses so os elementos que constam no Princpio n 15 da Declarao do Rio de Janeiro na ECO/92.
[100] PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro, Malheiros, 5 ed., 1995, p. 444.
[101] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ("Direito Administrativo", p. 68); DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso); LUCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Curso de Direito Administrativo", 
p.
               46). Tambm: DANIEL ANDR FERNANDES, Os Princpios da Razoabilidade e da Ampla Defesa, Lumen Juris, 2003.
[102] LUCIA VALLE FIGUEIREDO, ob. e loc. cit.
[103] "Curso de Direito Administrativo", p. 55 (grifos do autor).
[104] Acerca do assunto, vide FBIO CORRA SOUZA DE OLIVEIRA, em "Por uma Teoria dos Princpios. O Princpio Constitucional da Razoabilidade", Ed. Lumen Juris, 2003, 
pp. 121-152.
[105] No caso, o art. 91-A da Lei n 9.504/97, com a redao da Lei n 12.034/2009, pelo qual se exigia, ao momento da votao, a apresentao tanto do documento 
de identificao com foto, quanto do ttulo
               de eleitor  exigncia considerada desmedida e irrazovel (ADI 4467, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 30.09.2010).
[106] ADI 1.158, Rel. Min. CELSO DE MELLO. No caso, lei do Estado do Amazonas concedia aos servidores aposentados a gratificao de frias de um tero da remunerao 
mensal prevista no art. 7,
               XVII, da Constituio.
[107] Ver a excelente obra de GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, "Controle Jurisdicional da Administrao Pblica", pp. 76-79. Segundo a autora, at mesmo os Tribunais 
supranacionais, como  o caso
               do Tribunal de Justia das Comunidades Europias, adotaram o princpio da proporcionalidade.
[108] WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, "Metodologia Jurdica e Interpretao Constitucional", in Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: UFC, 1989, apud GERMANA 
DE OLIVEIRA MORAES
               (ob. cit.,
               p. 79).
[109]  o preciso ensinamento do ilustre tributarista RICARDO AZIZ CRETTON, em sua excelente obra "Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicao 
no Direito Tributrio" (Ed.
               Lumen Juris, RJ, 2001, p. 75; grifos do autor).
[110] MANUEL MARIA DIEZ, "Manual de Derecho Administrativo", p. 41 (tomo I). Ensina o autor: "Son (las potestades) irrenunciables. Puede ocurrir que el titular las 
ejercite o no, pero su prdida no
               depende de su voluntad".
[111] "Direito Administrativo Brasileiro", pp. 82-83.
[112]  o caso, v.g., de projetos de obras pblicas, como hidreltricas, reformas de estradas, construo de estabelecimentos de ensino ou hospitalares, todos componentes 
de polticas de administrao, sem
               prazo certo para implementao.
[113]  o caso do art. 49, da Lei n 9.784/99 (processo administrativo federal), que assina  Administrao o prazo de at trinta dias para proferir deciso, aps 
concluda a instruo do processo administrativo.
[114] Para exemplificar,  a hiptese em que a lei assina prazo certo para cumprimento de determinada obrigao por parte do administrador, como ocorre, s vezes, 
na fixao de prazo para que a autoridade
               decida pedido formulado pelo administrado.
[115] Sobre omisso do administrador, vide tambm Captulo IV, no tpico referente ao silncio administrativo.
[116] Remetemos o leitor ao Captulo XV, no tpico referente ao controle judicial da Administrao.
[117] A Lei n 8.429, de 2/6/92, que regula os casos de improbidade administrativa, considera como tal o fato de o servidor "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, 
ato de ofcio" (art. 11, II).
[118] Idntica opinio tem CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 15 ed., 2003, p. 379).
[119] JEAN RIVERO, "Droit Administratif", p. 247. Sobre o vcio de competncia, assim se pronuncia o autor: "De todas as formas de ilegalidade,  a mais grave: os 
agentes pblicos no dispem do poder
               sobre a base e nos limites dos textos que fixam as suas atribuies".
[120] "Manuel de Droit Administratif", p. 89.
[121] Sobre a matria, vale a pena consultar a excelente monografia de MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, "O Desvio de Poder no Ato Administrativo", Ed. RT (SP), 
1979.
[122] "O Desvio de Poder", in RDA 172/9.
[123] "Anulao do Ato Administrativo por Desvio de Poder", p. 106.
[124] Arts. 103-B,  4, III e IV, e 130-A,  2, II e III, CF, com a redao da citada EC 45/2004.
[125] Essa relao de gnero e espcie  bem destacada por SEABRA FAGUNDES ("O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio", p. 269).
[126] OTHON SIDOU, As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos, Forense, 1977, p. 248. No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 59).
[127] Ob. cit., p. 269 (grifos do original).
[128] HELY LOPES MEIRELLES ( "Direito Administrativo Brasileiro", p. 94); CRETELLA JUNIOR ("Curso de Direito Administrativo", p. 321); SRGIO DE ANDRA FERREIRA 
("Direito Administrativo
               Didtico", p. 101); BUENO VIDIGAL ("Mandado de Segurana", RF 139/43), dentre outros.
[129] RITA TOURINHO, Discricionariedade Administrativa, Juru, 2 ed., 2009, p. 127.
[130] Nesse exato sentido, vide STJ, RMS n 211, 1 Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJ 09.10.90.
[131] JUAREZ FREITAS, Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental  Boa Administrao Pblica, Malheiros, 2007, pp. 20/21.
[132] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO erige  condio de princpio a razoabilidade como elemento de limitao  discricionariedade administrativa, vinculando-a 
efetivamente ao aspecto
               teleolgico da norma legal ("Legitimidade e Discricionariedade", p. 38). No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., pp. 68-69).
[133] Com o mesmo pensamento, CSSIO CAVALLI, no trabalho "O Controle da Discricionariedade Administrativa e a Discricionariedade Tcnica" (RDA n 251, 2009, pp. 
61/76).
[134] HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro cit., pp. 96-97.
[135] Com o mesmo pensamento, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., p. 70. DIGENES GASPARINI tambm no se refere  atividade vinculada como 
poder
               administrativo (Direito Administrativo cit., pp. 108-121).
[136] Sobre o tema, vide LUIS MANUEL FONSECA PIRES, Controle Judicial da Discricionariedade Administrativa, Campus-Elsevier, 2008.
[137] Esta  a opinio tambm de ALEXANDRE C. DE ASSIS ("Excesso de Poder e Discricionariedade: Controle Judicial"), in RDP 92/147, que ressalta o reconhecimento 
de liberdade discricionria para a
               eleio de certos critrios  vista de variadas solues. Ao final, remata: "Neste espao,  livre a Administrao para buscar a satisfao da finalidade 
pblica que a lei em questo reclama".
[138] Vide o que dissemos neste Captulo, no tpico concernente ao poder-dever de agir.
[139] Um desses aspectos sensveis  o das pretenses de cumprimento de obrigao de fazer em face do Poder Pblico. Examinamos o tema em nosso trabalho "Polticas 
pblicas e pretenses judiciais
               determinativas" (Polticas Pblicas. Possibilidade de Limites, obra colet., Frum, 2008, pp. 107/126).
[140] Vale a pena atentar para o excelente estudo de LEONARDO DE ARAJO FERRAZ, Da Teoria  Crtica. Princpio da Proporcionalidade, Dictum, 2009, pp. 172/4.
[141] RMS n 11.050-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 22/2/2000 (Informativo Jurisprudncia do STJ, n 48, fev./2000).
[142] Num dos mais profundos trabalhos do direito ptrio sobre controle jurisdicional da atividade administrativa, v. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, que, com base em 
estudos de HARTMUT
               MAURER, JAVIER BERNES (proporcionalidade), JOHN BELL e TOMS-RAMON FERNANDEZ (razoabilidade), indica, com detalhes, a construo terica sobre o controle 
da atividade no
               vinculada do Estado em face dos aludidos princpios ("Controle" cit., pp. 75-83).
[143] As palavras so do jurista portugus SRVULO CORREIA, apud GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, ob. cit., p. 57.
[144] GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, ob. cit., p. 39.
[145] Entre os estudiosos do tema, h aqueles que entendem que no h processo de escolha nos conceitos jurdicos indeterminados. Concessa venia, no parece verdadeiro 
o entendimento, porque, por mais
               que o intrprete se esforce em delimitar a rea de aplicao de tais conceitos, sempre restar uma zona de incerteza que lhes  imanente pela prpria 
razo de ser indeterminado o conceito legal.
[146] Para maior aprofundamento do tema, remetemos a CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra especfica "Discricionariedade e Controle Judicial" (Ed. Malheiros, 
2 ed., 2001).
[147] Com razo, pois, IRENE PATRCIA NOHARA, Limites  Razoabilidade nos Atos Administrativos, Atlas, 2006, p. 165.
[148] Explica AUGUSTO HENRIQUE WERNECK MARTINS que a ideia de `poder regulamentar' est intrinsecamente ligada  apario histrica do Estado Liberal, de modo que 
a separao de Poderes
               acabou por reconhecer ao Executivo a capacidade de editar normas jurdicas ("Reflexes acerca do Poder Regulamentar  Propostas  Constituinte", in 
RDPGERJ 40/45).
[149] FABRCIO MOTTA, Funo Normativa da Administrao Pblica, Del Rey , 2007, pp. 133-135.
[150] Idntica expresso foi mencionada no art. 130-A,  2, I, da CF (tambm introduzido pela E.C. 45/2004), relativamente s competncias do Conselho Nacional 
do Ministrio Pblico.
[151] Art. 87, pargrafo nico, inc. II, da CF. Sobre a aptido de regulamentar atribuda a autarquias reguladoras, consulte-se o trabalho de PEDRO DUTRA, "O poder 
regulamentar dos rgos reguladores", in
               RDA 211, pp. 239-256, ano 2000.
[152] Exemplo interessante est na Lei n 9.096, de 19/9/1995, que dispe sobre partidos polticos. Dita o art. 61 da lei: O Tribunal Superior Eleitoral expedir 
instrues para a fiel execuo desta Lei. Apesar da
               competncia do TSE,  fcil constatar que se cuida aqui da mesma funo regulamentar de primeiro grau exercida pelo Presidente da Repblica por decretos 
e regulamentos ex vi do art. 84 da
               CF.
[153] JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "Administrao Pblica Centralizada e Descentralizada", Ed. Amrica Jurdica, RJ, 2001, p. 231.
[154]  o pensamento de JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA (ob. cit., p. 233). A despeito da distino entre os modelos, parece-nos no existir erronia no emprego da expresso 
poder regulamentar para
               ambos.  que tanto num como noutro caso o rgo administrativo est complementando a lei e possibilitando a sua execuo, o que, em ltima instncia, 
se configura como objeto do poder
               regulamentar.
[155] Art. 2 da Lei n 9.427, de 26/12/96, e art. 19 da Lei n 9.472, de 16/7/97, respectivamente.
[156] STJ, REsp n 3.667-SC, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJ 10/09/1990.
[157] Com razo, RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA sustenta que, com menor intensidade, os regulamentos tambm criam o Direito (A Constitucionalizao do Direito 
Administrativo. O Princpio
               da Juridicidade, a Releitura da Legalidade Administrativa e a Legitimidade das Agncias Reguladoras, Lmen Jris, 2009, pp. 63/64).
[158] Em hiptese na qual mero decreto fixava a exigncia de garantia de instncia como condio de recebimento de recurso, inexistente na lei, foi proferida pelo 
TRF da 1 Reg. deciso segundo a qual tal
               exigncia no pode ser instituda por decreto, a teor da norma do art. 5, II, da Constituio, mesmo porque a norma regulamentadora no pode extrapolar 
os limites impostos pela lei, que no
               contm semelhante formalidade (ApCv em MS n 92.01.19152-9-PA, 3 Turma, unn., Rel. Juiz FERNANDO GONALVES, publ. em 1/4/1994, apud COAD 65976).
[159] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, com fundamento em PONTES DE MIRANDA ("Poder Regulamentar ante o Princpio da Legalidade", RTDP n 4, pp. 75 e segs., 1993).
[160] STF, ADIN n 996-6-DF, Pleno, unn., Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. DJ de 6/5/1994. No mesmo sentido, ADIN 2.006-DF, Pleno, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. 
em 1/7/1999 (in Informativo
               STF n 155, publ. DJ de 4/8/1999).
[161] Essa  a orientao firmada pelo STF, que j decidiu: Ao Direta de Inconstitucionalidade  Objeto  Decreto. Uma vez ganhando contornos de verdadeiro ato 
autnomo, cabvel  a ao direta de
               inconstitucionalidade (ADIN n 1.396-3, Plenrio, Rel. Min. MARCO AURLIO, in Informativo STF n 117/98). Na deciso, o eminente Relator cita deciso 
precedente com a mesma posio:
               ADIN n 1.590-SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, publ. no DJ de 15/8/1997.
[162] Sobre o tema, vide ANDR RAMOS TAVARES, em "Tratado da Arguio de Preceito Fundamental", Saraiva, 2001, p. 201. O autor lembra que a Constituio portuguesa 
prev o controle concentrado
               tambm para casos de ilegalidade.
[163] Para maior detalhamento, vide Cap. XV, item V, no tpico relativo ao mandado de injuno.
[164] Com o mesmo entendimento, DIGENES GASPARINI, Poder Regulamentar, RT, 2 ed., 1982, p. 61. Caso concreto foi decidido, com a adoo dessa linha, pelo TRF da 
1 Reg., na ApCv n
               96.01.52554-8, 2 Turma, Juza ASSUSETE MAGALHES, DJ de 9/10/1997 (Vide ementa no tpico de Jurisprudncia).
[165]  a perfeita lio de HELY LOPES MEIRELLES a respeito ("Direito Administrativo Brasileiro", pp. 112-113).
[166] Distinguem-se os regulamentos autnomos dos regulamentos delegados, adotados em alguns sistemas, como o francs, em que a prpria Constituio permite que 
o Legislativo delegue ao Executivo a
               disciplina de matrias reservadas  lei. Tais atos no tm agasalho em nosso sistema.
[167] HELY LOPES MEIRELLES, "Dir. Adm. Brasileiro", p. 112; SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Direito Administrativo Didtico", p. 62; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, 
"Curso de
               Direito Administrativo", p. 121.
[168] CRETELLA JR., "Curso de Dir. Administrativo", p. 270; DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", p. 113; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Direito Administrativo", 
p. 71; CELSO
               RIBEIRO BASTOS, "Curso de Direito Constitucional", p. 336.
[169] Art. 81, V.
[170] Art. 84, VI.
[171]  como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, p. 104, conquanto entenda o restabelecimento ocorreu "de forma muito 
limitada".
[172] MARAL JUSTEN FILHO adotou o mesmo entendimento, considerando que a EC 32/1001 no restabeleceu o regulamento autnomo no Brasil (Curso de Direito Administrativo, 
Saraiva, 2005, pp. 150-
               151).
[173] Os especialistas observam que o dispositivo nada acrescenta ao direito comum, que j continha regras repressivas para enfrentar a improbidade administrativa 
(v. CELSO RIBEIRO BASTOS,
               "Comentrios  Constituio do Brasil", vol. III, tomo III, p. 163; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, "Comentrios  Constituio Brasileira de 1988", 
p. 259). A inovao, porm,
               consistiu em inserir a infrao e as sanes em dispositivo constitucional especfico.
[174] Vide nossos comentrios sobre a ao de improbidade no Cap. XV, em tpico prprio dentro do estudo sobre o controle judicial da Administrao. Vide tambm, 
entre outros, EMERSON GARCIA e
               ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2 ed., 2004; MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade Administrativa, 
Ed. Amrica Jurd.,
               2005; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2002, e WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, Probidade Administrativa, 
Saraiva, 2001.
[175] Vide arts. 14 a 18.
[176] A Lei n 8.429/92 revogou expressamente as Leis nos 3.164, de 1/7/1957, e 3.502, de 21/12/1958, que dispunham sobre a matria. Por outro lado, a Lei n 11.107, 
de 6.4.2005, que regula os consrcios
               pblicos, acrescentou os incisos XIV e XV ao art. 10 da Lei n 8.429/92, considerando improbidade condutas que inobservem a legislao especfica 
da matria no caso da celebrao de contratos
               para a execuo de servios pblicos e de contratos de rateio. Sobre a matria, remetemos o leitor ao Captulo V.
[177] Ver arts. 116 e 117 da Lei n 8.112, de 11/12/1990, estatuto funcional da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais.
[178] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO lembra, com oportunidade, que o papel do Legislativo nunca se resumiu  funo legiferante, mas, ao revs, caracteriza-se ele 
como o poder financeiro, ao
               qual, desde a era medieval, tem incumbido as funes de autorizar tributos, consentir em gastos pblicos e tomar contas dos administradores ("Curso 
de Direito Constitucional", p. 138).
[179] Essa abrangncia tem previso legal. Vide Lei n 6.223, de 14/7/1975, alterada pela Lei n 6.525, de 11/4/1978. O processo de fiscalizao pela Cmara e Senado 
se inscreve na Lei n 7.295, de
               19/12/1984.
[180] MANUEL MARIA DIEZ, "Manual", cit., vol. I, p. 28.
[181] O Decreto-lei n 200, de 25/2/1967 (Reforma Administrativa Federal), alinhou 5 princpios fundamentais (art. 6): planejamento, coordenao, descentralizao, 
delegao de competncia e controle.
               Todos eles, de uma forma ou de outra, buscam perseguir maior eficincia na atividade administrativa.
[182] HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Admin. Brasileiro cit., pp. 105/108, e SRGIO DE ANDRA FERREIRA, Dir. Admin. Didtico cit., p. 132.
[183]  como parece considerar DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., p. 38.
[184]  claro que tal dever no obriga o agente de nvel inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferveis pelo indivduo mediano. Essa, alis, a posio 
adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a
               contrario sensu, a interpretao de que, se a ordem do superior  manifestamente ilegal, pelo fato responde no s o autor da ordem como aquele que 
a cumpriu.
[185] "Dicionrio de Direito Administrativo", p. 172.
[186] Vide arts. 11 e 12, pargrafo nico, do Decreto-lei n 200/67. Registre-se, ainda, o fato de que a Constituio previu a delegao como possvel de ser direcionada 
do Presidente da Repblica para os
               Ministros (art. 84, pargrafo nico).
[187] MARCELO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", tomo I, p. 246.
[188] Por esse motivo  que est absolutamente adequada a norma que trata da avocao na Lei n 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo federal. 
Dispe o art. 15: Ser permitida, em
               carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
[189] "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, p. 216.
[190] Reza, ainda, tal mandamento que, julgada procedente a reclamao, o efeito ser a anulao do ato administrativo ou a cassao da deciso judicial, determinando-se 
que outra seja proferida, com ou
               sem a aplicao da smula, conforme o caso.
[191] Registre-se, por oportuno, que as smulas do STF j existentes antes da reforma constitucional somente se qualificaro como vinculantes depois de sua confirmao 
por dois teros dos integrantes do
               mesmo Tribunal e de sua publicao da imprensa oficial (art. 8, EC 45/2004).
[192] Mesmo quando cometem um dos crimes contra a prpria Administrao (arts. 312 a 326 do CP), os servidores pblicos so tidos como indivduos comuns que infringem 
a norma penal.
               Concomitantemente, porm, estaro infringindo tambm uma norma administrativa e, aqui sim, a apenao tem carter tipicamente funcional.
[193] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 105.
[194] Foi o que decidiu o STJ no MS 7.966-DF, 3 Seo, Rel. Min. GILSON DIPP, julg. em 8/10/2003 ("Informativo Jurisprudncia do STJ" n 187, out./2003).
[195] STJ, MS 12.927-DF, 3 Seo, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 12.12.2007 (Informativo STJ n 342, dez/2007).
[196] NAGIB SLAIBI FILHO lembra oportunamente que o devido processo legal exige a participao igualitria do Estado nas relaes com os indivduos e corresponde 
a "um meio de afirmao da prpria
               legitimidade e de afirmao perante o indivduo" (Anotaes  Constituio de 1988, Forense, 1989, p. 209).
[197]"Curso de Derecho Administrativo", p. 174. Eis o que define o autor sobre a qualificao do administrado: "Toda persona privada  fsica o jurdica  susceptible 
de ser vinculada por los actos  normativos
               o no  de la Administracin recibe el nombre de administrado".
[198] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso", p. 8.
[199] Sobre o poder de polcia, vale a pena ver a bem elaborada obra de JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "Repensando o Poder de Polcia", Ed. Lumen Juris, RJ, 2000.
[200]Idem, p. 349.
[201] "On entend par police administrative l'ensemble des interventions de l'administration qui tendent  imposer  la libre action des particuliers la discipline 
exige par la vie en socit" ("Droit
               Administratif", p. 412).
[202] CARLOS ARI SUNDFELD prope o abandono da noo de poder de polcia e polcia administrativa e sua substituio pela ideia de administrao ordenadora, que 
define como sendo a funo
               administrativa exercida atravs do uso do poder de autoridade para a organizao da vida privada ("Direito Administrativo Ordenador", Ed. Malheiros, 
1997, pp. 15-21). Contudo, alm de a noo
               ter quase a mesma fisionomia jurdica, difcil seria substituir aquelas expresses, j consagradas no direito clssico. Ademais, o poder de polcia 
 referido em sede constitucional (art. 145, II, CF).
[203] A distino, oportuna, alis,  de JOS ARTHUR DINIZ BORGES ("Direito Administrativo Sistematizado e sua Interdependncia com o Direito Constitucional", Lumen 
Juris, RJ, 2002, p. 127).
[204] "Princpios Fundamentais de Direito Administrativo", p. 339.
[205] Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28/12/1966.
[206] O IBAMA criou preo por meio de portaria, embora a hiptese espelhasse pagamento pelo exerccio do poder de polcia. O STF deferiu medida liminar para suspender 
a eficcia da portaria, ante a
               plausibilidade jurdica da tese mediante a qual a hiptese seria de taxa a ser criada por lei (ADINMC n 2.247-DF, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 
13/2/2000; vide Informativo STF n 202, de
               set./2000).
[207] Tambm: STF RE 588.322-RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 16.06.2010.
[208] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 109.
[209] O Estado do Rio de Janeiro fez editar a Lei n 2.895, de 20/3/1998, em que, absurda e insensivelmente, previa a autorizao e disciplina relativas a competies 
entre "galos combatentes", bem como o
              poder de polcia sobre tal atividade. O STF, entendendo ofensa ao meio ambiente (art. 225,  1, VII, da CF) por tratamento cruel a animais, suspendeu 
cautelarmente a eficcia da lei,
              considerando-a, a priori, inconstitucional (ADIN n 1.856-RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO; vide Informativo STF n 203, de set./2000).
[210] Smula n 19, do STJ
[211] Smula n 645, do STF.
[212] STF, ADI 3.895-SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 29.09.2008.
[213] O STF considerou competente o Municpio para impor a bancos a obrigao de instalar sistema de portas eletrnicas com detector de metais e travamento e de 
vidros  prova de balas, por vislumbrar
              assunto de interesse local  segurana dos usurios (art. 30, I, CF) (RE 240.406-RS, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 25/11/2003; "Informativo 
STF" n 332, nov./2003). Tambm: STJ,
              RMS 25.988-RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 11.05.2009. A deciso do STF reformou acrdo do TJ-RS  concessa venia, com melhor pensamento, a nosso ver 
, para o qual a competncia
              restritiva de polcia no caso seria da Unio, j que a esta cabe legislar sobre questes ligadas ao sistema financeiro nacional.
[214] No mesmo sentido, o parecer do ilustre Procurador do Estado do RJ, Dr. EUGNIO NORONHA LOPES, a respeito da FEEMA, fundao estadual, invocando Hely Lopes 
Meirelles, Jos Afonso da
              Silva, Cid Tomanik Pompeu e Paulo Afonso Leme Machado (vide Rev.Dir. da PGE-RJ n 39, pp. 281/7, 1987).
[215] Por falta da previso em lei formal  que o STJ, por sua 2 Turma, Relator o Min. Ilmar Galvo, no REsp n 3.745-RJ, considerou ilegal multa aplicada por entidade 
paraestatal, ressaltando o acrdo: "S
              a lei pode fixar os condicionantes do exerccio da liberdade e da propriedade" (in BDM, maro/91, p. 202).
[216] Um exemplo  a Fundao Depto.Estradas Rodagens do RJ (DER/RJ), fundao estadual de direito privado, que exerce poder de polcia fiscalizatrio (Lei RJ 1.695/90 
e Decr. 15.330/90).
[217] Nesse sentido, TACv-RJ, Ap.Civ. 3.012, Rel. Des. MAURCIO GONALVES DE OLIVEIRA, reg.em 13.09.94 (no caso, tratava-se da COMLURB, sociedade de economia mista 
vinculada ao Municpio
              do R.Janeiro destinada  coleta de lixo urbano). Contra: STJ, REsp 817.534-MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 10.11.2009 (cuidava-se da BHTrans, 
sociedade de economia
              mista vinculada ao Municpio de B.Horizonte, voltada ao controle do trnsito).
[218] Anote-se, porm, que a Lei Complementar-RJ n 100, de 15.10.2009, transformou a corporao em autarquia, dotada, portanto, de personalidade jurdica de direito 
pblico.
[219] TJ-RJ, Ap.Cv. 46.337/05, 13 Cm.Cv., Rel. Des. ADEMIR PAULO PIMENTEL, em 11.10.2006.
[220] " Art. 280,  4. O agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, 
policial militar designado pela autoridade de
              trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia" (grifamos).
[221] Vide TJ-RJ, MS 9074, Des. GILBERTO MOREIRA, em 12.03.2010, e Ap.Civ. 36729, Des. OTVIO RODRIGUES, em 03.02.2010.
[222] O STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei n 9.469/98, que previa a delegao a entidades privadas do poder de fiscalizao de profisses 
regulamentadas, fundando-se a deciso na
              indelegabilidade do poder de polcia (ADI 1.717-DF, Rel. Min. NELSON JOBIM, publ. 28.03.2003).
[223] A respeito, vide o excelente trabalho de JOS VICENTE SANTOS DE MENDONA, "Estatais com poder de polcia: por que no?", publ. na RDA n 252, ano 2009, pp. 
98/118.
[224] No RESp 759.759, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, a 2 Turma do STJ (DJ 18.09.2006) confirmou, de forma absolutamente acertada, a licitude dos chamados "pardais 
eletrnicos", fundando-se no
              fato de que o art. 280,  2, da Lei n 9.503/97 (Cd.Trns.Brasileiro), admite que a infrao tambm possa ser comprovada por tais equipamentos, quando 
invivel for a presena do agente de
              trnsito.
[225] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO ("Direito Administrativo", p. 90). A autora traz pensamento de LVARO LAZZARINI (RJTJSP, 98/20), segundo o qual a 
linha de diferenciao est
              na ocorrncia ou no de ilcito penal. Com efeito, quando atua na rea do ilcito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a Polcia 
 Administrativa. Quando o ilcito penal 
              praticado,  a Polcia Judiciria que age.
[226] CRETELLA JR., a respeito, assevera: "Embora no seja denominao corrente nos autores especializados, denominamos polcia mista ao organismo estatal que acumula 
ou exerce, sucessiva ou
              simultaneamente, as duas funes, a preventiva e a repressiva, como  o caso da polcia brasileira em que o mesmo agente previne e reprime" (in RDA 
162/17, "Polcia e Poder de Polcia").
[227] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso", p. 353.
[228]"Poder de Polcia e Polcia do Poder", in RDA 162/4. Explica o grande jurista que a expresso police power ingressou pela primeira vez na terminologia legal 
do julgamento pela Corte Suprema dos
              Estados Unidos, no caso Brown versus Mary land, com o sentido de limite ao direito de propriedade visando adequ-lo a interesses da comunidade.
[229] JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, ob. cit., p. 15.
[230] SRGIO DE ANDRA FERREIRA denomina tais manifestaes como atos de realizao ou concretizao do Direito (ob. cit., p. 252).
[231] Abstramo-nos da discusso sobre se podem existir atos de polcia que configuram obrigaes de fazer ou se as ordens so apenas para no fazer (non facere). 
No 1 caso, HELY LOPES MEIRELLES
              (ob. cit., p. 122) e, no 2, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 355). Preferimos, antes, realar o carter impositivo dos atos de polcia, 
intitulando de determinaes as
              imposies estatais.
[232] Vale a pena antecipar um importante aspecto da diferena entre esses atos, realada, alis, por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ( "Curso", p. 341). "No caso 
da licena, h um direito
              preexistente  atividade ou ao uso do bem. No caso da autorizao, no h qualquer direito preexistente  atividade privada ou ao uso do bem: h meras 
expectativas a considerar".
[233] No  incomum verificar-se a confuso que se faz quanto ao sentido das licenas, autorizaes e alvars. A distino, porm,  clara. A licena e a autorizao 
so os atos administrativos em si, que
              afinal espelham a vontade da Administrao em consentir que o indivduo exera certa atividade. Alvar, entretanto,  o documento, o
instrumento de formalizao daqueles atos. Por isso  que corretas so as expresses "alvar de licena" e "alvar de autorizao". Decorre da que tecnicamente 
no h "revogao" ou "anulao" de
              "alvar"; o que se revoga ou anula  o ato de licena ou autorizao.
[234] REsp n 111.670-PE, 4 Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julg. em 14/3/2000 (Informativo STJ n 50, maro/2000).
[235] TJ-RJ, Ap.Cv. 2009.49345, Rel. Des. JESS TORRES, publ. em 13.10.2009.
[236] MARCELO CAETANO refere-se a uma vigilncia geral, que se traduz na observao constante da conduta dos indivduos nos lugares pblicos e de todas as atividades 
que destes decorrem, e uma
              especial, esta traduzindo-se na fiscalizao do desenrolar de certa atividade especfica (jogos, festas); de locais onde  ela exercida (praas, bares 
etc.); ou na conduta de certas classes sociais
              (mendigos, menores etc.) ("Princpios", p. 352).
[237] REsp n 111.670-PE, 4 Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julg. em 14/3/2000 (Informativo STJ n 50, maro/2000).
[238]"Curso", p. 601.
[239] DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", p. 118.
[240] Vide HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 120) e CELSO ANTNIO B. DE MELLO (ob. cit., p. 360), com opinies diametralmente opostas.
[241] ApCv n 8.900/96-Nova Iguau, 6 CCv, unn., Rel. Juiz LUIZ FUX, reg. em 23/5/1997 (apud ADCOAS 8157016).
[242] CAIO TCITO, a respeito, indaga: Se a administrao pblica, em defesa do interesse geral, policia os abusos dos particulares e das empresas, quem policiar 
os excessos do poder? ("Poder de Polcia e
              Polcia do Poder", in RDA 162/6).
[243] Em virtude do no atendimento por Prefeito da determinao de transferir autorizao de funcionamento de trailer comercial para outro local, juiz trabalhista 
solicitou ao Estado a interveno do
              Municpio, sendo informado que era impossvel a adoo de tal medida em razo de se tratar de assunto da competncia privativa municipal, da alada 
do Executivo (vide Parecer n 21/87, do
              ilustre Procurador do Estado, Dr. SABINO LAMEGO DE CAMARGO, in Rev. Dir. da PGE-RJ n 40, pp. 246-248, 1988).
[244] DEBBASCH, "Droit Administratif", p. 260.
[245] TJ-SP (ApCv n 165.088-1, 4 CCv, unn., Rel. Des. ALVES BRAGA, julg. em 19/3/1992).
[246] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO aponta trs hipteses em que se torna possvel a autoexecutoriedade: 1) quando a lei autoriza; 2) quando for urgente a providncia 
administrativa; e 3)
              quando no houver outra via idnea para resguardar o interesse pblico ameaado ou ofendido ("Curso", p. 366).
[247] TJ-RJ, Duplo Grau Obrig.Jurisd. n 311/98, 9 Cm.Cv., Rel. Des. MARCUS TULLIUS ALVES, publ. DO 17.11.98. Considerou-se presente excesso de poder, porque 
teria havido " forma dissimulada de
              autoexecutoriedade de poder que no possui a autoridade impetrada".
[248] A Lei n 9.503/97 (Cd. Trns. Brasileiro) dispe no art. 262,  2: "A restituio dos veculos apreendidos s ocorrer mediante o prvio pagamento das multas 
impostas, taxas e despesas com remoo e
              estada, alm de outros encargos previstos na legislao especfica".
[249] No mesmo sentido, v. STJ, REsp 895.377-RS, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 11.09.2007 (Informativo STJ n 330, set./2007). Tambm: STJ, REsp 941.659, 
Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ
              26.06.2008 (que reformou deciso do TJ-RS) e REsp 1.088.532-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 16.04.2009 (aqui o caso era de apreenso do veculo, como 
modalidade autnoma de
              sano).
[250] Nesse exato sentido, STJ, REsp 1.104.775-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 24.06.2009.
[251] Duplo Grau Obrigatrio de Jurisdio n 311/98, 9 CCv, unn., Rel. Des. MARCUS TULLIUS ALVES, publ. DO 17/11/1998.
[252] O prprio Cdigo Tributrio Nacional admite, em seu art. 205, que lei possa exigir a prova da quitao de tributos, o que se formaliza atravs de certides 
negativas expedidas pelas autoridades
              competentes.
[253] Foi como decidiu a 2 Turma do STJ no REsp n 765.740-RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 13.12.2005 (Informativo STJ n 271, dez./2005).
[254] Art. 131,  2 e 3, da Lei n 9.503, de 24.9.97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro). Veja-se o primeiro dos dispositivos: " 2 O veculo somente ser considerado 
licenciado estando quitados todos os dbitos
              relativos a tributos, encargos e multas de trnsito e ambientais, vinculados ao veculo, independentemente da responsabilidade pelas infraes cometidas".
[255] O Aviso n 51/2006 (DO de 19.10.2006), do TJ-RJ, aprova, entre outros, o Enunciado n 9, que, acertadamente, dispe: " lcito condicionar a vistoria de veculo 
automotor ao pagamento dos tributos,
              encargos e multas j vencidos, observados os verbetes 127 e 312 da smula de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia" (tais verbetes apenas 
exigem a notificao prvia antes da aplicao
              da multa).
[256]"Curso", p. 367.
[257] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 125) e MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 93).
[258] TJ/RJ, Ap.Civ., 3.594/97, Rel. Des. MARTINHO CAMPOS. No caso, a Administrao deu prazo a estabelecimento comercial para providncias contra incndio e ao 
mesmo tempo o interditou, o que
              traduziu desproporo entre o meio e o fim a ser alcanado.
[259] Assim decidiu o STJ, no REsp 462.732-PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJ 31.08.2009.
[260] STF (RE n 153540-7-SP, 2 Turma, unn., Rel. Min. MARCO AURLIO, publ. DJ de 15/9/1995, p. 29.519).
[261] REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, "Infraes e Sanes Administrativas", p. 26.
[262] A observao  de DANIEL FERREIRA, Teoria Geral da Infrao Administrativa, Frum, 2009, p. 231.
[263] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO classifica a sano de polcia como sano externa, em oposio  sano interna, peculiar  relao funcional e aplicvel 
a servidores pblicos ("Curso",
              p. 342).
[264] O TRF  1 Regio teve oportunidade de decidir, em processo no qual foi anulada portaria do IBAMA, que "portaria no  instrumento adequado a, originariamente, 
prescrever infraes e sanes
              administrativas, de modo que somente a lei, em sentido formal e material, pode descrever infrao e impor penalidades" (ApCv 1997.01.009481-4-MG, 
3 Turma, Rel. Juiz CNDIDO RIBEIRO.
              Publ. no DJ de 14/5/1999).
[265] O Cdigo de Trnsito Brasileiro, por exemplo, distingue penalidades (que, logicamente,  o mesmo que sanes), como a advertncia, a multa, a suspenso do 
direito de dirigir etc. (art. 256, I a VII), de
              medidas administrativas, tais como a reteno e remoo do veculo, o recolhimento da carteira de habilitao, a realizao de teste de dosagem de 
alcoolemia etc. (art. 269, I a X).
[266] A distino tambm  adotada, corretamente em nosso entender, por FBIO MEDINA OSRIO ("Direito Administrativo Sancionador", Ed. RT, 2000, pp. 80-82).
[267] Foi o que decidiu o TJ-RJ em hiptese na qual a Administrao, sem a garantia do contraditrio e ampla defesa, determinou a interdio de atividade mediante 
cassao do alvar de funcionamento
              (Duplo Grau de Jurisd. n 108/97, 7 CCv, Rel. Des. ASCLEPADES RODRIGUES, reg. em 3/11/1997).
[268] Nesse sentido, vale a pena consultar o trabalho de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, "Sanes administrativas e princpios de direito penal" (RDA vol. n 219, 
pp. 127-151, 2000).
[269] Smula n 312, STJ.
[270] STJ, REsp 894.279-RS, 2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 06.02.2007 (Informativo STJ n 309, fev./2007).
[271] Vide Smula n 434, STJ.
[272] Art. 1,  1.
[273] Art. 2, I a III. Observe-se, porm, que a lei tambm disciplinou os casos de suspenso do prazo prescricional. Segundo o art. 3, suspende-se o prazo durante 
a vigncia dos compromissos de cessao ou
               de desempenho previstos na Lei n 8.884/94 (que dispe sobre a represso ao abuso do poder econmico e o CADE  Conselho Administrativo de Defesa 
Econmica) e do termo de compromisso
               previsto no art. 11,  5, da Lei n 6.385, de 7/12/1976, que dispe sobre mercado de valores mobilirios (em relao a este ltimo diploma, vide 
tambm Decreto n 3.995, de 31.10.2001).
[274] Smula 467, STJ (2010).
[275]  o que diz expressamente o art. 5 da lei.
[276] STJ, REsp 1.105.442, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, em 21.12.2009.
[277] "Princpios Fundamentais de Direito Administrativo", p. 108.
[278] Ob. e loc. cit.
[279] CRETELLA JNIOR, "Curso de Direito Administrativo", p. 134.
[280]"O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio", p. 93. Assinala o autor, todavia, que s vezes o fato administrativo precede o ato:  o caso da 
apreenso de bens, em que o agente primeiro
               produz a operao material de apreender, e depois  que a descreve no auto de apreenso, este sim o ato administrativo.
[281] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, Curso, cit., pp. 172-3.
[282]  o caso de certos atos praticados por concessionrios e permissionrios de servios pblicos, quando regidos pelo direito pblico, fato bem assinalado por 
DIGENES GASPARINI ( "Direito
               Administrativo", 1992, p. 66).
[283] Deixamos de mencionar a diferena entre "atos da Administrao" e "atos de Administrao", anotada por CRETELLA JR.  que esta ltima noo equivale  de "fatos 
administrativos", segundo o
               ensinamento do autor, noo j vista anteriormente ("Curso", p. 213).
[284] "Curso de Direito Civil", vol. I, p. 175.
[285] A teoria foi desenvolvida nas obras de ENNECCERUS, KIPP Y WOLF, OERTMANN e RUGGIERO E MAROI, e aceita em alguns ordenamentos modernos.
[286] CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "Instituies de Direito Civil", Forense, 1 vol., 1961, pp. 335-340.
[287] SILVIO LUS FERREIRA DA ROCHA, em "A irrelevncia da vontade do agente na teoria do ato administrativo" (RTDP, vol. n 25, pp. 43-55).
[288] Alguns autores referem-se a conceito firmado com base em critrio subjetivo, que leva em considerao o rgo de onde se origina a vontade. O critrio, porm, 
com a devida vnia, no tem
               relevncia, porque  indiscutvel que o sujeito da vontade  a Administrao Pblica ou quem lhe faa as vezes. Da termo-nos cingido ao critrio 
objetivo, este sim significando a prpria atividade
               administrativa.
[289] JOS CRETELLA JR., "Curso de Direito Administrativo", Ed. Forense, 1986, 8 ed., p. 218; DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", cit., p. 61.
[290] LCIA VALLE FIGUEIREDO aponta vrias dessas prerrogativas especiais de direito pblico ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 2 ed., 1995, p. 102).
[291] Apenas para sublinhar a diferena: os atos de diretora de escola municipal se qualificam como atos administrativos, em face do regime de direito pblico a 
que se submete o sujeito da vontade; os atos de
               diretor de escola mantida por entidade religiosa privada so, como regra, atos privados. Nessa ltima hiptese esto tambm os atos de agentes de 
entidades privadas quando preordenadas 
               assistncia social de populaes carentes.
[292] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo", Saraiva, 4 ed., 1995, p. 539.
[293] Com o mesmo pensamento, ODETE MEDAUAR, "Direito Administrativo Moderno", RT, 2 ed., 1998, p. 166.
[294] Se a lei diz, por exemplo, que, "no se manifestando a autoridade em dez dias, considera-se aprovado o projeto", o silncio equivale ao ato positivo de aprovao.
[295] Foi o que fez o STF em mandado de segurana impetrado pelo Estado de Minas Gerais, no qual, por fora de conduta omissiva, assinou ao impetrado  Secretrio 
de Estado de Fazenda do Estado do Rio
               de Janeiro  o prazo de 30 dias para julgar recurso administrativo do impetrante (MS 24.167-RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 05.10.2006; Informativo 
STF n 443, out./2006).
[296]  a opinio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 15 ed., 2003, p. 380).
[297] Em abono desse entendimento, DIGENES GASPARINI, "Direito Administrativo" cit., p. 539.
[298]  tambm a opinio de DIGENES GASPARINI (ob. e loc. cit.). Contra: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 380).
[299] Vide Captulo II, no tpico relativo ao poder-dever de agir.
[300] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETO, Dir. Administrativo cit., p. 154, e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de Dir. Administrativo cit., p. 106.
[301] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Brasileiro cit., p. 134, e DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., p. 68.
[302] CRETELLA JR., "Curso", p. 284.
[303] Exemplos desses casos encontram-se nos arts. 84 a 87, pargrafo nico (competncia do Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, no Executivo); arts. 
48, 49, 51 e 52 (competncia do
               Congresso Nacional, Cmara dos Deputados e Senado Federal); art. 96, I e II (competncia dos Tribunais, no Judicirio); art. 71 (competncia do Tribunal 
de Contas).
[304] Os autores no costumam referir-se a atos de organizao como fonte secundria de competncia. MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 155) faz interessante registro 
a respeito, invocando
               magistrio de ALESSI ("Instituciones de Derecho Administrativo"), para o qual existem dois tipos de rgos  os que tm individualidade jurdica e 
os que no a tm. Para os primeiros, a
               competncia  definida em lei, e para os ltimos, por normas administrativas de carter interno.
[305] "El Acto Administrativo", p. 193.
[306] Na esfera da funo jurisdicional, a lei admite, em algumas ocasies, que um rgo incompetente se converta em competente. Da a dicotomia, na teoria geral 
do processo, consistente na competncia
               absoluta e na relativa, esta prorrogvel (v. HUMBERTO THEODORO JUNIOR, ob. cit., vol. I, pp. 192-201).
[307] MARCELO CAETANO, "Princpios", p. 138.
[308] Art. 13, I a III.
[309] Ob. cit., p. 140.
[310] DELPINO e DEL GIUDICE definem a avocao como o fato pelo qual "o orgo superior atrai para si a competncia para cumprir determinado ato atribudo a outro 
inferior". Lembram os autores, com
               razo, que a avocao pressupe sistema de hierarquia e inexistncia de competncia exclusiva atribuda ao rgo ("Elementi di Diritto Amministrativo", 
p. 92).
[311] A prpria Lei n 9.784/99, citada, indica bem a restrio s figuras, estabelecendo que "ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente 
justificados, a avocao temporria
               de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art. 15)".
[312] Na prtica, o objeto  a resposta  indagao "para que serve o ato?", o que expressa o fim imediato da vontade (v. SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Direito Administrativo 
Didtico", p. 96).
[313] MARIA SYLVIA DI PIETRO arrola como requisito a exigncia de o ato ser moral (ob. cit., p. 157). Entendemos, porm, com o devido respeito, que tal requisito 
 mais pertinente ao elemento da
               finalidade do ato, e no ao objeto em si.
[314]"Instituies", vol. I, p. 344.
[315]"Tratado", vol. I, p. 441.
[316] RAFAEL BIELSA, "Derecho Administrativo", p. 83.
[317] Essa diferena  bem ressaltada por CARLOS FERNANDO URZA RAMREZ, verbis: "La forma, en sntesis, no es el elemento de los actos administrativos en cuanto 
forma, sido en cuanto
               `determinada forma' exigida, en ciertas oportunidades, como nica manera de visualizar una determinacin administrativa" (in "Requisitos del Acto 
Administrativo", p. 99).
[318] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 135.
[319] No Cdigo Civil,  o art. 107 que consagra a liberdade das formas no direito privado: "A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, 
seno quando a lei expressamente a exigir".
[320] Vide tpico II deste Captulo.
[321] Com o mesmo entendimento, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso" cit., 15a ed., p. 377), que se refere  "metodizao de frmulas".
[322] HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo" cit., p. 136.
[323]"Curso", p. 310.
[324] Na clssica monografia que escreveu sobre o tema, ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA confirma o sentido de motivao como sendo a justificativa do ato. Desenvolvendo 
o estudo, mostra,
               com base na doutrina estrangeira (JACCARINO, MARIA RIVALTA, JUSO), que a motivao pode ser contextual ou aliunde: na primeira a justificativa est 
no prprio ato; na segunda, em
               instrumento diverso. E que pode, ainda, ser concomitante (quando firmada juntamente com o ato) ou sucessiva (a posteriori) (vide "Motivo e Motivao 
do Ato Administrativo", p. 110).
[325] Nesse sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 158) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 71).
[326]  a opinio de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, Princpios Gerais de Direito Administrativo, Forense, vol. I, 1979, pp. 523/529. Tambm: FERNANDO GARRIDO 
FALLA, Tratado de
               Derecho Administrativo, Inst. Estdios Polticos, vol. I, 6 ed., 1973, p. 532.
[327] FLORIVALDO DUTRA DE ARAJO, Motivao e Controle do Ato Administrativo, Del Rey , 2 ed., 2005, p. 112.
[328] Neste caso, haver de aplicar-se o princpio da legalidade, que, quando estabelece normas expressas, no deixa margem de atuao para o administrador. O problema 
 que a lei normalmente  omissa
               a respeito, e  nesse momento que surge a dvida no sentido de ser, ou no, obrigatria a fundamentao do ato.
[329] JUAREZ FREITAS refere-se aos atos "de mero expediente, os autodecifrveis pela singeleza de seus pressupostos e aqueles que contam com expressa dispensa constitucional 
(por exemplo, nomeao
               para cargo em comisso" (O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Constitucionais, Malheiros, 3 ed., 2004, p. 261).
[330] Decidindo hiptese relativa  disponibilidade de magistrado por "interesse pblico", e agitada a questo da motivao expressa do ato decisrio do Tribunal, 
o STF, pelo eminente Min. MOREIRA
               ALVES, teve a oportunidade de definir que, em face do sigilo de que se deve revestir a deciso, a motivao deve cingir-se apenas  meno do inqurito 
administrativo-funcional onde os fatos
               mereceram apurao, sendo mesmo "a nica motivao admissvel em escrutnio secreto" (RE n 77.912, RTJ 89/861). O mesmo fundamento foi repetido na 
deciso no MS n 20.601 (RTJ
               129/1019).
[331]  a correta observao de FLORIVALDO DUTRA DE ARAJO, Motivao cit., p. 119, malgrado se tenha referido  motivao e no ao motivo.
[332] O STJ j anulou ato administrativo discricionrio, que indeferiu pedido de autorizao para funcionamento de cursos de graduao e ps-graduao, sob o fundamento 
de que o ato continha apenas a
               indicao genrica da clusula de interesse pblico (MS 9.944-DF, 1 Seo, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 25.5.2005; Informativo STJ n 248, 
maio/2005).
[333] Ob. cit., p. 111.
[334] LAUBADRE, tratando dos vcios no motivo, refere-se a duas espcies, e uma delas  exatamente a falta de correspondncia do motivo com a realidade ftica ou 
jurdica. Registra o autor: "O ato
               administrativo pode ser ilegal porque os motivos alegados pelo autor no existiram, na realidade, ou no tm o carter jurdico que o autor lhes emprestou; 
 a ilegalidade por inexistncia material
               ou jurdica dos motivos (considerada, ainda, erro de fato ou de direito)" (in "Manuel de Droit Administratif", p. 90).
[335] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 181.
[336] "Princpios", p. 148.
[337] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (RDP 90/64) averba essa outra modalidade viciosa: "Assim,  mister verificar se h relao de pertinncia lgica, ou seja, 
de adequao em face de
               princpios encampados pelo Direito, entre a situao tomada como base para a prtica do ato e a finalidade que a lei atribui  competncia exercitada". 
E mais adiante conclui: "Esta adequao
               entre o motivo e o contedo tem como critrio avaliador, necessariamente, a finalidade".
[338] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que, por sua vez, reproduz o pensamento do jurista portugus ANDR GONALVES PEREIRA ("Curso", p. 187).
[339] Sobre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, veja-se, para no haver repeties inteis, o que foi dito no Captulo I, no tpico pertinente 
aos princpios administrativos.
[340] MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, ob. cit., p. 60.
[341] RAFAEL MUNHOZ DE MELLO, "O Desvio de Poder" (RTDP n 40, pp. 186/214, 2002).
[342] H autores que colocam a exigibilidade como caracterstica  parte (DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 78; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, ob. cit., p. 195; 
LUCIA VALLE
               FIGUEIREDO, ob. cit.). Parece-nos, contudo, que esse atributo  consectrio natural da imperatividade, at porque pode haver exigibilidade sem coercibilidade.
[343] "Manual", vol. I, p. 224. Completa o grande publicista argentino que, presentes os elementos necessrios do ato, "puede considerarse que el acto es legtimo 
con relacin a la ley y vlido en relacin a las
               consecuencias que debe producir".
[344] Tambm: ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Direito Administrativo, Saraiva, 2005, p. 53.
[345] Foi como decidiu o antigo Tribunal de Alada do RJ na Ap.Civ. 11.947/90, 6 Cm. Cvel, Rel. Juiz. SRGIO CAVALIERI FILHO, reg. em 26.08.91. Vide tambm: JOS 
SRGIO MONTE ALEGRE,
               "Presuno de legalidade, nus da prova e autotutela: o que diz a Constituio ?", in RTDP n 30, pp. 86/101, ano 2000.
[346] "Droit Administratif", p. 173.
[347] Exemplo da autoexecutoriedade no direito privado est na proteo  posse (art. 1.210,  1o, do Cdigo Civil): "O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, 
ou restituir-se por sua prpria fora,
               contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel  manuteno, ou restituio da posse".
[348] A doutrina francesa denomina de "privilge du pralable" a nossa autoexecutoriedade. Para mostrar que  a mesma a fisionomia jurdica do instituto, veja-se 
a definio de RIVERO: "On dsigne en
               gnral par privilge du pralable la situation ainsi faite  l'administration du fait de l'autorit qui s'attache  sa dcision pralablement  toute 
vrification par le juge ("Droi Administratif", p. 101).
[349] GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMON FERNNDEZ, "Curso de Derecho Administrativo" cit., vol. I, p. 49.
[350] Vide o excelente trabalho de RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA. "Executoriedade dos atos administrativos", in RT 684/44.
[351]  o caso das medidas liminares admitidas no mandado de segurana (art. 7, Lei n 12.016/2009), na ao popular (art. 5,  4, Lei n 4.717/65) e na ao 
civil pblica (arts. 4 e 12, Lei n 7.347/85).
               Entretanto,  importante lembrar que em vrias situaes a lei impede a concesso de liminares (art. 7,  2, Lei n 12.016/2009).
[352] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 138.
[353] Vide Captulo II, no tpico relativo ao poder discricionrio. Vide tambm GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, "Controle", cit., pp. 71-73.
[354] "O Controle", p. 147.
[355] Por sua clareza e sntese, vale a pena destacar, entre tantas decises, a proferida pelo TJ-SP: "Ato Administrativo  Ingerncia do Judicirio  Limitao. 
 princpio de direito administrativo que o
               controle judicial dos atos da Administrao limita-se  ordem da legalidade: o Judicirio no tem poder de ingerncia no mrito administrativo dos 
atos do Executivo" (ApCv no 212.259-1-6, 2a
               CCv, Rel. Des. WALTER MORAES, julg. em 22/11/1994, apud ADCOAS 147502).
[356] TJ-SP (ApCv no 234.352-1, 2a CCv, Rel. Des. CORREIA LIMA, julg. em 2/5/1995).
[357] TJ-MG (ApCv no 142.110-6, 4a CCv, Rel. Des. BADY CURY, julg. em 23/12/1999).
[358] ROMS no 1288/91-SP, 4a Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, publ. DJ 2/5/1994, p. 9.964.
[359]Habeas Corpus no 73.940, Rel. Min. MAURCIO CORRA, publ. DJ 29/11/1996, p. 47.157.
[360] JUAREZ FREITAS, com preciso, assinala: "O mrito (relativo a juzos de convenincia e de oportunidade) pode at no ser diretamente controlvel, em si, mas 
o demrito o ser sempre" (O Controle
               dos Atos Administrativos cit., p. 217, grifo nosso).
[361] STF, RE 365.368-Agr/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 22.5.2007 ( Informativo STF n 468, mai./2007). No caso, anulou-se a criao de 42 cargos em comisso, 
porque o quadro total era
               de 67 servidores, remanescendo apenas 25 cargos efetivos. Considerou-se tambm vulnerado, alm dos citados princpios, o da moralidade.
[362] Em trabalho sobre a formao, eficcia e extino dos atos administrativos, HELY LOPES MEIRELLES mostra que os denominados atos negociais (como a licena e 
a autorizao) "formam-se sempre
               com a participao do particular interessado na sua obteno" (in RDA 158/16). Muitos outros, porm, s contam com a participao dos rgos administrativos.
[363] Ob. cit., pp. 97-99.
[364] Interessante comparao dessa hiptese  feita por HELY LOPES MEIRELLES em relao  sentena pendente de recurso, que, antes de transitar em julgado,  eficaz 
por ter idoneidade para produzir
               efeitos, mas  ainda inexequvel por no ter transitado em julgado (ob. cit., p. 142).
[365] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 157.
[366] Observaes similares a respeito so bem anotadas por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso, p. 176.
[367] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ob. cit., p. 113.
[368] Os atos gerais ou normativos so considerados como de natureza legislativa, por trazerem em si os aspectos de generalidade, abstrao e impessoalidade. Submetem-se, 
por isso, em alguns casos, ao
               controle concentrado da constitucionalidade, como deflui do art. 102, I, "a", da CF.
[369] Em precioso trabalho sobre o poder discricionrio em relao a conceitos indeterminados (como, v.g., "interesse pblico", "ordem pblica" etc.), EROS ROBERTO 
GRAU afirma que, diversamente
               daquele poder, onde h liberdade de eleio entre alternativas possveis, para aquelas hipteses s h uma soluo justa, lio, alis, ministrada 
por GARCIA DE ENTERRA (in RDP 93/42).
[370] Para registrar-se a divergncia dos autores, convm assinalar que SRGIO DE ANDRA FERREIRA no aceita os atos compostos nessa classificao ("Dir. Adm. Didtico"). 
DIGENES GASPARINI
               (ob. cit.) e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Elementos") a eles no fazem referncia. MARIA SYLVIA DI PIETRO ("Direito Administrativo") os distingue, 
mas o exemplo que d
               de ato composto (a nomeao do Procurador-Geral da Repblica, sendo precedida de aprovao do Senado, conforme art. 128,  1, CF) parece situar-se 
entre os atos complexos.
[371] Estudamos longamente esse assunto no trabalho "Regime Jurdico dos Atos Administrativos de Confirmao e de Substituio" ("Doutrina", vol. I, pp. 196-205).
[372] A rigor, a aplicao em si da multa  ato autoexecutrio. Os efeitos pecunirios que do ato resultam  que no podem ser consumados diretamente pelos rgos 
administrativos, mas, ao revs,
               dependero de ao judicial.
[373]Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29 ed., 2004, pp. 176/195.
[374] Adotando a mesma classificao, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo, Forense, 7 ed., 1989, pp. 121/124.
[375] As Constituies estaduais e as Leis Orgnicas municipais, adotando a mesma sistemtica da Constituio Federal pela teoria do paralelismo principiolgico, 
atribuem a Governadores e Prefeitos a
               competncia para expedir decretos. Na Constituio do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, a competncia est no art. 145, IV, e na Lei Orgnica 
do Municpio do Rio de Janeiro, no art. 107,
               IV.
[376] Para no repetir matria, veja-se o que dissemos a respeito no Captulo II, no tpico pertinente ao Poder Regulamentar.
[377] Deve-se registrar, a bem da verdade, que o carter administrativo decorre do exame do ato sob o aspecto orgnico (o rgo de que emana) e formal (processo 
de criao idntico ao dos demais atos
               administrativos). No obstante, sob o aspecto material ou substancial, podem os decretos ser considerados como tendo carter legislativo ou normativo, 
eis que projetam normas gerais, abstratas e
               impessoais.
[378] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Admin.Brasileiro cit., p. 163. Registre-se apenas que o saudoso jurista informa que os regulamentos so atos "postos em vigncia 
por decreto", quando, na verdade, outros
               atos tambm podem ter essa funo (resoluo, portaria etc).
[379] Segundo PONTES DE MIRANDA, "so atos do Senado Federal ou do Congresso Nacional que independem de sano e tm as regras jurdicas de elaborao conforme o 
Regimento interno ou o
               Regimento Comum" ("Comentrios  Constituio de 1967", tomo III, p. 142). Tratam elas normalmente de matria de interesse direto das Casas Legislativas 
(MANOEL GONALVES
               FERREIRA FILHO, "Curso de Direito Constitucional", p. 186).
[380] A Resoluo CNJ n 2, de 16.08.2005, publ. no DO de 23.8.2005, aprovou o regimento interno do rgo, no qual se apresenta sua estrutura e organizao.
[381] Outros exemplos de resolues de natureza primria esto nos arts. 155,  2, IV, e 68,  2, da CF.
[382] ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Didtico, RT, 8 ed., 2004, p. 170.
[383] 107 CRETELLA JR., "Dicionrio", p. 34.
[384] OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "Princpios", vol. I, p. 575.
[385] Foi como decidiu o STF no MS 24.073-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 31.10.2003. Ressalve-se apenas que o acrdo invocou o fundamento de que o parecer 
no seria ato administrativo, o
               que, concessa venia, constitui equvoco. Embora seja ato de natureza opinativa, o parecer no deixa, s por isso, de configurar-se como ato administrativo.
[386] O STF, porm, endossou ordem do TCU que, em processo administrativo, determinara a audincia de procuradores federais (MS 24584-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, 
em 09.08.2007; Informativo
               STF n 475, ago./2007). O melhor direito, a nosso ver, esteve com os votos vencidos dos Min. EROS GRAU, GILMAR MENDES e CRMEN LCIA. Em abono de 
nossa opinio: TJ-RJ, Ap.Cv.
               45421/2006, 15 C.Cv., Rel. Des. JOS PIMENTEL MARQUES, em 09.01.2007.
[387] OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, Princpios Gerais cit., vol. I, p. 576.
[388] Nesse sentido decidiu o STF, no MS 24631-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 09.08.2007 (Informativo STF n 475, ago./2007).
[389] Em edies anteriores, considervamos tais atos como enunciativos, em ateno  doutrina clssica. Melhor refletindo, passamos a t-los como declaratrios, 
porque neles o agente pblico declara
               situao jurdica. Assim, reservamos a primeira categoria para os atos em que o agente exprime juzo de valor  caso especfico dos pareceres, como 
acentuamos anteriormente.
[390] Nesse sentido, ApCv n 450/85, TJ-MS, 27/2/1986, e MS n 15, TJ-BA, de 27/11/1987, Sesso Plena.
[391] ARMANDO DE OLIVEIRA MARINHO e ZAIRO LARA FILHO, "Programa de Direito Administrativo", p. 99.
[392] HELY LOPES MEIRELLES, com base em Umberto Fragola, F.P. Mastropasqua e Guido Zanobini (ob. cit., p. 169).
[393] HELY LOPES MEIRELLES, ob. e loc. cit.
[394] Ob. cit., p. 173.
[395] Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 180) e SRGIO DE ANDRA FERREIRA, que se refere, no caso,  hiptese de revogabilidade com indenizao (ob. 
cit., p. 113).
[396] RE n 105.634, 2 Turma, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, publ. DJ 8/11/1985. Em relao ao tema, h precedente: RE n 85.002, 2 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES 
(RTJ 79/1016).
[397] RE n 212.780-RJ, 1 Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 27/4/1999 (vide Informativo STF n 147, maio/99. Registre-se que nessa deciso o eminente Relator 
menciona como precedente o
               citado RE n 85.002, publ. na RTJ 79/1016.
[398] LUCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Disciplina Urbanstica da Propriedade", pp. 85-91). A tese, embora incomum, parece-nos mais coerente com o sistema jurdico do que 
a de revogabilidade com
               indenizao.
[399] O Cdigo de Trnsito Brasileiro, institudo pela Lei n 9.503, de 23/9/1997, prev o que denomina de "Permisso para Dirigir" conferida quele que for aprovado 
no exame de habilitao, tendo a validade
               de um ano, perodo aps o qual ser outorgada a carteira definitiva (art. 148,  2). Apesar da denominao, no se trata de "permisso", mas sim 
de licena, porque o ato  vinculado e a ele tem
               direito o indivduo que preenche as condies fixadas no Cdigo. A provisoriedade de sua eficcia no lhe retira a natureza de licena, e tanto isso 
 verdadeiro que a cassao do ato somente se
               legitima se ocorrer algum dos fatos que a lei expressamente prev.
[400] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 171.
[401] Art. 40.
[402] O prprio STF, em discusso sobre o tema, decidiu, por apertada maioria, que no mais existe diferena conceitual entre a concesso e a permisso de servios 
pblicos (ADIN n 1.491-DF, Rel. Min.
               CARLOS VELLOSO). Vejam-se os comentrios a serem feitos no Captulo VIII.
[403] Apenas para mostrar a confuso que reina atualmente quanto  caracterizao do instituto, a Lei n 9.472, de 16/7/97, que dispe sobre o sistema de telecomunicaes, 
alude  permisso como ato
               administrativo discricionrio e precrio (art. 118), contrariando, pois, a configurao prevista na Lei n 8.987/95.
[404] Pelas dificuldades oriundas da aplicao dos atos de consentimento estatal, cuja variao de espcie mais confunde do que elucida, talvez se possa no futuro 
adotar uma s denominao para os institutos
               da licena, permisso e autorizao, buscando-se na respectiva lei o regime jurdico aplicvel na espcie, como ocorre em alguns sistemas estrangeiros, 
inclusive no direito italiano.
[405] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 172.
[406] Este ltimo foi reconhecido pelo STF como ato de autorizao, de natureza precria e de carter discricionrio, sujeito  apreciao de convenincia e oportunidade 
pela Administrao federal (RMS
               22.665, Rel. Min. NELSON JOBIM; vide Informativo STF n 434, ago./2006).
[407] MARIA SYLVIA DI PIETRO considera esta como uma terceira modalidade, a autorizao de servio pblico (ob. cit., p. 172). Com a devida vnia, entendemos que 
o art. 21, XII, da CF, prev para a
               execuo de servios pblicos a concesso e a permisso, tambm mencionadas no dispositivo.  que as atividades ali constantes podem ser do interesse 
somente privado, hiptese em que, a sim,
               o ato ser de autorizao. Ver a respeito JOS AFONSO DA SILVA ("Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 430).
[408] A distoro foi bem observada por DINOR MUSETTI GROTTI em seu trabalho "Regime jurdico das telecomunicaes", publicado na RDA 224 (ano 2001), pp. 183-196.
[409] Ressalve-se, entretanto, que a lei admitiu a celebrao de convnios entre o Ministrio da Justia (rectius: Unio Federal) com Estados e Distrito Federal 
para o cumprimento de suas normas (art. 22).
               Desse modo, ser possvel a delegao a tais entes federativos da funo de expedir atos de autorizao de porte e de posse de arma.
[410] A natureza dos citados instrumentos  mais elucidativa nos diplomas reguladores, respectivamente o Decr.-lei n 227, de 28.02.67 (Cdigo de Minerao), em 
seu art. 2, I, e a Lei n 4.117, de 27.08.62
               (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), em seu art. 34,  1.
[411] HELY LOPES MEIRELLES admite que a aprovao possa ser vinculada (ob. cit., p. 172). Permitimo-nos, porm, com o respeito que nos merece o insupervel publicista, 
qualific-la como tipicamente
               discricionria, na esteira, alis, da doutrina dominante (D. GASPARINI, ob. cit., p. 86); CELSO A. BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 210); LUCIA VALLE 
FIGUEIREDO, (ob. cit., p. 101).
[412] Com idntica opinio, DIGENES GASPARINI, Dir.Administrativo cit., p. 81, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir.Administrativo cit., p. 174.
[413]  a opinio de HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Brasileiro cit., p. 173.
[414] O exemplo  de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir.Administrativo cit., p. 175.
[415] Era o caso do art. 35, do Decr.-lei n 7.661/45  a antiga lei de falncias , quando o falido descumpria as obrigaes impostas quando da decretao da falncia 
(art. 34).
[416] Smula 280: "O art. 35 do Decreto-lei 7.661/45, que estabelece a priso administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do artigo 5 da Constituio 
Federal de 1988".
[417] A Lei n 11.101, de 9.2.2005 (a nova lei de falncias), porm, suprimiu em bom momento a anomalia, considerando agora que o falido, na hiptese, comete crime 
de desobedincia (art. 104, pargrafo
               nico). Assinalando a alterao, veja-se FBIO ULHOA COELHO (Comentrios  Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, Saraiva, 2005, p. 284).
[418] Const. de 1891 (art. 72,  13); de 1934 (art. 113, inc. 21); de 1937 (art. 122, inc. 11); de 1946 (art. 141,  20); de 1967 (art. 150,  12); e E.C. 1/69 (art. 
153,  12).
[419] CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios  Constituio do Brasil cit., 2 vol., 1989, p. 292; J. CRETELLA JR., Comentrios cit., vol. I, p.556.
[420] Arts. 61 (deportao de estrangeiro), 69 (expulso) e 81 (extradio).
[421] "Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, p. 426. Diz o grande autor uruguaio: "En el ejercicio de sus potestades sancionadoras la administracin acta 
com cierta discrecionalidad, algo ms amplia
               que la de la justicia penal. Pero con frecuencia la ley limita y aun excluy e esa discrecionalidad".
[422] No mesmo sentido, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso cit., 20 ed., 2006, p. 805) e DANIEL FERREIRA (Sanes Administrativas, Malheiros, 2001, pp. 64/5). 
Contra (exigindo
               culpabilidade): FBIO MEDINA OSRIO, Direito Administrativo Sancionador, RT, 2000, pp. 312 e segs.
[423] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 20 ed., p. 808.
[424] Vide o Cap. III, no tpico pertinente s sanes de polcia.
[425] GUIDO LANDI e GIUSEPPE POTENZA, Manuale de Diritto Amministrativo, Giuffr, Milo, 1978, p. 239.
[426] LUISA CRISTINA PINTO E NETTO, Participao Administrativa Procedimental, Forum, 2009, pp. 37/41.
[427] "Teoria del Decaimiento de los Actos Administrativos", Edit. Jurd. Chile, 1968, p. 11.
[428] Em sentido lato, esta ltima hiptese poderia enquadrar-se na forma extintiva da caducidade. Reservamos, porm, para esta perfil especfico, como se ver em 
tpico a seguir.
[429] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 82.
[430] "O Controle", p. 46.
[431] Ob. cit., p. 226.
[432] Perfilham esse pensamento HELY LOPES MEIRELLES, DIGENES GASPARINI, REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, SRGIO FERRAZ (estes dois ltimos citados por D. GASPARINI, 
ob. cit., p.
               103).
[433] Adotam este entendimento CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, SEABRA FAGUNDES, CRETELLA JNIOR, SRGIO DE ANDRA
               FERREIRA, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, entre outros.
[434] A matria sobre a invalidao dos atos administrativos est longe de ser pacificada. De qualquer modo,  interessante consultar o trabalho de HERALDO GARCIA 
VITTA, "Atos Administrativos.
               Invalidaes. Classificao" (RDA 211, pp. 257-272, ano 2000), em que o autor tece algumas consideraes tambm sobre os denominados atos inexistentes.
[435] "Derecho Administrativo", p. 51.
[436] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 179.
[437] "Revogao e Anulamento do Ato Administrativo", p. 32.
[438] Observamos que esto includos tambm os atos discricionrios, ao contrrio do que pensam alguns. Da mesma forma que os vinculados, tais atos devem observar 
os requisitos exigidos para sua validade.
               Apenas no que toca ao juzo de valorao concedido ao administrador  que somente se consuma o controle de legalidade quando est ele contaminado 
de algum vcio.
[439] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 186.
[440] RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, "Ato Administrativo", p. 124; SEABRA FAGUNDES, "Controle", cit., p. 52; TOSHIO MUKAI, "Direito Administrativo Sistematizado", 
p. 229.
[441] Adotamos aqui o ensinamento de WEIDA ZANCANER em seu excelente trabalho "Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos", pp. 60-62.
[442] Anteriormente aludamos  prescrio, mas nova reflexo sobre o tema nos convenceu tratar-se de decadncia.  o que resulta, inclusive, do art. 54 da Lei n 
9.784/99 ("O direito da Administrao de
               anular os atos administrativos....decai em cinco anos..."). Cabvel, pois, nos parece a correo.
[443] Relembramos aqui, por oportuno, o excelente exemplo de imodificabilidade de ato administrativo pelo decurso do tempo, oferecido pelo STF no RE n 466.546-RJ, 
2 Turma, Rel. Min. GILMAR
               MENDES, em 14.2.2006 (Informativo STF n 416, fev./2006), deciso j mencionada no Captulo I, no item relativo ao princpio da segurana jurdica.
[444] WEIDA ZANCANER, ob. cit., p. 61.
[445] Consulte-se a respeito o recente e bem elaborado trabalho "Princpios do fato consumado no Direito Administrativo", de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS (RDA 220, 
pp. 195-208, 2000).
[446] Os Tribunais tm sido sensveis a tais situaes, embora com a ressalva de serem excepcionais. Como exemplo, cite-se a deciso do TRF da 5 Regio, na AMS 
n 694-RN, 1 Turma, Rel. Juiz
               FRANCISCO FALCO, publ. 19/4/1991.
[447] A respeito do assunto, remetemos o leitor ao Captulo I, tpico V, no item referente ao princpio sob enfoque.
[448] Smulas 346 e 473 do STF.
[449] CRETELLA JUNIOR, "Dicionrio de Direito Administrativo", p. 89.
[450] ADILSON ABREU DALLARI, "Os Poderes Administrativos e as Relaes Jurdico-Administrativas", in RTDP n 24, pp. 68-69 (1998).
[451] Ob. e loc. cit.
[452] RE n 158.543-9-RS, 2a Turma, maioria, Rel. Min. MARCO AURLIO, publ. DJ 6/10/1995.
[453] O STF reafirmou esse entendimento no RE (AgRg) 210.916-RS, 2a Turma, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, julg. em 19/3/2002 (" Informativo STF" n 262, abril/2002), 
reformando, inclusive, acrdo do
               TJ-RS, que entendeu ser desnecessrio instaurar processo administrativo na hiptese. Tambm: STF, AI 587.487-RJ, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, 
em 31.05.2007 ( Informativo STF n
               469, jun./2007).
[454] Art. 49,  3: "No caso de desfazimento do processo licitatrio, ficam assegurados o contraditrio e a ampla defesa".
[455] TJ-SP (ApCv n 179.373-1, 8 CCv, unn., Rel. Des. ANTNIO MARSON, julg. em 24/11/1992).
[456] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso", p. 229.
[457] Exemplo clssico  o de um agente coletor de tributos com investidura ilegtima. Invalidada a investidura, produzindo efeitos em relao ao servidor e  Administrao, 
nem por isso se deixar de validar
               a quitao obtida por contribuintes pelo pagamento de impostos feito quele servidor.
[458] Smula n 473.
[459] REsp n 367-0-RJ, 2 Turma, unn., Rel. Min. JOS DE JESUS FILHO, publ. DJ 8/3/1993 (apud ADCOAS 140127).
[460] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 189. A mesma posio  adotada por DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 105) e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., p. 
171).
[461] Decreto n 20.910, de 6/1/1932, e Decreto-lei n 4.597, de 19/8/1942.
[462] O Cdigo anterior fixava a prescrio das aes reais em 10 anos, entre presentes, e 15 anos entre ausentes (art. 177).
[463] Art. 54. Esse prazo extintivo caracteriza-se como decadncia, eis que o direito  desconstituio do ato tem prazo determinado para ser exercido.
[464] STJ, 3 Seo, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, julg. em 14.09.2005 (Informativo STJ n 260, set./2005).
[465] "Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e, se na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo 
estabelecido na lei revogada".
[466] Para exemplificar: se o prazo anterior para anular o ato era de 20 anos e j haviam transcorrido 11 anos, o interessado ter ainda 9 anos para faz-lo; se 
j houvessem transcorrido apenas 2 anos, haveria
               de aplicar-se o novo prazo (cinco anos), tendo o interessado 3 anos ainda antes da decadncia.
[467] Anteriormente, tnhamos a data da vigncia dos atos como termo inicial da contagem. Repensando o tema, passamos a considerar a data da vigncia do novo Cd. 
Civil em virtude do princpio da
               segurana jurdica. Nesse sentido, alis, decidiu a 4 Turma do STJ, no REsp n 698.195-DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, em 4.5.2006 (Informativo 
STJ n 283, maio/2006).
[468]  como pensa JUAREZ FREITAS, O Controle dos Atos Administrativos cit., p. 267.
[469] LCIA VALLE FIGUEIREDO, ob. cit., p. 146.
[470] "Manual de Direito Administrativo", vol. I, p. 557.
[471] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA PINTO, ob. cit., p. 170.
[472] Note-se que a reforma e a converso afetam o elemento objeto do ato  no qual pode ocorrer vcio extrnseco; no entanto, no h convalidao do elemento viciado, 
mas sim sua supresso ou substituio.
[473] No h unanimidade na doutrina nem quanto  terminologia nem quanto s formas de aperfeioamento do ato. Alis,  muito oportuno sublinhar, neste passo, que 
esse tema no mereceu ainda, por parte
               dos estudiosos de direito pblico, o necessrio aprofundamento. De qualquer modo, adotamos os termos, as formas e respectivos pressupostos mencionados 
por MARCELO CAETANO
               ("Manual", vol. I, pp. 556-560). No obstante, consideramos que a Professora WEIDA ZANCANER  autora de um dos mais profundos estudos sobre o tema, 
em sua obra "Da Convalidao e da
               Invalidao dos Atos Administrativos". Vale acrescentar, porm, que a Lei RJ n 5.427, de 01.04.2009, que regula o processo administrativo no Estado, 
referiu-se expressamente s trs categorias
               de convalidao que mencionamos no texto (art. 52, parg.nico, I e II).
[474] Com a mesma opinio, WEIDA ZANCANER, ob. cit., p. 68.
[475] Advirta-se, contudo, que, se o objeto ou contedo do ato for nico, no haver como san-lo: a correo ser necessria por ato de anulao. A hiptese de 
viabilidade no foi prevista por WEIDA
               ZANCANER, que considerou o vcio no objeto como insanvel e o ato inconvalidvel, sem fazer a distino mencionada (ob. cit., p. 75).
[476] WEIDA ZANCANER, ob. cit., p. 60, na primeira das limitaes com apoio em CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO.
[477] Eis os termos do art. 55 da lei: "Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem 
defeitos sanveis podero ser convalidados
               pela prpria Administrao".
[478] GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMN FERNNDEZ, "Curso de Derecho Administrativo" cit., vol. I, p. 645. O jurista espanhol alude  "revocacin por motivos de legalidad" 
e  "revocacin
               por motivos de oportunidad".
[479] ODETE MEDAUAR ("Direito Administrativo Moderno", RT, 2 ed., 1998, p. 175); LCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 2 ed., 
1995, p. 159); HELY LOPES
               MEIRELLES ("Direito Administrativo Brasileiro" cit., p. 184), dentre outros.
[480] MIGUEL REALE, ob. cit., p. 31. (grifos do autor)
[481] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 184.
[482] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 187.
[483] WALTER CAMPAZ, "Revogao dos Atos Administrativos", p. 79. Com felicidade, assinala ainda o autor: "a revogao elimina, no ato revogado, a possibilidade 
de ser fonte de efeitos jurdicos" (ob. e
               loc. cit.).
[484] Art. 5, XXXVI, da CF.
[485] Ressalva-se apenas o caso da licena para construo, quando a obra no foi ainda iniciada. Veja-se o que dissemos a respeito ao estudarmos anteriormente o 
ato de licena.
[486] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 224.
[487] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., p. 188.
[488] Ob. cit., p. 102.
[489] DIGENES GASPARINI lembra exemplos elucidativos em que o Administrador, para dissipar possveis dvidas, faz expressar, nos atos que revogam atos revogadores, 
a indicao de que esto
               restaurando este ou aquele ato (ob. e loc. cit.). Parece-nos bastante prudente que o Administrador o faa, para demonstrar que se trata de ato novo.
[490] Opinio diversa sobre o assunto tem CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso", p. 222), para quem no terceiro ato est implcito "o alcance de repristimar a 
situao original". Ressalva
               apenas que os efeitos desejados devem se iniciar a partir da ltima revogao.
[491] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 189.
[492] No mesmo sentido: STF, ADI 916-MT, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 02.02.2009.
[493] CRETELLA JNIOR, "Curso", p. 374.
[494] Como oportunamente relembra MARIA SYLVIA DI PIETRO, o nivelamento jurdico entre o Estado e o particular tem que ser interpretado cum grano salis, porque a 
figurao poltico-jurdica do
               primeiro ter sempre algumas exigncias formais e materiais peculiares (ob. cit., p. 189).
[495] A justa advertncia  de CAIO TCITO (ob. cit., p. 292).
[496] Art. 54 da Lei no 8.666, de 21/6/1993.
[497] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, "Comentrios  Constituio Brasileira de 1988", vol. I, p. 183.
[498] STF, ADI 3.670-DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, 2.4.2007 (Informativo STF 462, abr./2007). No caso, tratava-se da Lei n 3.705/2005, do Distrito Federal.
[499] O STF, alis, j teve a oportunidade de decidir a esse respeito. Na ADIN n 927-3-RS (Medida Cautelar), Relator o eminente Min. CARLOS VELLOSO, a Corte, embora 
por maioria de votos, decidiu que
               o art. 17,
               I, "b" e "c", II e  1, da Lei n 8.666/93, que regula a alienao de bens da Administrao, fixando algumas restries, s poderia ser interpretado, 
para ser considerado constitucional, no sentido
               de se tratar de bens da Unio, mas no dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Sendo assim, teriam estas entidades competncia para tal disciplina, 
eis que prpria de normas especficas.
[500] A Lei n 9.648, de 27/5/1998 (antecedida pela MP 1.531/98 e outras anteriores), tambm introduziu algumas alteraes na Lei n 8.666/93. Posteriormente, foi 
editada a Lei n 9.854, de 27/10/1999, que
               tambm procedeu a algumas alteraes.
[501] CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Aplicao do Cdigo Civil s Licitaes e Contratos, Del Rey , 2004, pp. 14/22.
[502] HELY LOPES MEIRELLES (Dir. Admin. Brasileiro cit., p. 195). Contra: DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., p. 382.
[503] Art. 1, pargrafo nico, do Estatuto.
[504] Nesse sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO, em "Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos", p. 21.
[505] CELSO RIBEIRO BASTOS, "Comentrios" cit., 7 vol., pp. 187/188.
[506] O Decreto n 6.204, de 05.09.2007, regulamentou o Estatuto no mbito da administrao pblica federal.
[507] A respeito dos requisitos para o enquadramento nas categorias de microempresa e empresa de pequeno porte, vide Captulo XIV, no tpico relativo  matria.
[508] Art. 47.
[509] So as formas previstas no art. 48, I a III.
[510] A ressalva em foco est prevista no art. 48,  1.
[511] Art. 49, I a IV.
[512] Arts. 60 a 64 do Estatuto. A prpria licitao, exigvel em regra, configura-se como formalismo exigvel nos contratos administrativos.
[513] Bem observa CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que a supremacia dos interesses pblicos representa condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento dos administrados 
("Curso", p.
               20).
[514] Vejam-se, entre outros, os arts. 58; 65, I; 65,  1; e 78, XII, do Estatuto.
[515] Resp 527.137-PR, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 11.5.2004 (Jurisprudncia STJ n 208, maio/2004).
[516] Acentuando a relao motivo/finalidade da funo pblica, v. CAIO TCITO ("Direito Administrativo", p. 61). Tambm ROGER BONNARD ("Prcis de Droit Administratif", 
pp. 81-83).
[517] O conceito de obra est firmado no art. 6, I, do Estatuto.
[518] Art. 6, IX, do Estatuto.
[519] Art. 7,  2, do Estatuto.
[520] Art. 11 do Estatuto.
[521] V. art. 6, VIII, "b", e art. 10, II, "b", do Estatuto. Essa modalidade baseia-se no art. 614, do Cdigo Civil, que se refere  hiptese em que "a obra constar 
de partes distintas".
[522] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 236.
[523] TATIANA MARTINS DA COSTA CAMARO, Licitaes e Contratos. Aspectos Relevantes (obra conjunta), Ed. Frum, 2007, p. 85.
[524]  como ensinam IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO BOTTINO, em Manual Prtico das Licitaes, Saraiva, 2 ed., 1998, pp. 124-125.
[525] Tambm: MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios  Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Dialtica, 9 ed., 2002, p. 118.
[526]  a clssica diviso apontada por HELY LOPES MEIRELLES ("Direito Administrativo Brasileiro", p. 238).
[527] Quando tais profissionais atingem grau muito elevado de conhecimentos, adquirindo prestgio e reconhecimento entre outros da prpria rea em que atuam, passam 
ao timbre de profissionais de notria
               especializao, e podem ser contratados diretamente, sem licitao prvia (art. 25, II, do Estatuto).
[528] Vide nosso trabalho "Terceirizao no setor pblico: encontros e desencontros", em Terceirizao na Administrao, org. por Cristiana Fortini, Ed. Frum, 2009, 
pp. 38/62.
[529] Art. 2.
[530] Arts. 1 e 4.
[531] O art. 4,  1, prev a expedio dos certificados pelo CENP-Conselho Executivo de Normas-Padro, entidade privada constituda de representantes do setor 
de publicidade, ou por entidade equivalente.
[532] Art. 2,  1 e 2.
[533]  tambm como pensa CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Divulgao Institucional e Contratao de Servios de Publicidade, Forum, 2010, p.83. O autor cita o Acrdo 
n 1.499/2006, do TCU, TC n
               006.834/1995, Rel. Min. Fernando Gonalves, no mesmo sentido.
[534] Arts. 15, parg.nico, e 18.
[535]  oportuno anotar que o Estatuto no usa o termo "fornecimento", mas sim "compra" quando faz a definio de dados nele mencionados (arts. 6, III, e 14 a 16).
[536] HORCIO AUGUSTO MENDES DE SOUZA, Temas de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, Lumen Juris, 2008, p. 61.
[537] Art. 15,  3, III, Estatuto.
[538] A respeito, veja-se EDGAR GUIMARES e JOEL DE MENEZES NIEBUHR, em Registro de Preos. Aspectos Prticos e Jurdicos, Ed. Frum, 2008, pp. 22/32.
[539] Na administrao federal, a regulamentao efetivou-se pelo Decreto n 3.931, de 19.09.2001.
[540] Com a mesma opinio, EDGAR GUIMARES e JOEL DE MENEZES NIEBUHR, Registro cit., p. 34.
[541] Vide o que dissemos no Cap. IV (Ato Administrativo), no tpico referente aos atos de autorizao.
[542] Captulos VIII e XVI, respectivamente.
[543]  conhecida a advertncia de HELY LOPES MEIRELLES, de que "erroneamente as Administraes tm feito concesses remuneradas de uso de seus bens sob a imprpria 
denominao de locao,
               pretendendo submet-las ao Cdigo Civil ou s leis do inquilinato..." (ob. cit., p. 438).
[544] Os arts. 17 a 19 do Estatuto mencionam tais requisitos, como autorizao legislativa, avaliao, justificao de interesse pblico, licitao etc. Sobre o 
tema referente  alienao, sero feitos comentrios
               mais detalhados no Captulo XVI, destinado aos bens pblicos.
[545] Queremos deixar o registro de que, sem embargo de respeitveis opinies em contrrio, entendemos que coexistem os contratos de locao e de concesso remunerada 
de uso, cada qual regido pelo
               sistema prprio, aquele pelo direito privado e este pelo direito pblico. A Lei n 8.245/91, que regula as locaes, admite expressamente locaes 
em imveis de propriedade da Unio, dos Estados
               e dos Municpios, bem como de suas autarquias e fundaes pblicas (art. 1, pargrafo nico, "a", n 1).
[546] Cf. HELY LOPES MEIRELLES ( "Licitao e Contrato Administrativo", pp. 256-311); MARIA SYLVIA DI PIETRO ( "Direito Administrativo", pp. 213-226); DIGENES GASPARINI 
(ob. cit., pp. 424-
               426).
[547] V. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ( "Curso de Direito Administrativo", pp. 145-146). Em relao  locao, diz o autor que o aluguel pago pelo locatrio 
privado constitui receita pblica,
               sendo, ento, o contrato de direito pblico. No obstante, diz adiante que a denominao mais apropriada seria a "concesso de uso".
[548] "Licitao", p. 311.
[549] "Direito Administrativo", ob. cit., p. 232.
[550] V. C. GASPARINI (ob. cit., p. 429); DIOGO DE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 144).
[551] Sobre os contratos de franquia postal, celebrados pelos Correios, vide Cap. IX, no tpico referente aos contratos firmados pelas empresas pblicas e sociedades 
de economia mista.
[552] "Direito Administrativo", p. 292.
[553] V. art. 65, I, "a" e "b", do Estatuto.
[554] Cf. art. 65,  1, Estatuto. A Lei n 9.648, de 27/5/1998, incluindo o  2 no art. 65, estabeleceu que nenhum acrscimo pode exceder os limites da lei, enquanto 
que a supresso admite essa possibilidade
               desde que haja acordo entre as partes.
[555] MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios  Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Dialtica, 9 ed., 2002, p. 506; VERA LCIA MACHADO D'VILA, Temas Polmicos 
sobre Licitaes e
               Contratos, Malheiros, 5 ed., 2001, p. 315.
[556] No mesmo sentido, JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, para quem "acrscimos de maior porte sugerem a configurao de objeto diverso daquele que foi submetido  licitao 
pblica" (Comentrios cit.,
               5 ed., 2002, p. 656).  verdade que o TCU j admitiu que a Administrao ultrapassasse os limites legais, mas ressaltou que se trata de hiptese 
excepcionalssima, em relao  qual deve haver
               minuciosa motivao e ser claramente atendido o interesse pblico (Deciso Plenria n 215/99). Tal deciso,  bvio, difere fundamentalmente da posio 
que admite irrestritamente a
               ultrapassagem dos limites quando se trata de alterao qualitativa.
[557]  tambm a observao de MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, pp. 498-501.
[558] Nesse sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 203).
[559] V. art. 79,  2, do Estatuto. Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Dir. Adm. Bras.", p. 199.
[560] HELY LOPES MEIRELLES ( "Dir. Adm.", cit., p. 200) chega a afirmar que no se admitiria a paralisao sumria do contrato, pena de considerar-se culposa a conduta 
do contratado, sujeitando-o,
               inclusive,  indenizao. V. tambm D. GASPARINI (ob. cit., p. 413).
[561]"Curso", p. 292.
[562] Art. 78, XV, c/c art. 79,  2, do Estatuto.
[563] Nesse sentido, o correto entendimento de TOSHIO MUKAI, para quem esse prazo s  vlido para o caso de resciso, mas no impede a suspenso da execuo do 
contrato pelo particular ("Execuo
               contratual  Suspenso dos servios  Atraso nos pagamentos  Vale-alimentao (tquete )", in Boletim de Licitaes e Contratos 2/72, apud FLORIANO 
DE AZEVEDO MARQUES NETO, em
               "Aspectos jurdicos da interrupo de obras pblicas por inadimplncia da Administrao" (RTDP n 27, p. 114, 1999).
[564] WALINE, "Droit Administratif", p. 575.
[565] A pertinente observao  de FLVIO AMARAL GARCIA, Licitaes e Contratos Administrativos, Lumen Juris, 2007, p. 146.
[566] O Brasil tem sofrido a incidncia de inmeros planos econmicos, processados com os mais diversos parmetros, tudo para evitar o ritmo inflacionrio que h 
anos assola o pas. Cabe aqui anotar que a
               Lei n 9.069, de 29/6/1995, que dispe sobre o Plano Real, s admite clusula de correo monetria quando a periodicidade do reajuste seja superior 
a um ano, sendo nula a clusula que
               inobservar essa regra (art. 28 e  1).
[567] Cf. a distino conceitual tambm feita por CARLOS HENRIQUE MAGALHES MARQUES, em "Equilbrio Econmico-Financeiro do Contrato e Encargos Sociais  Reviso 
de Preos" (RDP n 91, p.
               104).
[568] TRF-1 Regio (Rem. Ex officio n 91.01.178911-DF, 3 Turma, unn., Rel. Juiz VICENTE LEAL, publ. DJ 31/5/1993, apud ADCOAS 141051).
[569] STJ, Ag.Rg.-REsp 915.697-PR, 1 Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 24.05.2007.
[570] Cf. arts. 60 e 61.
[571] Cf. art. 56,  5, do Estatuto.
[572] MARIA SYLVIA DI PIETRO, "Temas Polmicos", p. 185.
[573] O prazo est previsto na Lei n 4.320/64. O art. 167,  2, da CF, por sua vez,  expresso no sentido de que os crditos especiais e extraordinrios tm sua 
vigncia no exerccio financeiro em que forem
               autorizados.
[574] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, "Comentrios  Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica", p. 394. Tambm: MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Licitaes 
e Contratos
               Administrativos", p. 292.
[575] A Lei n 9.648, de 27/5/1998 (antecedida pela MP 1.531/98 e outras anteriores), acrescentou mais um pargrafo ao art. 57. Segundo o dispositivo ( 4), os 
contratos de servios contnuos ainda podem, em
               carter excepcional e com justificao e autorizao expressas da autoridade superior, ser prorrogados por mais doze meses.
[576] Art. 57, V, com redao da Lei n 12.349, de 15.12.2010.
[577] Foi como decidiu, com acerto, o STF no MS 26.250, Min. AYRES BRITO, em 17.02.2010.
[578] Com a razo, portanto, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando averba que  "imperativo frisar que a prorrogao dos contratos administrativos deve se dar sempre 
em carter excepcional,
               no podendo ser encarada como procedimento rotineiro..." ("Licitaes" cit., p. 292).
[579] "Direito Administrativo" cit., p. 218. (grifos do autor)
[580] "Instituies de Direito Privado", vol. II, p. 272.
[581] Um dos casos de inexecuo culposa  o que HELY LOPES MEIRELLES denomina de "fato da Administrao" (ob. cit., p. 223), aquele que espelha descumprimento por 
ela de obrigaes fixadas
               contratualmente, e do qual "decorrem os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecuo do ajuste". Tem ela previso 
no art. 78, XVI, do Estatuto.
[582] Art. 80, I a IV, Estatuto.
[583] Apesar da revogao do art. 583, CPC, pela Lei n 11.382, de 06.12.2006, a execuo em foco pressupe o ttulo executivo judicial.
[584] Tambm: MARAL JUSTEN, Comentrios cit., 9 ed., p. 558.
[585] A execuo fiscal  regulada pela Lei n 6.830/80.
[586] STJ, REsp 476.450, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 24.10.2006 (Informativo STJ n 302, nov./2006).
[587] Art. 78, XVIII, da Lei n 8.666/93. O novo inciso do art. 78 foi introduzido pela Lei n 9.854, de 27/10/1999.
[588] TJ-RJ (ApCv n 16429/98, 18 CCv, unn., Rel. Des. JORGE LUIZ HABIB, publ. DO de 26/5/1999).
[589] ADC 16-DF, Min. CEZAR PELUSO, em 24.11.2010.
[590] Art. 31 da Lei 8.212, de 24.07.91. Anote-se, porm, que esse dispositivo, mais de uma vez alterado, se limita a exigir que o contratante de servio com cesso 
de mo-de-obra retenha 11% do valor da
               nota fiscal ou fatura; nenhuma aluso faz  responsabilidade do contratante.
[591] MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, p. 514.
[592] A orao completa  "nemo potest venire contra factum proprium". Em traduo livre, indica que ningum pode conduzir-se contrariamente  sua postura inicial.
[593] Art. 422, Cd. Civil.
[594] RUY ROSADO AGUIAR JR, A Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor, Aide, 1991, pp. 240/2. Tambm: STJ, REsp 47.015, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, 1997.
[595] ANDR DE LAUBADRE, "Manuel de Droit Administratif", p. 214. Aduz o autor que, embora estudado o tema a propsito dos contratos de concesso, incide tambm 
em todos os demais contratos
               administrativos.
[596]"Direito Administrativo", p. 210. Assinala ainda o grande publicista que "o fato gerador da impreviso deve ser independente da vontade do beneficirio", o 
que confirma que no agiu com culpa e que ao
               evento no deu causa.
[597] Observa oportunamente MARIA SYLVIA DI PIETRO que o Direito brasileiro no contemplou objetivamente o instituto e que se poderia apontar o art. 55, II, b, da 
antiga Lei de Licitaes e Contratos,
               que admitia o ajuste bilateral para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro inicial, como tmido fundamento para seu reconhecimento (ob. cit., 
p. 211). O argumento persiste, porque o
               previsto  repetido no art. 65, II, d, do vigente Estatuto.
[598] CAIO TCITO, ob. cit., p. 207.
[599] "O Fato do Prncipe nos Contratos Administrativos", in RDPGERJ, n 23, 1986, pp. 73-79.
[600] RIVERO, "Droit Administratif", p. 127. CAIO TCITO entende que, quando se trata de pessoa diversa,  de se aplicar a teoria da impreviso.
[601] Em abono desse entendimento, DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 404.
[602] A respeito, diz textualmente RIVERO: "Quando o Poder Pblico (o prncipe) agrava, por fato seu, as condies de execuo do contrato, pode ele ser obrigado 
a indenizar o contratado. A indenizao 
               agora integral, isto , igual ao prejuzo causado" (ob. cit., p. 127).
[603] A distino entre o caso fortuito e a fora maior tem suscitado inmeras discrepncias. Entretanto, o que importa  que, independentemente do sentido que se 
lhes empreste, ambos se caracterizam como
               fatos imprevisveis. A imprevisibilidade  que figura como ncleo central daquelas situaes. Sobre tais fatos, vide o tpico IV do Captulo X.
[604] Cf. arts. 78, XVII, e 79,  2, do Estatuto. Nota-se, pois, que a soluo do Estatuto , nesse aspecto, mais favorvel ao pactuante impossibilitado do cumprimento 
da obrigao, que a prevista no Cdigo
               Civil.
[605] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 221.
[606] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 416.
[607] DIGENES GASPARINI lembra que, no caso de morte do contratado, pode o contrato ser extinto ou continuar com os sucessores, consoante o que estabelecer o contrato. 
No silncio, todavia, h de
               considerar-se extinto, observao com que concordamos inteiramente (ob. cit., p. 417).
[608] Art. 49,  2, do Estatuto. Normalmente,  cabvel a anulao quando a Administrao contrata diretamente sob a errnea considerao de que se trata de caso 
de dispensa ou de inexigibilidade de
               licitao. (TJ-RJ, Ap.Civ. 6.371/96, 8 Cm.Cv., Rel. Des. LAERSON MAURO, reg. em 9.5.97).
[609] A hiptese  enfatizada pelo Estatuto no art. 60, pargrafo nico: " nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras 
de pronto pagamento".
[610] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 211.
[611] MARIA SYLVIA DI PIETRO diz que o contratado deve ser indenizado se no participou do processo da ilegalidade do contrato, embora tenha aludido ao art. 49 do 
antigo Estatuto (ob. cit., p. 205). Esta
               regra, porm, s se refere  indenizao pelo que o contratado houver executado. Pensamos, no entanto, que, se a culpa da ilegalidade na contratao 
 creditada exclusivamente 
               Administrao, h outros interesses do particular prejudicado suscetveis de indenizao, alm daquele concernente ao que de fato executou.
[612] Corroborando o pensamento, vide STJ, REsp 1.096.917-PE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 09.10.2009.
[613] ALMIRO DO COUTO E SILVA, no trabalho "Responsabilidade Pr-Negocial e Culpa in Contrahendo no Direito Administrativo Brasileiro" (RDA 217, pp. 163-171, 1999). 
O autor fez substancial estudo
               do direito comparado sobre o tema, especialmente o Direito alemo, e concluiu que, em face do art. 37,  6, da CF, que responsabiliza objetivamente 
o Estado por atos de seus agentes, essa seria
               a nica soluo vivel para compatibilizar o art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 com aquele mandamento constitucional.
[614] Art. 79,  1, do Estatuto.
[615] No elenco de hipteses ensejadoras da resciso do contrato, o Estatuto prev algumas que traduzem atuao culposa da Administrao, como  o caso, por exemplo, 
de no liberao de rea para a obra
               (denominado por alguns de "fato da Administrao"), ou o atraso no pagamento por mais de 90 dias. Cf. art. 78, XIII a XVII, do Estatuto. Nessas hipteses, 
dificilmente o particular ver
               reconhecidos seus direitos indenizatrios sem o recurso ao Judicirio.
[616] Art. 80, I a IV, do Estatuto.
[617] TJ-RS, Reex.Necess. 70.031.777.766, publ. 25.09.2009.
[618] STJ, RMS 27.759, Min. HUMBERTO MARTINS, em 14.09.2010.
[619] Cf. art. 79,  2, do Estatuto, que faz referncia ainda  devoluo da garantia, aos pagamentos devidos pelo que tiver sido executado at a resciso e ao 
pagamento do custo da desmobilizao.
[620] Vide os comentrios sobre o tema no tpico respectivo dentro do Captulo XV, aos quais acrescentamos indicaes doutrinrias a respeito.
[621] No captulo VIII, comentaremos o tema com maior detalhamento.
[622] Art. 87 do Estatuto.
[623] RENATO GERALDO MENDES s se refere a duas correntes ("Lei de Licitaes e Contratos Anotada", ZNT Edit., Curitiba, 3 ed., 1998, p. 144).
[624]  a posio, dentre outros, de MARAL JUSTEN FILHO ("Comentrios  Lei de Licitaes e Contratos Administrativos", Dialtica, SP, 2000, p. 625) e de MARCOS 
JURUENA VILLELA SOUTO (ob.
               cit., ed. 2001, pp. 295-296).
[625] MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, "Temas Polmicos sobre Licitaes e Contratos", Malheiros, 1995, p. 207); JESS TORRES PEREIRA JUNIOR (ob. cit., 5 ed., 
2002, p. 791).
[626] Em abono de nosso entendimento, decidiu, com absoluto acerto, o STJ no REsp 520.553-RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, em 03.11.2009.
[627] Com o mesmo entendimento, v. STJ, MS 13.964-DF, 1 Seo, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 13.05.2009. Tambm: STJ, MS 14002, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 
em 28.10.2009.
[628]  tambm a acertada observao de ANDR GUILHERME TAVARES DE FREITAS, Crimes na Lei de Licitaes, Lumen Juris, 2007, p. 26.
[629] Ob. cit., p. 354.
[630] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., p. 148). O autor desenvolve o tema  luz da teoria do ato complexo, originada do Direito alemo talvez por criao 
de Otto Gierke, como espcie
               do gnero atos bilaterais.
[631] DIOGO DE FIGUEIREDO admite que o convnio se transfigure em novo ente (ob. e loc. cit.). Entendemos melhor, contudo, a doutrina de HELY LOPES MEIRELLES, para 
quem os convnios refletem
               mera aquiescncia de pessoas, estas sim autnomas (ob. cit., p. 355).
[632] Em abono dessa orientao, decidiu corretamente o STF no Inq. 1.957-PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 11.5.2005 (vide Informativo STF n 387, maio/2005).
[633] Em contrrio, HELY LOPES MEIRELLES, que, todavia, reconhece que o STF ( RTJ 115/597) tem considerado inconstitucional a norma que exige autorizao legislativa 
por intromisso indevida na
               competncia do Executivo (ob. cit., p. 355).
[634] A norma, embora de princpio programtico, espelha um postulado do federalismo cooperativo, e, como bem ressalta CRETELLA JUNIOR, "longe de circunscrever-se 
ao mbito local, interessa a todo
               o pas, concretizando-se em normas de cooperao federais" ("Comentrios  Constituio de 1988", vol. IV, p. 1.771).
[635] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 356.
[636] A referida lei foi regulamentada pelo Decreto federal n 6.017, de 17.01.2007.
[637] A correta concluso  de ALICE GONZALEZ BORGES, que ainda observa que os termos do art. 241 da CF so imprecisos e podem levar  indevida interpretao de 
que todos os entes federativos tm
               competncia para legislar sobre o tema ("Consrcios Pblicos: Nova Sistemtica e Controle", Rev. do Trib.Contas da Bahia, n 1, nov./2005, pp. 188-189).
[638] Nossa obra Consrcios Pblicos, Lmen Juris, 2009, p. 26.
[639] MARCELO HARGER, Consrcios Pblicos na Lei n 11.107/05, Frum, 2007, p. 68.
[640] Art. 1,  1.
[641] Nossa obra Consrcios Pblicos cit., p. 8.
[642] Destacando o costumeiro equvoco de "personalizao" de convnios e consrcios administrativos, vide DAMIO ALVES DE AZEVEDO, no trabalho "A natureza jurdica 
das associaes de Municpios
               e dos consrcios intermunicipais" (RDA 238/2004, pp. 375/384).
[643]  como observa FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed. Podivm, vol. I, 2005, p. 371.
[644] O protocolo de intenes corresponde, na verdade, ao prprio contedo do ajuste. Por tal motivo, a lei reclama a insero de vrias clusulas necessrias (art. 
4, I a XII), todas elas pressupostos de
               validade do negcio. Seu enunciado demonstra que tais clusulas definem a atuao dos entes estatais e as formas de consecuo de seus objetivos. 
A extenso da atuao tambm depende das
               pessoas federativas consorciadas; as normas que regulam a matria esto no art. 4,  1, do diploma em foco.
[645] Art. 6,  2.
[646]  a concluso firmada por ODETE MEDAUAR e GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA, Consrcios Pblicos, RT, 2006, p. 78.
[647] Nossa obra Consrcios Pblicos cit., p. 40. Tambm: DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., 11 ed., 2006, p. 345, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 
Dir. Administrativo cit., 19 ed.,
               2006, p. 466.
[648] Art. 5,  4.
[649] No mesmo sentido: ALICE GONZALEZ BORGES, "Consrcios Pblicos: Nova Sistemtica e Controle" (Rev. Trib. Contas Bahia, n 1, 2005, p. 192). Contra: MARIA SYLVIA 
ZANELLA DI PIETRO,
               para quem se trata de nova espcie de entidade da Adm. Indireta (Dir. Admin. cit., 19 ed., 2006, p. 466). Diversamente, consideramos tais associaes 
como nova categoria de autarquias.
[650]  como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, que, todavia, reconhece a impropriedade da soluo (Dir. Admin. cit., 19 ed., 2006, p. 470).
[651] ODETE MEDAUAR e GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA, Consrcios Pblicos, RT, 2006, p. 75.
[652]  importante registrar que aos consrcios s foi conferido o poder de efetivar a desapropriao ou a servido, seja por meio de acordo com o proprietrio, 
seja por meio da competente ao de
               desapropriao. Neste caso, o consrcio ser a parte autora da ao e aquele a quem incumbe indenizar o proprietrio.
[653] Os aludidos efeitos esto mencionados no art. 2,  1, I a III, da Lei 11.107.
[654] Com pessoa no participante, porm, a contratao poder exigir prvia licitao, conforme o caso; no caso de ente participante, no entanto, o certame ser 
naturalmente dispensado, como averba a lei.
               Alis, poder haver dispensa de licitao at mesmo com pessoa no participante, tudo dependendo,  claro, do objeto da contratao. No caso, aplicar-se- 
a respeito a Lei n 8.666/93.
[655] Art. 2,  3.
[656] Como bem averba MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, a expresso contrato de programa era empregada como ajuste ligado aos contratos de gesto previstos no art. 
37,  8, da CF. Com a Lei n
               11.107, passou a ter o significado tambm de convnio entre entidades pblicas (Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, p. 472).
[657] Na opinio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, o art. 13,  1,  incompreensvel porque um ente federativo no poderia ser concessionrio de outro (( Dir. 
Admin. cit., 19 ed., 2006, p. 474).
               Esse fato  verdadeiro, mas, segundo pensamos, o dispositivo refere-se  relao entre o consrcio como prestador do servio e os usurios, e no 
entre os figurantes em si do consrcio.
[658] Tais normas reguladoras dos contratos de programa esto delineadas nos  3 a 7, do art. 13, da lei sob comento.
[659] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., 19 ed., 2006, p. 467.
[660] Vide Captulo VI.
[661] RAFAEL BIELSA, "Derecho Administrativo", tomo II, p. 157.
[662] SAYAGUS LASO, "Tratado de Derecho Administrativo", vol. I, p. 552.
[663] Estudaremos neste Captulo as normas gerais de licitaes para contratos de obras, servios e compras previstos na Lei 8.666/93. As normas especficas para 
contratos de concesso comum e especial de
               servios pblicos (parcerias pblico-privadas) sero estudadas no captulo prprio (Captulo VIII).
[664] Alis, a prpria lei declarou o objetivo da licitao. V. art. 3 da Lei n 8.666/93  o Estatuto dos Contratos e Licitaes.
[665] RAFAEL ENTRENA CUESTA, "Derecho Administrativo", vol. I, p. 249.
[666] A Lei n 8.666/93 registrou expressamente esse aspecto de vinculao no art. 41.
[667] STF, ADI 1917/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 26.4.2007 (Informativo STF 464, abr./2007). O foco da deciso foi a Lei n 1.624/97, do Distrito Federal.
[668] Embora estes mandamentos digam respeito mais estritamente  prpria contratao, no  menor sua importncia no que toca  licitao, e isto porque no  incomum 
ser esta indevidamente dispensada
               com o fito de ser eleito determinado particular para firmar o contrato, s vezes com ilcito locupletamento de certos administradores pblicos.
[669] As Leis n 8.987/95 (lei das concesses) e 11.079/2004 (concesses especiais; parcerias pblico-privadas) consignam algumas normas especficas sobre licitaes 
para os contratos que disciplinam. Por
               questo de mtodo, comentaremos as especificidades no captulo destinado s concesses e permisses de servios pblicos (Captulo VIII).
[670] A lei foi regulamentada pelo Decreto n 7.174, de 12.05.2010.
[671] Para a anlise de tais normas, dedicaremos tpico prprio mais adiante.
[672] Art. 118 do Estatuto.
[673] Art. 1, pargrafo nico.
[674] Nesse sentido, deciso do STJ em relao a sociedade de economia mista voltada  atividade econmica (REsp 80.061-PR, 2 Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julg. 
em 24.8.2004; Informativo STJ n
               219, ago./2004).
[675] STJ, REsp n 683.668-RS, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 4.5.2006 (vide Informativo STJ n 283, mai/2006); REsp n 594.117-RS, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, 
em 18.5.2006 (Informativo STJ n
               285, maio/2006).
[676] Abonando esse entendimento, citem-se, entre outros, CARLOS ARI SUNDFELD ("Licitao e Contrato Administrativo", Malheiros, 1994, p. 39) e CELSO ANTNIO BANDEIRA 
DE MELLO ("Curso"
               cit., p. 273). MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO parece ser contrria a essa posio ("Temas Polmicos sobre Contratos e Licitaes", Malheiros, 2 ed., 
1995, pp. 20-21).
[677]  a incensurvel observao de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ("Licitao e Contrato Administrativo", Ed. Esplanada, 3 ed., p. 388).
[678] Veja-se a respeito o trabalho de CARLOS ARI SUNDFELD e RODRIGO PAGANI DE SOUZA, "Licitao nas estatais: levando a natureza empresarial a srio" (RDA n 245, 
pp. 13/30, ano 2007).
[679] Veja-se o que dissemos a respeito no Captulo IX, tpico V, no item destinado ao regime jurdico de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
[680] A despeito da dico da lei, o Tribunal de Contas da Unio, depois de entender dessa forma, modificou sua orientao, considerando excludas tais entidades 
da incidncia do Estatuto. Sobre o tema, vide
               as observaes feitas adiante mais minuciosamente no Cap. IX, tpico VII, na parte relativa s pessoas de cooperao governamental.
[681] Art. 119 e pargrafo nico do Estatuto. Advirta-se, ao ensejo, que o STF concluiu que o regime adotado para as licitaes realizadas em face de entidades paraestatais 
prestadoras de servios de
               telecomunicaes  o previsto na Lei n 9.472, de 16/7/1997 (Lei Geral de Telecomunicaes), no se lhes aplicando, em consequncia, a Lei n 8.666/93 
(ADIN-MC 1668, Rel. o Min. MARCO
               AURLIO, em 20/8/1998, apud Informativo STF 119, ago./98).
[682] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso" cit., p. 245.
[683] TOSHIO MUKAI, "Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos", p. 16.
[684] HELY LOPES MEIRELLES, "Licitao", p. 40.
[685] Art. 112,  1, do Estatuto, com a redao dada pela Lei n 11.107, de 6.4.2005 (reguladora dos consrcios pblicos). No Captulo V, foi examinada a matria 
atinente a esse instituto.
[686] MARAL JUSTEN FILHO, "Comentrios  Lei de Licitaes e Contratos Administrativos", p. 31.
[687] "Manual Prtico das Licitaes", p. 38.
[688] Foi como decidiu acertadamente o STF, a propsito de dispositivo da Constituio do Rio Grande do Norte (ADI 3.070-RN, Rel. Min. EROS GRAU, em 29.11.2007; 
Informativo STF n 490, nov./2007).
[689] RAUL ARMANDO MENDES, "Comentrios ao Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos", p. 11.
[690] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 27.
[691] Cf. IVAN RIGOLIN, ob. cit., p. 44.
[692] CARLOS ARY SUNDFELD, "Licitao e Contrato Administrativo", p. 21.
[693] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 307.
[694] Tambm: MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, p. 304.
[695] O art. 3,  1, I, do Estatuto, com a alterao da Lei n 12.349/2010, fez referncia s sociedades cooperativas, para indicar a necessidade de preservar 
o princpio da competitividade..
[696] Vide TRF-2-R, AMS 19952-3, 5 T, Rel. Juiz MAURO LUS ROCHA LOPES, publ. 07.04.2008; e Ap.Cv. 17871-0, 7 T, Rel. REIS FRIEDE, publ. 25.03.2008.
[697] STJ, REsp 1.141.763-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 23.02.2010. Tambm: STJ, REsp 1.185.638, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 10.08.2010. Esta deciso alude, 
inclusive a ajuste
               entre a Unio e o Ministrio do Trabalho para vedar a contratao de cooperativas.
[698] Como veremos adiante, a Lei n 12.349, de 15.12.2010, estabeleceu algumas excees ao princpio.
[699] CARLOS ARY SUNDFELD, ob. cit., p. 23.
[700]Tambm: JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios  Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica, Renovar, 4 ed., 2002, pp.42/43. Contra: CELSO 
ANTNIO BANDEIRA DE
               MELLO, "Preferncias em licitao para bens e servios fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional" (RTDP n 27, pp.5/10, 
1999).
[701] Veja-se a definio nos inc. XVII e XVIII, do art. 6, do Estatuto, com a alterao inserida.
[702] A nova lei estabeleceu critrios para as preferncias: art. 3,  6, Estatuto.
[703]  o que consta no novo art. 3,  7, Estatuto.
[704] Art. 3,  8, Estatuto.
[705] Art. 3, 9, Estatuto, com remisso ao art. 23,  7.
[706] Art. 3.  12, Estatuto.
[707] RAUL ARMANDO MENDES, ob. cit., p. 66.
[708] A respeito, vide JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 23, e MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Licitaes cit., pp. 142 e 147.
[709] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR (Comentrios cit., p. 258).
[710] A exigncia est no art. 26 do Estatuto, com a redao da Lei n 11.107, de 6.4.2005.
[711] Sobre hiptese concomitante de dispensa pelo valor e de inexigibilidade, vide os comentrios adiante no tpico especfico a respeito da inexigibilidade de 
licitao.
[712] Resultam do percentual os valores de R$ 15.000,00, para obras e servios de engenharia, e R$ 8.000,00, para outros servios e compras.
[713] Art. 24, pargrafo nico, do Estatuto, antes com a redao da Lei n 9.648/98, e agora com a da Lei n 11.107/2005.
[714] MARAL JUSTEN, alis, reala acertadamente a distino e conclui pela constitucionalidade da discriminao das pessoas administrativas no caso (Comentrios 
cit., 9 ed., 2002, p. 238).
[715] A ampliao foi introduzida no art. 24, pargr. nico, do Estatuto, pela Lei n 11.107, de 6.4.2005, que regula os consrcios pblicos. Sobre este instituto, 
vide Captulo V.
[716] Em virtude de ser ftica a situao e ainda porque no o exige a lei, entendemos que a declarao de calamidade, por decreto do Chefe do Executivo, no  a 
condio da dispensa, com o que
               lamentamos divergir de DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 317).
[717] Cf. art. 24, IV, do Estatuto.
[718] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, com citao, inclusive, das Decises n 820/96 e 927/2000, do TCU, admitindo a prorrogao (Comentrios cit., 5 ed., 2002, pp. 
24-25). Tambm: MARAL
               JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, p. 242.
[719] Ob. cit., p. 81.
[720] Tem, por isso, toda procedncia a crtica feita por IVAN RIGOLIN, de que o texto refletiu um pssimo momento da lei e uma demonstrao de "subdesenvolvimento 
cultural e primitivismo mental
               prprios de um Estado semicivilizado", ao momento que se dificultou ou impediu ao mximo a ligao do Poder Pblico com a arte (ob. cit., p. 190).
[721] RAUL ARMANDO MENDES, ob. cit., p. 22.
[722] MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Licitaes e Contratos Administrativos", p. 149.
[723] No fundo,  inegvel que tambm esta se possa considerar hiptese de licitao frustrada (FLAVIO AMARAL GARCIA, Licitaes e Contratos Administrativos, Lmen 
Jris, 2007, p. 35).
[724]  como tambm consigna MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., p. 244.
[725] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Temas Polmicos cit., pp. 81-82.
[726] A correta observao  de MARAL JUSTEN FILHO, que exemplifica com o caso de sindicatos contratados para educao de adultos, ou de fundaes de pesquisa contratadas 
para realizar concursos
               pblicos, hipteses de evidente impertinncia (Comentrios cit., 9 ed. 2002, p. 255).
[727] Em contrrio, MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios  Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Dialtica, 9 ed., 2002, p. 265.
[728] Sobre tais entidades e as diferenas com as organizaes sociais, vide os comentrios feitos no captulo destinado aos servios pblicos (Cap. VII).
[729] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, "Comentrios  Nova Lei das Licitaes", p. 133.
[730] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 321.
[731] No mesmo sentido, EDUARDO AZEREDO RODRIGUES, em "Da dispensa de licitao na contratao de rgo ou entidade exploradora de atividade econmica", publ. na 
Revista da Procuradoria do
               Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, n 1, pp. 171/8, ano 2005. Contra, admitindo a dispensa: MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, 
p. 249.
[732]  o que pensam tambm EDUARDO AZEREDO RODRIGUES, ob. e loc. cit.; DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., p. 458; e MARAL JUSTEN FILHO, ob. cit., 
p. 248.
[733]  o pensamento de CARLOS ARI SUNDFELD, Licitao e Contrato Administrativo cit., p. 53.
[734] Com o mesmo entendimento, JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 275.
[735] O acrscimo decorreu da Lei n 9.648, de 27.5.98.
[736] MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., p. 263.
[737] A acertada advertncia  de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO ("Licitaes e Contratos Administrativos", p. 94).
[738] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 277.
[739] O dispositivo foi includo pela Lei n 9.648, de 27.05.98, sendo alterado pela Lei n 12.349, de 15.12.2010, que acrescentou a aquisio de "insumos".
[740] A lei, impropriamente, mencionou apenas as siglas das entidades. So elas: Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior  CAPES (fundao vinculada 
ao Min. da Educao);
               Financiadora de Estudos e Projetos  FINEP (empresa pblica vinculada ao Ministrio da Cincia e Tecnologia); e Conselho Nacional de Desenvolvimento 
Cientfico e Tecnolgico  CNPq
               (fundao vinculada ao Ministrio da Cincia e Tecnologia).
[741] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 288.
[742] A legislao sobre energia eltrica  dispersa e abundante. Referem-se  matria as Leis nos 8.987/95 e 9.074/95 (concesses); 9.427/96 (ANEEL) e a prpria 
Lei n 9.648/98.
[743]  a observao de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Licitaes cit., p. 161.
[744] Procedente, pois, a crtica de MARAL JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 263.
[745] Apenas como fonte de esclarecimento, contrato de programa  aquele em que em ente federativo projeta e regula as obrigaes que assume perante outra pessoa 
da federao ou consrcio pblico,
               alvitrando a gesto associada de servios pblicos. Foi previsto no art. 13 da Lei n 11.107/2005, que disciplina a matria relativa aos consrcios 
pblicos.
[746] Sobre os consrcios pblicos, remetemos o leitor ao Captulo V.
[747] Para MARAL JUSTEN, a soluo, no caso, seria a de permitir o parcelamento do valor total para cada aquisio (Comentrios cit., 9 ed., p. 259). Com a devida 
vnia, porm, tal soluo nos parece
               artificial e at mesmo incompatvel com o sistema do Estatuto, que fixa a vedao de parcelamentos de contratao por serem quase sempre indicativos 
de fraude aos princpios, dentre outros, da
               legalidade e da competitividade. J a situao de emergncia e de risco para pessoas e servios  indiscutvel em face do curto perodo de permanncia 
e da necessidade do abastecimento.
[748] No mesmo sentido, CARLOS ARI SUNDFELD, Licitao e Contrato Administrativo, Malheiros, 2 ed., 1995, p. 50, e MARAL JUSTEN, Comentrios cit., p. 258.
[749] A observao tambm foi feita por MARAL JUSTEN FILHO (Comentrios cit., p. 258), para quem deve ser tomada a providncia de dar-se notcia  Secretaria de 
Direito Econmico  SDE do
               Ministrio da Justia. E tambm ao Ministrio Pblico, acrescentamos ns, tendo em vista a ocorrncia em tese de crime contra a ordem econmica (Lei 
n 8.137, de 27.12.90).
[750] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., p. 284.
[751]  tambm como pensa MARAL JUSTEN FILHO (Comentrios cit., p. 258).
[752] MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., p. 259.
[753] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., p. 287, e CARLOS ARI SUNDFELD, Licitao cit., p. 50.
[754] No custa lembrar que o art. 15, I, do Estatuto, admite, de forma genrica, que compras observem o princpio da padronizao, o que, de certo modo, j permite 
incluir nesse dispositivo a hiptese focada
               no art. 24, XIX.
[755] Nesse sentido, a perfeita observao de EROS ROBERTO GRAU: "Assim, temos que h dois grupos nos quais se manifestam casos de inexigibilidade de licitao: 
de um lado os declarados nas
               discriminaes enunciativas dos preceitos indicados; de outro, os albergados pelo enunciado quando houver inviabilidade de competio inscrito no 
caput desses mesmos preceitos normativos"
               ("Inexigibilidade de licitao: Aquisio de bens e servios que s podem ser fornecidos ou prestados por determinado agente econmico", in RDP 100, 
p. 32).
[756] JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, Vade-Mcum de Licitaes e Contratos, Frum, 2 ed., 2005, pp. 463/4.
[757] Tambm: MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 2002, p. 271.
[758] Art. 13,  2.
[759] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 326.
[760] D. GASPARINI, ob. e loc. cit.
[761] JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES adverte quanto ao uso indevido de outras formas de comprovao (Contratao Direta sem Licitao", Braslia Jurdica, 5 ed., 
2004, p. 555).
[762] MARAL JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 148.
[763] HELY LOPES MEIRELLES, "Licitaes" cit., p. 104. Adverte ainda o autor que tal preferncia deve ser formalizada na Administrao e devidamente expressos os 
motivos da conduta administrativa,
               tudo com o fito de evitar simulao ao princpio da obrigatoriedade, previsto no art. 2 do Estatuto.
[764] Art. 25,  1, do Estatuto.
[765] No mesmo sentido, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS (" Contrato Administrativo", Ed. Amrica Jurdica, 2 ed., 2002, p. 508). Contra: Min. CARLOS TILA, do TCU, 
em voto no Proc. TC n
               010.578/95-1, DJ de 28/11/95, p. 19.420 (citao na obra daquele excelente autor).
[766] EROS ROBERTO GRAU, "Inexigibilidade de Licitao  Servios Tcnico-Profissionais Especializados  Notria Especializao", in RDP 99, pp. 70 e seguintes.
[767] O STJ, alis, julgou ilegal contrato firmado por Municpio com escritrio de advocacia para servios jurdicos sem singularidade, mesmo ressalvando a excelncia 
dos advogados contratados (REsp
               436.869-SP, 2 Turma, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, julg. em 6.12.2005; Informativo STJ 269, dez./2005).
[768] MARIA FERNANDA PIRES DE CARVALHO PEREIRA advoga o entendimento, a nosso ver acertado, de que, como regra, o profissional de advocacia, pela natureza de sua 
atividade, pode ser
               contratado de forma direta (Licitaes e Contratos. Aspectos Relevantes (obra conjunta), Ed. Frum, 2007, pp. 97/104). Tambm: STJ, REsp 1.103.280-MG, 
Rel. Min. FRANCISCO FALCO, em
               16.04.2009.
[769] O TJ-SP j decidiu a respeito: "Licitao  Administrao Pblica  Dispensa  Inadmissibilidade. A notria especializao do contratado, por si s,  insuficiente 
para justificar a dispensa da licitao,
               sendo imprescindvel o elemento necessidade por parte da Administrao Pblica" (ApCv n 115.400-5/8-Monte Azul Paulista, 3 Cm. Dir. Pbl., unn., 
Rel. Des. PIRES DE ARAJO, julg. em
               1/6/1999, apud ADCOAS 8175346).
[770] Vale a pena relembrar que os valores fixados, de modo absoluto, na lei, podem sofrer atualizao anual pelo Poder Executivo federal, ex vi do art. 120 da Lei 
Licitatria, com a redao da Lei n
               9.648/98.
[771] Por exceo, a lei admite o leilo quando a aquisio se origine de procedimento judicial ou de dao em pagamento (art. 19).
[772] O Estatuto admite a tomada de preos quando haja cadastro de empresas estrangeiras e, o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no pas (art. 
23,  3).
[773] Vide art. 42,  3 e 4, do Estatuto.
[774] Art. 21,  2, I, "b", e II, "a", da Lei Licitatria.
[775] Nessa hiptese, incide, da mesma forma, o art. 120 do Estatuto, pelo qual ser admissvel a atualizao anual dos valores fixados na lei.
[776] A alterao, como vimos, foi introduzida pela Lei n 11.107, de 6.4.2005, que inseriu o  8, ao art. 23, do Estatuto.
[777] Na lei anterior, somente os j cadastrados participavam da tomada de preos. A lei vigente, como se viu, ampliou o universo de participantes.
[778] Art. 21,  2, II, "b", e III.
[779] HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 283.
[780] Sobre o tema, vale consultar o excelente trabalho de ANNA RITA TAVARES, "Desconsiderao da Pessoa Jurdica em Matria Licitatria" ( RTDP n 25, pp. 107-121, 
1999). A autora mostra exemplo
               concreto desse tipo de fraude e, para enfrent-la, admite a aplicao do princpio da desconsiderao da pessoa jurdica (disregard of legal entity), 
pela qual a responsabilidade da pessoa jurdica
               se transfere para os scios quando estes se servem daquela para causar prejuzos a terceiros.
[781] Art. 23,  4.
[782] Relembramos aqui o que dissemos para as modalidades anteriores: as faixas de valor so computadas em dobro, no caso de consrcios pblicos com o mximo de 
trs pactuantes, e em triplo, se for
               maior a quantidade dos consorciados (art. 23,  8, do Estatuto, introduzido (o pargrafo) pela Lei n 11.107, 6.4.2005, que regula os consrcios 
pblicos).
[783] Cf. art. 21,  2, IV, do Estatuto.
[784] ANTNIO MARCELLO DA SILVA, Contrataes Administrativas, RT, 1971, pp. 61/2. Assim tambm decidiu o STJ no REsp n 640.679-RS, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, 
em 11.4.2006
               (Informativo STJ 292, abr/06). Note-se, contudo, que o juzo a quo entendera vlido o certame.
[785] Com esse entendimento, ADILSON ABREU DALLARI, Aspectos Jurdicos da Licitao cit., 4 ed., 1997, pp. 81/82, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Temas Polmicos 
cit., pp. 70/1.
[786] DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS, Temas Polmicos cit. (vrios autores), pp. 68-69.
[787] Vide arts. 52,  2, e 111, do Estatuto.
[788] Observa, com razo, CARLOS ARY SUNDFELD que h pouca diferena entre a modalidade de concurso e a do tipo licitatrio de melhor tcnica. Neste, porm, a Administrao 
dever fixar com
               objetividade os critrios seletivos, ao passo que no concurso a tnica  o julgamento relativamente subjetivo (mas no arbitrrio) (ob. cit., p. 86).
[789] Art. 53,  2.
[790] As regras bsicas sobre as comisses esto no art. 51 e pargrafos do Estatuto.
[791] As licitaes so simultneas quando tiverem objetos similares e a realizao seja prevista para intervalos no superiores a trinta dias; licitaes sucessivas 
so aquelas, tambm com objetos similares,
               em que o edital subsequente tenha data anterior a cento e vinte dias aps o fim do contrato referente  licitao precedente (art. 39, pargrafo nico).
[792]"Licitao" cit., p. 110.
[793] Assentando tais premissas, vide STJ, REsp n 354.977-SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 9.12.2003.
[794] V. art. 21,  1, do Estatuto.
[795]  o que averba, acertadamente, JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, ob. cit., p. 213.
[796] Adverte JESS TORRES PEREIRA JUNIOR que a caducidade s pode mesmo dar-se na via administrativa, porque em nosso sistema de controle  de jurisdio una  
 sempre assegurado o recurso 
               via judicial (ob. cit., p. 214). Com idntico pensamento, mrcia walquiria batista dos santos ("Temas Polmicos" cit., vrios autores, p. 162). Embora 
seja lgica tal concluso, a tese 
               controvertida no STJ, como restou mencionado pela Min. ELIANA CALMON, no RMS 15.051-RS, 2 Turma, julg. em 1/10/2002 (vide Informativo "Jurisprudncia 
STJ" n 149, out./2002).
[797] A correta advertncia  de marcos juruena villela souto, "Licitaes", cit., pp. 188-189.
[798] Com a mesma opinio, JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., pp. 439/440. Contra: MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, p. 386.
[799] Foi como decidiu, acertadamente, o STJ no REsp 1.059.501-MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ de 10.09.2009.
[800] No mesmo sentido, STF, RE 547.063-RJ, 1 Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 07.10.2008 (Informativo STF 523, out/2008).
[801] MS n 5624-DF, 1 Seo, Rel. Min. JOS DELGADO, publ. DJ 26/10/1998.
[802] STJ, Ag-REsp 960.503-RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJ 08.09.2009.
[803] Nesse sentido, decidiu o TJ-MG na Ap.Civ. 111.550-0, 2 C.Cv., Rel. Des. SRGIO LELIS SANTIAGO, em 10.11.98.
[804] Foi o que, com exatido, decidiu a 2 Turma do STJ (REsp n 172.199-SP, Rel. a Ministra ELIANA CALMON, julg. em 16/4/2001; vide Informativo "Jurisprudncia 
do STJ" n 92, abr./2001).
[805] Sobre o tema, consulte-se o trabalho de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, "A admisso de atestados de subcontratada nomeada nas licitaes para concesso de 
servios pblicos" (RDA
               138/2004, pp. 121/130). Como se observa no ttulo, o autor estende a mesma possibilidade para os contratos de concesso de servios pblicos.
[806] HELY LOPES MEIRELLES, "Licitaes", ob. cit., p. 130.
[807] No mesmo sentido, CARLOS ARY SUNDFELD, ob. cit., p. 130.
[808] No comungamos, com a devida vnia, da posio de MARIA SYLVIA DI PIETRO, para quem o art. 37, XXI, da CF teria suprimido a exigncia de regularidade jurdico-fiscal 
prevista no art. 29, IV,
               do Estatuto (ob. cit., p. 244). Mais coerente, a nosso ver,  a lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, segundo a qual a inabilitao s deve ocorrer 
quando os dbitos fiscais puserem
               em risco a garantia do cumprimento das futuras obrigaes ("Curso" cit., p. 266).
[809] O STJ j decidiu em semelhante sentido (REsp 974.854-MA, 2 Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 06.05.2008; Informativo STJ 354, mai/2008).
[810] A responsabilidade solidria foi instituda pelo art. 4 da Lei n 9.032, de 28/4/1995, que deu nova redao ao art. 71,  2, do Estatuto. Destaque-se, ainda, 
que no convite podem ser dispensados os
               documentos de habilitao (art. 32,  1) e na tomada de preos podem ser substitudos pelo certificado cadastral quando houver informaes em sistema 
informatizado (art. 32,  2, com a
               redao da Lei n 9.648/98).
[811] Sobre o assunto, vide tpico XVIII deste Captulo.
[812] Esse novo requisito consta do inciso V do art. 27 do Estatuto, introduzido pela Lei n 9.854, de 27/10/1999.
[813] Foram repudiadas, por exemplo, inabilitaes que tiveram por base a negativa de eficcia a balano elaborado por profissional de contabilidade e ratificado 
por scio-gerente da empresa (STJ, MS n
               563, 1 Seo, unn., Rel. Min. HUMBERTO G. DE BARROS, publ. DJ 21/9/1998); ou a falta de assinatura dos dirigentes no balano da empresa (STJ, MS 
n 559, 1 Seo, unn., Rel. Min.
               GARCIA VIEIRA, publ. DJ 21/9/1998); ou a considerao de que as clusulas do contrato social no se harmonizavam com o valor total do capital social 
e com o correspondente balano de
               abertura (STJ, MS n 5.606-DF, 1 Seo, unn., Rel. Min. JOS DELGADO, publ. DJ de 10/8/1998); ou o nmero mnimo de empregados (TRF da 5 Reg., 
Ap. em MS n 49137-RN, 3 Turma,
               publ. DJ de 10/11/1995); ou, ainda, o perodo mnimo de trs anos de existncia (TRF 2 Reg., RJ, Rem. ex officio 89.02.02.702-3, 2 Turma, Rel. Juza 
JULIETA LUNZ, publ. DJ de 19/10/1989).
[814] O STF suspendeu cautelarmente dispositivo de portaria do Ministrio da Sade em que, indevidamente, se exigia das empresas fornecedoras de medicamentos seu 
credenciamento junto  sociedade
               detentora do registro (vide ADI 4105, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 17.03.2010).
[815] Art. 32,  1.
[816] Art. 40,  4.
[817]  o que consta no art. 32,  3, do Estatuto.
[818] Art. 32,  2.
[819] O consrcio comum de empresas  regulado pelos arts. 278 e 279 da Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas).
[820] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 387.
[821]  tambm como pensa MARAL JUSTEN FILHO, que confessa ter mudado seu entendimento quando  questo da constitucionalidade (Comentrios cit., Dialtica, 9 
ed., 2002, p. 351).
[822] Foi como decidiu o STJ no REsp 710.534, 2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 17.10.2006 (Informativo STJ n 301, out./2006).
[823] Veja-se a propsito EGON BOCKMANN MOREIRA, em "Os Consrcios Empresariais e as Licitaes Pblicas" (RTDP n 40, pp. 35/48, 2002).
[824] Ob. cit., p. 119.
[825] Art. 45,  1, I a IV, do Estatuto.
[826] No mesmo sentido, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, ob. cit., p. 135.
[827] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 362.
[828] O STJ j decidiu: "Na licitao, impe-se a desclassificao de proponente que, ao apresentar oferta, descumpre clusula editalcia, no agindo assim a Administrao, 
em desconformidade com o
               direito, quando o alija do certame" (MS n 4.222-DF, Corte Especial, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, publ. DJ 18/12/1995, p. 44.453).
[829] No caso de obras e servios de engenharia, considera-se inexequvel a proposta de valor inferior a 70% do fixado pela Administrao ou da mdia dos valores 
das propostas superiores a 50% do valor
               orado pelo Poder Pblico (art. 48,  1, introduzido pela Lei n 9.648, de 25/7/1998).
[830] Comentamos tais regras especficas no tpico XVIII deste Captulo.
[831] IVAN RIGOLIN, Manual Prtico das Licitaes cit., p. 400.
[832] LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso cit., p. 325.
[833] Nesse sentido, as incisivas palavras de ADILSON DALLARI (embora se referindo  adjudicao como o ato de resultado final): "O adjudicatrio no tem direito 
ao contrato, mas apenas o direito de no
               ser preterido e, alm disso, de exigir da Administrao a integrao do procedimento licitatrio (Aspectos Jurdicos da Licitao", p. 113). Com idntica 
opinio, MARCOS JURUENA VILLELA
               SOUTO, ob. cit., p. 140).
[834] DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., p. 368.
[835]  como pensa ADILSON DALLARI, Aspectos Jurdicos cit., p. 112.
[836] Tambm: ADILSON DALLARI, Aspectos Jurdicos da Licitao cit., 7 ed., 2006, p. 159; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (e outras), Temas Polmicos cit., 5 ed., 
2001, p. 232 (embora
               aludindo  aplicao do art. 48,  3, do Estatuto).
[837]  claro que, sendo desclassificado o nico licitante, ser o caso de licitao frustrada, impondo-se a realizao de novo certame, como j decidiu o TRF-2 
R (AMS 5931-6, 8 T, Rel. Des. RAUDNIO
               COSTA, publ. 07.04.2008).
[838] Art. 49 do Estatuto.
[839] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 359. No mesmo sentido: FLVIO AMARAL GARCIA, Licitaes cit., p. 31.
[840] MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO (ob. cit., p. 217) e JESS TORRES PEREIRA JUNIOR ("Comentrios" cit., 5 ed., 2002, p. 454), registrando-se, porm, algumas opinies 
em contrrio (HELY
               LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 279; LUCIA VALLE FIGUEIREDO, ob. cit., p. 325).
[841] Como bem assinala ADILSON DALLARI, "a licitao, no momento em que  aprovada, aperfeioa uma promessa de contrato, um compromisso de contratar, emergindo 
da um direito ao contrato"
               (ob. cit., 2 ed., p. 186).
[842] ADILSON DALLARI afirma peremptoriamente: "A adjudicao  um ato vinculado, tanto no tocante  sua prtica quanto ao seu contedo" (ob. cit., p. 153). Contra: 
DIGENES GASPARINI (ob. cit.,
               p. 359).
[843] Em abono desse entendimento, FLVIO AMARAL GARCIA, Licitaes cit., p. 31.
[844] Ob. cit., p. 186. Averbe-se que pode haver dvida quanto  caracterizao da responsabilidade, se contratual ou extracontratual. Avulta, no entanto, no caso, 
a ideia de que haver dever indenizatrio em
               favor do prejudicado, cabendo-lhe apenas provar os prejuzos que sofreu em decorrncia de no ter sido firmado o respectivo pacto administrativo.
[845] Em consonncia, diga-se por oportuno, com a orientao firmada nas Smulas ns 346 e 473 do STF.
[846] Art. 49,  2, c/c art. 59, pargrafo nico, da Lei Licitatria.
[847] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 372.
[848] ALMIRO DO COUTO E SILVA, "Responsabilidade Pr-Negocial e Culpa In Contrahendo no Direito Administrativo Brasileiro", in RDA 217/168 (1999). O autor invoca, 
ainda, como fundamentos os
               princpios da f pblica
e da presuno de legitimidade dos atos do Poder Pblico, configurando-se o que a doutrina alem denomina de "proteo da confiana". Quanto  inconstitucionalidade 
do art. 49,  1, o autor informa que
               idntico pensamento tem MARAL JUSTEN FILHO ("Comentrios" cit., pp. 497 e seguintes)
[849] STJ, REsp 959.733-RJ, 1 Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 19.11.2007.
[850] No mesmo sentido, MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., p. 448.
[851] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., p. 525.
[852] Assim tambm decidiu o STF em caso de revogao efetivada aps a habilitao dos participantes (ROMS 24.188-DF, 2 Turma, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 14.09.2007).
[853] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 370. Contra: HELY LOPES MEIRELLES, "Licitao" cit., p. 160. Parece-nos contraditria a posio desse grande 
autor: diz ser um erro
               considerar-se discricionrio o ato, porque apenas a valorao do interesse pblico fica ao alvedrio da Administrao. Ora,  exatamente essa valorao 
que qualifica o ato como discricionrio...
[854] Discordamos, pois, da opinio de HELY LOPES MEIRELLES ( "Dir. Adm. Bras.", cit., p. 276). Em abono do nosso entendimento, v. IVAN RIGOLIN (ob. cit., p. 260). 
Ressalve-se, para ficar bem claro,
               que a hiptese  diversa daquela em que a licitao j foi at homologada: aqui a Administrao no tem desculpa. A revogao de que tratamos  exatamente 
aquela que, em razo dos fatores
               supervenientes, acabou por no gerar a homologao.
[855] Art. 109,  2, da lei.
[856] HELY LOPES MEIRELLES, "Licitao", p. 185. Esclarece o autor que a essa imutabilidade da deciso  que alguns denominam de coisa julgada administrativa, expresso 
imprpria para caracterizar o
               referido fato administrativo preclusivo.
[857] MARAL JUSTEN FILHO critica esse rigor punitivo. Afirma que o caso  do que se denomina atualmente de criminalidade econmica, em que de maior valia seriam 
as penas de carter pecunirio,
               como decorre de tendncia moderna da poltica criminal. Com a vnia devida, entendemos graves as condutas, pois que todas dizem respeito ao prprio 
errio pblico. O que se nota atualmente 
               a resignao da sociedade por no vislumbrar a aplicao da lei penal justamente aos criminosos de colarinho branco.
[858] Veja-se sobre o tema ANDR GUILHERME TAVARES DE FREITAS, Crimes da Lei de Licitaes, Lumen Juris, 2007. Vide tambm o que dissemos no Captulo anterior, no 
tpico referente aos crimes
               e penas.
[859] Tambm: STJ, RHC 18.598-RS, 5 Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 06.11.2007 (Informativo STJ n 338, nov./2007).
[860] Tambm: STF, RE 464.621-RN, 2 Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 14.10.2008.
[861] Sobre essa nova modalidade licitatria, consultem-se os trabalhos "O prego como nova modalidade de licitao", de nossa autoria (Revista "Doutrina", vol. 
10, ano 2000) e "Prego: nova modalidade
               licitatria", de MARAL JUSTEN FILHO (RDA 221, ano 2000).
[862] A doutrina constitucionalista distingue a natureza das leis oriundas da Unio Federal. Lei nacional  aquela cujas normas se aplicam indistintamente a todo 
o territrio nacional, ao passo que lei federal 
               aquela editada para ter eficcia exclusivamente junto aos rgos federais, sem abranger, por isso, as demais pessoas da federao.
[863] A Unio fez editar o Decreto n 5.450, de 31.5.2005, pelo qual regulamentou, no mbito federal, o prego na forma eletrnica, previsto no art. 2,  1, da 
Lei n 10.520/2002.
[864] Art. 9.
[865] O art. 1 da nova lei diz que, para a aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a modalidade de prego.
[866] Art. 4, Decreto n 5.450, de 31.5.2005.
[867] O prego na forma eletrnica, contudo, no se aplica aos contratos de obras de engenharia e s locaes imobilirias e alienaes de modo geral (art. 6, Decreto 
n 5.450/2005).
[868] No mesmo sentido, MARAL JUSTEN FILHO, Prego (Comentrios  Legislao do Prego comum e Eletrnico), Dialtica, SP, 4 ed., 2005, p. 215).
[869] Art. 11.
[870] Esses elementos comparativos foram muito bem explanados por JOEL DE MENEZES NIEBUHR, em sua excelente obra Prego Presencial e Eletrnico, Znite, 4 ed., 
2006, pp. 281-287.
[871] A lei fala impropriamente em aquisio de bens e servios comuns. Bens so realmente adquiridos, mas servios, sendo atividades, so tecnicamente contratados.
[872] Art. 1, pargrafo nico.
[873] O citado decreto sofreu algumas alteraes pelos Decretos ns 3.693, de 20/12/2000, 3.794, de 6/4/2001 e 7.174, de 12/5/2010.
[874] O art. 2 da MP 2.182-18/2001 consignava expressamente que o prego podia ser adotado "qualquer que seja o valor estimado da contratao". Na Lei n 10.520, 
o art. 2 foi vetado. No obstante, embora
               aquela norma esteja revogada, deve entender-se que no h restrio quanto ao valor, eis que todo o sistema do prego foi calcado no critrio da natureza 
dos bens e servios, alm de que no h
               qualquer restrio quanto ao valor da contratao.
[875] Art. 12 da Lei n 10.520/2002. Na verdade, esse dispositivo introduz o art. 2-A, com os incisos I a III, na Lei n 10.191, de 14/2/2001, e nele d as linhas 
da nova disciplina.
[876] Art. 3, I a IV.
[877] Art. 3, inc. IV.
[878] Art. 3, IV. O Decreto n 3.555/2000 tambm previu a aludida equipe de apoio e os aspectos de sua composio (art. 10).
[879] Na Administrao federal, a matria, como vimos, foi regulamentada pelo Decreto n 5.450, de 31.5.2005, que, inclusive, revogou o Decreto n 3.697, de 21.12.2000, 
que regulava o assunto. Os demais
               entes federativos, porm, tm competncia para editar seus prprios regulamentos.
[880] Para aplicao no mbito da Unio, foi editado o Decreto n 3.555/2000, que estabelece faixas de valor como critrio de convocao. O Dirio Oficial e o meio 
eletrnico, porm, so sempre exigveis.
               Mas, dependendo da faixa, pode: a) no haver publicao em outro jornal; b) ser exigida publicao em jornal de circulao local; c) determinar-se 
a publicao em jornal de grande circulao
               regional ou nacional (art. 11, I, "a" a "c").
[881] Art. 4, V.
[882] Art. 21,  2, I a IV, da Lei n 8.666/93.
[883]  o preceito que est no art. 6 do referido diploma.
[884] Art. 12 do Decreto n 3.555/2000.
[885] Sob idntica inspirao, entendemos aplicvel ao prego, da mesma forma, o art. 41,  1, do Estatuto, que assegura para o licitante o direito de impugnao 
do ato convocatrio.
[886] O princpio da publicidade ampla est expresso no art. 4, caput, da Lei n 8.666/93, que permite a qualquer cidado acompanhar o procedimento licitatrio. 
A condio de cidadania consente, ainda, que
               terceiros possam impugnar os termos do edital, se houver vulnerao  lei reguladora (art. 41,  1, Estatuto).
[887] Art. 17, Decreto n 3.555.
[888] Art. 4, XVI.
[889] Arts. 43, IV, e 48 da Lei n 8.666/93.
[890] Art. 11, IX e XI, do Dec. 3.555/2000. Parece-nos, porm, que, sendo omissa a lei a respeito, pode o ente federativo dispor de forma diferente sobre a referida 
sequncia de lances orais, j que se trata de
               matria prpria de atos regulamentares.
[891]  a hiptese contemplada no art. 48, II, do Estatuto, que, para a verificao do preo superfaturado ou inexequvel, considera os custos dos insumos e os coeficientes 
de produtividade.
[892] Art. 4, XVII.
[893] Art. 45,  3.
[894] Para exemplificar: se a melhor proposta foi 100, e duas microempresas tiverem oferecido 103 e 104, ser convocada a primeira; entretanto, se tiverem oferecido 
106 e 107, nenhuma ser convocada, j
               que, ultrapassado o percentual de 5%, inexistir o empate legal.
[895] Sobre o tema, vide nossos comentrios no tpico XVIII deste Captulo.
[896]  o que dispe o art. 4, XII.
[897] Art. 4, XIV.
[898] Art. 4, XVIII.
[899] Art. 4, XVIII, da Lei 10.520, e art. 11, XVII, do Decreto n 3.555.
[900] Art. 4, XXI e XXII.
[901] As vedaes esto contempladas no art. 5, I a III.
[902] Art. 7 da Lei n 10.520/02 e art. 14 e pargrafo nico, Decreto n 3.555.
[903] Art. 18.
[904] Art. 8.
[905] Vejam-se os comentrios no tpico V do referido Captulo. Lembramos que o Decreto n 6.204, de 05.09.2007, regulamentou o Estatuto para a administrao pblica 
federal.
[906]  o pensamento de JAIR EDUARDO SANTANA e EDGAR GUIMARES (Licitaes e o Novo Estatuto da Pequena e Microempresa, Frum, 2 ed., 2009, p. 25).
[907] JAIR EDUARDO SANTANA e EDGAR GUIMARES reconhecem que essa  a posio do TCU a respeito: acrdos ns 702/2007 e 2.144/2007 (ob. e loc. cit.).
[908] Art. 49, I c/c arts. 47 e 48.
[909] Art. 42.
[910] Art. 43,  1.
[911] Tal critrio est previsto no art. 44.
[912] Um exemplo esclarece o procedimento: A, empresa comum, ofereceu o menor preo: 100; B, C e D, microempresas, propuseram os preos de 105, 107 e 107, respectivamente. 
Convoca-se a empresa
               B para oferecer proposta menor que 100; se ela oferece 99, ser a contratada; caso no o faa, convocam-se as remanescentes (C e D), mas, como estas 
apresentaram os mesmos valores,
               dever sortear-se a que poder oferecer primeiramente sua nova proposta.
[913]  a ressalva contida no art. 45,  2.
[914] Vejam-se outros aspectos de contratao e licitao no j referido tpico V do Captulo anterior, destinado aos sujeitos do contrato.
[915] Art. 5.
[916] Art. 6, II, III e V.
[917] Na hiptese de convite, a lei admite, diante de eventuais dificuldades, que a subcomisso tcnica seja substituda pela comisso permanente ou, no havendo 
esta, por servidor que tenha conhecimento na
               rea de comunicao (art. 10,  10). Como se v, nem sempre ser possvel atender a tais exigncias.
[918] Arts. 6, I e 11, XI.
[919] A mesma perplexidade  compartilhada por CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Divulgao Institucional cit., pp. 196/197.
[920] Essa distino bsica dos sentidos subjetivo e objetivo  adotada por JEAN RIVERO, que se refere a "dfinition organique" e "dfinition matrielle" ("Droit 
Administratif", p. 424).
[921] ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO aponta tais concepes, dividindo-as nos sentidos amplssimo, amplo, restrito e restritssimo (Direito dos Servios Pblicos, Forense, 
2007, pp. 144-149).
[922] ANDR DE LAUBADRE, "Manuel de Droit Administratif", p. 21.
[923] "Manual de Direito Administrativo", tomo II, p. 1.043.
[924] "Droit Administratif Allemand", p. 198.
[925] MANUEL MARIA DIEZ, "Manual de Derecho Administrativo", tomo II, p. 16.
[926] "Direito Administrativo Brasileiro", p. 289.
[927] "Direito Administrativo", p. 80.
[928]  claro que, alm dessas,  possvel catalogar outras classificaes de servios pblicos, fundadas em critrios diversos. Referimo-nos a elas em outros tpicos 
mencionados adiante. Os servios comuns e
               privativos so estudados no tpico relativo  competncia. No tpico concernente  remunerao, tratamos dos servios remunerados e gratuitos. Podem 
ainda ser centralizados ou
               descentralizados (vide tpico da Execuo do Servio). Admite-se tambm classific-los como servios compulsrios e facultativos, de um lado, ou suspensveis 
e contnuos, de outro, como se
               poder verificar nos tpicos relativos aos princpios da continuidade e da remunerao.
[929] HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Adm. Brasileiro cit., p. 290.
[930] DIGENES GASPARINI adota essa classificao (Dir. Administrativo cit., p. 222).
[931] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 291) e MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 84).
[932] O servio  disciplinado pela Lei n 6.538/78, sendo executado, em monoplio federal, pela ECT  Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, criada pelo Decr.-lei 
n 509/69, a quem foi atribuda a
               exclusividade de execuo ("privilgio").
[933] Vide ADPF 46/DF, Rel. Min. EROS GRAU, em 05.08.2009 ( Informativo STF n 554). A discusso no deixou dvida de que o servio postal  servio pblico; a discrepncia 
cingiu-se  maior ou menor
               extenso do sentido de "servio postal".
[934] STF, ADI 3.136-MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, e ADI 3.135-PA, Rel. Min. GILMAR MENDES (Informativo STF n 434, ago./2006).
[935] STF, ADI 3729-SP, Rel. Min.GILMAR MENDES, em 17.09.2007 (Inform.STF n 480, set./2007).
[936] STF, ADI 845-AP, Rel. Min. EROS GRAU, em 23.11.2007 (Informativo STF n 489. nov./2007). No caso, tratava-se de inconstitucionalidade de dispositivo da Constituio 
Estadual.
[937] Tal competncia foi consolidada pela Smula Vinculante n 2, do STF (vide tpico de Smulas, ao final deste Captulo).
[938] Em relao aos servios comuns, dificilmente haver, em nosso entender, absoluta coincidncia quanto aos aspectos da prestao, dadas as peculiaridades de 
cada pessoa federativa e os interesses que
               protege. Apesar disso, HELY LOPES MEIRELLES vislumbra essa possibilidade, entendendo que, se inteiramente coincidentes, deve prevalecer o da esfera 
superior, por serem excludentes e,
               havendo pontos especficos, devem estes subsistir por serem complementar-supletivos (ob. cit., p. 295).
[939] O STF, alis, em litgio entre Municpio e entidade estadual prestadora dos referidos servios, reformou acertadamente tutela antecipada concedida quele exatamente 
pela falta de recursos tcnicos e
               humanos para dar continuidade ao servio (STA  Susp. Tutela Antecipada n 26-Agr/PE, Rel. Min. NELSON JOBIM, em 1.6.2005 ( Informativo STF n 390, 
jun./2005). A deciso, porm, foi
               anulada no julgamento do Agravo Regimental.
[940] Em abono de nosso entendimento quanto  titularidade do servio, vide o trabalho de RICARDO MARCONDES MARTINS, "Titularidade do servio de saneamento bsico", 
em RDA 249, pp. 170/195,
               ano 2009.
[941] Para mais profundo exame da matria, vide LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, em Direito do Saneamento, Ed. Millennium, 2007.
[942] FRITZ FLEINER, ob. cit., p. 203.
[943] MARCELO CAETANO, ob. cit., p. 1.050.
[944] GEORGES VEDEL, "Droit Administratif", p. 814.
[945] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 224.
[946] VEDEL, ob. cit., p. 816.
[947] O STJ, confirmando vrios julgados, admitiu expressamente a suspenso do servio de fornecimento de energia eltrica por inadimplemento do usurio (REsp 510.478-PB, 
2 Turma, Rel. Min.
               FRANCIULLI NETTO, julg. em 10/6/2003; vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 176, jun./2003). Em idntico sentido, a Smula n 83 do TJ/RJ: " lcita 
a interrupo do servio pela
               concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei" (julg. em 12/09/2005).
[948] Nesse sentido,  expresso o art. 6,  3, I, da j referida Lei n 8.987/95.
[949] Vide STJ, REsp 935.468-AL, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 24.03.2009.
[950] Vide a respeito LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR. ("Manual de Direito Financeiro e de Direito Tributrio", pp. 390-391).
[951] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 297).
[952] STJ, REsp 201.112-SC, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, em 20.04.99 (Informativo STJ n 15, abr/99). Vide tambm REsp 782.270-MG, 1 Turma, Rel. Min. TEORI 
ALBINO ZAVASCKI, em
              18.10.2005, em que se considerou ser o servio remunerado por taxa, ainda que prestado por concessionrio (Informativo STJ n 265, out./2005).
[953] RE (Agr) 201.630-DF, Rel. Min. ELEN GRACIE, publ. DJ de 2/8/2002 (vide transcrio do acrdo no "Informativo STF" n 275, ago./2). A deciso menciona, inclusive, 
precedentes: ERE 54.491-PE e
              RREE 85.268-PR e 77.162-SP. No caso, a discusso versava sobre tarifa adicional da gua, cujo tratamento foi o mesmo aplicado  sobretarifa de energia 
eltrica.
[954] RICARDO LOBO TORRES ensina que o servio de gua deveria gerar remunerao atravs de preo pblico (tarifa), mas que, em tese, poderia tambm ser cobrado 
por meio de taxa (Curso de Direito
              Financeiro e Tributrio, Renovar, 12 ed., 2005, p. 190).
[955] Resp n 337.965-MG, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 2/9/2003 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 182, set./2003). Na deciso, h remisso  posio 
contrria adotada pela 1 Turma
              do mesmo Tribunal.
[956] REsp n 363.943-MG, 1 Seo, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, em 12/11/03 (Vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 195, dez./2003). Tambm: REsp 596.320-PR, 
2 Turma, Rel. Min.
              JOO OTVIO DE NORONHA, em 12.12.06 (Informativo STJ n 308, dez./2006).
[957] EREsp 690.609-RJ, 1 Seo, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 26.03.2008 (Informativo STJ n 349, mar/2008).
[958] No mesmo sentido: STJ, REsp 909.146-RN, 2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 04.05.2007. Tambm: REsp 1.040.147-RS, 2 T, Rel. Juiz Convocado CARLOS 
MATHIAS, DJ 19.05.2008.
[959] TJ-RJ, Ap.Civ. 350.258, Des. RICARDO CARDOZO, em 27.04.2010, e TJ-SC, AMS 28.069, Des. JOS VOLPATO, publ. 05.05.2010.
[960] (ApCv n 110.283/9, 4 CCv, Rel. Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO, publ. no DO de 10/3/1999). Idntica linha foi adotada pelo TJ-SP (ApCv n 236.975/1, 3 
CCv, Rel. Des. EDUARDO
              BRAGA, em 6/6/1995).
[961] STJ, REsp 628.833-RS, 1 Tuma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 22.06.2004 (Informativo STJ n 215, jul./2004).
[962] REsp 460.271-SP, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, 6/5/2004 ( Jurisprudncia STJ n 207, maio/2004). No mesmo sentido: REsp 853.392, 2 Turma, Rel. Min. CASTRO 
MEIRA, em 21.09.2006
              (Informativo STJ n 297, set./2006). REsp 848.784-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 09.02.2008 (Informativo STJ n 345, fev/2008).
[963] O STJ, na SS 1.764-PB, Rel. Min. ARI PARGENDLER, em 27.11.2008, denegou recurso de Municpio, que, mesmo inadimplente com a tarifa de gua e esgoto, pleiteava 
a continuidade do servio.
[964] STJ, Smula 356, referente a servios de telefonia fixa (vide texto no tpico relativo s Smulas). Tambm: STJ, REsp 911.802-RS, 1 Seo, Rel. Min. JOS 
DELGADO, em 24.10.2007. Ainda: Smula
              84 do TJ-RJ.
[965] A 19 Cm.Cvel do TJRS, no Proc. 70017122979, Rel. o Des. MRIO JOS GOMES PEREIRA, considerou, por maioria, ilegal a cobrana de tarifa mnima do servio 
de telefonia mvel
              (www.gazetajuris.com.br, de 29.11.2006). Vide tambm: STJ, Rcl. 4.983, Min. CESAR ASFOR ROCHA, em 10.12.2010.
[966]  guisa de exemplo, cite-se o Estado de S.Paulo, que editou lei proibindo a cobrana da "assinatura mensal" nos servios de telecomunicaes. O STF, porm, 
suspendeu sua vigncia por ofensa 
              competncia legislativa da Unio (ADI 4369, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 23.06.2010).
[967] DIGENES GASPARINI exemplifica com as hipteses do servio de iluminao pblica em local sem construes e da implantao de grupo escolar para mil e duzentos 
alunos onde a localidade tem
              universo de apenas duzentos e cinquenta alunos (ob. cit., p. 224). Essas distores, como se pode observar, podem ser evitadas dentro da Cincia da 
Administrao, na qual se pode avaliar a
              relao custo/benefcio do servio.
[968] SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Direito Administrativo Didtico", p. 235.
[969] MANUEL MARIA DIEZ, ob. cit., p. 17.
[970]Contra, entendendo ser ilegtima a cobrana: STF, RE 500.171-GO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 13.08.2008 (com quatro votos vencidos). A hiptese referia-se 
 taxa de matrcula em
              universidade pblica para a criao de um fundo em favor de estudantes de baixa condio socioeconmica. Vide tambm Smula Vinculante n 12, STF.
[971] Esse  tambm o entendimento de ADILSON ABREU DALLARI, retratado no trabalho "Cobrana de taxa remuneratria do servio de coleta de lixo" (RTDP vol. n 25, 
pp. 20-32, 1999).
[972] O STF j decidiu que  inconstitucional a lei municipal (no caso, as Leis ns 6.989/66 e 11.152/91, do Municpio de S. Paulo) que institua taxa para remunerar 
servios de limpeza pblica no mensurveis,
              inespecficos e indivisveis para contribuinte determinado, sendo, ainda, vedado tomar por base de clculo elemento que sirva de fator para o clculo 
do IPTU, como  o caso da rea do imvel
              (RE n 204.827, Pleno, maioria, Rel. Min. ILMAR GALVO, publ. DJ de 25/4/1997, p. 15.213).
[973] STF, Smula Vinculante n 19 (out/2009).
[974] STF, RE 576.321, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 04.12.2008.
[975] Sobre o tema, vide MARCOS PAULO MARQUES ARAJO, Servio de Limpeza Urbana  luz da Lei de Saneamento Bsico, Ed. Frum, 2008, pp. 360/365, e CESAR A. GUIMARES 
PEREIRA, no
              excelente trabalho "Participao Privada nos Servios de Limpeza Urbana" (in RDA n 216, pp.75/108, ano 1999).
[976] Na oportunidade, comentamos que, a despeito de hesitaes, a tendncia atual  consider-lo como servio de natureza contratual e, por consequncia, remunerado 
por tarifa. Vide o que dissemos em
              nota de rodap no tpico relativo aos princpios administrativos (Tpico VI, item n 2, retro).
[977] Vide Smula 407 do STJ.
[978] Outro exemplo  a Tarifa Social de Energia Eltrica, instituda pela Lei n 10.438, de 26.04.2002, em benefcio de usurios de baixa renda.
[979] SACHA CALMON NAVARRO COELHO, "Curso de Direito Tributrio Brasileiro", Forense, 1999, p. 148.
[980] Smula n 670. Essa indevida forma de cobrana, adotada por vrios Municpios,  que mobilizou a promulgao da E.C. 39/2002, que, inserindo o art. 149-A na 
CF, admitiu que o custeio do servio de
              iluminao pblica possa efetuar-se por contribuio imposta por Municpios e pelo Distrito Federal, na forma das respectivas leis, facultando-se a 
cobrana na fatura de consumo de energia
              eltrica (art. 149-A, pargrafo nico, CF).
[981] Sobre a tarifa mnima, vide as observaes que fizemos anteriormente neste Captulo, no tpico relativo ao Princpio da Continuidade.
[982] Com acerto decidiu o TJ-RJ: Enunciado n 21 (v. Aviso 55/2009).
[983] TJ-RJ, Ap.Civ. 350.258, Des. RICARDO CARDOZO, em 27.04.2010.
[984] STJ, REsp (AgRg) 1.166.704-RJ, Min. HUMBERTO MARTINS, em 09.02.2010.
[985] STJ, REsp (AgRg) 1.101.8440RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, em 04.02.2010.
[986] Art. 168, I, Lei 5.172/66: 5 anos a partir da extino do crdito tributrio.
[987] Art. 27, Lei 8.078/90: 5 anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
[988] Art. 205, Cd.Civil: 10 anos a partir da violao do direito (art. 189, CC). Dependendo da poca, pode ter que aplicar-se o C.Civil de 1916: prazo de 20 anos 
(art. 177). Se aplicveis ambos os Cdigos,
              incide o art. 2.028, do Cdigo vigente, norma de direito intertemporal.
[989] Smula 412, STJ.
[990] Embora lacnico o dispositivo constitucional,  de entender-se presentes os dois elementos da contribuio de melhoria  a despesa com as obras e a valorizao 
dos imveis em decorrncia daquelas. A
              respeito, vide RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributrio, Ed. Renovar, 12 ed., 2005, p. 408), que, inclusive, informa ser esta 
tambm a posio do STF.
[991] "Direito Administrativo", p. 251.
[992] Ob. e loc. cit. O autor demonstra que essa  a doutrina dominante, encontrando apoio nos ensinamentos de LAUBADRE, DUGUIT, GARRIDO FALLA, DUEZ E DEBEYRE.
[993] VEDEL relembra que, no Direito francs, a defesa do direito do usurio preterido se faz atravs do recurso por excesso de poder, interposto na via do contencioso 
administrativo (ob. cit., p. 817).
[994] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 295.
[995] Nesse sentido, VEDEL (ob. e loc. cit.) e LAUBADRE (ob. cit., p. 264). Na doutrina ptria, D. GASPARINI (ob. cit., p. 226) e HELY L. MEIRELLES (ob. cit., p. 
295).
[996] Arts. 2, 3 e 22 da Lei n 8.078.
[997] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 227. O Estatuto das Concesses de Servios Pblicos (Lei n 8.987/95) consigna alguns deveres atribudos aos usurios, direcionados 
a possibilitar a melhor execuo
              do servio pblico concedido (vide art. 7).
[998] Pode considerar-se tambm execuo indireta aquela que decorre de contratao com terceiros por parte da pessoa incumbida da prestao do servio. Exemplo: 
sociedade de economia mista quando
              contrata com outras empresas para executar o servio de manuteno de redes eltricas. Sob esse prisma, pois, haver execuo indireta tanto em relao 
s pessoas incumbidas originariamente
              da execuo direta como da indireta.
[999] RIVERO faz, inclusive, a distino dessa forma de descentralizao em regimes federativos, como o do Brasil, e em regimes unitrios, como na Frana. Explica 
que, no primeiro caso, j existe uma
              descentralizao no quadro das competncias constitucionais, ao passo que, no segundo,  a lei comum que consuma a transferncia ("Droit Administratif", 
pp. 307-309).
[1000] Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Brasileiro cit., p. 298, e DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., p. 233. RIVERO tambm faz a distino 
e considera a desconcentrao
              forma de prestao centralizada do servio (Droit Administratif cit., p. 307).
[1001] Exemplo de desconcentrao administrativa ocorreu quando o Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, um rgo nico, se subdividiu em dois: o Ministrio 
do Trabalho e o Ministrio da
              Previdncia Social. Ou quando o Ministrio da Educao e Cultura foi desmembrado em Ministrio da Educao e Ministrio da Cultura.
[1002] A despeito de serem duas as formas bsicas e tradicionais de descentralizao dos servios pblicos, pode dizer-se que atualmente vem sendo desenvolvida uma 
terceira modalidade  a do regime de
              parceria, que veremos mais adiante.
[1003]  como pensam HELY LOPES MEIRELLES (Dir.Admin.Brasileiro cit., 29 ed., 2004, p. 331) e DIGENES GASPARINI (Dir. Administrativo cit., 9 ed., 2004, p. 298).
[1004] PAULO CSAR MELO DA CUNHA, Regulao Jurdica da Sade Suplementar no Brasil, Lumen Juris, 2003, pp. 35/43. Quanto aos convnios, preferimos estud-los em 
separado, no regime de
              parceria, conquanto reconheamos que sua celebrao tambm proporciona descentralizao administrativa.
[1005] A Lei n 9.491/97 recebeu alteraes, tambm quanto a procedimentos, pelas Leis ns 9.635, de 15/5/1998, e 9.700, de 18/11/1998.
[1006] Sobre a desestatizao, vale a pena consultar a excelente obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Desestatizao, Privatizao, Concesses e Terceirizaes".
[1007] Art. 2, I a V, da Lei n 9.491/97.
[1008] Art. 2,  1, "b", Lei 9.491/97.
[1009] STF, MS 27.516-DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 22.10.2008.
[1010] Art. 4, I a VII. Note-se que a lei admitiu a modalidade de leilo para vrias das formas de desestatizao, como  o caso da alienao da participao societria, 
a dissoluo de sociedades e a
              concesso, permisso ou autorizao de servios pblicos (art. 4,  3). Para essa ltima hiptese, o STF confirmou a admissibilidade do leilo (MS 
27.516-DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em
              22.10.2008).
[1011] Art. 2,  1: "Considera-se privatizao a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia 
nas deliberaes sociais e o poder de eleger
              a maioria dos administradores da sociedade".
[1012] STF, ADI 2.452, Min. EROS GRAU, em 17.06.2010. No caso, a ao foi proposta pelo Estado de Minas Gerais diante de lei do Estado de S. Paulo, que estabelecia 
tal vedao.
[1013] Art. 17,  7, Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas), com a redao da Lei n 10.303/2001.
[1014] Sobre o tema, vale a pena ver o percuciente estudo de FBIO GUIMARES BENSOUSSAN em sua obra Interveno Estatal na Empresa Privatizada (Srgio Fabris Ed., 
2007).
[1015] Exemplos dessas autarquias so a ANEEL  Agncia Nacional de Energia Eltrica; a ANATEL  Agncia Nacional de Telecomunicaes e a ANP  Agncia Nacional 
de Petrleo.
[1016] Vide Captulo IX.
[1017]  o objetivo, inclusive, da valiosa obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Direito Administrativo Regulatrio", Ed. Lumen Juris (RJ), 2002.
[1018] Art. 241, com a redao dada pela citada EC 19/98. Especificamente sobre os consrcios pblicos, regulados pela Lei n 11.107/2005, com base no mesmo art. 
241, da CF, vide o tpico prprio no
              Captulo V.
[1019] De fato, j nos referimos a tais convnios no Captulo V, pertinente aos contratos administrativos. Voltamos a coment-los, embora em sntese, tendo em vista 
o enfoque especial que devem merecer 
              a prestao de servios pblicos. Assim, remetemos o leitor quele Captulo para o exame de outros aspectos referentes ao instituto.
[1020] Decreto n 6.017, de 17.01.2007, que regulamentou a Lei 11.107/2005, disciplinadora dos consrcios pblicos.
[1021] Sobre as novas linhas estratgicas do Estado, vale a pena ler o trabalho de PAULO MODESTO, "Reforma Administrativa e Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", 
in RDA 214, pp. 55-68.
[1022] Consigne-se, neste passo, que tem sido empregada a expresso "quarto setor" para indicar as entidades privadas da Administrao (empresas pblicas e sociedades 
de economia mista) de natureza
              empresarial (ou de mercado), exploradoras de atividade meramente econmica (vide ADPF n 46-7, voto do Min. MARCO AURLIO).
[1023] Foi como bem acentuou RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo, Parte Geral, Ed. Podium, 2008, p. 881. V. tambm sobre a matria: RAFAEL 
CARVALHO
              REZENDE OLIVEIRA, Administrao Pblica, Concesses e Terceiro Setor, Lmen Jris, 2009, p. 279.
[1024] Idntico  o pensamento de LUCIANA CORDEIRO RODRIGUES, "A concesso do ttulo jurdico de organizao social" (RDA 232, pp. 133-140, 2003).
[1025] Pelo art. 3 da Lei n 9.637/98, deve haver: a) 20 a 40% de representantes do Poder Pblico; b) 20 a 30% de representantes de entidades da sociedade civil; 
c) at 10%, no caso de associao civil, de
              membros eleitos dentre os membros ou associados; d) 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho; e) at 10% de membros indicados 
ou eleitos na forma fixada no
              estatuto.
[1026] No MS 10.527-DF (STJ, 1 Seo, Rel. Min. DENISE ARRUDA, julg. em 14.09.2005), discutiu-se a desqualificao de entidade parceira por irregularidades financeiras 
e insuficiente cumprimento de
              metas, entendendo-se, porm, que no writ seria invivel reexaminar os critrios de aferio adotados pela Administrao (Informativo STJ n 260, set./2005).
[1027] Faz-se necessrio, por outro lado, prever o controle financeiro, estabelecendo-se os limites e os critrios para despesas com remunerao e vantagens pecunirias 
em favor dos dirigentes e empregados
              da entidade pactuante (art. 7, I e II).
[1028] Art. 24, inc. XXIV, da Lei n 8.666/93, introduzido pela Lei n 9.648, de 27/5/1998.
[1029] Vide art. 10. Completando a proteo dos recursos pblicos, a lei permite a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes no pas 
e no exterior (art. 10,  2).
[1030] VICENTE GRECO FILHO, "Direito Processual Civil Brasileiro", cit., pp. 173-175).
[1031] Para o exame de outros aspectos relativos s organizaes sociais, vejam-se os artigos "Organizaes Sociais de Colaborao", de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA 
NETO, e "Reforma
              Administrativa e Marco Legal das Organizaes Sociais no Brasil", de PAULO MODESTO, ambos publicados na RDA n 210, ano 1997, pp. 183 e 195, respectivamente.
[1032] Vide a respeito o trabalho "Terceiro setor da Administrao Pblica. Organizaes sociais. Contrato de gesto", de EGON BOCKMAN MOREIRA (RDA 227, pp. 309/320, 
ano 2002).
[1033] Na esfera federal estavam relacionadas, em dezembro de 2010, apenas sete organizaes sociais (vide stio http://pgpe.planejamento.gov.br/os.htm).
[1034] Art. 8, III, Lei n 9.099, de 26.09.95, com a redao da Lei n 12.126, de 16.12.2009.
[1035]  a irreparvel observao de PAULO MODESTO, em seu trabalho "Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", in RDA n 214/98, pp. 55/68.
[1036] Em consequncia, no podem distribuir, entre seus scios ou associados, conselheiros, diretores, qualquer parcela indicativa de excesso operacional (superavit), 
dividendos, bonificaes, participaes
              ou parcelas de seu patrimnio (art. 1,  1, da Lei n 9.790/99).
[1037] Art. 3, I a XII.
[1038] Arts. 5 e 6.
[1039] Apenas como dado de pesquisa, convm informar que, at dezembro de 2010, havia 5.587 OSCIPs cadastradas no Ministrio da Justia (vide stio www.mj.gov.br).
[1040] Arts. 9 e 10.
[1041] Art. 4, IV, Lei 9.790/99.
[1042] So observaes de MARIA TEREZA FONSECA DIAS, Terceiro Setor e Estado: Legitimidade e Regulao, Frum, 2008, p. 300.
[1043] A perda da qualificao poder dar-se tambm por deciso proferida em processo judicial com a observncia do contraditrio e da ampla defesa. Alm disso, 
o cidado somente poder exercer o
              direito de requerer a perda da qualificao se estiver devidamente identificado, posto que a lei veda expressamente o anonimato. Vide arts. 7 e 8 
da Lei n 9.790/99.
[1044] Podero ser adotadas, sem prejuzo, outras medidas constritivas e reparatrias, como as previstas na Lei n 8.429/92, que dispe sobre a improbidade administrativa, 
e a Lei Complementar n 64/90. Em
              relao ao sequestro, repetimos o comentrio j feito, a propsito das organizaes sociais, no sentido de que se trata realmente de arresto. O pedido, 
conforme menciona a lei, ser processado
              nos termos dos arts. 822 a 825 do CPC. Se necessrio, incluir-se- na ao o pedido de investigao, exame e bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes, 
no pas e no exterior (art. 13,  1 e
              2).
[1045] A respeito de ambas as entidades do terceiro setor, vale a pena ler o trabalho de SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "As Organizaes Sociais e as Organizaes da 
Sociedade Civil de Interesse
              Pblico", in RDA n 217, pp. 105-118 (1999).
[1046] A lei considera como pessoas em desvantagem (e, portanto, merecedoras de apoio e estmulo social): a) os deficientes fsicos e sensoriais; b) os deficientes 
psquicos e mentais, os que dependem de
              acompanhamento psiquitrico permanente e os egressos de hospitais psiquitricos; c) os dependentes qumicos; d) os egressos de prises; e) os condenados 
a penas alternativas  deteno; f) os
              adolescentes em idade adequada ao trabalho e situao familiar difcil do ponto de vista econmico, social ou afetivo.
[1047] Apenas a ttulo de informao, examinaremos no presente captulo apenas as concesses de servios pblicos; por conseguinte, no trataremos das concesses 
de uso de bem pblico, matria a ser
              examinada no capitulo relativo aos bens pblicos (Cap. XVI).
[1048] Veja-se o que dissemos nos Captulos IV (tpico relativo s autorizaes) e V (tpico pertinente aos contratos de concesso e de permisso).
[1049] Para o melhor entendimento da norma,  de considerar-se que, a despeito do termo diretamente, nele se inclui a atuao direta stricto sensu, bem como a que 
o Estado desempenha atravs de sua
              Administrao Indireta, resultante de processo de descentralizao por delegao legal. No mesmo sentido, CELSO RIBEIRO BASTOS, "Comentrios", vol. 
III, pp. 130-131.
[1050] Vide art. 136, Const. de 1934; art. 146, Const. de 1937; art. 151, Const. de 1946; e art. 167, Const. de 1967, com a EC n 01/69.
[1051] "Direito Administrativo", p. 251.
[1052] VEDEL, "Droit Administratif", p. 831.
[1053] A expresso concesso de obra pblica era a adotada tradicionalmente pelos estudiosos. A ela se referem HELY LOPES MEIRELLES ( "Dir. Adm. Bras." cit, p. 242); 
MARIA SYLVIA DI PIETRO
              ("Dir. Adm." cit., p. 222); ANTNIO QUEIROZ TELLES ("Introduo ao Direito Administrativo", p. 238), dentre outros. A antiga Lei n 1.481, de 21/6/1989, 
do Estado do Rio de Janeiro, embora
              j revogada, referia-se, em sua ementa,  concesso de servios e obras pblicas, repetindo a expresso tambm no art. 21 e inc. II.
[1054]  o pensamento de FLVIO AMARAL GARCIA, Regulao Jurdica das Rodovias Concedidas, Lumen Juris, 2004, p. 52.
[1055] Como bem registra CRMEN LUCIA ANTUNES ROCHA, o contrato de obra continua igual ao que era: acabada a obra, o Poder Pblico paga o empreiteiro. Na concesso, 
o sistema  diferente,
              porque  a prpria obra que vai ensejar a execuo do servio (Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro, p. 43).
[1056] Avulta notar que tambm seria vivel que o ente pblico celebrasse contrato de obra com empresa privada para a reparao da rodovia (Lei 8.666/93), mas nesse 
caso teria que arcar com o pagamento
              do empreiteiro, fato que no ocorre com a concesso, em que a remunerao do executor provm das tarifas pagas pelos usurios.
[1057] No sentido de que  contrato administrativo, HELY L. MEIRELLES (ob. cit., p. 342); D. GASPARINI (ob. cit., p. 242) e MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 
215). No sentido de que pode ser
              contrato ou ato unilateral, SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Direito Administrativo Didtico", p. 240.
[1058] Exemplo tpico de norma regulamentar extracontratual, de natureza impositiva,  o da Lei n 9.991, de 24/7/2000, que obriga concessionrios e permissionrios 
do setor de energia eltrica a aplicarem,
              anualmente, percentual da receita operacional em pesquisa e desenvolvimento do setor eltrico e em programas de eficincia energtica.
[1059] "Droit Administratif", p. 451.
[1060] VERA MONTEIRO, Concesso, Malheiros, 2010, p. 44.
[1061] Nesse exato sentido, TOSHIO MUKAI, no excelente trabalho "Contrato de Concesso formulado pela Agncia Nacional do Petrleo  Comentrios e Sugestes", onde 
reproduz parecer firmado a
              respeito do tema (RTDP n 25, pp. 82-93, 1999).
[1062] Sobre o tema, vide CRISTIANA FORTINI, Contratos Administrativos, Del Rey , 2007, pp. 65-70, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Parcerias na Administrao Pblica, 
Atlas, 3 ed., 1999.
[1063] Sobre o tema, vide tambm Cap. IX, no tpico relativo aos contratos de empresas pblicas e sociedades de economia mista.
[1064] Seja-nos permitido consignar, todavia, que sempre nos pareceu infeliz a opo da lei das concesses (e do prprio art. 175,  1, da CF) quanto  caracterizao 
das permisses de servios pblicos como
              contratos. A uma, porque inexistiu qualquer razo plausvel para isso e, a duas, porque a nova configurao jurdica trouxe mais elementos de confuso 
do que de elucidao, o que  lamentvel
              para aqueles que desejam tratar o direito com rigor cientfico. Mas legem habemus...
[1065] A Lei n 8.987/95 admitiu a subconcesso, mas a condicionou ao fato de estar prevista no contrato e  autorizao do concedente.
[1066] Remetemos o leitor ao Captulo V, no qual tratamos dos contratos administrativos (tpico VI, item 2).
[1067] Vide HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 339.
[1068] A Lei n 9.427/96, no art. 3, IV, fazia a mesma delegao  ANEEL, no que toca ao servio de energia eltrica. A Lei n 10.848/2004, contudo, alterou o dispositivo 
e suprimiu o poder de celebrao dos
              contratos, mantendo apenas a competncia para geri-los.
[1069] So de MARCELO CAETANO as seguintes palavras: "A concesso a particulares  o caso normal e tpico, pois a concesso destina-se fundamentalmente a utilizar 
os recursos, a tcnica e a
              produtividade da iniciativa privada em benefcio da realizao do interesse pblico" ("Manual de Direito Administrativo", tomo II, p. 1.083).
[1070] Os dispositivos foram alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais ns 5/95 e 8/95, as quais eliminaram do texto o anmalo instituto.
[1071] Endossamos o pensamento de MARIA SYLVIA DI PIETRO, para quem tal sistema ocasiona a perda da grande vantagem da concesso, e que foi, inclusive, sua fonte 
de inspirao  a prestao de
              servios pblicos sem a necessidade de o Estado lanar-se a investimentos de grande vulto, o que  uma perda irreparvel nesses tempos de reduzidos 
recursos pblicos (ob. cit., p. 217). Vide
              tambm o trabalho "Concesses de Servio Pblico de Abastecimento de gua aos Municpios", de ALICE GONZALEZ BORGES, no qual so apresentados os vrios 
questionamentos sobre as
              competncias e as formas de prestao desse servio (RDA 212/95), e a obra "Concesses de Servios Pblicos", de MARAL JUSTEN FILHO, para quem essa 
relao jurdica configura mais
              propriamente uma "concesso-convnio", porque se trata de pessoas da Administrao e estas tm interesses comuns e paralelos.
[1072] STF, ADI 2.716-RO, Rel. Min. EROS GRAU, em 29.11.2007 (Informativo STF n 490, nov./2007).
[1073] Nesse sentido, STF, RE 422.591, Min. DIAS TOFFOLI, em 01.12.2010.
[1074] A antiga Lei de Licitaes (Decreto-lei n 2.300/86) j estabelecia que a modalidade de licitao adequada para os contratos de concesso era a concorrncia 
(art. 21,  1), o que significava, e continua
              significando, pelo teor do Estatuto das Concesses, que para tais ajustes a indicao da modalidade licitatria no segue a regra geral pertinente 
ao valor do contrato (ratione valoris), mas sim 
              natureza deste (ratione materiae).
[1075] STF, ADI 2.716-RO, Rel. Min. EROS GRAU, em 29.11.2007 (Informativo STF n 490, nov./2007).
[1076] Art. 18-A, I a IV, da Lei n 8.987/95, includo pela Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[1077] Cf. art. 14 da lei e art. 3 da Lei n 8.666/93.
[1078] Art. 17 e  1 da lei.
[1079] Ob. cit., p. 240. Ressalve-se, no entanto, que o autor tambm admite um aspecto subjetivo na delegao, constitutiva de direitos e obrigaes de natureza 
contratual.
[1080] Ob. cit., p. 205. Em abono desse pacfico entendimento, aponta o autor vrios publicistas que dele comungam, como WALINE, DUGUIT, JZE, DUEZ e DEBEYRE, LAUBADRE, 
entre outros.
[1081] STF, ADI 2.299-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 29.08.2003. A ao teve por objeto a Lei Estadual n 11.462/2000, do R.G. do Sul.
[1082] FERNANDO VERNALHA GUIMARES, no trabalho "Uma releitura do poder de modificao unilateral dos contratos administrativos (ius variandi) no mbito das concesses 
de servios pblicos", in
              RDA vol. n 219, pp. 107-125, 2000.
[1083] Vide a respeito o trabalho de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, "Breves consideraes sobre o equilbrio econmico e financeiro nas concesses" (RDA n 227/2002, 
pp. 105-109).
[1084] TJ-RJ, Repr.Inconst. n 41/2006, rgo Especial, Rel. Des. Roberto Wider, em 21.12.2006. No caso, tratava-se da Lei n 3.167/2000, do Municpio do Rio de 
Janeiro.
[1085] STF, ADI 3225-RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, em 17.09.2007 (Informativo STF n 480, set./2007).
[1086] A Constituio anterior era mais clara a respeito da performance das tarifas. Rezava o art. 167 que as tarifas deveriam permitir ao concessionrio a justa 
remunerao do capital, a melhoria e expanso
              dos servios e a observncia da equao econmico-financeira do contrato. A despeito, porm, da atual redao, bem mais lacnica, deve ter-se como 
assegurados tais objetivos.
[1087] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 346
[1088] STF, RE 228.177-MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 17.11.2009.
[1089] A matria hoje est pacificada no STJ: vide Smula 407 (2009). Tambm: Smula 82 do TJ-RJ.
[1090] Art. 11 do Estatuto.
[1091] Em litgio sobre tal matria, o STJ, acertadamente a nosso ver, assegurou a empresas concessionrias do Estado do Paran o reajuste da tarifa de pedgio, 
de acordo com expressa clusula contratual
              (Ag.Reg. na Suspenso de Liminar n 76-PR, Corte Especial, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, julg. em 1.7.2004; vide Informativo STJ n 215, jul./2004).
[1092] Com igual pensamento, ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, no trabalho "Validade de leis estaduais que estipulam iseno de pedgio, ou outro benefcio tarifrio, 
nas rodovias concedidas"
              (RTDP n 31, pp. 97-105, ano 2000).
[1093] No Rio de Janeiro, houve dois exemplos significativos. No primeiro, o Governo Estadual reduziu a tarifa antes fixada para a concessionria Via Lagos explorar 
estrada estadual (RJ 124). No outro, o
              Governo Municipal tambm decidiu determinar a reduo da tarifa no pedgio fixado na concesso com a LAMSA  Linha Amarela S.A., concessionria da 
explorao dessa via. Foram ambas
              decises atabalhoadas e sem amparo legal, em que os administradores faziam acusaes aos respectivos governos anteriores, dirigidos por opositores 
polticos. Mesmo sem julgamento final,
              ambas as concessionrias obtiveram provimentos judiciais cautelares, pelos quais se lhes assegurou, corretamente, o restabelecimento do valor anterior 
da tarifa. E o que  pior: num dos casos, a
              concessionria pleiteou indenizao relativa  diferena do que deixou de arrecadar no perodo em que a tarifa fora ilegalmente reduzida. A pretenso 
 legtima e mais uma vez o nus vai incidir
              sobre o errio e o bolso dos indivduos...
[1094] Assim decidiu corretamente o STF na ADI 3.768-DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 19.09.2007 (Informativo STF n 480, set./2007).
[1095] ADI 2649-DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 08.05.2008 (Informativo STF 505, maio/2008).
[1096] O STJ j decidiu nesse mesmo sentido no REsp n 417.804-PR, 1 Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julg. em 19.4.2005 (vide Informativo STJ n 243, abr./05). 
Tambm: REsp 617.002-PR,
              1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 05.06.2007 (Informativo STJ n 322, jun./2007).
[1097] ADIN n 2.337-SC (Medida Cautelar), Rel. Min. CELSO DE MELLO (vide Informativo STF n 257, fev./2002
[1098] REsp n 4873-SP, 2a Turma, unn., Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, publ. DJ 2/3/1998, p. 51.
[1099] Smula 412, STJ. Vide o que comentamos no Cap. VII, no tpico ref.  remunerao dos servios pblicos.
[1100] STJ, REsp n 20.741-DF, 2 Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 3/6/96. Tambm o TJ/RJ, na Smula n 84, alude expressamente  tarifa mnima para os servios 
de gua e energia eltrica.
[1101] Alguns julgados j adotam esse entendimento. Vide a referncia feita pelo STF, no RE 567.454-BA, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 17.06.2009.
[1102] A propsito, vale a pena relembrar que tem sido criticado, por alguns setores da sociedade, o denominado "pagamento de assinatura" para concessionrios dos 
servios de telefonia. Como se trata de
              tarifa, no seria devido tal pagamento se o usurio no o utilizasse em determinado perodo. Em nosso entender, deveria ser revisto o sistema para 
adequ-lo ao real sentido dos servios
              concedidos, como o fazem outros pases. Contra, decidindo pela legitimidade: STJ, REsp 911.802-RS, 1 Seo, Rel. Min..JOS DELGADO, em 24.10.2007. 
Tambm: STJ, Smula 356 (vide texto
              ao final do Captulo).
[1103] HELY LOPES MEIRELLES j destacava esse desvio e fazia a seguinte exortao: "J  tempo de os concedentes reagirem contra esta inverso de poderes, defendendo 
melhor o pblico e exigindo dos
              seus concessionrios, na feitura dos contratos novos ou na fiscalizao dos j existentes, a prestao eficiente e regular dos servios que lhes so 
concedidos" (ob. cit., p. 343).
[1104] Art. 23.
[1105] Art. 23, pargrafo nico, I e II.
[1106] Para no repetir matria, vide os comentrios sobre o tema nos Captulos V e XVI, referentes, respectivamente, a contratos administrativos e ao controle da 
Administrao.
[1107] Vide o excelente trabalho de SUZANA DOMINGUES MEDEIROS, "Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro" (RDA 233/71, 2003).
[1108] Art. 23-A, da Lei 8.987/95, includo pela Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[1109] RE 262.651-SP, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO (vide Informativo STF n 370, nov./2004).
[1110] Tem a mesma opinio CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso", p. 345.
[1111] Art. 25.
[1112] Note-se que a hiptese se refere a prejuzos decorrentes da execuo do servio, e no aqueles que se tenham originado das relaes privadas entre o concessionrio 
e terceiros. Neste caso, incidem as
              regras que regulam a responsabilidade civil no direito privado.
[1113] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO lembra oportunamente que o fundamento da responsabilidade primria est em que "o dano foi efetuado por quem agia em nome 
do Estado e s pde
              ocorrer em virtude de estar o concessionrio no exerccio de atividade e poderes incumbentes ao concedente" (ob. cit., p. 345).
[1114] Art. 25 e  1 e 2.
[1115] Art. 27,  1, I e II.
[1116] Art. 27,  2, com a redao da Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[1117] Art. 27,  3 e 4, com a redao da Lei n 11.196/2005.
[1118] Considera-se de longo prazo o contrato que tenha prazo mdio de vencimento superior a 5 anos (art. 28-A, parg.nico, Lei 8.987/95, includo pela Lei n 11.196/2005).
[1119] Art. 28-A, caput, Lei 8.987/95, includo pela Lei n 11.196/2005.
[1120] Art. 28-A, I e II.
[1121] Art. 28-A, IV, V e VIII.
[1122] "Droit Administratif Allemand", p. 213.
[1123] HELY LOPES MEIRELLES traz, inclusive, o ensinamento de BILAC PINTO, autor de trabalho sobre o tema (ob. cit., p. 345).
[1124] Vide art. 29, I, II, VI e VII. Mais importante se tornou a funo de controle dos concessionrios depois do processo de desestatizao, previsto primeiramente 
na Lei n 8.031/90 e, depois, na Lei n
              9.491/97. Essa funo est sendo hoje exercida pelas agncias autrquicas, como adiante detalharemos. Vide sobre o assunto o Captulo IX, item IV, 
n 15.
[1125] Comentamos o assunto mais detalhadamente no tpico n 12.3, supra.
[1126] Tais encargos, que tambm indicam poderes administrativos, so previstos nos incisos VIII e IX do art. 29 da Lei n 8.987/95, sendo compatveis com a regra 
geral que permite a declarao, pelo
              Estado, de utilidade pblica  o art. 2 do Decreto-lei n 3.365/41, a lei geral de desapropriaes. No caso de energia eltrica, a competncia  da 
ANEEL  Agncia Nacional de Energia Eltrica
              (art. 10, Lei n 9.074/95, com a redao da Lei n 9.648/98).
[1127] Art. 29, X.
[1128] Art. 31.
[1129] Art. 175, pargrafo nico, IV.
[1130] Art. 6,  1.
[1131] Art. 31, pargrafo nico.
[1132]"Tratado de Derecho Administrativo", tomo II, p. 23. O autor mostra que alguns qualificam o vnculo como de direito privado (ZANOBINI), outros como de direito 
pblico (BUTTGENBACH), outros
              como contrato de adeso (BIELSA e GRECA), e outros consideram o usurio como numa situao objetiva e estatutria por fora de condies estabelecidas 
pelo concedente (DUGUIT, DUEZ
              Y DEBEYRE, GARCIA OVIEDO).
[1133] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 337.
[1134] Veja-se MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 219.
[1135] Art. 7, I a III, do Estatuto.
[1136] O art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95 denuncia esse aspecto de generalidade da lei, indicando que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios 
devem adequar-se ao regime nela
              estabelecido.
[1137] Vide Cap. VII, no tpico referente ao direito dos usurios.
[1138]Smula Vinculante n 27, STF.
[1139] Art. 7, IV e V. Convm observar que o art. 37,  3, da CF, com a redao dada pela EC 19/98, faz meno  edio de lei que regule as reclamaes de usurios 
relativas  prestao de servios
              pblicos, bem como preveja a manuteno de servios de atendimento aos usurios. Trata-se de importante oportunidade de garantir o direito dos usurios, 
hoje verdadeiramente inermes contra
              os prestadores de servios pblicos.
[1140] O STJ j teve a oportunidade de confirmar tal consequncia jurdica (Resp 510.478-PB, 2 Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, julg. em 10/6/2003; vide Informativo 
"Jurisprudncia STJ" n 176,
              jun./2003).
[1141] Vejam-se, v.g., os termos da Smula n 83, do TJ/RJ: " lcita a interrupo do servio pela concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio 
aviso, na forma da lei" (julg. em
              12.09.2005, Rel. Des. ROBERTO WIDER).
[1142] O Estatuto dos Contratos e Licitaes (Lei n 8.666/93) estabelece um limite de cinco anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestao 
de servios a serem executados de forma
              contnua (art. 57, II). A norma somente se aplica aos contratos de servio prestados diretamente  Administrao, mas no incide sobre as concesses, 
em cujo estatuto, dotado de carter
              especial, no h fixao de prazo mximo.
[1143] Art. 32, pargrafo nico.
[1144] Art. 5, LV, CF.
[1145] Art. 33,  2, do Estatuto.
[1146] Art. 33,  1.
[1147] Com o mesmo entendimento, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 259).
[1148] Nesse sentido decidiu o STJ, no REsp 1.059.137-SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, em 29.10.2008.
[1149] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 350.
[1150] Cf. art. 5, LXXIII, da CF, e art. 4, III, "a", "b" e "c", da Lei n 4.717, de 29/6/1965.
[1151]"Manual", vol. II, p. 1.115.
[1152] Art. 39.
[1153] A despeito da estrita referncia legal, porm, no nos parece descartada a hiptese de resciso bilateral amigvel ou distrato, em que as partes concordam 
em pr fim ao contrato. Embora no se tenha
              mencionado tal forma, no foi ela vedada na lei. Alm do mais, pode haver interesse recproco das partes contratantes em extinguir o ajuste, no sendo 
razovel que fossem a isso impedidas.
[1154] HELY LOPES MEIRELLES lembra que a inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido pelo contratado tem sido mitigada na doutrina e na jurisprudncia, sobretudo 
quando h encargo
              extraordinrio e insuportvel, como no caso de falta de pagamento por prolongados perodos (ob. cit., p. 201).
[1155] Art. 38.
[1156] MARCELO CAETANO, ob. e vol. cit., p. 1.115.  tambm o que a doutrina francesa denomina de dchance du concessionaire, ou seja, infrao do concessionrio 
(RIVERO, ob. cit., p. 456).
[1157] Art. 38,  2 a 5.
[1158] Cf. HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 348); LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 69); CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 339).
[1159] A respeito da encampao em si, lembra VEDEL que a previso se encontra em vrios "cadernos de encargos" e revela a disposio do concedente em retomar o 
servio, pagando a necessria
              indenizao (ob. cit., p. 851).
[1160] Com propriedade, LUCIA VALLE FIGUEIREDO define o instituto como sendo "a incorporao dos bens da concessionria ao patrimnio do concedente, ao cabo da concesso" 
(ob. cit., p. 69).
[1161] Cf. SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. cit., p. 244). Explica o autor, com muita oportunidade, que, "por uma figura de linguagem, o termo reverso passou a designar 
o fenmeno da perda dos bens
              pelo concessionrio e de sua aquisio pelo Poder Concedente".
[1162] Art. 36 do Estatuto.
[1163] GABINO FRAGA anota que, quando a concesso enseja para o concessionrio a recuperao de seus investimentos, a expirao do prazo acarreta a propriedade para 
o Estado de todas as instalaes e
              obras efetuadas, tudo em virtude do denominado direito de reverso (ob. cit., p. 259).
[1164] Acertadamente consigna CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO que, nesse caso, "quando a concesso se extingue por expirao do prazo, os bens aplicados ao servio 
j estaro amortizados e o
              lucro esperado j ter sido frudo" (ob. cit., p. 343).
[1165] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO exemplifica com algumas espcies de bens como locomotivas, vages, trilhos, estaes de desembarque, e, ainda, diques, cais 
porturio de embarque e
              desembarque, dragas martimas, todos esses tipicamente bens que s passam a interessar ao concedente, que retomou o servio (ob. cit., p. 342).
[1166] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 348) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 266).
[1167] No mesmo sentido, SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. cit., p. 245), de cujas palavras se vislumbra o cuidado de no haver artifcios escusos da parte do concessionrio, 
com vistas a desagregar
              bens que venham a sofrer reverso.
[1168] Art. 42.
[1169] Art. 43, pargrafo nico.
[1170] Art. 44 e pargrafo nico.
[1171] Art. 42,  2.
[1172] Art. 3, I a V.
[1173] Vide Captulo VII.
[1174] A ANEEL foi criada pela Lei n 9.427, de 26/121996, e a ANATEL pela Lei n 9.472, de 16/7/1997.
[1175] No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, foram criadas a AGETRANS  Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios 
e Metrovirios e de Rodovias
              do ERJ (Lei n 4.555/2005) e a AGENERSA  Agncia Reguladora de Energia e Saneamento Bsico do ERJ (Lei n 4.556/2005).
[1176] Art. 16,  1.
[1177] Art. 2,  1 e 2.
[1178] Na ADI 3.989-DF, Rel. Min. EROS GRAU, foi imputada a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n 11.284/2006.
[1179] Com a mesma opinio, RAFAEL VERAS, em seu trabalho " A concesso de florestas e o desenvolvimento sustentvel", em RDPE  Rev.de Dir.Pblico da Economia n 
26/2009, pp. 107/133. O autor
              cita, inclusive, deciso do Min. GILMAR MENDES do STF que, reformando acrdo do TRF-2 R, ordenou o prosseguimento de licitao para a concesso da 
floresta do Jamari, em Rondnia,
              suspensa pela deciso reformada (p. 114).
[1180] Para que a outorga da gesto tenha fisionomia democrtica, a lei impe que, antes da publicao do edital, o concedente promova audincia pblica ou outra 
forma de consulta pblica, permitindo-se a
              participao das comunidades interessadas no processo (art. 8).
[1181] Art. 13, Lei 11.284 c/c art. 3, Lei n 8666 (legalidade, moralidade, competitividade etc.).
[1182] Art. 13,  1 e 2.
[1183] Como j consignamos, essa foi a posio que adotamos, por se afigurar mais lgica e consentnea com o sistema de delegao negocial.
[1184] Nesse sentido, alis, decidiu o STF na ADIN n 1.491/98, como detalharemos adiante.
[1185] Neste sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 220); HELY LOPES MEYRELLES (ob. cit., pp. 343-350); DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., pp. 378 
e 284); CRETELLA
              JNIOR ("Curso de Direito Administrativo", p. 398).
[1186] Vide o nosso trabalho "A Contradio da Lei no 8.987/95 quanto  Natureza da Permisso de Servios Pblicos", in "Arquivos do Tribunal de Alada" (TA-RJ, 
vol. 21, 1995, pp. 22-25).
[1187] ADIn n 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de desempate do Min. SIDNEY SANCHES (julg. em 1/7/1998; vide Informativo STF n 117, jul./98).
[1188] O art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8.987/95, averba: "Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei". Com isso, admitiu a incidncia das regras da concesso 
no ajuste permissional.
[1189] O art. 18 da Lei n 8.987/95 determina sejam obedecidas as normas gerais sobre contratos e licitaes contidas na legislao prpria. E esta, basicamente 
representada pela Lei 8.666/93, impe a
              obrigatoriedade de ser anexada ao edital a minuta do futuro contrato (art. 40,  2, III).
[1190] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 221), que, inclusive, cita MEIRELLES TEIXEIRA, autor de trabalhos em que firmou o mesmo entendimento 
( RDP 6/100 e 7/114). Traz
              ainda a opinio de IVAN RIGOLIN, para quem o melhor seria extinguir o instituto.
[1191] A respeito, veja-se Captulo IV (Ato Administrativo), no tpico relativo ao ato de permisso.
[1192] V. tpico 12.3. da parte II deste Captulo.
[1193] Art. 40, pargrafo nico, do Estatuto.
[1194] Vide STJ, REsp 886.763-RS, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 08.04.2008 (Informativo STJ 351, abr./2008).
[1195] No  demais lembrar, porm, que, mesmo tendo prazo certo, a permisso pode ser extinta antes do final, quando, por exemplo, h necessidade de retomar o servio. 
A retomada do servio, alis,
              obedece s mesmas regras incidentes sobre as concesses.
[1196] Anote-se que, embora tambm traduza desfazimento, o certo  que a encampao no se confunde com a revogao, sendo esta adequada ao desfazimento de atos 
administrativos, e no de contratos,
              como  o caso atual da permisso.
[1197] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 261).
[1198] Foi a observao que fizemos nas edies anteriores, considerando a permisso como ato administrativo.
[1199]  o que dispe o art. 28 e  1 da Lei 11.079/2004.
[1200] Tambm: ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, Direito dos Servios Pblicos cit., pp. 684-685.
[1201] Vide o trabalho "Parcerias Pblico-Privadas e a Fiscalizao dos Tribunais de Contas", de autoria de AURO AUGUSTO CALIMAN, no qual comenta deciso do TC-SP 
a respeito de edital de licitao
              para uma PPP descaracterizada, pela ausncia de contraprestao do concedente ao concessionrio (RDA n 244, pp. 306/329, ano 2007).
[1202] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., 19 ed., p. 315.
[1203] LUIZ TARCISIO TEIXEIRA FERREIRA, Parcerias Pblico-Privadas. Aspectos Constitucionais, Ed. Frum, 2006, p. 72. O autor invoca as opinies de GUSTAVO BINEMBOJM 
e FLORIANO DE
              AZEVEDO MARQUES NETO no mesmo sentido.
[1204] Art. 31. Nas licitaes para concesso e permisso de servios pblicos ou uso de bem pblico, os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico 
ou executivo podem participar, direta
              ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obras e servios.
[1205] PAULO MODESTO, "Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblico-privadas", em Parcerias Pblico-Privadas (coord. Carlos 
Ari Sundfeld), Malheiros, 2005, p.
              483.
[1206] No mesmo sentido, LUIZ TARCSIO TEIXEIRA FERREIRA, Parcerias Pblico-Privadas. Aspectos Constitucionais, Malheiros, 2006, p. 70.
[1207] Projeto de Lei n 2.546, do Poder Executivo.
[1208] Veja-se sobre o tema ALEXANDRE ARAGO, no excelente trabalho "As Parcerias Pblico-Privadas  PPPs no Direito Brasileiro", publ. na RDA n 240, p. 120, ano 
2005. Com razo, anota o autor
              que as concesses em foco "se encontram a meio caminho entre a delegao e a terceirizao".
[1209]  o pensamento de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso" cit., 20 ed., 2006, p. 732.
[1210] Em abono de nossa opinio no que toca  distino entre os contratos, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Dir. Administrativo" cit., 19 ed., 2006, p. 315.
[1211] Sobre a matria, vide a obra de ADILSON ABREU DALLARI e ADRIANO MURGEL BRANCO, O Financiamento de Obras e de Servios Pblicos, Bertin/Paz e Terra (SP), 2006.
[1212]  o que consta expressamente do art. 5, III, da Lei 11.079.
[1213] Cf. art. 6 da lei.
[1214]  o que dispe o art. 5,  1.
[1215]  o que pensa o ilustre Prof. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 20 ed., p. 743.
[1216] LUIZ TARCSIO TEIXEIRA FERREIRA, Parcerias Pblico-Privadas. Aspectos Constitucionais, cit., p. 36.
[1217] Art. 7 e pargrafo nico da Lei 11.079.
[1218] No projeto de lei falava-se em "pagamento em dinheiro". A alterao foi saudvel, visto que poucas so as despesas pagas efetivamente em dinheiro pela Administrao. 
J a ordem bancria indica o
              pagamento em cheque ou atravs de outro mecanismo em que o valor esteja disponibilizado no estabelecimento bancrio.
[1219]  o pensamento de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso cit., 20 ed., p. 740), tambm ancorado no j citado parecer de KIYOSHI HARADA.
[1220] LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR., "Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio", Renovar, 18 ed., 2005, p. 91. Tambm no discrimina a natureza da operao 
de crdito YVES GANDRA
              MARTINS, Comentrios  Constituio do Brasil, Saraiva, 6 vol., Tomo II, 1991, p. 346.
[1221] Tais garantias esto previstas no art. 8, II a VI, da lei.
[1222] A opinio  de KIYOSHI HARADA, em parecer elaborado para a OAB (apud ALEXANDRE ARAGO, trab. cit, RDA 240/2005). O art. 18,  7, da Lei 11.079, estabelece: 
"Em caso de
              inadimplemento, os bens e direitos do Fundo podero ser objeto de constrio judicial e alienao para satisfazer as obrigaes garantidas".
[1223] As ponderaes, que se nos afiguram corretas, so de ALEXANDRE ARAGO (trab. cit., RDA 240, p. 130, 2005).
[1224] Da mesma forma no merece apoio o entendimento de que haveria ofensa ao art. 100 da CF, que prev o sistema de precatrios, opinio esposada por CELSO ANTNIO 
BANDEIRA DE MELLO
              (Curso cit., p. 740).
[1225] Art. 88, da Lei n 6.404, de 15.12.76 (Lei das Sociedades Annimas).
[1226] A disciplina sobre tais companhias est nos arts. 82 a 87 da Lei n 6.404/76.
[1227]  a observao de SRGIO CAMPINHO (O Direito de Empresa, Renovar, 2 ed., 2003, p. 51).
[1228] Art. 9,  4, da Lei 11.079.
[1229] Na verdade, sociedades de economia mista e empresas pblicas podem instituir outras sociedades de economia mista (subsidirias), como autoriza o art. 5, 
III, do Decr.-lei 200/67. Vide Captulo IX a
              respeito.
[1230] Captulo VI.
[1231] O art. 12 da Lei 11.079 prev tal tipo de aplicabilidade primria em relao  Lei 8.666/93. No obstante,  de considerar-se tambm as normas da Lei 8.987/95, 
no que for aplicvel.
[1232] Vide art. 22,  1, da Lei 8.666/93.
[1233] A Lei 11.079 faz remisso ao art. 4,  1, da Lei Complementar n 101/2000 (lei de responsabilidade na gesto fiscal), que dispe: "Integrar o projeto de 
lei de diretrizes oramentrias Anexo de Metas
              Fiscais, em que sero estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas e resultados nominal e primrio 
e montante da dvida pblica, para o exerccio a
              que se referirem e para os dois seguintes".
[1234] O art. 10, I, "c", da Lei 11.079, remete aos arts. 29, 30 e 32 da L.C. 101/2000, que dispem, respectivamente, sobre as definies bsicas da dvida pblica, 
os limites da dvida pblica e das operaes de
              crdito.
[1235]  bom lembrar que, se a assinatura do contrato ocorrer em exerccio diverso daquele em que for publicado o edital, devem ser atualizadas as condies relativas 
aos estudos tcnicos, impacto
              oramentrio, estimativa de fluxos e declarao do ordenador de despesa (art. 10,  2).
[1236] Art. 10,  3.
[1237] Art. 11, pargrafo nico.
[1238] Vide Captulos V e XV.
[1239] Art. 11, III, da Lei 11.079.
[1240] H duas condies para a admissibilidade da arbitragem: 1) dever ser realizada no Brasil; 2) a formalizao ser em lngua portuguesa.
[1241]  a correta anotao de GUSTAVO HENRIQUE JUSTINO DE OLIVEIRA, no trabalho "A Arbitragem e as Parcerias Pblico-Privadas", in RDA n 241, pp. 241/271, ano 
2005.
[1242] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso" cit., 20 ed., p. 733.
[1243]  o caso do prprio Estatuto das Concesses (Lei n 8.987/95, art. 23, XV) e das Leis ns 9.472/97 (art. 93, XV) e 9.478 (art. 43, X), que dispem, respectivamente, 
sobre telecomunicaes e atividades
              petrolferas.
[1244]  a sugesto de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, que, entretanto, no se pronunciou sobre a constitucionalidade, limitando-se a afirmar que a norma poderia 
provocar polmica (ob. cit., 19
              ed., p. 321).
[1245] Art. 12,  2.
[1246] Ob. cit., pp. 352-353. DIGENES GASPARINI, no captulo destinado  execuo dos servios pblicos, tambm se refere  autorizao (ob. cit., p. 267).
[1247] Vide DIGENES GASPARINI, ob. e loc. cit.
[1248] O prprio HELY LOPES MEIRELLES, quando define a autorizao, no captulo dedicado aos atos administrativos, explica que o ato "torna possvel ao pretendente 
a realizao de certa atividade,
              servio, ou a utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse...".
[1249]Contra: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., 19 ed., p. 305), que admite a autorizao de servio pblico de energia eltrica, mesmo reconhecendo que 
se trata de interesse exclusivo ou
              predominante do particular.
[1250] Com o mesmo entendimento, RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Administrao Pblica...cit., p. 243, que faz excelente resenha sobre a divergncia.
[1251] SARA JANE LEITE DE FARIAS, Regulao Jurdica dos Servios Autorizados, Lumen Juris, 2005, p. 196. Tambm: CLUDIO BRANDO DE OLIVEIRA, Manual de Direito 
Administrativo,
              Impetus, 3 ed., 2006 p. 123.
[1252] Idntica hiptese  a dos mototxis e "motoboys", agora regulados pela Lei n 12.009, de 29.07.2009.
[1253] Alguns autores e mesmo alguns diplomas reguladores municipais denominam de permisso o ato estatal de consentimento para explorar o servio de txi. Afigura-se 
equivocada tal qualificao: muito
              embora o Municpio exera poder de polcia sobre essa atividade, o txi  um instrumento de transporte privado de passageiros, devendo, ento, ser 
objeto de autorizao.
[1254] Sobre o assunto, consulte-se o trabalho de CLVIS BEZNOS, "Transporte coletivo alternativo  aspectos jurdicos" (RTDP vol. n 26, pp. 295-300, 1999), no 
qual o autor, que, alis, enquadra a atividade
              como servio pblico, faz interessantes comentrios sobre os diversos aspectos que cercam a execuo da atividade das vans de passageiros.
[1255] PONTES DE MIRANDA, "Comentrios  Constituio de 1967", tomo I, p. 70.
[1256] MICHEL TEMER, "Elementos de Direito Constitucional", p. 62.
[1257] O art. 18 da vigente Constituio indica, expressamente, no que se refere  organizao poltico-administrativa, que a Repblica brasileira compreende a Unio, 
os Estados, o Distrito Federal e os
              Municpios, todos autnomos, nos termos da Lei Maior.
[1258] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, "Comentrios  Constituio Brasileira de 1988", vol. I, p. 140.
[1259] Vide Captulo I.
[1260] Lembramos, por questo de mtodo, que empregaremos as expresses Administrao Direta e Indireta com maisculas, quando indicarmos o Estado-pessoa. Quando 
nos referirmos  atividade em si,
              utilizaremos as expresses administrao direta e indireta, com minsculas.
[1261] ROBERTO DROMI, "Derecho Administrativo", p. 457.
[1262] A desconcentrao, como j vimos,  fenmeno interno da Administrao, razo por que se trata de atividade centralizada. Para o presente captulo, o destaque 
ser dado basicamente  centralizao e
               descentralizao (cf. Captulo VII, tpico IX, item 2.2).
[1263] Arts. 6 a 14 do Decreto-lei n 200, de 25/2/1967.
[1264] Sobre o princpio do planejamento, vale a pena consultar o trabalho de RENATA PORTO ADRI, " Planejamento estatal e democracia" (Corrupo, tica e Moralidade 
Administrativa, obra coletiva,
              Frum, 2008, pp. 287/304).
[1265]  a feliz sntese de JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "Administrao Pblica Centralizada e Descentralizada", Ed. Amrica Jurdica, 2001, p. 123.
[1266] SRGIO DE ANDRA FERREIRA, ob. cit., p. 71.
[1267] Alm do vetusto Decreto-lei n 200/67 (Estatuto da Reforma Administrativa Federal), que contm algumas disposies sobre a organizao federal ainda vigentes, 
 a Lei n 10.683, de 28/5/2003, que
              atualmente dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, bem como de seus rgos integrantes, detalhando, inclusive, as 
respectivas competncias administrativas.
[1268] Art. 51, III e IV, da CF, para a Cmara dos Deputados, e art. 52, XII e XIII, para o Senado Federal.
[1269] Art. 96, II, "d", da CF, prev a iniciativa dos Tribunais para propor ao Legislativo a alterao da organizao e da diviso judicirias, e o art. 96, I, 
"a", d competncia para a elaborao dos respectivos
              regimentos internos.
[1270] O Distrito Federal  assemelhado aos Estados, mas tem as competncias legislativas reservadas a Estados e Municpios (art. 32,  1, CF). Desse modo, sua 
administrao direta no ter grande
              diferena em relao aos demais entes federativos, compondo-se de Governadoria, rgos de assessoria direta e de Secretarias Distritais.
[1271] Esses contratos no se confundem com os contratos de gesto previstos na Lei n 9.637/98, a serem celebrados com as organizaes sociais, visando  prestao 
de servios pblicos em relao aos
              quais haja interesses paralelos e comuns do Estado e da entidade parceira. Sobre estes, j tecemos os devidos comentrios no Captulo destinado aos 
Servios Pblicos (Cap. VII). Embora em
              ambos os casos se pretenda melhorar a gesto dos servios e atividades pblicos, os contratos previstos no art. 37,  8, da CF parecem indicar a contratao 
de administradores especficos para
              gerenciar as atividades administrativas, no indicando, como naquela hiptese, a formalizao de regime de parceria na prestao de servios pblicos.
[1272] A Lei n 10.683, de 28/5/2003, que passou a dispor sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, revogou as disposies em contrrio 
da Lei n 9.649/98. Como nada na lei nova
              contraria o citado dispositivo,  de presumir-se que continue vigente.
[1273] A respeito, consulte-se DANIELA MELLO COELHO, Administrao Pblica Gerencial e Direito Administrativo, cit., p. 132.
[1274] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 232.
[1275] A observao foi corretamente trazida por SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Comentrios  Constituio", vol. III, p. 14). O autor vai mais alm e admite entidades 
de administrao indireta
              vinculadas ao Ministrio Pblico,  Advocacia-Geral da Unio, s Procuradorias locais e  Defensoria Pblica, quando necessrias ao desempenho de funes 
de apoio tcnico e administrativo.
[1276] As fundaes pblicas foram inseridas na administrao indireta atravs da Lei n 7.596, de 10/4/1987.
[1277] JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA explica que as entidades da Administrao Indireta so criadas "para prestarem servios pblicos ou de interesses pblicos delegveis" 
("Administrao Pblica"
              cit., p. 164). A despeito da dvida que pode ser suscitada em relao a esta ltima expresso, parece-nos que o autor quis considerar tambm como de 
interesses pblicos delegveis as atividades
              industriais ou comerciais desempenhadas por sociedades de economia mista e empresas pblicas, no que a concluso viria em abono ao que registramos.
[1278] Observamos que as associaes pblicas sero mais minuciosamente examinadas adiante, em item prprio dentro do tpico relativo s autarquias, ainda neste 
Captulo. Sobre o instituto dos consrcios
              pblicos, vide Captulo V.
[1279] SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Boletim de Direito Administrativo" n 89, p. 336); NAGIB SLAIBI FILHO ("Anotaes  Constituio de 1988", p. 356).
[1280] IVAN BARBOSA RIGOLIN ("O Servidor Pblico na Constituio de 1988", p. 117).
[1281] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., pp. 316-318.
[1282] CRETELLA JUNIOR ensina que a expresso (enti paraestatali) foi empregada pela primeira vez no Direito italiano, pelo Decreto n 1.825, de 1924, que tratava 
de contrato de emprego privado, tendo
              sido, posteriormente, adotada em outros diplomas ("Curso de Direito Administrativo", p. 52).
[1283] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 318. O autor aduz que "o paraestatal no  o estatal, nem  o particular;  o meio-termo entre o pblico e o privado".
[1284] CRETELLA JUNIOR, "Curso" cit., p. 52.
[1285] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Prestao de Servios Pblico e Administrao Indireta", p. 353.
[1286] SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Curso" cit., p. 78.
[1287] OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "Princpios" cit., vol. II, p. 271.
[1288] LUCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso" cit., p. 72.
[1289]  o pensamento de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 264).
[1290] O art. 327,  1, do Cdigo Penal, sofreu alterao pela Lei n 9.983, de 14/7/2000, que ampliou o mbito de incidncia do dispositivo, para considerar tambm 
equiparado a funcionrio pblico quem
              trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao.
[1291] Art. 61,  1, II, "e", da CF.
[1292] Art. 37, inc. XX, da CF.
[1293] ADIN n 1649-DF (MC), Pleno, Rel. Min. MAURCIO CORRA (vide Informativo STF n 201, set./2000). A discusso envolvia a interpretao dos arts. 64 e 65 da 
Lei n 9.478/97, que autorizam a
              PETROBRAS  criao de subsidirias.
[1294] A correta observao  de SRGIO DE ANDRA FERREIRA, ob. cit., p. 75.
[1295] Para exemplificar: as escolas e universidades, pela natureza de sua funo, ficam sob controle do Ministrio da Educao e do Desporto. Pessoas ligadas  
rea econmica, como o Banco Central, Casa
              da Moeda e Banco do Brasil, so vinculadas ao Ministrio da Fazenda. Hospitais e fundaes de sade devem estar atreladas ao Ministrio da Sade, e 
assim sucessivamente.
[1296] Vide Decreto n 6.129, de 20/06/2007.
[1297] Nesse sentido, Srgio de Andrea Ferreira, "Comentrios  Constituio", vol. III, pp. 14-15.
[1298] CRETELLA JNIOR, "Curso" cit., p. 53.
[1299] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 268.
[1300] Mais recentemente a Lei n 10.316, de 6/12/2001, transformou o Jardim Botnico do RJ em autarquia, com a denominao de Instituto de Pesquisas Jardim Botnico, 
vinculado ao Ministrio do Meio
              Ambiente.
[1301] Para exemplificar, vejam-se os arts. 37, caput; 49, X; e 70, caput.
[1302] Cf. arts. 37, XIX; 109, I; e 144,  1, I.
[1303] Art. 4, II, "a", e art. 5, I.
[1304] O art. 2 desse diploma era claro: "Considera-se autarquia, para efeito deste Decreto-lei, o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito 
pblico, explcita ou implicitamente reconhecida
              por Lei".
[1305] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 309.
[1306] Para confirmar essa aceitao, h Estados que firmaram o conceito de autarquia em suas prprias Constituies.  o caso da Constituio do Estado do Rio de 
Janeiro, como se pode observar no art. 77,
               2, I, cujo texto repete o art. 5, I, do Decreto-lei n 200/67, com a vantagem de ter acrescentado a referncia expressa de que se trata de pessoas 
jurdicas de direito pblico, o que foi omitido no
              diploma federal.
[1307] Art. 45, Cdigo Civil.
[1308] Art. 37, XIX, CF. Ver o que dissemos no tpico III, n 7.1.
[1309] Art. 61,  1, II, "e", CF.
[1310] O texto da norma constitucional merece interpretao lgica no caso, j que no se refere expressamente s autarquias. No obstante, deve considerar-se que 
estas so abrangidas pela norma, no
              somente porque o texto faz meno a atribuies dos Ministrios, aos quais esto elas vinculadas, como tambm porque o termo "rgos" tem aqui sentido 
amplo, em ordem a alcanar quer os
              rgos pblicos (em sentido estrito), quer as pessoas jurdicas que fazem parte da Administrao Pblica, como  o caso das autarquias.
[1311] A observao  de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 76.
[1312] Comunga desse entendimento HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 307).  bem verdade que, anteriormente, autarquias chegaram a executar atividades econmicas, 
como foi o caso da Caixa
              Econmica Federal. Aps a reforma administrativa federal, todavia, tais autarquias transformaram-se em outras categorias de pessoas administrativas, 
agora adequadas queles objetivos.
[1313] Ao Cvel Originria n 503-RS, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 25/10/2001 (Vide "Informativo STF" n 247, de out./2001). A entidade em questo era o Banco 
Regional de Desenvolvimento do
              Extremo Sul  BRDES, entidade de interesse comum dos Estados do Rio Grande do Sul, Paran e Santa Catarina.
[1314] As Leis Complementares ns 124 e 125, ambas de 03.01.2007, reinstituram a SUDAM e a SUDENE, respectivamente, em substituio  ADA  Agncia do Desenvolvimento 
da Amaznia e  ADENE
               Agncia do Desenvolvimento do Nordeste, criadas, respectivamente, pelas MPs ns 2.157-5 e 2.156-5, ambas de 24.8.2001, e cuja extino foi prevista 
naquelas leis complementares.
[1315] ADI 1.717-DF, Pleno, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJ de 28.03.2003. Registre-se que subsistiu o art. 58,  9, da Lei 9.649/98, que excluiu a OAB  Ordem dos 
Advogados do Brasil do regime nela
              institudo.
[1316] ADI 3.026-DF, Pleno, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 29.09.2006. Consigne-se que o foco do julgamento foi o art. 79, da Lei n 8.906/94, o Estatuto da OAB.
[1317] STJ, EREsp 503.252-SC, 1 Seo, Rel. Min. CASTRO MEIRA, julg.em 25.08.2004 (vide Informativo STJ n 219, ago./2004).
[1318] A observao aqui se estende s demais autarquias profissionais, todas excludas da relao dos entes vinculados ao governo federal.
[1319] No mesmo sentido, STJ, REsp 198.179-RJ, 6 Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julg. em 9.11.2006 (Informativo STJ n 303, nov./2006).
[1320] ADI 2.135, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 02.08.2007.
[1321] Vide STJ, REsp 820.696-RJ, 5 Turma, Rel. Min. ARNALDO E. LIMA, em 02.09.2008.
[1322] STJ, REsp 507.536, Min. JORGE MUSSI, em 18.11.2010. Nessa deciso, chega-se ao extremo de afirmar que todos os Conselhos so autarquias e que somente a OAB 
nela no se enquadra. Afinal, onde
              esta se enquadra?
[1323] Registre-se, a bem da verdade, que os eminentes Min. JOAQUIM BARBOSA e GILMAR MENDES tambm adotaram esse entendimento, ficando, porm, vencidos no julgamento 
da citada ADI
              3.026/2006.
[1324] Art. 4 e pargrafo nico. Anote-se, contudo, que a Lei n 5.540/68 foi revogada pela Lei n 9.394, de 20.12.96, permanecendo apenas o art. 16 da lei revogada, 
conforme art. 92 da lei revogadora.
[1325] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 316). O autor considerava autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comisso Nacional de 
Energia Nuclear (Lei 4.118/62) e a
              Universidade de S. Paulo (Dec.-lei n 13.855/44).
[1326] Em relao ao Banco Central, por exemplo, cujos servidores tinham regime diferenciado do das demais autarquias sob o fundamento de ser autarquia especial, 
o STF decidiu que o regime funcional
              aplicvel deveria ser o da Lei n 8.112/90, diploma que estabelece o regime comum para a Administrao Direta federal e para suas autarquias e fundaes 
pblicas (ADIN n 449-2, DF, Sesso
              Plena, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/11/1996). Vide ementa no Captulo XI, referente aos Servidores Pblicos.
[1327] JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "Administrao Pblica" cit., p. 233.
[1328] Sobre o tema, remetemos o leitor ao Captulo II, tpico III, na parte em que comentamos o Poder Regulamentar. Vide tambm o substancioso trabalho de BRUNO 
BRODBEKIER, "Poder regulamentar
              na Administrao Pblica" (RDA 233, 2003).
[1329] Tm idntico pensamento MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, Direito Administrativo, Impetus (RJ), 10 ed., 2006, pp. 104/106.
[1330] O Tribunal de Contas s pode exercer o controle, de carter financeiro, nos limites traados na Constituio (art. 71). WALTON ALENCAR RODRIGUES, a respeito, 
prega o aperfeioamento do
              controle em outros aspectos dos entes reguladores (pessoal, recursos etc.) (O Controle da Regulao no Brasil, publ. na RDA n 241, pp. 39-52 (2005).
[1331] Em abono de nossa opinio: RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, A Constitucionalizao cit., p. 150.
[1332] No sentido da rejeio  tese da deslegalizao, advogando a inadmissibilidade no direito brasileiro, vide GUSTAVO BINENBOJM, no trabalho "Agncias Reguladoras 
Independentes e Democracia no
              Brasil" (RDA 240, ano 2005, pp. 156/7).
[1333] SRGIO GUERRA denomina tal cotejo de reflexidade administrativa ( Discricionariedade e Reflexividade, Forum, 2008, p. 223).
[1334] Para exemplificar, a Lei n 9.472/97 diz competir  ANATEL "decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor" 
(art. 19, XXV). A soluo final de
              conflitos, pois, restringe-se  esfera autrquica.
[1335] Dentro do tema situa-se a moderna teoria da captura, sobre a qual teceremos alguns comentrios adiante no tpico relativo s agncias reguladoras.
[1336] Parecer n AC-051, oriundo do Parecer n AGU/MS 04/2006, aprovado pelo Presidente da Repblica com o carter de parecer normativo (DOU de 19.06.2006).
[1337] Acertadas as crticas opostas por ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO no trabalho "Superviso Ministerial das Agncias Reguladoras: Limites, Possibilidades e o Parecer 
AGU n AC-051" (RDA n
              245, pp. 237/262, 2007).
[1338] A legislao frequentemente emprega o termo mandato, o que no  tecnicamente correto, j que o mandato tem carter poltico e resulta de processo eletivo, 
como  o caso do mandato dos
              parlamentares e Chefes do Executivo. O caso  de investidura a termo, instituto que, embora tenha em comum o prazo determinado para o exerccio das 
funes, tem carter nitidamente
              administrativo.
[1339] Na prtica, nem sempre a independncia das agncias  respeitada pelo ente federativo, que frequentemente intervm na esfera de sua competncia. Cite-se, 
como exemplo, o problema causado no
              sistema de controle de voos aps grave acidente areo ocorrido em 2006. Quem menos atuou para a soluo do problema foi a ANAC  Agncia Nacional de 
Aviao Civil,  qual, em tese,
              caberia a regulao do setor...
[1340] Registre-se, como dado explicativo, que o Senado tem competncia constitucional para aprovar previamente a escolha de algumas autoridades especficas e de 
"titulares de outros cargos que a lei
              determinar" (art. 52, III, "f", da CF).
[1341] MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, Direito Administrativo Regulatrio, Lumen Juris, 2002, p. 237.
[1342] Sobre a classificao dos agentes pblicos em geral, vide Captulo XI.
[1343] Como bem esclarece JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, o STF j considerou constitucional a cobrana de taxa de fiscalizao e controle de servios pblicos delegados, 
fato que permite que essa
              arrecadao seja alocada ao errio da autarquia (ob. cit., pp. 236-237). Vide tambm ADInMC n 1.948-RS, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, julg. em 4/2/1999 
(" Informativo STF" n 137, de
              fev./99).
[1344] Nesse sentido, decidiu acertadamente o STF na j referida ADI n 1.948-RS, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA.
[1345] Sobre o tema, vide ARNOLD WALD e LUIZA RANGEL DE MORAES ( "Agncias Reguladoras", Revista de Informao Legislativa (DF), jan./mar./99); MAURO ROBERTO GOMES 
DE MATTOS
              ("Agncias Reguladoras e as suas Caractersticas", RDA 218, pp. 71-91, 1999); e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Mutaes do Direito Administrativo", 
Ed. Renovar, RJ, 2000, p.
              148).
[1346] Embora a legislao no faa aluso  expresso "autarquias sob regime comum", a categoria resulta implicitamente da expresso "autarquias sob regime especial", 
pois que, afinal, se  reconhecido
              um regime especial, obviamente h de se reconhecer um regime comum.
[1347]RTJ 87/866.
[1348] ADI 2.135-4-MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 02.08.2007.
[1349] Vide Cap. XI, no item referente ao regime jurdico nico.
[1350] Nessa trilha tem decidido o STJ. Vide CC 45.410-SC, 1 Seo, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 12.12.2005; REsp 829.366-RS, 5 Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, 
DJ de 02.10.2006.
[1351]Smula Vinculante n 27, STF.
[1352] Esses foros especficos esto previstos no prprio art. 109, I, da CF.
[1353] Smula n 270 (vide texto ao final do Captulo).
[1354] Como exemplo: se um servidor estatutrio de autarquia federal litigar contra esta para discutir a percepo de anunios, o processo ter curso perante a Justia 
Federal (art. 109, I, CF). Se a mesma
              discusso for travada por servidor trabalhista, dever este ajuizar reclamao trabalhista perante a Justia do Trabalho (art. 114, CF).
[1355] O STJ, a respeito, firmou a Smula n 97: "Compete  Justia do Trabalho processar e julgar reclamao de servidor pblico relativamente a vantagens trabalhistas 
anteriores  instituio do regime
              jurdico nico".
[1356] HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo" cit., p. 311.
[1357] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 240.
[1358] Art. 194.
[1359] O STJ, porm, entendeu que a imunidade (no caso era o IPTU) abrange, inclusive, imveis alugados a terceiros (REsp n 285.799-MG, 2a Turma, Rel. Min. ELIANA 
CALMON, julg. em 26/3/2002
              (Informativo "Jurisprudncia STJ", n 128, abril/2002). Concessa venia, no abonamos tal entendimento, considerando que a locao no se aloja dentro 
dos objetivos institucionais de autarquias.
[1360] Art. 100 da CF e arts. 730 e 731 do CPC. Atualmente, h pagamentos que, por exceo, no obedecem ao sistema de precatrios, como j havia autorizado o art. 
100,  3, da CF, com a redao dada
              pela EC n 30/2000; o pagamento ento  feito diretamente ao credor.  o caso do art. 17 da Lei n 10.259, de 12/7/2001 (Juizados Especiais Federais). 
Para maiores detalhes, vide as observaes
              feitas no Cap. XV, item V, no tpico destinado ao pagamento dos crditos de terceiros pela Fazenda.
[1361] Art. 183,  3, que usa a expresso imveis pblicos, tambm adequados s autarquias.
[1362] Art. 2 do Decreto n 22.785, de 31/5/1933. Atualmente o Cdigo Civil  peremptrio no sentido de que os bens no so adquiridos por usucapio (art. 102).
[1363] Decreto n 20.910, de 6/1/1932, e Decreto-lei n 4.597, de 19/8/1942.
[1364] Lei n 6.830/80.
[1365] Tal limite no se aplica em mandado de segurana, como acertadamente decidiu a 1 Seo do STJ, no REsp n 788.847-MT, em 26.4.2006, Rel. Min. ELIANA CALMON 
( Informativo STJ n 282,
              abr./2006), j que, segundo o art. 2,  2, da Lei de Introduo do Cd. Civil, a lei geral no revoga nem modifica a lei especial  esta, no caso, 
a Lei n 1.533/51, que regulava aquela ao.
[1366] A Lei n 10.352, de 26/12/2001, alterou os incisos I e II do art. 475 do CPC, sendo que no primeiro fez meno expressa s autarquias e fundaes de direito 
pblico, confirmando o que a Lei n 9.469, de
              10/7/1997, j consignava; assim, ficou prejudicada a parte final da Smula n 620 do STF. Os  2 e 3 do art. 475 foram introduzidos pela mesma Lei 
n 10.352/2001, estampando ressalvas,
              anteriormente inexistentes,  garantia processual das pessoas pblicas. Para outros aspectos do Poder Pblico em juzo, vide adiante Cap. XV, tpico 
VI.
[1367] Em virtude das alteraes introduzidas no Cd. Proc. Civil pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, a oposio dos devedores em geral nesse tipo de execuo passou 
a ser formalizada pela figura da
              impugnao, como prescreve atualmente o art. 475-J,  1, do mesmo Cdigo, tendo-se abolido ainda a necessidade de processo autnomo e implantado a 
execuo como mera fase final do
              processo de conhecimento, na parte relativa ao cumprimento da sentena.
[1368] Sobre a referida classificao, consulte-se o trabalho de CAIO TCITO "Agncias Reguladoras da Administrao", in RDA 221, pp. 1-5, 2000.
[1369] CAIO TCITO, ob. cit., p. 4.
[1370] A informao  de CARLOS GUSTAVO DIREITO, no excelente trabalho "A Evoluo do Modelo de Regulao Francs", em RDE n 2, 2006, pp. 193-198).
[1371] Assim tambm concluiu SRGIO GUERRA, em "Direito Administrativo e a Nova Hermenutica: uma Releitura do Modelo Regulatrio Brasileiro" (RDA n 243, p. 202, 
ano 2006).
[1372] JOS EDWALDO TAVARES BORBA, "Sociedade de Economia Mista e Privatizao", Ed. Lumen Juris, 1997, p. 37.
[1373] Desenvolvemos, com maior detalhamento, o tema concernente  relevncia da funo controladora dessas autarquias em trabalho que escrevemos  "O controle autrquico 
no processo de
              desestatizao e da globalizao da economia"  publicado na Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, vol. n 8, 1998).
[1374] Alm das citadas atividades, a cargo da ANEEL, ANATEL e ANP, outras podero ficar sob controle de agncias reguladoras, seja para controle de servios pblicos, 
seja para fiscalizao de
              atividades econmicas em geral. Assim, j foram criadas outras agncias, como a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria  ANVISA (Lei n 9.782, de 
26.1.99), com o objetivo de proteger a
              sade da populao em geral, a Agncia Nacional de Sade Suplementar  ANS (Lei n 9.961, de 28/1/2000), controladora das entidades que oferecem planos 
de sade, e a Agncia Nacional de
              guas  ANA (Lei n 9.984, de 17/7/2000), tendo como alvo a implementao da poltica nacional de recursos hdricos e o controle do uso desses recursos 
em guas do domnio da Unio. Mais
              recentemente foram criadas a ANTT  Agncia Nacional de Transportes Terrestres e a ANTAq  Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Lei n 10.233, 
de 5/6/2001, regulando a
              reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre). Foram, ainda, criadas a ANCINE  Agncia Nacional de Cinema, para dispor sobre polticas relativas 
 atividade cinematogrfica (Medida
              Provisria n 2.228-1, de 6.9.2001) e a Agncia Nacional de Aviao Civil  ANAC, para regular e fiscalizar as atividades de aviao civil e de infraestrutura 
aeronutica e aeroporturia (Lei n
              11.182, de 27.09.2005).
[1375]  o caso do CADE  Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Lei n 8.884, de 11.06.94) e da CVM  Comisso de Valores Mobilirios (Lei n 6.385, de 07.12.76).
[1376] Sobre o tema, consulte-se o excelente trabalho de SRGIO GUERRA, "Teoria da Captura de Agncia Reguladora em Sede Pretoriana" (RDA n 244, pp. 331/347, ano 
2007).
[1377] Foi como decidiu o TRF, 5 Regio, Ap.Cvel n 342.739, Rel. Juiz FRANCISCO CAVALCANTI ( apud SRGIO GUERRA, trab.e public. citados). No caso, tratava-se 
do Conselho Consultivo da
              ANATEL.
[1378] Como j exemplificamos, o Estado do Rio de Janeiro, pela Lei n 4.555, de 6.6.2005, criou a AGETRANS  Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos 
de Transportes Aquavirios,
              Ferrovirios e Metrovirios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro.
[1379] A respeito desse tipo de ajuste, vide o que dissemos no Tpico II, deste Captulo, no item relativo aos contratos de gesto.
[1380] JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "Administrao Pblica Centralizada e Descentralizada" cit., p. 326.
[1381] Leis Complementares ns 124 e 125, de 03.01.2007. Como j visto, essas autarquias substituram, respectivamente, a ADA  Agncia do Desenvolvimento da Amaznia 
e a ADENE  Agncia do
              Desenvolvimento do Nordeste.
[1382] Em virtude de serem todas autarquias, no concordamos, concessa venia, com a assertiva do ilustre Prof. CAIO TCITO, no sentido de que "a primeira converso 
de autarquia federal em Agncia
              Executiva ocorreu com a transformao do Instituto Nacional de Metrologia..." (ob. cit., p. 3). Na verdade, inexiste "converso", mas mera qualificao, 
como no caso do INMETRO, ou criao
              de nova entidade e extino de outra, como sucedeu com a ADENE e ADA, de um lado, e a SUDENE e SUDAM, de outro. Falar-se em "converso" pode dar a 
falsa impresso de que h
              alterao de categoria ou de estrutura, o que, como vimos, no acontece em caso algum.
[1383] Art. 31, MP n 2.157-5, de 24/8/2001.
[1384] Vide Captulo V, no tpico relativo aos consrcios pblicos.
[1385] As empresas pblicas, embora j existentes na Itlia, Inglaterra, Frana e Alemanha, foram introduzidas no Brasil na dcada de 1950, confirmando-se como nova 
modalidade do chamado "Estado-
              empresrio". Vide HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 325.
[1386] H funda e antiga controvrsia sobre a origem dessas sociedades, havendo quem as tenha vislumbrado no sc. XV, com a criao do Banco de S. Jorge, em Gnova 
(PAUL REHME) ou no sc. XVI,
              com as Companhias das ndias Orientais, nos Pases Baixos (CARVALHO DAVIS e MIRANDA VALVERDE). O certo  que em todos os casos transparecia a ideia 
de associao do Estado e de
              particulares para empreendimento econmico de interesse comum. Para outros dados, vide JOS SERPA DE SANTA MARIA ("Sociedades de Economia Mista e Empresas 
Pblicas", pp. 40-50).
[1387] Art. 5, II e III.
[1388] O art. 173,  1, da CF foi alterado pela EC n 19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado, e nele foi veiculado maior detalhamento sobre a disciplina 
reguladora dessas entidades. Vide
              comentrios no tpico 7, adiante, em que tratamos de seu regime jurdico.
[1389] Vide, a respeito, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 98) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 278). Registre-se, por pertinente, que os Tribunais, 
inclusive o STF, tm decidido
              que, mesmo quando o Poder Pblico passa, por qualquer fato jurdico, a deter a maioria do capital da empresa, esta no poder ser considerada como 
sociedade de economia mista, porque lhe
              faltar elemento indispensvel a essa configurao: a autorizao legal (RDA 157/222).
[1390]  o entendimento de SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Comentrios  Constituio", vol. III, p. 47) e CARLOS PINTO COELHO MOTA ("Textos Vetoriais sobre a Reforma 
Administrativa", in
              RTDP n 20, 1997, p. 196, em que o autor se refere a parecer do Consultor da Unio, Dr. Miguel Pr de Oliveira Furtado).
[1391] Assim decidiu o STF na ADIn 1.649-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 24.3.2004 (Informativo STF n 341, mar/2004), em relao  Lei n 9.478/97, reguladora 
de atividades petrolferas, em
              cujo art. 65 se autorizou a PETROBRAS a instituir subsidiria para operar e construir seus dutos, terminais e embarcaes para transporte de petrleo 
e seus derivados. A Corte entendeu
              dispensvel a edio de lei especfica para tal objetivo.
[1392] Com o mesmo pensamento, RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Administrao Pblica... cit., p. 47.
[1393] Registre-se que, como regra, o direito ptrio no admite sociedades unipessoais; a sociedade deve ter pluralidade de scios. O art. 251, da Lei 6.404/76  
uma das excees. As outras so: a) art. 206, I,
              Lei 6.404/76, e arts. 1.033, IV, e 1.051, II, Cd. Civil (unipessoalidade superveniente e temporria, respectivamente, de sociedades annimas e de 
sociedades contratuais); b) art. 5, II, do Dec.-lei
              200/67 (empresas pblicas unipessoais, que admitem qualquer forma jurdica). Cf. MNICA GUSMO, "Direito Empresarial", Ed. Impetus, 2 ed., 2004, p. 
39.
[1394] Exemplo elucidativo  o da Lei n 10.738, de 17.09.2003, que autorizou o Banco do Brasil S/A., sociedade de economia mista primria, a constituir duas subsidirias 
integrais: uma como banco mltiplo
              para financiamentos destinados a populaes de baixa renda e outra como administradora de consrcios para facilitar o acesso a bens durveis aos mesmos 
destinatrios. No art. 3, a lei permite a
              admisso futura de acionistas, tornando societrias as subsidirias, na forma do art. 253, da Lei n 6.404/76.
[1395] Como j antecipamos, alguns consideram que tais entidades, quando voltadas para atividades empresariais ou de mercado, integram o que denominam de quarto 
setor (vide ADPF 46-7, voto do Min.
              MARCO AURLIO).
[1396] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 321) e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., pp. 86-87).
[1397] Valemo-nos da magnfica lio de EROS ROBERTO GRAU sobre o tema, lio exposta com grande tcnica e cientificismo ( "Elementos de Direito Econmico", pp. 
87 e seguintes). Ver tambm o
              trabalho "Empresa Estatal Prestadora de Servios Pblicos  Natureza Jurdica  Repercusses Tributrias", de ADILSON DALLARI (in Revista de Direito 
Pblico n 94, p. 94.
[1398] Consulte-se, sobre o tema, HORCIO AUGUSTO MENDES DE SOUZA, em Regulao Jurdica do Transporte Rodovirio de Passageiros, Lumen Juris, 2003, pp. 7-44.
[1399] Sobre as vrias complexidades que a distino do objeto provoca, vide MARAL JUSTEN FILHO, em "O Regime Jurdico das Empresas Estatais e a Distino entre 
`Servio Pblico' e `Atividade
              Econmica'", in RDE n 1, 2006, pp. 119-135.
[1400] STF, ADI 238-RJ, Min. JOAQUIM BARBOSA, publ. 09.04.2010. Por esse decisum, ter-se-ia agredido a Lei n 6.404/76, que regula as sociedades annimas, cuja disciplina 
tem contedo diverso.
[1401] Confirmando tal situao jurdica, o TJ-RJ deixou assentado: "Submetem-se s regras processuais em geral a sociedade de economia mista, por ser pessoa de 
direito privado e no possuir juzo
              privativo" (Smula n 54, RJ/RJ).
[1402] Smula 39. Ressalve-se, porm, que, sendo de 1993 a smula, o prazo nela fixado  de vinte anos, de acordo com o Cd. Civil de 1916, ento em vigor; todavia, 
nos termos do art. 205 do Cdigo vigente,
              o prazo, como regra, ser de dez anos.
[1403] O STJ, alis, validou multa aplicada por PROCON a empresa pblica federal, com base nos arts. 4 e 5 do CDC (REsp 1.103.826-RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL 
MARQUES, em 23.06.2009).
[1404] Ressalve-se, contudo, que, ex vi do art. 71, II, da CF, s so sujeitos a controle os bens, valores e dinheiros pblicos  aqueles que provm diretamente 
do ente pblico controlador  mas no os que
              resultam de gesto das entidades, caracterizados como bens e valores privados. Vide a respeito Cap. XV, no tpico relativo ao Tribunal de Contas.
[1405] Vide o trabalho "Sociedades Mistas, Empresas Pblicas e o Regime de Direito Pblico", de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (RDP n 97, pp. 29 e seguintes).
[1406] TOSHIO MUKAI, no trabalho que escreveu a respeito, advoga esse entendimento ("Licitaes e Contratos na Emenda Constitucional 19/98", in RDA 219/51, 1999).
[1407] Desenvolvemos esse pensamento no trabalho "O Futuro Estatuto das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista", publicado na Revista "Doutrina" n 9, 
RJ. Advogou o mesmo entendimento a
              ilustrada Profa. ALICE GONZALEZ BORGES, como se v em seu trabalho "O estatuto jurdico das empresas estatais na Emenda Constitucional n 19/98" (RDA 
217, pp. 1-12, 1999), no qual
              informa que MARAL JUSTEN FILHO e ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL esposam o entendimento contrrio, excluindo as entidades prestadoras de servios 
pblicos.
[1408] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 282) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 282). CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO refere-se  imunidade tributria, calcada 
no art. 150, VI, "a",
              da CF.
[1409] Essa parece ser tambm a opinio de HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 319).
[1410] O STF, reformando deciso do TRF da 4a Regio (com quem, em nosso entender, est a posio mais coerente com a natureza dessa entidade), adotou o entendimento 
de que a ECT  Empresa de
              Correios e Telgrafos, empresa pblica federal, est abrangida pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da CF, por se tratar 
de prestadora de servio pblico exclusivo do
              Estado (RE 407.099-RS, 2a Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 22.6.04; vide Informativo STF n 353, jun./04).
[1411] Idntica posio foi adotada pelo STF no que toca  INFRAERO (RE 363.412 Agr/BA, 2 Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 07.08.2007; Informativo STF n 475, 
ago./2007).
[1412] A Corte reiterou a posio anterior na Ao Cvel Originria n 765-Agr/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 05.10.2006, entendendo haver imunidade da ECT quanto 
ao IPVA do Estado
              (Informativo STF n 443, out./2006).  justo, no entanto, anotar que ficaram vencidos os Min. MARCO AURLIO e RICARDO LEWANDOWSKI.
[1413] ACO n 765-RJ (Questo de Ordem), Rel. Min. MARCO AURLIO, em 1.6.2005 (Informativo STF n 390, jun./2005). Votaram vencidos, porm os Min. MARCO AURLIO 
e CARLOS VELLOSO,
              com os quais, a nosso ver, est o melhor direito.
[1414] Vide STF, RE 253.472, Min. JOAQUIM BARBOSA, em 25.08.2010. A deciso envolvia a CODESP  Cia. Docas do Estado de S. Paulo, instalada em rea federal.
[1415] As mesmas diferenas so adotadas por CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Curso Prtico de Direito Administrativo, Del Rey , 1999, pp. 149/150.
[1416]  guisa de exemplificao, o Decreto n 5.563, de 11.10.2005 (que regulamenta a Lei n 10.973/2004, que, por sua vez, dispe sobre incentivos  inovao e 
 pesquisa cientfica e tecnolgica no
              ambiente produtivo), enuncia que "a Unio e suas entidades podero participar minoritariamente do capital de empresa privada" para fomentar o desenvolvimento 
de seus fins (art. 5). Em tais
              hipteses, por conseguinte, a empresa no se qualificar como sociedade de economia mista, mas sim de mera participao do Poder Pblico.
[1417] Art. 5 do Decreto-lei n 900/69.
[1418] Arts. 235 a 240, atualmente. O art. 242 foi revogado pela Lei n 10.303, de 31.10.2001, e o art. 241 j havia sido revogado h muito pelo Decr.-lei 2.287/86.
[1419] Como exemplo, a recente Empresa de Pesquisa Energtica  EPE, empresa pblica cuja criao foi autorizada pela Lei n 10.847, de 15.03.2004. Pelo art. 3, 
"a Unio integralizar o capital social da
              EPE...", sendo, pois, o governo federal o nico titular do capital.
[1420] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 18 ed., 2005, p. 401, e VTOR RHEIN SCHIRATO, "Novas anotaes sobre as empresas estatais", 
RDA 239/2005, p. 212.
[1421] Smula n 365, STJ.
[1422] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm. Bras. Cit., p. 321, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, p. 452. Tambm: MARCELO ANDRADE 
FRES, "O
              Estado Empresrio: Reflexes sobre a eficincia do regime jurdico das sociedades de economia mista na atualidade" (Rev. Direito do Estado n 06, Ed. 
Renovar, p. 284, ano 2007).
[1423] STF, RE ns 222.041-RS e 228.296-MG, 1 Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO (Informativo STF n 123, set./98). No caso, tratava-se do art. 12 do Decr.-lei n 509/59, 
que garantia impenhorabilidade aos
              bens da ECT  Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica federal.
[1424] STF, RE 220.906-DF, Pleno, Rel. Min. MAURCIO CORRA ( Informativo STF n 213, dez./2000). Ficaram vencidos, porm os Min. Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Seplveda 
Pertence, a nosso ver,
              com o melhor direito.
[1425] O Verbete Sumular n 139 do TJ-RJ tem os seguintes termos, corretssimos a nosso ver: "A regra do art. 100 da Constituio Federal no se aplica s empresas 
pblicas e sociedades de economia mista".
[1426] Partindo dessa premissa, o STJ, acertadamente, considerou que bem pertencente a sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapio (REsp 647.357-MG, 
3 Turma, Rel. Min. CASTRO FILHO,
              em 19.09.2006; vide Informativo STJ n 297, set./2006).
[1427] Em geral, os cargos de presidente ou de direo das entidades correspondem a funes de confiana e so preenchidos a critrio da autoridade competente da 
Administrao Direta. Ainda assim, os
              escolhidos pertencero ao quadro da empresa e, mesmo que temporrio o exerccio de suas funes, sero eles tambm regidos pelo regime trabalhista.
[1428] Neste ltimo caso se posiciona CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 307).
[1429] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 280) e HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 322). Ver tambm deciso do Tribunal de Contas da Unio no Proc. 
17.062/93 ( RDA n 194, p.
              94).
[1430] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 280). Contra: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 107).
[1431] O STF j decidiu nesse sentido, considerando empregado da ECT  Empresa de Correios e Telgrafos como agente do crime de peculato, previsto no art. 312, do 
Cd. Penal (vide RT 771/721); o
              mesmo foi decidido em relao a empregado de sociedade de economia mista (RT 589/418). Contra: TJ-SP (RJTJESP 37/271) e TJ-SC (RT 513/451).
[1432] STJ, REsp n 683.668-RS, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 4.5.2006 (Informativo STJ n 283, maio/2006).
[1433] Smula n 333: "Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica" (aprovada em 13.12.2006).
[1434]  o art. 6 que relaciona os objetivos da lei.
[1435] Art. 3 da Lei 11.668/2008. O art. 15, IV, da Lei 8.987/95, adota, como critrio de julgamento, a "melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital".
[1436] Art. 6, III.
[1437] Vrios autores se insurgem contra essa situao, classificando os contratos dessas entidades como de direito privado ou administrativo, conforme explorem 
atividade econmica ou prestem servios
              pblicos. Realmente, temos que reconhecer que a posio da Lei n 8.666/93 causa estranheza e provoca muita confuso. A EC n 19/98, contudo, parece 
ter dirimido a dvida, j que, alterando o
              art. 173,  1, da CF, admitiu a edio de lei especfica para regular matria de contratos e licitaes para empresas pblicas e sociedades de economia 
mista. Haver, pois, novo estatuto legal
              aplicvel exclusivamente a essas entidades.
[1438] Art. 119 e pargrafo nico.
[1439] Sobre a exigibilidade de licitao para empresas pblicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econmicas de natureza empresarial, vide 
o que dissemos anteriormente no Cap.
              VI, tpico V, desta obra.
[1440] No mesmo sentido, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., p. 99.
[1441]  como entendia DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., p. 282.
[1442] Foi o que se garantiu  ECT  Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (empresa pblica) no STF (RE 220.906-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA).
[1443] STF, RE 407.099-RS, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, tambm beneficiando a ECT.
[1444] STF (AC n 669-MC/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 6.10.2005; Informativo STF n 404, out./2005). A deciso, embora cautelar, beneficiou a Cia. do Metropolitano 
de S. Paulo  METR, que
              (pasme-se !), mesmo sem qualquer lei favorvel, postulou o privilgio da impenhorabilidade invocando o j citado precedente da ECT.
[1445] A divergncia est no prprio STF. No RE 599.628, em 01.12.2010, Rel. Min. AYRES BRITTO, ainda inconcluso, a propsito da ELETRONORTE S.A., houve 3 votos 
a favor da primeira posio e 2 a
              favor da segunda.
[1446] Arts. 186 a 188 e 927 e seguintes do Cdigo Civil.
[1447] DIGENES GASPARINI, por exemplo, no admite sequer a responsabilidade subsidiria (ob. cit., p. 292).
[1448]  o entendimento de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., vol. II, pp. 204-205); CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 83); MARIA SYLVIA DI 
PIETRO (ob.
              cit., p. 273); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 269); MIGUEL REALE (RDA 72/409); CRETELLA JR. ("Curso", p. 59), entre outros.
[1449] RE n 101.126-RJ, Relator o Min. MOREIRA ALVES (RTJ 113/314). O dispositivo citado no acrdo refere-se  Constituio de 1967, com a EC n 1/69. Ver tambm 
Agravo no RE n 219.900-1-RS,
              Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 16.08.2002.
[1450] "Dir. Adm. Brasileiro", p. 350.
[1451] Ob. cit., p. 317. Com a vnia devida ao grande autor, a s referncia terminolgica adotada pela Constituio no seria argumento para concluir-se no sentido 
da existncia de fundaes de direito
              pblico.  que o problema no  de terminologia, mas sim de caracterizao da natureza jurdica dessas entidades.
[1452] MANOEL OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO (RDA 25/387); CAIO TCITO (RF 205, p. 417); SEABRA FAGUNDES (RDA 78/1); EROS ROBERTO GRAU (RDP, n 98. p. 77).
[1453] RE n 215.741, 2a Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, em 30/3/1999 (in RDA 217, pp. 178-180).
[1454] Ainda assim, porm, no se justificaria, em nosso entender, adotar idntica denominao para entidades distintas. Se as fundaes de direito pblico so verdadeiras 
autarquias, por que so nominadas
              como "fundaes", e no como as demais entidades autrquicas? Tudo s contribui para dificultar o entendimento daqueles que permeiam o estudo das pessoas 
administrativas, ainda mais quando
              o Direito, por seus postulados lgicos, deve transmitir simplicidade, e no confuso.
[1455] TOSHIO MUKAI examinou o tema no trabalho "As Fundaes de Direito Pblico e de Direito Privado na Constituio de 1988" (BDA, fev./91, pp. 99-109), mas considerou 
a marca diferencial entre as
              categorias fundacionais a natureza do servio: servios pblicos, para as fundaes de direito pblico, e atividades estatais de carter social, para 
as de direito privado. Data venia, o critrio 
              impreciso e no  adotado na prtica. Parece melhor a linha diferencial fundada na natureza dos recursos.
[1456] A despeito da confusa redao da lei nesse ponto, os pontos bsicos das fundaes do Cdigo Civil foram reproduzidos para as fundaes pblicas.
[1457] O novo Cdigo, admitindo que fundaes possam ter sido criadas com objetivos institucionais diversos, no lhes exige a alterao, mas determina seja seu funcionamento 
sujeito  disciplina por ele
              instituda (art. 2.032).
[1458] JOS EDUARDO SABO PAES, Fundaes, Associaes e Entidades de Interesse Social, Braslia Jurdica, 6 ed., 2006, p. 347. O autor, inclusive, alude aos Enunciados 
ns 8 e 9, do Centro de Estudos
              Judicirios do Conselho da Justia Federal, que adotam idntica posio.
[1459]  normal que idnticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundaes pblicas. O ensino universitrio federal, por exemplo, ora  prestado por 
autarquias (v.g., a Universidade Federal do
              Rio de Janeiro), ora por fundaes pblicas (v.g., a Fundao Universidade Federal de Ouro Preto). O fato  explicado pelos objetivos idnticos de 
ambas as entidades.
[1460] No mesmo sentido, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO, no trabalho "As fundaes pblicas e o novo Cdigo Civil" (RDA 231/313, 2003).
[1461] Diante dessa diferena, ser foroso reconhecer que o art. 37, XIX, da CF, com a redao dada pela EC n 19/98, s se referiu s fundaes pblicas de direito 
privado, ao estabelecer que "somente por
              lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao". Ora, se  
apenas autorizada a instituio, esta se dar pela
              inscrio de seus estatutos no registro prprio.
[1462] Tratamos do tema no item n 14, do tpico IV, deste Captulo, relativo s autarquias.
[1463] STJ, REsp 148.521-PE, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 14.09.98.
[1464] Vide item 8 do tpico IV deste Captulo.
[1465] ADI 2.135-MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE.
[1466] Vide o que dissemos a respeito do pessoal das autarquias (tpico IV, item 9).
[1467] Cf. MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 280.
[1468] Note-se que este ltimo dispositivo emprega a expresso fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, que, por sua abrangncia, alcana as fundaes 
pblicas de direito pblico e as de direito
              privado. Em compensao, entendemos que, se a fundao, a despeito de instituda pelo Estado, tiver recursos prprios para sua subsistncia, no estar 
ela sob a incidncia da regra
              constitucional. Cf. a respeito EROS ROBERTO GRAU (Revista de Direito Pblico n 98, p. 75, 1991).
[1469] Foi a deciso proferida pelo STF na ADI 2.794, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, em 14.12.2006 (Informativo STF n 452, dez./2006).
[1470] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 277). Em sentido contrrio, HELY LOPES MEIRELLES em edies anteriores de sua clssica obra "Direito 
Administrativo Brasileiro" (cf.
              7a ed., 1979, p. 353).
[1471] A respeito, vide JOS EDUARDO SABO PAES, Fundaes cit., pp. 544-552.
[1472] Lei n 12.016/2009 e Lei n 4.717/65.
[1473] Vide texto ao final do Captulo.
[1474] Aplica-se in casu tambm a Smula n 97 do STJ. Vide item 11 do tpico relativo s autarquias.
[1475] Vide o que dissemos a respeito das entidades paraestatais no item 6 do tpico III deste captulo.
[1476] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 335). Empregamos denominao diversa porque, a nosso ver, o termo servio tem mais o sentido objetivo de tarefa, atividade 
do que o subjetivo de pessoa. Mas,
              ainda que se use servio autnomo, no sentido subjetivo, teremos inevitavelmente a noo de pessoa. Por outro lado, o adjetivo sociais no basta para 
qualificar essas entidades, porque os objetivos
              podem ser sociais stricto sensu, de formao profissional, de amparo empresarial etc. Por isso, preferimos realar o lado da cooperao dessas pessoas, 
alm de qualificar suas atividades como
              servios de utilidade pblica, de sentido mais abrangente.
[1477]  o caso das Leis ns 10.668/2003 e 11.080/2004, que autorizaram a criao da Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil  APEX-BRASIL e da Agncia Brasileira 
de Desenvolvimento Industrial
               ABDI, respectivamente.
[1478] As leis autorizadoras da criao dessas pessoas so: Decreto-lei n 9.403, de 25/6/1946 (SESI); Decreto-lei n 9.853, de 13/9/1946 (SESC); Decreto-lei n 
4.048, de 22/1/1942 (SENAI); e Decreto-lei n
              8.621, de 10/1/1946 (SENAC).
[1479] Essa entidade se originou da transformao do antigo CEBRAE, que era rgo federal, atravs da Lei n 8.029, de 12/4/1990, alterada posteriormente pela Lei 
n 8.154, de 28/12/1990, que, por sua vez, j
              sofreu tambm algumas alteraes posteriores.
[1480] O SENAR foi previsto no art. 62 do ADCT da CF e regulado pela Lei n 8.315, de 23/12/1991.
[1481] Lei n 8.706, de 14/9/1993.
[1482] Lei n 10.668, de 14/5/2003. A entidade em foco resulta de desmembramento do SEBRAE, razo por que a lei instituidora tambm altera a Lei n 8.029/90, relativa 
a esta ltima.
[1483] Lei n 11.080, de 30.12.2004.
[1484] S para dar um exemplo, o Decreto n 74.296, de 16/7/1974, estabeleceu que o SESI, SENAI, SESC e SENAC esto vinculados ao Ministrio do Trabalho.
[1485] Vide Decreto-lei n 772, de 19/8/1969.
[1486] Art. 1, pargrafo nico.
[1487] Deciso n 47/95 (1 Cmara, Ata n 08/95). Na Deciso n 408/95 (Plenrio, Ata n 37/95) e na Deciso n 166/96 (2 Cmara, Ata n 23/97), o TCU, inclusive, 
deixou clara a obrigao de o regulamento
              do SENAI observar as regras do Estatuto Geral e expressou a vedao no sentido de que fossem estas contrariadas por disposies regulamentares internas.
[1488] Deciso n 907/97 (Plenrio, Ata n 48/97, Rel. Min. LINCOLN MAGALHES DA ROCHA, Proc. n 011.777/96-6), confirmada pela Deciso n 461/98 (Plenrio, Ata 
n 28/98, Rel. Min. LINCOLN
              MAGALHES DA ROCHA). Todos esses dados nos foram informados e o material cedido pelo ilustre Chefe do Depto. Jurdico da CNI, Dr. HLIO JOS FERREIRA 
ROCHA, a quem
              expressamos nosso agradecimento.
[1489] Na verdade, poder-se-ia mesmo sustentar que o controle sobre tais entidades  efetivamente direto, embora exercido de forma diversa da que incide sobre as 
entidades da Administrao Indireta.
[1490] O SENAI e o SESI editaram seus regulamentos prprios simplificados, aprovados pelos Atos ad referendum ns 03/98 e 04/98, dos respectivos Presidentes dos 
Conselhos Nacionais das entidades.
[1491] Em relao ao SEBRAE, o STJ reafirmou o entendimento, apontando a Justia estadual como competente para processar e julgar ao popular (REsp 530.206-SC, 
1a Turma, Rel. Min. JOS
              DELGADO, em 6/11/2003 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 190, nov./2003). Idntica soluo foi decidida no Conflito de Competncia n 17.707-PR, 
publ. DJ 29/10/96.
[1492] Foi o caso do TRF-4 Regio em relao ao SEBRAE, que foi erroneamente considerado autarquia federal. A deciso, em boa hora, foi reformada pelo STF no RE 
414.375-SC, 2 Turma, Rel. Min.
              GILMAR MENDES, em 31.10.2006 (Informativo STF n 446, nov./2006).
[1493] A recomendao foi estampada em vrias decises proferidas em processos de prestao de contas das entidades. Vide,  guisa de exemplo, Acrdo 508/2005, 
do Plenrio (Proc. 009.540/2002-0);
              Deciso 642/98- Plenrio; Acrdo 1.381/2002, 1a Cmara; e Acrdo 2.371/2003, 1a Cmara.
[1494] A bem da verdade, e com absoluto acerto, o TCU, no Proc. TC.001.767/1994-1, acolheu, por maioria, Recurso de Reconsiderao para excluir do limite remuneratrio 
os salrios de dirigentes do
              SEBRAE, o que torna extensiva a deciso aos demais servios sociais autnomos (Acrdo n 2788/2006, 1 Cmara, em 03.10.2006).
[1495] Essas exigncias constam das mesmas decises j citadas.
[1496] No CTN, somente esto classificados como impostos sobre o patrimnio: 1) imposto sobre a propriedade territorial rural; 2) imposto sobre a propriedade predial 
e territorial urbana; 3) imposto sobre a
              transmisso de bens imveis e de direitos a eles relativos (arts. 29 a 42). A confuso decorre do fato de que outros impostos, embora no inseridos 
na aludida categoria, acabam por refletir-se no
              patrimnio do contribuinte.
[1497] RE 164.162, 1 Turma, DJ de 13.09.96.
[1498] RE 210.251, Pleno, DJ de 28.11.2003.
[1499] RE 186.175 (em Embargos de Divergncia), Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 23.08.2006 (Informativo STF n 437, ago./2006). Ficou vencido o Min. CARLOS BRITTO.
[1500] STF, RE 202.987-SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 30.06.2009. Adite-se que no mesmo sentido decidira o TJ-SP.
[1501] Vide Captulo VII, no tpico pertinente ao regime de parceria.
[1502] O anteprojeto foi elaborado por uma comisso de ilustres juristas, nomeada pela Portaria n 426, de 06.12.2007, expedida pelo Ministro do Planejamento, Oramento 
e Gesto.
[1503] Como j assinalado, a referncia ao prazo de vinte anos decorreu do Cdigo Civil anterior, que vigorava  poca da smula, editada em 1993. De acordo com 
o Cdigo vigente, no entanto, o prazo,
              como regra, ser de dez anos (art. 205).
[1504] ANTNIO QUEIROZ TELLES, "Introduo ao Direito Administrativo", p. 409.
[1505] Apenas para exemplificar: uma infrao administrativa de impontualidade de um servidor causa a sua responsabilidade administrativa, mas no implica sua responsabilidade 
penal, porque no foi
              violada norma dessa natureza. Por outro lado, se o indivduo causa dano a outrem, agindo com negligncia, tem responsabilidade civil, mas no penal 
nem administrativa, vez que sua conduta s
              vulnerou norma de carter civil.
[1506] CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios  Constituio Brasileira cit., vol. II, p.65. Na doutrina estrangeira: ANDR DE LAUBADRE, Manuel de Droit Administratif, 
p. 130.
[1507] Smula 387 do STJ (2009).
[1508] Bem observa CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que, no caso de dano moral, a indenizao no corresponde ao preo da dor (pretium doloris), mas sim serve para "proporcionar 
 vtima uma
              compensao pelo dano suportado" ("Instituies" cit., vol. II, p. 286).
[1509] So perfeitas as palavras de JEAN RIVERO a respeito. Segundo o autor, a irresponsabilidade do Estado era aceita porque este s ocasionalmente poderia causar 
danos ("Droit Administratif", p. 264).
[1510] A ideia anterior, da intangibilidade do Estado, decorria da irresponsabilidade do monarca, traduzida nos postulados "the King can do no wrong" e "le roi ne 
peut mal faire".
[1511] Apesar disso, alguns pases de grande desenvolvimento s recentemente abandonaram a doutrina da irresponsabilidade do Estado. Os Estados Unidos, por exemplo, 
fizeram-no atravs do Federal Tort
              Claim (de 1946) e, a Inglaterra, atravs do Crown Proceeding Act (de 1947).
[1512] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 357.
[1513] ANDR DE LAUBADRE demonstra a existncia dessa confuso, afirmando, de um lado, que la faute personelle est la faute dtachable de la fonction e indagando, 
depois: "Mais  quelle condition
              une faute peut-elle tre considere comme dtachable?" ("Manuel" cit., p. 127).
[1514] SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Direito Administrativo Didtico", 1985, p. 278).
[1515] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso" cit., p. 441.
[1516] DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., 2006, p. 971.
[1517] HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo cit., p. 556.
[1518] SRGIO CAVALIERI FILHO exemplifica com os casos de responsabilidade por acidente do trabalho e do seguro obrigatrio para automveis (DPVAT) ( Programa de 
Responsabilidade Civil,
              Malheiros, 5 ed., 2004, pp. 150/152).
[1519] SRGIO CAVALIERI FILHO, Programa cit., p. 155.
[1520] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 2008, p. 982.
[1521] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 557).
[1522] Alguns estudiosos entendem que a responsabilidade por danos nucleares decorre da teoria do risco integral, tendo em vista a desnecessidade do nexo causal 
e a possibilidade de culpa da prpria vtima
              (SRGIO CAVALIERI FILHO, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 5 ed., 2004, p. 154).
[1523] Essa legislao protetiva originou-se dos danos oriundos dos ataques terroristas de 11.09.2001, desfechados contra os Estados Unidos.
[1524] Diante do requisito constitucional, ficam, pois, excludas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que se dedicam  explorao de atividade 
econmica, por fora do art. 173,  1, da CF,
              que impe sejam elas regidas pelas normas aplicveis s empresas privadas. Em consequncia, esto elas sujeitas  responsabilidade subjetiva comum 
do Direito Civil.
[1525] Com idntico entendimento, ODETE MEDAUAR (Direito Adm. Moderno cit., 8 ed., 2004, p. 438) e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso cit., 25 ed., 2008, p. 
993). Contra, excluindo a
              responsabilidade objetiva em face de terceiros no usurios: STF, RE 262.651-SP, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, nov/2004.
[1526] RE 591.874, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 26.08.2009 (Informativo n 557/2009).
[1527]  o caso, por exemplo, de sociedades religiosas, de associaes de moradores, de fundaes criadas por particulares, muitas das quais se dedicam  assistncia 
social,  educao, ao atendimento das
              comunidades etc. Sua responsabilidade  regida pelo Direito Civil.
[1528] De modo diferente parece pensar o ilustre Prof. DIGENES GASPARINI, que advoga estarem sujeitas  responsabilidade objetiva, alm das empresas governamentais, 
as particulares (sociedades
              comerciais ou industriais). Concessa venia, o texto constitucional no permite tamanha extenso.
[1529]  o caso do SESI, SENAI, SESC, SENAC e outras, cuja situao jurdica examinamos no Captulo IX.
[1530] Nesse caso, se o dano proveio do desempenho do servio pblico, sem que tenha havido culpa na conduta, o correto ser responsabilizar-se a pessoa federativa 
que buscou a parceria, mas nunca a
              prpria entidade parceira. Afinal,  o Estado que se sujeita ao risco administrativo.
[1531] CRISTIANA FORTINI, em Organizaes Sociais: Natureza Jurdica da Responsabilidade Civil das Organizaes Sociais em face dos Danos causados a terceiros, publ. 
na Rev. do Curso de Direito do
              Centro Univ. Metod. Izabela Hendrix, 4 vol., 2004, pp. 13/19. Em seu trabalho, a autora aponta idntica posio de MARAL JUSTEN FILHO (Comentrios 
cit, Dialtica, 8 ed., p. 35).
[1532] RE n 160.401-SP, 2a Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 20/4/1999, apud Informativo STF n 146, DJ de 28/4/1999. No mesmo sentido, RE 363.423-SP, 1 Turma, 
Rel. Min. CARLOS BRITTO,
              julg. em 16.11.2004 (Informativo STF 370, nov./2004).
[1533] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 443).
[1534] Assim j decidiu o STF nos RREE ns 175.739-SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ 03.03.99, e 187.753, Rel. Min. ILMAR GALVO, em 26.03.99.
[1535] Vide STJ, REsp n 1.087.862-AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, em 02.02.2010.
[1536] A distino entre a culpa e o dolo, fundamental no Direito Penal,  irrelevante no direito privado para fins de apurao da responsabilidade civil. A culpa 
civil abrange o dolo e a culpa stricto sensu,
              como deflui do art. 186 do Cdigo Civil.
[1537] Foi como decidiu o STJ, no REsp 38.666-7, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ 08.11.93. No mesmo sentido: LUCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso cit., p. 176.
[1538] As decises judiciais costumam referir-se  falta de nexo causal. Parece-nos, no entanto, que a hiptese  a de ausncia de fato imputvel ao Poder Pblico 
e, s por decorrncia, de nexo causal.
[1539] RE 228.521-RS, Rel. Min. ILMAR GALVO, mar/1999
[1540] TJ-RJ, ApCiv 15/98, Rel. Des. LUIZ ODILON GOMES BANDEIRA, DO de 17.12.98. No caso, foi excluda a responsabilidade do Municpio do Rio de Janeiro.
[1541] So as irreparveis concluses de BRUNO LUIZ WEILER SIQUEIRA no trabalho "O nexo de causalidade na responsabilidade patrimonial do Estado" (vide RDA vol. 
n 219, pp. 91-106, 2000).
[1542] RE 422.941-DF, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 6.12.2005 ( Informativo STF n 412, dez./2005). Observe-se que o STF reformou acrdo do STJ, que, por 
sua vez, reformara deciso da
              instncia antecedente.
[1543] Foi o que, acertadamente, decidiu o TA-RS: "Responsabilidade Civil do Estado  Teoria do Risco Administrativo  Inverso do nus da Prova. A teoria do risco 
administrativo inverte o nus da prova, e
              o Estado apenas exclui ou atenua a sua obrigao, se demonstrar a culpa exclusiva ou concorrente da vtima" (ApCv n 184068856, 3a CCv, ac. de 13/2/1985, 
apud ADCOAS 105541).
[1544] STF, RE 120.924, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 27.08.93. Tambm: STJ, REsp 945.675-RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 05.11.2008 (neste caso, tratava-se de vtima comprovadamente 
alcoolizada).
[1545]  tambm a correta observao de EDMUR FERREIRA DE FARIA ("Curso de Direito Administrativo Positivo", Ed. Del Rey (MG), 1997, p. 517).
[1546] TJ-RJ, Ap.Civ. 4543, 8 C.Cv., Rel. Des. ELLIS FIGUEIRA, 1990.
[1547] TJ-RJ, ApCv n 5.237/94-Petrpolis, 1a CCv, unn., Rel. Des. ELLIS FIGUEIRA, reg. em 24/3/1995 (apud ADCOAS 1000383).
[1548] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 608); ANTNIO QUEIROZ TELLES (ob. cit., p. 421); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 221).
[1549] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 361); LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 186).
[1550] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 458); GEORGES VEDEL, "Droit Administratif", p. 386; MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 361). Esta ltima autora 
d como exemplo de
              caso fortuito o rompimento de uma adutora, e o publicista francs exemplifica com a falha de uma pea mecnica ou o rompimento de um pneu. Com a devida 
vnia, entendemos que tais fatos
              no so caracterizados como fora maior ou caso fortuito. Trata-se de fatos administrativos, que geram a responsabilidade do Estado por ser ela objetiva 
e independente de culpa.
[1551] ORLANDO GOMES, "Obrigaes", pp. 158-159. O grande jurista diz que "todo o esforo empregado pela doutrina para bifurcar o acaso resultou numa confuso, que 
hoje se procura evitar, ou mesmo
              contornar, eliminando-a pura e simplesmente, atenta a circunstncia de que  o mesmo o efeito atribudo pela lei".
[1552] Ob. cit., p. 386.
[1553] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 457.
[1554] Vide STJ, REsp 435.865-RJ, 2a Seo, ReI. Min. BARROS MONTEIRO, julg. em 9.10.2002 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 150, out./02). Tambm: REsp 200.110-RJ, 
DJ de 10.4.2000; REsp
              331.801-RJ, Rel. Min. FERNANDO GONALVES ( Informativo STJ 224, out./2004) (roubo em nibus); REsp 402.708-SP, Rel. Min. ELIANA CALMON ( Informativo 
STJ 219, ago./2004) (roubo
              em metr). RESp 589.629-RJ, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, em 02.10.2008 (tiro oriundo de outro veculo). Veja-se ainda STF: RE 88.408-RJ, DJ de 12.7.80; 
RE 113.194-RJ, DJ de 7.8.87.
[1555] RIVERO, referindo-se  hiptese, registra que ela ocorre quando a polcia de segurana no pode impedir os danos (sans que la police ait pu les empcher) 
(ob. cit., p. 300).
[1556] Por isso  que no h como responsabilizar o Estado se este no teve participao culposa. Veja-se este acrdo do TJ-RJ: "Responsabilidade Civil do Poder 
Pblico  Revolta da Populao  Bomba 
              Culpa. Para obter a indenizao contra o Estado por ter o autor sido atingido por uma bomba durante incidentes de revolta da populao pela majorao 
das passagens de nibus, necessria se faz
              a comprovao da culpa do Estado no fato" (ApCv n 454/90, 6a CCv, Rel. Des. PESTANA DE AGUIAR, julg. em 19/3/1991). Se no se prova a culpa, o fato 
 de terceiro, excluindo a
              responsabilidade do Estado.
[1557] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 560).
[1558] ROBERTO DROMI traz exemplo de acrdo em que ficou assentado que "el carcter lcito de las obras por una entidad estatal provincial no impide la responsabilidad 
del Estado (Derecho
              Administrativo", p. 712).
[1559] No mesmo sentido: STJ, REsp 467.252-ES, Rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, julg. em 2.12.2004 (Informativo STJ 372, dez/2004); TJ-SC, ApCiv 24.363, 3 C.Cvel, 
Rel. Des. MAY FILHO, ac.
              de 25.3.86).
[1560] TJ-SC, ApCv n 31.302, 1 CCv, Relator Des. Joo Martins, publ. DO 7/9/1990.
[1561] Adotamos aqui a expressiva lio de celso antnio bandeira de mello. So suas as palavras: "No bastar, ento, para configurar-se responsabilidade estatal, 
a simples relao entre ausncia do servio
              (omisso estatal) e o dano sofrido" ("Curso", cit., p. 447).
[1562] Com o mesmo entendimento: STJ, REsp 721.439-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 21.08.2007 (Informativo STJ n 328, ago./2007).
[1563] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. e loc. cit.).
[1564] Contra: JOO AGNALDO DONIZETI GANDINI e DIANA PAOLA DA SILVA SALOMO, no trabalho "A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva", no qual apontam 
outros partidrios
              do mesmo entendimento (RDA 232, pp. 199-230, 2003).
[1565] O dispositivo refere-se tambm a atividades normalmente executadas pelo autor do dano que, por sua natureza, impliquem risco para os direitos de outrem. Essa 
parte, porm, no tem pertinncia ao
              que ora se argumenta.
[1566] A correta observao  de EDUARDO MACCARI TELLES, no trabalho "A Responsabilidade Civil do Estado por Atos Omissivos e o Novo Cdigo Civil", publ. na Revista 
de Direito da Proc. Geral do
              Estado do Rio de Janeiro n 57/2003, pp. 115-130.
[1567]  como pensa CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 447.
[1568] SRGIO CAVALIERI FILHO, ao referir-se  responsabilidade objetiva, tem a mesma viso: "S no ser necessrio o elemento culpa, razo pela qual fala-se em 
responsabilidade independentemente
              de culpa. Esta pode ou no existir, mas ser sempre irrelevante para a configurao do dever de indenizar" (Programa de Responsabilidade Civil, p. 
141).
[1569] A 1 Turma do STF, em irreparvel deciso, confirmou acrdo do TJ do Paran, que reconhecera o direito de particular  indenizao, pelo Estado, por danos 
causados em sua propriedade em virtude
              da invaso por integrantes do Movimento dos Sem-Terra. O Estado deixara de cumprir ordem judicial no sentido de reforar o policiamento para evitar 
a invaso, e tal omisso custou-lhe a
              responsabilizao civil (RE 283.989-PR, Rel Min. ELLEN GRACIE, julg. em 11/9/2001; vide "Informativo STF" n 241, set./2001).
[1570] Foi a hiptese decidida pelo STJ, no REsp 1.142.245, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 05.10.2010.
[1571] Vide STF, RE 136.861-SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 21.09.2010. Aqui se condenou Municpio por omisso pelo fato de no ter obstado a instalao de loja 
de fogos de artifcio em zona
              residencial, a qual explodiu e causou danos a terceiros.
[1572] No sentido da ausncia de nexo causal direto, decidiu o STF em hiptese em que foragido de penitenciria praticou ameaas e estupro contra terceiros (RE 409.203-RS, 
2 Turma, voto do Rel. CARLOS
              VELLOSO, em 7.6.2005; Informativo STF n 391, jun./2005).
[1573] Como exemplo, o STF condenou Estado a indenizar pessoa que sofreu grave leso em assalto na via pblica (STA n 223, Rel. Min Celso de Mello, em 14.4.2008, 
maioria; Informativo STF 502,
              abr/2008).
[1574] Vide STF, RE 543469 AgR-RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 16.03.2010.
[1575] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 443).
[1576] O STJ, porm, por sua 1 Turma, considerou solidria a responsabilidade do Municpio, sem qualquer imputao de culpa deste, por danos causados por empresa 
a ele vinculada, responsvel pela
              administrao de estacionamento, em virtude da ocorrncia de multa e reboque de determinado veculo estacionado no local, com o que o considerou parte 
legtima para a causa (REsp. 746.555-
              RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, julg. em 18.10.2005; Informativo STJ n 265, out./2005). No nos pareceu feliz a deciso, que claramente confundiu 
responsabilidade solidria com
              responsabilidade subsidiria.
[1577] Cf. nosso "Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos", publ. no Livro de Estudos Jurdicos n 6, pp. 207 e seguintes (RJ  1993). Na oportunidade, 
lembramos das palavras precisas de
              RIVERO: "il est juridiquement et politiquement impossible de dceler une faute dans l'activit lgislative, souveraine par dfinition ("Droit Administratif" 
cit., p. 293).
[1578] SAYAGUS LASO, "Tratado" cit., vol. I, pp. 593 e seguintes.
[1579] CRETELLA JNIOR admite a responsabilidade civil do Estado mesmo no caso de leis constitucionais ("Tratado de Direito Administrativo", vol. 8, 1970, pp. 255 
e seguintes). Tambm LVARO
              LAZZARINI, em Boletim de Direito Administrativo set./91, pp. 493 e seguintes.
[1580] Veja-se o excelente trabalho de MAURCIO ZOCKUN, "Responsabilidade Patrimonial do Estado", Malheiros, 2010, pp. 123/150.
[1581] Com o mesmo entendimento, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 609). O STF tambm j decidiu a respeito: v. RE n 158.962, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. na 
RDA n 191, pp. 175 e seguintes).
              Contra: HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 561).
[1582] JULIO CSAR DOS SANTOS ESTEVES, Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo, Del Rey , 2003, p. 249.
[1583] Foi o correto fundamento da deciso do STJ no REsp n 571.645-RS, 2 Turma, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 21.09.2006 (Informativo STJ n 297, set./06).
[1584] No mesmo sentido, JULIO CSAR DOS SANTOS ESTEVES, Responsabilidade Civil cit., p. 249.
[1585] Ainda com base no excelente estudo de JULIO CSAR DOS SANTOS ESTEVES, ob. cit., p. 250.
[1586] Diga-se, por oportuno, que, por no terem contedo normativo (leis em tese), tais leis no so suscetveis de impugnao por ao direta de inconstitucionalidade, 
como, por mais de uma vez, decidiu o
              STF.
[1587] Com esse entendimento, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 363).
[1588] Essa a orientao do STF no RE 424.584-MG, Rel. orig. Min. CARLOS VELLOSO (red. p/o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA), em 17.11.2009. No caso, o Executivo enviara 
logo o projeto, que se
              transformou em lei em menos de seis meses. Ver ADI 2.061/2001.
[1589]Contra: MAURCIO ZOCKUN, Responsabilidade cit., p. 165, para quem a ilicitude da inrcia legislativa pressupe manifestao do Judicirio.
[1590] No RE 424.584 cit., o Min. GILMAR MENDES exortou a uma nova reflexo sobre a referida perspectiva.
[1591] Sobre o assunto, o precioso trabalho de RUI STOCO, "Responsabilidade Civil dos Notrios e Registradores", publ. em Selees Jurdicas COAD, pp. 31-38 (agosto 
de 1995).
[1592] Vide STF, RE 429.518-SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 05.10.2004.
[1593] STF, RE 111.609, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em 11.12.92.
[1594] No sentido da alternativa, MRIO MOACYR PORTO ("Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juzes", in Revista dos Tribunais n 563, pp. 9-14, 1982) e 
LAIR DA SILVA LOUREIRO FILHO
              ("Responsabilidade pblica por atividade judiciria no direito brasileiro", in RDA n 231, p. 27, 2003). Contra, admitindo apenas a responsabilidade 
do Estado: JUARY SILVA ("A Responsabilidade
              do Estado por atos judicirios e legislativos", Saraiva, 1985, pp. 216-220).
[1595] Em sentido contrrio, COTRIM NETO em "Da Responsabilidade do Estado por Atos de Juiz em face da Constituio de 1988", publ. na RTDP n 1, pp. 31 e seguintes. 
Tambm LUCIA VALLE
              FIGUEIREDO, "Curso", cit., p. 186.
[1596]  a opinio de ANDR LUIZ NICOLITT, A Durao Razovel do Processo cit., p. 115.
[1597] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 613).
[1598] Sua criao se deu pela Lei n 10.259/2001.
[1599] A Lei n 12.153, de 22.12.2009, previu a criao desses rgos na Justia Estadual. Vide a respeito Cap. XV, no tpico das Pessoas Estaduais e Pessoa Distrital.
[1600] Art. 206,  3, inc. V.
[1601] O fato foi reconhecido pela 4 Turma do STJ, no REsp n 698.195-DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, em 4.5.2006 (Informativo STJ n 283, maio/2006).
[1602] No mesmo sentido, FLVIO DE ARAJO WILLEMAN, Responsabilidade Civil das Agncias Reguladoras, Lumen Juris, 2005, p. 42, e CARLOS ROBERTO GONALVES, Responsabilidade 
Civil,
              Saraiva, 8 ed., 2003, p. 190.
[1603] No citado REsp n 698.195-DF, o STJ, por sua 4 Turma, tambm admitiu a prescrio trienal do Cd. Civil, embora em relao a empresa de transporte  pessoa 
de direito privado prestadora de servio
              pblico, cuja prescrio  regulada por lei especial. No REsp 1.137.354-RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 08.09.2009, foi novamente reconhecida a prescrio 
trienal, desta feita tambm para
              os entes pblicos.
[1604] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 562).
[1605] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 612).
[1606] Em contrrio, porm, decidiu o STF, no admitindo a ao diretamente endereada ao agente pblico (RE 327.904-SP, 1 Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 15.08.2006; 
Informativo STF n 436,
              ago./2006). Tambm: RE 344.133-PE, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 09.09.2008.
[1607] O STJ, acertadamente a nosso ver, decidiu pela possibilidade de ao diretamente contra o agente (REsp 731.746-SE, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMO, DJ 04.05.2009). 
Admitindo a alternatividade
              no plo passivo: STF, RE 99.214, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em 22.3.83.
[1608]  a posio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que expressamente reproduz a lio de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 466).
[1609] RE 228.977-SP, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, DJ de 12/4/2002 (vide "Informativo STF" n 263, abril/2002).
[1610] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 612).
[1611] Essa posio j foi adotada pelo STF (cf. RTJ 100/1352, Rel. Min. Dcio Miranda) e pelo TJ-RJ (ApCv n 35048, 8a CCv, Rel. Des. Paulo Pinto).
[1612] VICENTE GRECO FILHO faz detalhada resenha sobre essa questo, concluindo que s h obrigatoriedade da denunciao nos casos de ao de garantia, mas no nos 
de simples ao de regresso, onde
              o ru pode ou no requerer a denunciao ("Direito Processual Civil Brasileiro", pp. 139-148).
[1613] Vide STJ, Resp 188.158-RS, 4a Turma, Rel. Min. FERNANDO GONALVES (Informativo STJ n 213, jun./04).
[1614] Tm esse entendimento HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 562); CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 466); LUCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Curso" cit., 
p. 181); WEIDA
              ZANCANER ("Responsabilidade Extracontratual do Estado", pp. 62 e seguintes; VICENTE GRECO FILHO ("Direito Processual Civil Brasileiro" cit., vol. I, 
p. 146).
[1615] MARIA SYLVIA DI PIETRO, adotando posio de YUSSEF SAID CAHALI, entende que se deve distinguir: se o caso implica a responsabilidade do Estado sem a identificao 
do agente autor do fato,
              no caberia a denunciao; se houvesse culpa ou dolo do servidor, aplicar-se-ia o art. 70, III, do CPC. Na verdade, os juristas aceitam a denunciao 
 lide, pois que, se a hiptese for de culpa
              annima do servio, no se podendo identificar o agente, no haver mesmo como ser feita a denunciao. Parece-nos, pois, que se situam na primeira 
corrente (ob. cit., p. 367).
[1616] Art. 88 e art. 13, pargrafo nico, do CDC.
[1617] Vrias decises do STJ confirmam essa orientao: vide Revistas do STJ n 40/285 e 66/216 e RT 667/172. H at mesmo o seguinte excesso: "Na ao reparatria, 
pode a entidade pblica promover a
              denunciao da lide ao seu preposto, sem necessidade de atribuir-lhe, desde logo, culpa pela ocorrncia" (Revista do STJ 106/167). A nosso ver, a deciso, 
com a devida vnia, desfigura o prprio
              preceito contido no art. 37,  6, da CF.
[1618] Smula n 50, TJ/RJ.
[1619]  o caso do art. 46,  1, da Lei n 8.112/90, que, embora de forma indireta, fixa o percentual mximo em dez por cento.
[1620] STJ, REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 17.06.2010. Tambm: REsp 651.081, Rel. Min. HELIO QUAGLIA, em 19.05.2005.
[1621]  comum o uso da expresso ao regressiva para nominar a ao a ser movida pelo Estado contra seu agente. Entendemos, porm, que mais tcnico ser consider-la 
ao de indenizao, pois que o
              regresso no qualifica a ao e indica apenas que o direito de ao, de que  titular o Estado, deve ser exercido secundariamente, pressupondo o exerccio 
prvio do direito de ao pelo lesado.
[1622]  o caso da Lei 4.619/65, que, na esfera federal, fixa esse prazo em sessenta dias.
[1623] Como exemplo, citemos a hiptese em que a ao tenha sido julgada procedente, a deciso tenha transitado em julgado e que at mesmo tenha sido liquidada a 
sentena, no vindo, porm, o autor a se
              interessar pela execuo, ou at renunciar a ela, visto se tratar de direito disponvel. Ora, se logo depois do trnsito em julgado tiver sido ajuizada 
a ao do Estado contra o agente, ter-se-ia que
              reconhecer que o Estado poderia ser indenizado sem que tivesse ele mesmo indenizado a vtima da leso. Realmente, no se poderia falar em direito de 
regresso...
[1624] REsp n 236.837-RS, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, julg. em 3/2/2000 (vide Informativo Jurisprudncia do STJ n 45, fev./2000).
[1625] No mesmo sentido: DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., 11 ed., p. 986, e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 25 ed., p. 1.035.
[1626] PINTO FERREIRA, Comentrios cit., 2 vol., 1990, p. 397.
[1627] Nesse sentido, STJ, REsp 1.069.779, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, em 18.09.2008.
[1628] Tambm: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo cit, p. 522.
[1629] So de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO as palavras: "Incumbe-lhes propor, estabelecer ou decidir as diretrizes polticas dos entes pblicos, enfim, focalizar 
os princpios diretores e
              coordenadores da sua atividade" ("Princpios Gerais de Direito Administrativo", vol. II, p. 287).
[1630] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 74.
[1631] Com o mesmo entendimento, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 305). CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO tambm no os inclui entre os agentes polticos, a quem 
caracteriza como
              formadores de vontade superior do Estado (ob. cit., p. 123).
[1632]  como pensa CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., p. 125.
[1633] Em abono de nosso pensamento, tambm LCIA VALLE FIGUEIREDO ( Curso cit., p. 617) e EDIMUR FERREIRA DE FARIA ( Curso de Direito Administrativo Positivo, Del 
Rey, 6 ed., 2007, p. 97)
              no incluem os referidos contratados na categoria dos agentes pblicos.
[1634] O STF, na ADInMC 2.415-SP (Rel. Min ILMAR GALVO, julg. em 13/12/2001), em apreciao cautelar, decidiu, por maioria, no mesmo sentido, validando, em consequncia, 
provimento do
              Conselho da Magistratura de S. Paulo, que alvitrava a reorganizao de delegaes de registro e de notas, mediante a acumulao e desacumulao de 
servios, extino e criao de unidades.
              Rejeitou-se, assim, a tese de que a matria seria reserva legal, prevista no art. 48, X e XI, da CF, e incidente sobre a criao, transformao e extino 
de cargos e rgos pblicos (vide
              "Informativo STF" n 254, dez./2001).
[1635] A Lei n 10.467, de 11/6/2002, introduzindo o art. 337-D no Cdigo Penal, criou a figura do "funcionrio pblico estrangeiro", definido como aquele que tem 
cargo emprego ou funo em entidades
              estatais ou representaes diplomticas estrangeiras, a ele se equiparando quem integra empresa controlada, direta ou indiretamente, por pas estrangeiro, 
ou organizaes pblicas internacionais
              (parg. nico). A figura, nova com essa fisionomia, tem aplicao apenas para efeitos penais, como, alis, consta no caput do referido mandamento legal.
[1636] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Curso" cit., pp. 226-227).
[1637] Como exemplo, cite-se a hiptese de um servidor que, sem investidura legtima, tenha recebido valores de tributos pagos por contribuintes e tenha firmado 
sua quitao. Os contribuintes so terceiros de
              boa-f e fizeram os pagamentos a algum que tinha efetivamente a aparncia de servidor legitimamente investido. Sendo assim, so vlidas as quitaes 
e convalidados os atos do agente putativo.
[1638] Foi como decidiu acertadamente a 1 Turma do STF, no RMS n 25.104, Rel. Min. EROS GRAU, em 21.2.2006 (Informativo STF n 417, fev./2006).
[1639] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 124, e MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 306.
[1640] MEIRELLES, Dir. Admin. Bras. cit., p. 359 e DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., p. 171.
[1641] A respeito da profissionalidade do servidor, vide o trabalho de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, "Profissionalizao da funo pblica: a experincia brasileira" 
(RDA 232, pp. 1-9, 2003).
[1642] Reina certa controvrsia na doutrina. ODETE MEDAUAR (ob. cit., p. 308) e LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 617) admitem a expresso; DIGENES GASPARINI 
a substitui por " agentes
              militares"; e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO considera-a excluda pela modificao constitucional (ob. cit., 2007, p. 482).
[1643]  o caso, por exemplo, dos professores, dos servidores policiais e dos fiscais, que, em algumas unidades federativas, tm estatuto prprio, diverso do geral. 
O art. 37, XXII, da CF, com a redao da EC
              42/03, previu carreiras especficas para os servidores integrantes da administrao tributria dos entes pblicos; a norma, assim, exigir estatutos 
especiais para lhes regular a relao jurdica
              funcional.
[1644] Com a mesma viso, PEDRO GORDILHO, ao aplaudir a E.C. 45/04, que criou o Conselho Nacional de Justia, por estar "tratando o magistrado como um servidor pblico 
de elevada qualidade, mas
              sempre um servidor pblico" ("Aspectos da Emenda Constitucional n 45, de 8.12.2004  Reforma do Judicirio", publ. na RDA n 240/2005, p. 268).
[1645] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 306).
[1646] Vrias decises judiciais j reafirmaram a natureza da relao estatutria, considerando-a no contratual e insuscetvel de gerar direito  inalterabilidade 
da situao funcional. Entre todas, RMS n
              9.341, 6 turma do STJ, Rel. Min. Vicente Leal, julg. em 28/11/2000 (vide "Jurisprudncia STJ" n 80, de nov./2000).
[1647] ADInMC 2.249-DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA (matria de remunerao); ADIN 1.421-DF, Rel. Min. NELSON JOBIM (matria de aposentadoria); ADIN 700-RJ, Rel. 
Min. MAURCIO CORRA
              (matria de incorporao de trinios) (vide "Informativo STF" n 229, maio/2001).
[1648]Contra: STF, ADI 2872-PI, voto do Min. MENEZES DIREITO, em 29.10.2008 (julgamento inconcluso).
[1649] Vide Smula n 137, do STJ, ao final deste Captulo.
[1650] "Art. 114. Compete  Justia do Trabalho processar e julgar: I  as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo 
e da administrao pblica direta e indireta da
              Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios".
[1651] Vide STF, ADI 3395-DF, DJ 10.11.2006. O STJ, a seu turno, decidiu que litgios entre membro de Conselho Tutelar e Municpio tm natureza institucional e carter 
estatutrio, e no contratual celetista,
              devendo ser julgados na Justia Comum Estadual (CC 84.886-RS, 3 Seo, Rel.Min. THEREZA DE ASSIS MOURA, em 12.12.2007; Informativo STJ n 342, dez./2007).
[1652]  claro que, sendo empregador o Estado, incidem algumas normas de direito pblico na relao trabalhista. Tais normas, porm, no podem desfigurar o regime 
bsico da CLT, que  aquele que deve
              ser observado e que tem natureza contratual.
[1653] LUSA CRISTINA PINTO E NETTO, A Contratualizao da Funo Pblica, Del Rey, 2005, pp. 303/7, prope, quando contratante  o Estado, sistema de contratao 
com parmetros especficos a
              serem alinhavados em "lei-base".
[1654] STF, RE 223.376-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em 29.09.98.
[1655] Smula n 678. Nos termos da Smula, o STF considerou inconstitucionais os incisos I e III do art. 7 da Lei n 8.162/91, que afastavam, para fins de anunio 
e licena-prmio, a contagem do tempo de
              servio exercido sob a gide da CLT em relao aos servidores que passaram a integrar o regime estatutrio.
[1656] Faz-se aqui a distino, que j anotamos anteriormente, entre lei nacional, com aplicabilidade em todo o territrio nacional, e lei federal, destinada apenas 
aos rgos e atividades federais, embora
              ambas se originem do mesmo processo legislativo.
[1657] A aplicabilidade desse regime, em nosso entender, cinge-se s fundaes de direito pblico, de natureza autrquica, mas no s fundaes federais de direito 
privado, cujo pessoal  regido
              integralmente pela CLT.
[1658] A Lei Complementar n 101, de 4/5/2000, regulamenta o art. 169 no que toca aos limites com gastos de pessoal.
[1659] H dois aspectos exigveis para a licitude do processo: 1) que haja ao menos um recurso com efeito suspensivo; 2) que se tenham divulgado previamente os 
padres mnimos necessrios para
              continuidade da relao de emprego, fixados em conformidade com a natureza da funo pertinente (art. 3, IV, da lei).
[1660] Adotamos aqui a lio de DLIO MARANHO, que, com base em DE PAGE, considera a resilio como distrato amigvel, e resilio unilateral (ou dispensa imotivada) 
como o direito potestativo de
              extinguir a relao jurdica contratual ("Instituies de Direito do Trabalho", vol. I, pp. 526-528, obra conjunta com ARNALDO SSSEKIND e SEGADAS 
VIANNA).
[1661] Diante da exigncia legal de resciso vinculada, o empregado  titular do direito  reintegrao no emprego, se a Administrao extinguir o pacto laboral 
fora das hipteses da lei ou em situao
              contaminada de vcio de legalidade.
[1662] Art. 3, pargrafo nico.
[1663] Projeto de Lei n 57, de 1999 (n 4.811/98 na Cmara dos Deputados).
[1664] Tais garantias se encontram no art. 247 da CF, introduzido pela EC 19/98.
[1665] Projeto de Lei Complementar n 43, de 1999.
[1666] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 307).
[1667] Por exemplo, Municpios e Estados no podem adotar esse regime com base na Lei n 8.745/93, que se aplica apenas  Unio Federal.
[1668] RAFAEL DIGENES SERAFIM VIEIRA, Servidor Pblico Temporrio , Edit. UFV, 2007, p. 62. O autor lembra que, na esfera federal, a Lei 8.112/90 (Estatuto) se 
aplica subsidiariamente  Lei
              8.745/93 (regime especial).
[1669] A Constituio anterior contemplava o regime especial no art. 106 e, malgrado alguma controvrsia, entendeu-se que a relao jurdica era de direito administrativo.
[1670] Agr. Regim. no Confl. Compet. 38.459-CE, 3 Seo, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, em 22/10/03 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 189, out./03). Tambm: 
STJ, Confl. Compet. n
              16.209-RJ, 3 Seo, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ de 14.04.97.
[1671] O STF, na ADI 3395 MC-DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, suspendeu toda interpretao na qual se entenda que o art. 114, I, da CF, incluiu na competncia da Justia 
do Trabalho as causas de
              servidores, tendo por base vnculo de ordem estatutria ou jurdico-administrativa.
[1672] No CC 7201-AM (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 29.10.2008), o STF consolidou a orientao por tratar-se de lei especfica estadual.
[1673] Vide STF, Recl. 7.109 AgR/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 02.04.2009.
[1674] Foi como entendeu o STF, no RE 573.202-AM, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 21.08.2008, e na RCL. 6667, Rel. Min. CRMEN LUCIA, em 27.11.2008 (neste caso, 
reformando deciso do
              STJ no CC 96.556-RO).
[1675] Assim decidiu o STJ no CC 70.226-PA, 3 Seo, em 14.03.2007. No caso, a servidora "temporria" j estava h 13 anos ininterruptamente vinculada ao Municpio. 
Tambm: STJ, CC n 96.556-RO, Rel.
              Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 02.09.2008.
[1676] Em confirmao, o STJ considerou competente a Justia Estadual para processar e julgar ao de reparao por danos morais e materiais decorrentes de doena 
adquirida em servio, movida por
              servidor de regime especial (CC 96.608-PB, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 18.12.2009).
[1677] O STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 418/93, do Distrito Federal, que admitia essa prtica (ADIN 890-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 11/9/2003; 
vide "Informativo STF" n 320,
              set./2003).
[1678] O STF condenou essa prtica, suspendendo liminarmente a eficcia de dispositivo de MP que autorizava recrutamento pelo regime especial para funes permanentes 
do INPI  Instituto Nacional de
              Propriedade Industrial (Adin-MC 2.125-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 6.4.2000; Informativo STF n 184, abr./2000). Surpreendentemente, porm, 
a Corte mudou o entendimento e
              legitimou idntico recrutamento para o CADE  Conselho Administrativo de Defesa Econmica (ADI 3068-DF, Rel. Min. EROS GRAU, julg. 25.8.2004; Informativo 
STF n 358, ago./2004). Diga-
              se, a bem da verdade, que houve cinco votos vencidos (Min. Marco Aurlio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Carlos Velloso e Seplveda Pertence), e nestes 
se encontra, em nosso entender, a
              aplicao do bom direito, vale dizer, a nica compatvel com a exceo constitucional e no ofensiva ao princpio do concurso pblico (art. 37, II, 
CF).
[1679] CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA acentua que o interesse pblico deve ter natureza singular, mpar, extraordinria e que "a excepcionalidade do interesse pode corresponder 
 contratao ou ao
              objeto do interesse" ("Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos", Ed. Saraiva, 1999, p. 244).
[1680] O STF declarou, por ofensa aos arts. 37, II e 134, da CF, a inconstitucionalidade de duas leis estaduais, que, ilegitimamente, admitiam a contratao temporria 
de advogados, sem concurso, para
              atuarem como Defensores Pblicos: vide ADI 2.229-ES, Rel. Min. MARCO AURLIO (jun/2004), e ADI 3700-RN, Rel. min. CARLOS BRITTO, em 15.10.2008.
[1681] ADI 2.987, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em 19.2.2004 ( Informativo STF n 337, fev./2004). A deciso teve por foco a Lei n 9.186/93, do Estado de 
Santa Catarina, na qual se previa
              recrutamento de servidores para a Secretaria Estadual de Sade.
[1682] A pertinente observao  de GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHES, no trabalho "O desrespeito ao princpio da valorizao do trabalho humano por meio da contratao 
temporria de servidores
              pblicos", publicado na RDA n 239/2005, pp. 111-118.
[1683] Arts. 2, II, 3,  1, e 4, pargrafo nico, VI, da Lei n 8.745/93, com a redao da Lei n 12.314, de 19/8/2010.
[1684] ADI 2135 MC-DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 02.08.2007, por maioria (Informativo STF n 474, ago./2007).
[1685] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Brasileiro cit., 1993, p.359; SRGIO LUIZ BARBOSA NEVES, Regime Jurdico nico e os Servidores Pblicos, Lmen Jris, 1991, 
p. 41.
[1686] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., Atlas, 1993, p. 307; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 1993, p. 143.
[1687] TOSHIO MUKAI, Administrao Pblica na Constituio de 1988, Saraiva, 1989, p. 62.
[1688] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 361).
[1689] Para exemplificar: os psiclogos de certo rgo tm cargos de carreira. Se houver trs patamares funcionais, haver trs classes desses servidores: os de 
1, 2 e 3 Classes. Essas classes em conjunto 
              que formam a carreira dos psiclogos.
[1690] O art. 3 da Lei n 8.112/90 (Estatuto dos Servidores da Unio) define o cargo pblico como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas 
na estrutura organizacional que devem ser
              cometidas a um servidor. O conceito da lei no  perfeito: cargo no  um conjunto de atribuies; cargo  uma clula, um lugar dentro da organizao; 
alm do mais, as atribuies so, isto sim,
              cometidas ao titular do cargo.
[1691] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 361).
[1692] STJ, Smula n 378. Tambm: TJ-RJ, Ap.Civ.45.219/2008, Rel. Des. SRGIO CAVALIERI FILHO, publ. 15.09.2008 ( apud COAD 126.601/2008); TJ-MG, Ap.Cv. 486.959/07, 
Rel. Des. TERESA
              CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, publ. 13.03.2009 (apud COAD 128.589/2009).
[1693] H cargos aos quais so atribudas funes to especficas, que a EC n 19/98 acrescentou ao art. 37 da CF o  7, segundo o qual ser editada lei que disponha 
sobre os requisitos e as restries ao
              ocupante de cargo ou emprego, da administrao direta ou indireta, quando no exerccio de suas funes tiver acesso a informaes privilegiadas.
[1694] Costuma-se tambm denomin-los de cargos de provimento vitalcio, de provimento efetivo e de provimento em comisso. No h qualquer diferena. Essas expresses 
se justificam em razo do elo
              indissocivel que vincula as noes de cargo e de provimento do cargo.
[1695] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 203).
[1696] Na ADIn n 2.729-RN, Rel. Min. EROS GRAU, com julgamento em 16.11.2005 (ainda no concludo), o STF, com acerto, em nosso entender, declarou inconstitucional 
dispositivo de lei complementar
              estadual na qual se assegurava a referida prerrogativa (e algumas outras) aos Procuradores do Estado (vide Informativo STF n 409, nov./2005).
[1697] Bem por isso, a Emenda Constitucional Estadual n 34, de 14/6/2005, alterando o art. 77 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, vedou a nomeao de cnjuge, 
companheiro ou parente, at o
              terceiro grau civil inclusive, para cargo em comisso ou funo de confiana. Vedou tambm a contratao, sem concurso, das mesmas pessoas para atender 
a necessidade temporria de
              excepcional interesse pblico, modalidade prevista no art. 37, IX, da CF.
[1698] No CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico, a matria est regulada na Resoluo n 37/2009, fundada no art. 130-A,  2, II, da CF.
[1699] Vide tambm Cap. I, na parte referente ao princpio da moralidade.
[1700] Arts. 450, 499,  1, e 469,  1, CLT.
[1701]  tambm a observao de CARLOS ARI SUNDFELD e RODRIGO PAGANI DE SOUZA, no trabalho " As Empresas Estatais, o Concurso Pblico e os Cargos em Comisso", in 
RDA n 243, Ed.Atlas,
              2006, pp. 34-35.
[1702] STF, RE 577.025-DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 11.12.2008. No caso, o STF confirmou deciso do TJ-DF em ao direta de inconstitucionalidade, que julgou 
ilegal a criao de cargos
              por decreto do Governador.
[1703] As regras mencionadas, pelo princpio da simetria das esferas federativas, aplicam-se, mutatis mutandis, a Estados, Distrito Federal e Municpios.
[1704] Vide STF, ADI 3232, 3983 e 3950-TO, Rel. Min. CEZAR PELUSO, em 14.08.2008.
[1705] Art. 84, VI, "a", da CF.
[1706] STF, MS 26.955, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 01.12.2010.
[1707] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 127).
[1708] Embora a Constituio se tenha referido apenas  criao e  extino, no se pode afastar da exigncia de lei a transformao dos cargos, pois que, como 
j visto, a transformao nada mais  do que
              uma extino e criao concomitante de cargos.
[1709] TA-PR (Ap.Cv. 227.594-5, 1 C.Cv., Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrcio de Melo, DJ de 10.10.2003, apud ADCOAS 8223669).
[1710] STJ, SLS n 1.276, Min. ARI PARGENDLER, em 28.10.2010.
[1711] Tambm: STF, RE 365.368-SC (AgReg), Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 22.05.2007.
[1712] STF, ADI 3.233-PB, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 10.05.2007.
[1713] STF, ADI 3857-CE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 18.12.2008.
[1714] Tambm: CARLOS ARI SUNDFELD e RODRIGO PAVANI DE SOUZA, em "As Empresas Estatais..." cit., p. 38.
[1715] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Bras. cit., p. 364; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir.Admin. cit., 20 ed., 2007, p. 559, e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, 
Curso cit., p.
              149.
[1716] A mesma opinio tem ODETE MEDAUAR, Dir. Admin. Moderno cit., p. 317.
[1717] A ascenso funcional e a transferncia s tm sido admitidas se o servidor for aprovado em concurso pblico, em face dos termos do art. 37, II, da CF. Vrias 
decises judiciais se firmaram nesse
              sentido, inclusive proferidas pelo STF (cf. ADIN no 231, Rel. Min. Moreira Alves, em RDA 191/123 e MS no 22.148, Rel. Min. Carlos Velloso, em RDA 204/163). 
Tais institutos, como assinalamos,
              acabaram por ser expungidos da Lei n 8.112/90 pela Lei n 9.527, de 10.12.97.
[1718] A transferncia, a readaptao e a reconduo so previstas no estatuto federal  a Lei no 8.112/90 (arts. 24 e 29, respectivamente).
[1719] O TJ-RJ anulou ato de remoo, que, na verdade, mascarava perseguio pessoal de servidor (Ap.Cv. 98.871, Rel. Des. MAURCIO CALDAS LOPES, publ. em 26.07.2010).
[1720] Nesse sentido: TJ-SC, Reex.Necess. 5933-7/2008, Rel. Des. Luiz Cezar Medeiros, publ. em 27.05.2008 (apud COAD 126334/2008).
[1721] CRETELLA JR. ("Dicionrio" cit., p. 310).
[1722] TJ-MG, Ap.Civ. 15.412, 2 C.Cv., Rel. Des. FERNANDES FILHO, DO de 30.05.94.
[1723] Ob. e vol. cit., p. 403.
[1724] Embora o texto constitucional silencie a respeito, parece-nos acertada a regra estabelecida no art. 30 do Estatuto Federal, o qual, alm de considerar obrigatrio 
o aproveitamento, impe seja ele
              efetivado em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o que anteriormente ocupava. Veja-se o que comentaremos adiante (tpico V, no 6, neste 
Captulo).
[1725] No mesmo sentido, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso" cit., p. 152). A Lei n 8.112/90, porm, ao tratar da reverso, s fez meno ao reingresso do 
servidor aposentado por
              invalidez. Mas se houve erro na aposentao do servidor, a Administrao tem o dever de anular o ato e obrigar o servidor a retornar a seu cargo; nesse 
caso tambm suceder reverso.
[1726] MP n 2.225-45, de 4/9/2001, cujo art. 2 deu nova redao ao art. 25, da Lei n 8.112, de 11/12/1990.
[1727] Anote-se que tais exigncias no incidem sobre a reverso do aposentado por invalidez, hiptese em que a lei impe apenas o laudo da junta mdica oficial 
(art. 25, I, Lei 8.112/90).
[1728] STF, ADIn 2963/CE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 23.2.2005 (vide Informativo STF n 377, fev./05).
[1729] O dispositivo foi acrescentado pela Lei n 9.528, de 10.12.97, e tem os seguintes termos: "Na aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas 
e sociedades de economia mista 
              permitida sua readmisso desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituio, e condicionada  prestao de concurso pblico".
[1730] STF, ADI 1.770-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 11.10.2006 (Informativo STF n 444, out./2006).
[1731] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir.Admin. cit., p. 332.
[1732] Em abono de nosso entendimento, ODETE MEDAUAR alude  "situao do cargo sem ocupante" (Dir. Admin. Moderno cit., p. 317). Idntica definio  dada por CRETELLA 
JUNIOR, Curso de Dir.
              Admin. cit., p. 539.
[1733] MS n 7-DF, 1 Seo, unn., Rel. Min. MIGUEL FERRRANTE, publ. em 5/3/1990.
[1734] Nesse sentido decidiu o STF em Embs.de Divergncia opostos no RE 146.331-SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, em 23.11.2006 ( Informativo STF n 449, nov./2006). No 
caso, tratava-se da percepo
              cumulativa de acrscimos pecunirios (garantida por coisa julgada anterior), vedada pelo art. 37, XIV, da CF. O Pleno do STF entendeu aplicvel o novo 
mandamento, reformando acrdo da 2
              Turma (RE 146.331) e adotando o entendimento firmado pela 1 Turma (RE 140.894).
[1735] ALEXANDRE DE MORAES, "Direito Constitucional", p. 496.
[1736] O STF, v.g., convalidou atos de ascenso funcional porque o desfazimento ocorreu em prazo superior a 5 anos (MS 26.393 e 26.404, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 
29.10.2009).
[1737] Nossa obra Consrcios Pblicos cit., p. 83
[1738] O esclarecimento  de ANTNIO FLVIO DE OLIVEIRA, Servidor Pblico. Remoo, Cesso, Enquadramento e Redistribuio, Frum, 3 ed., 2009, p. 129.
[1739] Ainda nossos Consrcios Pblicos, p. 84, e ANTNIO FLVIO DE OLIVEIRA, Servidor Pblico cit., pp. 154/5.
[1740] O concurso pblico foi implantado na Frana ao tempo de Napoleo e, apesar de sua idoneidade, foi de incio objeto de renhidas resistncias, que definharam 
posteriormente ante o aspecto democrtico
              que foi reconhecido a esse tipo de procedimento (CRETELLA JR., "Dicionrio" cit., p. 144).
[1741] A observao  de MAURCIO ZOCKUN, em "A participao do administrado na Administrao e o preenchimento de cargos nos Tribunais Administrativos" (Corrupo, 
tica e Moralidade
              Administrativa, obra colet., Frum, 2008, p.264).
[1742]  tambm a correta observao de FABRCIO MOTTA em "Concurso Pblico e a Confiana na Atuao Administrativa: Anlise dos Princpios da Motivao, Vinculao 
ao Edital e Publicidade",
              trabalho integrante da obra Concurso Pblico e Constituio (vrios autores), Ed. Frum, B. Horizonte, 2005, p. 142.
[1743] Com a mesma opinio, PAULO ROBERTO FERREIRA MOTTA e RAQUEL DIAS DA SILVEIRA, "Concurso Pblico", em Servidor Pblico (obra colet.org. Cristiana Fortini), 
Frum, 2009, p. 333.
[1744] Em sentido diverso, a 2 Turma do STF, julgando RE, decidiu que a prova de ttulos pode ensejar pontuao que, conjugada com a das provas, leve  reprovao 
do candidato (RE n 221.966, Rel. Min.
              MARCO AURLIO, em 25/5/1999, apud Informativo STF 151, DJ de 9/6/1999). O STJ, por sua vez, entendeu que a prova de ttulos pode ser eliminatria (RMS 
12.908-PE, 5 Turma, Rel. Min.
              EDSON VIDIGAL, julg. em 2/4/2002; vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 128, abril/2002). No abonamos, venia concessa, esse entendimento, levando 
em conta a natureza e o peso da
              titulao do candidato e o princpio da impessoalidade.
[1745] MARCELO CAETANO, "Manual de Direito Administrativo", vol. II, p. 638.
[1746] A INFRAERO, empresa pblica federal, admitiu, em 1991, 366 empregados sem concurso pblico, mesmo contra texto expresso da Constituio. O STF, porm, em 
julgado do qual, data venia,
              discordamos, convalidou tais admisses sob o fundamento de que,  poca, havia dvida quanto  obrigatoriedade do concurso para tais pessoas. A nosso 
ver, contudo, a nica dvida existente
              serviu apenas para dar suporte  dispensa do concurso  antiga prtica empregada por entidades paraestatais (MS 22.357-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, 
27.5.2004; Informativo STF 349,
              maio/2004).
[1747] TOSHIO MUKAI, "Empresa Pblica na nova Constituio" (RDP 90, pp. 196/204, 1989).
[1748] Nesse sentido, LILIAM DA SILVA RAMOS, em "Administrao Indireta  Concurso Pblico" (RDP 92, pp 197/201, 1989).
[1749] ADIN n 231, Relator Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/8/1992 (RDA 191/124, de 1993).
[1750] Na esfera federal, como vimos, a Lei n 9.527, de 10.12.97, suprimiu tais instrumentos do estatuto funcional  a Lei n 8.112/90.
[1751] Vrias decises do STF adotaram tal posio. Vejam-se as proferidas nas ADINs 248-RJ (DJ de 8/4/1994), 402-DF (DJ de 20/4/2001) e 1.193-AM (DJ de 17/3/2000). 
Veja-se tambm a ADInMC 2.433-
              RN, Rel. Min. MAURCIO CORRA, na qual a Corte deferiu medida cautelar para suspender a eficcia de lei do Rio Grande do Norte, que permitia a auxiliares 
de cartrio admitidos antes da CF
              de 1988 opo por enquadramento no Quadro Permanente ("Informativo STF" n 229, maio/2001, julg. em 23/5/2001).
[1752] Vide ADIN 824-MT, Rel. Min. NELSON JOBIM, julg. em 23/5/2001 (vide "Informativo STF" n 229, maio/2001).
[1753] STF, ADI 2.912-ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 07.11.2007 (Informativo STF n 487, nov./2007).
[1754] STF, ADI 3720-SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 31.10.2007 ( Informativo STF n 486, out./2007). No caso, a Lei Complementar Estadual n 988/2006 permitiu que 
os Procuradores do Estado de S.
              Paulo optassem pela carreira da Defensoria Pblica do mesmo Estado  carreira esta cujas atribuies eram cometidas  Procuradoria-Geral do Estado.
[1755]  o que averba o Enunciado n 363, do TST.
[1756] No mesmo sentido, vide o excelente trabalho de GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHES, "O desrespeito ao princpio da valorizao do trabalho humano por meio da contratao 
temporria de
              servidores pblicos" (RDA 239/2005, pp. 111/118).
[1757] Apesar disso, o STJ no enquadrou a hiptese como ato de improbidade administrativa, regido pela Lei 8.429/92, o que, a nosso ver, s estimula novas contrataes 
sem concurso (vide REsp 917.437-
              MG, Rel. Min. LUIZ FUX (maioria), em 16.09.2008).
[1758] No mesmo sentido, SRGIO DE ANDRA FERREIRA, "Empresa Estatal  Funes de Confiana  Constituio Federal  Art. 37, II", in RDA n 227/2002, p. 413.
[1759] Sobre o tema, v. LUIS MANUEL FONSECA PIRES, em Controle judicial do nepotismo: para alm da 13 smula vinculante do Supremo Tribunal Federal (Corrupo, 
tica e Moralidade
              Administrativa, Frum, obra colet., 2008, pp. 235/252).
[1760] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 136). A Lei n 8.745/93, que regula essa categoria de servidores na esfera federal, dispe expressamente que 
o recrutamento  feito por
              processo seletivo simplificado com ampla divulgao, prescindindo do concurso pblico (art. 3).
[1761] Art. 2, EC n 51/2006.
[1762] Art. 9 da Lei n 11.350, de 05.10.2006, que dispe sobre o regime jurdico e a regulamentao das atividades das aludidas categorias funcionais. O regime 
jurdico adotado foi o trabalhista, regulado
              pela CLT (art. 8), admitindo-se outro em conformidade com a lei local.
[1763] Esse  tambm o entendimento de MRCIO CAMMAROSANO em seu precioso trabalho "Concurso Interno para Efetivao de Servidores", publ. no BDM, maio/92, p. 295.
[1764] Ainda nesse ponto concordamos com MRCIO CAMMAROSANO (ob. cit., p. 297). A despeito de nosso entendimento, cabe registrar que o STF julgou inconstitucional 
o provimento por ascenso
              funcional (ADIN n 231/92, Rel. Min. MOREIRA ALVES, in RDA 191/123).
[1765] Vide RTJ 157/67 (Pleno, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, julg. em 29/9/1994).
[1766] RE n (Agr.Reg.) 205.535-RS, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 22/5/1998 (Informativo STF n 111, publ. no DJ de 27/5/1998).
[1767] RE n 116.044, 1988, Rel. Min. DJACI FALCO (RTJ 127/297). No mesmo sentido, deciso do STJ (RMS n 1.174, julg. em 22/4/1992, Rel. Min. JOS DE JESUS FILHO). 
Abonando esse pensamento,
              bem resumiu o STJ: "Concurso Pblico  Expectativa  Direito  nomeao. A aprovao e classificao em concurso pblico confere ao candidato apenas 
expectativa de direito  nomeao"
              (RMS n 1.174-0-SP, 2 Turma, Rel. Min. JOS DE JESUS FILHO, julg. em 22/4/1992).
[1768] RE n 190.264-RJ, Rel. Min. NELSON JOBIM, maioria, julg. em 10/2/2000 e RE n 229.450-RJ, Rel. Min. MAURCIO CORRA, maioria, julg. em 10/2/2000 (vide Informativo 
STF n 177, fev./2000). O
              dispositivo considerado inconstitucional  o art. 77, inc. VII, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro.
[1769] O STJ tem proferido decises nesse sentido. Vide RMS 19.478-SP, 6 Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, em 06.05.2008 ( Informativo STJ n 354, mai/2008). Tambm: 
RMS 15.420-PR (julg.
              17.04.2008) e RMS 15.345-GO (DJ 24.04.2007).
[1770] Foi como decidiu, com absoluto acerto, o STJ no RMS 23.106, Min. LAURITA VAZ, em 18.11.2010.
[1771] Assim decidiu, com acerto, o STF, no RE 227.480-RJ (maioria), Rel. Min. CRMEN LCIA, em 16.09.2008.
[1772] STF, RE 273.605, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, em 23.04.2002. Tambm: STJ RMS 19.924, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, out/2006, e RMS 22.908, Rel. Min. MARIA 
THEREZA DE ASSIS
              MOURA, em 28.09.2010.
[1773] Nesse sentido decidiu o TJ-SC na Ap. no MS n 96.001563-9-Blumenau, 3 CCv, Rel. Des. AMARAL E SILVA, julg. em 17/9/1996 (apud ADCOAS 8153727).
[1774] Foi tambm o entendimento adotado pelo STJ, no RMS 23.942-RS, 5 Turma, Rel. Min. ARNALDO E. LIMA, em 21.08.2008. Tambm: STJ, RMS 21.528-MA, Rel. Min. MARIA 
THEREZA DE ASSIS
               MOURA, em 24.08.2010.
[1775] Smula n 16 do STF. A Smula 17 admite o cancelamento da nomeao antes da posse, se inocorre concurso. Diante do novo sistema constitucional, todavia, em 
que o concurso , como regra, exigvel,
               o referido verbete perdeu muito em substncia.
[1776] Smula n 15 do STF.
[1777] Foi como decidiu o STF em posio digna de aplausos (RMS n 23.813-DF, 2 Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 21/8/2001; vide "Informativo STF" n 
238, ago./2001).
[1778] Foi como decidiu acertadamente a Corte Especial do STJ (Ag.Regimental na Suspenso de Segurana n 1.267-PA, Rel. Min. NILSON NAVES, julg. em 4.2.2004; Informativo 
Jurisprudncia STJ n
               197, fev./2004).
[1779] Nesse sentido decidiu por maioria a 1 Turma do STF, com dois votos vencidos, nos quais se entendia que os nomeados teriam direito ao efeito remuneratrio 
retroativo, como extenso do direito 
               nomeao (RE n 221.170-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. 4/4/2000 (vide Informativo STF n 184, abr./2000).
[1780] TRF-5 R., AI 14173-3, 1 T., Rel. Des. Frederico Azevedo, DJ 15.09.2008.
[1781] A observao  de PAULO ROBERTO FERREIRA MOTTA e RAQUEL DIAS DA SILVEIRA, "Concurso Pblico", em Servidor Pblico cit., p. 335.
[1782] STJ, RMS 32.105-DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 19.08.2010.
[1783] ApCv n 3.542/97-Capital, 5 CCv, Rel. Des. WALTER FELIPPE D'AGOSTINO, reg. em 9/10/1997 (apud ADCOAS 8158000).
[1784] Esse o correto entendimento da 2 Turma do STF (RE 352258-BA, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 27.4.2004; vide Informativo Jurisprudncia STJ n 345, abril/2004), 
reformando, inclusive,
               deciso do Tribunal de Justia da Bahia.
[1785] Foi como julgou, com indiscutvel acerto, o STJ, no REsp 860.703-DF, 5 Turma, rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 04.03.2008 (Informativo STJ n 347, mar/2008).
[1786] O STF, em importante acrdo da lavra do Min. MARCO AURLIO (RE n 192.568, de 1996), concedeu direito de precedncia para a nomeao de candidatos aprovados 
em concurso pblico em
               hiptese na qual a Administrao fizera nomeao parcial e, chegando ao fim o prazo de validade do concurso, j se preparava para realizar novo concurso, 
sem nomear os que j haviam sido
               aprovados, embora houvesse vagas no quadro (RDA 206/185, de 1996).
[1787] STF, RMS n 23.547-DF, 2 Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 14/12/1999 (vide Informativo STF n 175, dez./99). A controvrsia ocorreu em concurso 
para Agente de Polcia Federal.
[1788] MS n 96.001563-9-Blumenau, 3 CCv, Rel. Des. AMARAL E SILVA, julg. em 17/9/1996 (apud ADCOAS 8153727).
[1789] REsp n 28.885-3-DF, 6 Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no DJ de 7/2/1994 (apud ADCOAS 143948).
[1790] Apesar disso, o STJ, com base na omisso do edital, no reconheceu esse direito, entendimento que, data venia, destoa da ampla publicidade a que devem sujeitar-se 
os atos administrativos (RMS
               27.673-PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 17.06.2010).
[1791] MS n 21.176, Pleno, unn., Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, julg. em 19/12/1990 (vide RDA 187/176, 1992).
[1792] Tambm: STJ, RMS 28.204-MG, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 05.02.2009; REsp 1.130.985, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 17.12.2009.
[1793] AI 201.249-1, 1 CCv., Rel. Des. RENAN LOTUFO (RJTJSP n 150/173).
[1794] Remessa ex officio n 92.01.17411-0-MA, 1 Turma, Rel. Juiz ALDIR PASSARINHO, publ. DJ de 20/3/1995.
[1795] O STJ, inclusive, afastou o habeas data como instrumento idneo para discutir critrios de questes em provas discursivas (AgRg no HD 127-DF, 1 Seo, Rel. 
Min. JOO OTVIO DE NORONHA,
               em 14.6.2006; Informativo STJ n 288, jun./2006).
[1796] Ver sobre o tema GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, "Controle" cit., pp. 172-173.
[1797] Idntico entendimento foi esposado pelo STF no RE n 434.708-RS, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, publ. DJ de 09.09.2005.
[1798]  guisa de exemplo: STF, MS 27.165-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 18.12.2008.
[1799] O STJ, no REsp 1.970-MA, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, em 31.10.90, considerou ilegal at a exonerao de servidores em estgio probatrio, pela falta do contraditrio 
e ampla defesa.
[1800] Foi como decidiu a 1 Turma do STF no RE n 213.513-SP, Rel. Min. ILMAR GALVO, em 8/6/1999 ( Informativo STF n 152, publ. DJ de 16/6/1999). A mesma 1 Turma 
reiterou a orientao no RE
               224.283-SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 11/9/2001 ("Informativo STF" n 241, set./2001).
[1801] Nesse exato e correto sentido decidiu o STF, reformando acrdo do TJ de Santa Catarina que erroneamente reconheceu em favor de candidatos j empossados por 
fora de liminares o direito de
               permanncia em seus cargos, conquanto tivessem sido reprovados no exame psicotcnico (RE 275.159-SC, 1 Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 11/9/2001 
(Vide "Informativo STF" n
               241, de set./2001). O STJ, a seu turno, adotou o mesmo entendimento, no dando guarida  teoria do fato consumado, ou seja,  nomeao por fora de 
liminar judicial (REsp n 293.461-CE, Rel.
               Min. FLIX FISCHER, julg. em 13/3/2002; vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 126, maro/2002).
[1802]  guisa de exemplo, vide STJ, REsp 1.130.985-PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 17.12.2009.
[1803] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 317).
[1804]  a correta observao de JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA ("Servidor Pblico na Atualidade", Edit. Amrica Jurdica, 2003, p. 45).
[1805] O cargo de Ministro de Estado da Defesa foi includo no dispositivo pela EC n 23, de 2/9/1999.
[1806] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Brasileiro cit., p. 373
[1807] DIGENES GASPARINI, Dir.Administrativo cit., p. 125.
[1808] Art. 2, inc. V, da Lei n 8.745, de 9/12/1993.
[1809] Consigne-se que a Lei n 8.112/90 (Estatuto Federal), diante da E.C. 11/96, passou a admitir, no  3 do art. 5 (introduzido pela Lei n 9.515, de 20.11.97), 
o recrutamento de estrangeiros pelas
               universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica.
[1810] Smula n 684, STF.
[1811] MS n 6.216-DF, 3a Seo, unn., Rel. Min JOS ARNALDO DA FONSECA, publ. DJ de 14/6/1999, p. 102.
[1812] STJ, RMS 14.434-MG, 6 Turma, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, julg. em 9.3.2003 (Informativo Jurisprudncia STJ n 201, maro/04).
[1813] STF, ADI 3.460-DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 15.06.2007.
[1814] O STJ, acertadamente, decidiu nesse sentido no RMS 26.667-DF, Rel. Min. NILSON NAVES, em 11.11.2008, em hiptese relacionada a concurso para a Magistratura.
[1815] Apesar disso, o STJ admitiu a discriminao pelo s fato de a exigncia estar prevista no edital, fato que, com a devida vnia, no a torna compatvel com 
a Constituio (REsp 801.982-RJ, 1 Turma,
               Rel. Min. JOS DELGADO, em 17.05.2007; vide Informativo STJ n 320, maio/2007).
[1816] STJ (MS n 1643, 2 Turma, Rel. Min. PEANHA MARTINS, publ. DJ de 21/6/1993). A deciso entendeu que a altura mnima s poderia ser exigida para o ingresso 
como praa. O STF considerou
               razovel a altura mnima de 1,60m para ingresso no cargo de agente de polcia (RE n 148095-5, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, publ. DJ de 3/4/1998).
[1817] STF (RE 194.952-MS, 1 Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 11/9/2001, citando como precedente o RE 150.455-MS, no DJ 7/5/1999 ("Informativo STF" n 241, 
de set./2001).
[1818] A Lei n 7.853/99 dispe, inclusive, sobre a ao civil pblica para a tutela de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia.
[1819] Eis a classificao (art. 4): a) deficincia fsica; b) deficincia auditiva; c) deficincia visual; d) deficincia mental; e) deficincia mltipla.
[1820] Arts. 34 a 45.
[1821] Art. 36. Averbe-se, todavia, que a norma se destina a empresas com cem ou mais empregados, apresentando escala de percentuais em consonncia com os quantitativos 
superiores de empregados nas
               empresas.
[1822] Idntico pensamento foi adotado pelo STF no MS 26.310-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 20.09.2007 (Informativo STF n 480, set/2007).
[1823] Com absoluta correo decidiu, no mesmo sentido, o STJ no RMS 20.300-PB, 6 Turma, Rel. Min. PAULO MEDINA (Informativo STJ n 291, ago./2006).
[1824] O citado Decr. n 3.298/99, nos arts. 34 a 45, detalha todo o procedimento a ser adotado na espcie.
[1825] STJ, Smula n 377.
[1826] Foi o que ocorreu na 6 Turma do STJ, no RMS 20.875-ES, Rel. Min. PAULO MEDINA, em 03.08.2006 (Informativo STJ n 291, ago./2006).
[1827] A respeito, vide RITA TOURINHO, Concurso Pblico, Lumen Jris, 2008, pp. 67/68.
[1828] STJ, RMS 10.764-MG, 5 Turma, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, em 16.09.99 (Informativo STJ n 32, set./99). No caso, o candidato aprovado no concurso para Procurador 
da Fazenda Estadual no tinha
               ainda o diploma de Direito  ocasio da inscrio, embora viesse a t-lo ao momento da investidura.
[1829] RE n 184.425-6-RS, 2 Turma, unn., Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 1/10/1996, publ. DJ 12/6/1998. Em outra ocasio, o STJ garantiu a nomeao de candidatos 
que, no ato de inscrio, no
               tinham a idade de 18 anos completos, mas que vieram a complet-la antes da investidura, tratando-se, pois, de requisito do cargo, e no de inscrio 
(RMS 11.904-MG, 6 Turma, Rel. Min. FLIX
               FISCHER, julg. em 13/11/2001; vide "Informativo Jurisprudncia STJ" n 116, nov./2001).
[1830] Smula n 266 (vide o texto ao final do Captulo).
[1831] ADI 3.460, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 31.08.2006 (Informativo STF n 438, set./2006). O foco da discusso foi Resoluo n 35/2002, com a redao dada pela 
Resoluo n 55/2004, do Conselho
               Superior do MP do DF e Territrios. Entretanto, ficaram vencidos (e com o melhor direito, a nosso ver) os Min. CARLOS BRITTO, EROS GRAU, MARCO AURLIO 
e SEPLVEDA
               PERTENCE, que entendiam que se tratava de requisito para a investidura, e no para a inscrio.
[1832] RMS 21.426-MT, 3 Seo, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 14.02.2007 (Informativo STJ n 310, fev./2007).
[1833] Em que pese a obviedade da concluso, j houve impedimento dessa ordem  absurdo e arbitrrio, diga-se de passagem , fato que obrigou o Judicirio a restabelecer 
o direito em favor do candidato
               prejudicado (STJ, REsp n 308.700-RJ, 6 Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, julg. em 26/2/2002; vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 124, maro/2002).
[1834] Nesse sentido, alis, e acertadamente, decidiu o STF, reformando acrdo do TST, que, diferentemente, tomara como base a ocorrncia de ato jurdico perfeito 
e a parmia "tempus regit actum" (RE
               318.106-RN, 2 Turma, Rel. Min. ELEN GRACIE, julg. em 18.10.2005; Informativo STF n 405, out./2005).
[1835]  o sistema adotado no Estado do Rio de Janeiro (Decr.-lei estadual n 220/75).
[1836] RE n 194.872-RS, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, julg. em 7/11/2000 (vide Informativo STF n 209, de nov./2000).Tambm: STJ, REsp 795.174, Min. LAURITA 
VAZ, publ. em 01.03.2010.
[1837] O STJ, contudo, entendeu que o candidato faz jus  imediata nomeao (RMS 11.396-PR, 6 Turma, Rel. Min. THEREZA DE ASSIS MOURA, em 12.11.2007 (Informativo 
STJ n 339, nov./2007).
[1838] O STF decidiu no ter capacitao moral o candidato sujeito  suspenso condicional da processo, na forma da Lei 9.099/95, em virtude das restries decorrentes 
de tal situao (RE 568.030-RN, Rel.
               Min. MENEZES DIREITO, em 02.09.2008).
[1839] RE n 212.198-RS, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, julg. em 14/8/2001 (vide "Informativo STF" n 237, ago./2001).
[1840] Em tal sentido, STJ, MC 16.116-AC, Rel. Min. OG FERNANDES, em 18.05.2010.
[1841] A concluso deflui da interpretao do art. 39,  3 (antes da EC 19/98 era o  2), c/c art. 7, XXX, da CF.
[1842] Ob. cit., p. 134. Do mesmo pensamento participa HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 374). Contra: JOS AFONSO DA SILVA ("Direito Constitucional Positivo", 
p. 570).
[1843] RE n 157.863, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES ( RDA 195/65). Em outro julgamento, a Corte Suprema reafirmou essa posio, decidindo que "a norma constitucional 
que probe tratamento
               normativo discriminatrio em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico, no se reveste de carter absoluto, sendo legtima, em consequncia, 
a estipulao de exigncia de ordem
               etria quando esta decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido" (RO em MS n 21.045-1-DF, 1 Turma, Rel. Min. CELSO 
DE MELLO, publ. no DJ de
               30/9/1994).
[1844] O STJ, nesse aspecto, decidiu que a admisso para o cargo de arquiteto no poderia ter limitao de idade, j que nenhum grande esforo fsico seria exigido 
para o desempenho das atribuies (RMS n
               2.341, 6 Turma, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ de 20/2/1995).
[1845] Smula n 683, STF.
[1846] Foi, alis, nesse sentido que, com acerto, decidiu o TJ-MG (Ap. 125.309-5, 1 CCv., Rel. Des. JOS BRANDO DE RESENDE, DO de 24/6/1999, apud ADCOAS 8175652).
[1847] RO em MS 1.082-RS, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, dJ de 23.09.93.
[1848] RE 197.847, Rel. Min. MOREIRA ALVES, 1998.
[1849] AI (AgRg) n 284.0001-DF, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 24/10/2000 (vide Informativo STF n 208, de nov./2000).
[1850] Foi o que decidiu o STJ no RMS 14.156-PE, 6 Turma, Rel. Min. vicente leal, julg. em 27/8/2002 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 144, ago./2002), sendo 
rejeitada a exigncia apenas porque se
              pretendia fosse cumprida at o momento da inscrio, e no, como deveria ser, at o momento da posse.
[1851] HELY LOPES MEIRELLES d exemplo de concurso para o cargo de datilgrafo em penitenciria feminina (ob. cit., p. 374). CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO exemplifica 
com o cargo de
              polcia feminina (ob. cit., p. 134).
[1852] O STF teve a oportunidade de considerar invlida norma que, sem qualquer justificativa plausvel, limitava a candidatos do sexo masculino o preenchimento 
de vagas no Oficialato da Polcia Militar do
              Rio de Janeiro (RE n 120.305, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ de 9/6/1995).
[1853] Art. 83,  3, Lei n 7.210, de 11.07.84, com a redao da Lei n 12.121, de 15.12.2009 (vigncia em 180 dias a partir da publicao em 16.12.2009).
[1854] STJ, AgRg. no REsp 773.288, Min. CELSO LIMONGI, publ. em 01.02.2010.
[1855] Cf. nosso trabalho "Exame Psicotcnico: Natureza e Condies de Legitimidade", publ. no "Livro de Estudos Jurdicos" n 9, em 1994, pp. 329-337.
[1856] RE n 112.676, 2 Turma (RTJ 134/770).
[1857] Realando a necessidade de critrios objetivos, vide STF, AI 758.533 QO/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 23.06.2010,
[1858] "Servio Pblico  Ingresso  Requisitos  Exame Psicotcnico. Somente lei, ato normativo primrio, pode estabelecer requisitos para o ingresso no servio 
pblico  CF, art. 37, I. Se o exame
              psicotcnico estiver previsto em ato administrativo apenas, ocorre ilegitimidade" (RE n 232.571-7-RS, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, publ. DJ 
de 5/2/1999).
[1859] Smula n 686 ("S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico").
[1860] MS 20.972-DF, Pleno, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, julg. em 6/12/1989 ( RTJ 137/645). O STJ j decidiu nessa mesma trilha, afirmando: "Se o impetrante j se submeteu 
a exame psicotcnico e foi
              aprovado para policial, ao se submeter a novo concurso com muitas semelhanas e pontos de contato,  ilegal a exigncia de novo exame; esse candidato 
j est integrado na Polcia Militar, e o
              exame  da mesma natureza" (REsp n 24.558-1-DF, 2 Turma, Rel. Min. AMRICO LUZ, publ. DJ de 7/11/1994).
[1861] TJ-RJ, ApCv n 13619/98-Capital, 10 CCv, unn., Rel. Des. SYLVIO CAPANEMA, publ. DO de 6/9/1999.
[1862] Nessa exata linha, o STF, confirmando deciso do TRF da 4 Regio, considerou inconstitucional clusula de edital que considerava sigiloso o exame psicotcnico 
em concurso para delegado da Polcia
              Federal pela circunstncia de impedir o candidato de ter acesso ao resultado do exame, conduta ofensiva ao art. 5, XXXIII, CF (RE 265.261-PR, 1 Turma, 
Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE,
              em 13/2/2001; vide "Informativo STF" n 217, de fev./2001).
[1863] REsp n 442.964-PR, 6 Turma, Rel. Min. fernando gonalves, julg. em 17/9/2002 (vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 147, set./2002).
[1864] No RMS 24249-DF, o STF considerou ilegal a acumulao de cargo pblico com emprego em entidade hospitalar de carter societrio, que, embora no fosse sociedade 
de economia mista tpica (at
              porque no teve sua criao autorizada por lei), tinha em seu capital participao majoritria (e, pois, o controle direto) da Unio (Rel. Min. EROS 
GRAU, julg. em 14.9.2004; Informativo STF n
              361, set./2004).
[1865] Vide ADI 1.770-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 11.10.2006 (Informativo STF n 444, out./2006).
[1866] Como exemplo de que no se admitia a extenso da norma, a 1 Turma do STF decidiu ser invivel a acumulao de dois cargos de odontlogo (RE n 222.423-RJ, 
Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em
              31/8/1999; vide "Informativo STF" n 160, set./99).
[1867] O TRF-2 R., comprovada a compatibilidade de horrios, reconheceu a acumulao de dois cargos de enfermeiro (AMS 2002.02.01.000901-6, Rel. Des. ANTNIO CRUZ 
NETTO, DJ 13.11.2008).
[1868] Vide STF, RE 248.248-RJ. Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 02.09.2008. No caso, pleiteava-se a acumulao do cargo de mdico com o de perito criminal com especialidade 
em medicina
              veterinria.
[1869] Consulte-se a respeito JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, Servidor Pblico cit., 8 ed., 2009, pp. 207/309.
[1870] Vide o tpico 5 adiante, referente  aposentadoria, no qual abordamos a matria minuciosamente.  guisa de informao, porm, o STF considerou vlida a acumulao 
de dois cargos com proventos
              de aposentadoria relativos a um terceiro cargo, sob o fundamento de que tal situao se consumou antes da EC 20/98 e de que o art. 11 desta resguardou 
o direito dos inativos at a data de sua
              promulgao (RMS 24.737-DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, 1.6.2006, Informativo STF n 350, jun./2004).
[1871] Vide STF, RE 141.376, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, em 02.10.2001. Nessa demanda, um mdico aposentado pelo Estado pretendia cumular seus proventos com os vencimentos 
de outro cargo de
              mdico e um de professor de universidade pblica. Tambm: STF, RMS 26929, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 19.10.2010, e STJ, RMS 14.937, Rel. Min. FELIX 
FISCHER, em 03.06.2003.
[1872] STF, RMS 26.929, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 19.10.2010.
[1873] Alm disso, a legitimidade da acumulao pressupe a compatibilidade de horrios (art. 2) e que as funes exercidas no sejam remuneradas (art. 3). Cabe, 
ainda, ao membro do MP comunicar suas
              atividades de magistrio ao respectivo Corregedor-Geral (art. 4).
[1874] Registre-se, por oportuno, que a citada Resoluo faz meno, em sua justificativa,  Resoluo n 336, de 16.10.2003, do Conselho da Justia Federal, que 
tem o mesmo propsito em relao a
              magistrados federais. Dita Resoluo foi objeto da ADIn 3.126-1-DF, na qual foi concedida liminar apenas para suspender o termo " nico(a)" referido 
no art. 1. Ressalvou a Corte, porm, a
              necessidade de avaliar, no caso concreto, se a atividade de magistrio inviabiliza o ofcio judicante (Rel. Min. GILMAR MENDES, publ. DJ 06.05.2005).
[1875] O TRF da 4 Regio proveu apelao interposta por servidor demitido em caso de acumulao de boa-f, decidindo que "a s existncia de processo administrativo 
para a apurao de acumulao
              indevida de cargos no autoriza a demisso do funcionrio, fazendo parte da garantia legal o direito de opo por um dentre os vnculos" (Ap. em MS 
n 90.04.21522-0-SC, 1 Turma, Rel. Juiz ARI
              PARGENDLER, DJ de 23/10/1991).
[1876] A licena sem vencimentos tem sido frequentemente denominada nos estatutos como "licena para tratar de assuntos particulares". A mesma denominao, alis, 
pode ser adotada no regime
              trabalhista.
[1877] Em contrrio, advogando que h acumulao indevida, ANTNIO FLVIO DE OLIVEIRA, Servidor Pblico  Questes Polmicas (obra colet.), Ed. Forum, 2006, p. 15.
[1878] Nesse sentido, o entendimento da 2 Cmara do TCU na Deciso 337/99, Rel. Min. ADHEMAR GHISI (Proc. 014.841/1996-7).
[1879]  o caso de IVAN BARBOSA RIGOLIN (" Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis", Saraiva, 1992, p. 76) com cujo pensamento comungamos inteiramente. 
So suas as palavras,
              referindo-se aos cargos de Escriturrio e de Mdico, e depois de dizer que " natural que o Estado defira tal garantia ao seu servidor estvel": "Quer-se 
dizer com isso que no teria sentido retirar a
              estabilidade do servidor enquanto Escriturrio antes de ser confirmada sua estabilidade como Mdico; no teria senso lgico a atitude, conforme j 
se declinou anteriormente, em exemplo
              semelhante".
[1880] O dispositivo aplica-se tanto a profissionais da sade civis quanto militares, como j decidiu corretamente a 2 Turma do STF no RE 182.811-MG, Relator Min. 
GILMAR MENDES, em 30.5.2006
              (Informativo STF n 429, jun./2006).
[1881] O STF, alis, abonou esse entendimento, decidindo corretamente que a ausncia de avaliao de desempenho no afasta a presuno de estabilidade no cargo (MS 
24.543-DF, Rel. Min. CARLOS
              VELLOSO, julg. em 21/8/2003; vide "Informativo STF" n 317, ago./2003).
[1882] ANTNIO QUEIROZ TELLES ("Introduo" cit., p. 341).
[1883] REINALDO MOREIRA BRUNO e MANOLO DEL OLMO apontam alguns exemplos dessa corrente (Servidor Pblico. Doutrina e Jurisprudncia, Del Rey , 2006, pp. 110/111.
[1884] RO em MS n 859, 2 Turma, Rel. Min. JOS JESUS FILHO, julg. em 11/12/1991 (in RDA 191/135, 1992).
[1885] ANTNIO QUEIROZ TELLES ("Introduo" cit., p. 341).
[1886] O STF declarou a inconstitucionalidade de normas de Constituies Estaduais que ampliavam as hipteses de estabilizao do art. 19 do ADCT. Vide ADI 289-CE 
e ADI 125-SC, Rel. Min. SEPLVEDA
              PERTENCE, em 09.02.2007.
[1887] O STF, alis, reconheceu tal direito a servidor que ocupava cargo em substituio, muito embora no fosse servidor efetivo, nem totalmente ortodoxa a sua 
situao funcional (RE 319.156-ES, 2 Turma,
              Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 25.10.2005 (Informativo STF 407, nov./2005).
[1888] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 382). A ideia central, como assinala acertadamente EDMUR FERREIRA DE FARIA,  a de que "o servidor deve ser acompanhado 
de perto por agentes
              competentes, com vistas a verificar a sua aptido para o cargo e o desempenho das funes pertinentes" ("Curso de Direito Administrativo Positivo", 
Ed. Del Rey , 1997, p. 115).
[1889] Smula n 21. No mesmo sentido, TJ-RJ (ApCv 824/98, 2 CCv, Rel. Des. SRGIO CAVALIERI FILHO, apud ADCOAS n 8170899). Essa , em nosso entender, a melhor 
posio, embora haja
              algumas decises que tenham adotado entendimento diverso.
[1890] TJ-MS, Reex.Necess. n 46.353, Rel. Des. MILTON MALULEI, apud ADCOAS 8154476.
[1891] Correta a deciso do TJ-PR, no Reex. Necess. N 37.542, 2 C.Cv., Rel. Des. NEGI CALIXTO, julg.em 10.05.95.
[1892] So as leis funcionais que, normalmente, regem a matria, sendo que h certas variaes quanto aos fatos suspensivos do estgio. Seja como for, no se pode 
nunca relegar a ratio que inspirou o art. 41
              da CF.
[1893] STJ, RMS 23.689-RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, em 18.05.2010.
[1894] No mesmo sentido: STJ, RMS 19.884-DF, 5 Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 08.11.2007 (Informativo STJ n 338, nov./2007).
[1895]  o limite fixado no art. 130, da Lei n 8.112/90, o Estatuto federal.
[1896] A Lei n 8.112/90 s admite a suspenso do prazo em certos tipos de afastamento de interesse do servidor e em participao de curso de formao (art. 20, 
 5).
[1897] Foi como decidiu o STJ no MS 9.373-DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, que se baseou em parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento (Parecer/MP/Conjur/IC 
n 0868-2.6/2001). No
              caso, a deciso aludia ao art. 20, da Lei n 8.112/90 (estatuto funcional dos servidores federais).
[1898] Em outro julgado, o STJ alterou a posio anterior e decidiu em consonncia com nosso entendimento (MS 12.523-DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 22.04.2009).
[1899]  o sistema adotado para o ingresso no quadro funcional do Estado do Rio de Janeiro (art. 2,  1, n 3, Decreto-lei n 220, de 18/7/1975, e art. 8, V, 
Decreto n 2.479, de 8/3/1979). No curso do estgio, o
              estagirio percebe retribuio de 80% do vencimento do cargo, sendo-lhe pagas as diferenas se for aprovado e nomeado. Se ocupava outro cargo ou emprego 
no Estado, fica dele afastado
              durante o estgio; se vier a ser inabilitado no estgio experimental, retornar ao cargo ou emprego anterior. Como j se trata de aferio de conduta 
no exerccio das funes do cargo, o perodo
              de estgio experimental  computado no prazo do estgio probatrio necessrio  aquisio da estabilidade.
[1900] De inteira preciso, nesse ponto, a clssica lio de HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 386).
[1901] Como exemplos: art. 41, caput, CF (servidores); art. 95, I, CF (magistrados); art. 128,  5, I, "a", CF (membros do MP); art. 92, I, Cd.Penal (efeito da 
condenao); art. 12, I a III, Lei n 8.429/92
              (improbidade administrativa).
[1902]Contra: STJ no REsp 914.405, Rel. Min. GILSON DIPP, maioria, em 23.11.2010.
[1903] A Lei n 8.112/90 regula nesse sentido a matria. Cf. arts. 34 e 35.
[1904] Ouve-se normalmente a meno de que "vou pedir demisso", com o sentido de "vou sair do servio pblico". Tecnicamente, porm, a referncia  errnea: ningum 
"pede" demisso; a demisso 
              imposta pelo cometimento da infrao grave. O correto seria dizer-se "vou pedir exonerao", para indicar o interesse do servidor em desocupar o seu 
cargo.
[1905] Com a mesma opinio, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, Lei n 8.112/90 Interpretada e Comentada, Ed. Amrica Jurdica, RJ, 2005, p. 160.
[1906] A Lei Complementar n 101, de 4/5/2000, denominada de lei de responsabilidade fiscal, revogou a Lei Complementar n 96, de 31/5/1999, fixou limites para gastos 
com despesas de pessoal, limitando-os
              aos percentuais de 50%, para a Unio e de 60%, para Estados e Municpios, incidentes sobre suas receitas correntes (art. 19), bem como estabeleceu 
limites internos de distribuio de percentuais
              limitativos dos aludidos gastos no Executivo, Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunal de Contas (art. 20). Alm disso, estabeleceu sanes 
para o caso de haver descumprimento pelos
              agentes responsveis por tais entidades orgnicas.
[1907] Ressalve-se que, embora legtima a exonerao de servidores no estveis, deve ser-lhes assegurado o contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo, 
sob pena de nulidade do ato
              exonetarrio. Em tal sentido, vide STF, RE 223.904-MG, 2 Turma, Rel. Min ELLEN GRACIE, em 8.6.2004; Informativo STF n 351, jun./2004).
[1908] Com esse entendimento, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, em "Reforma Administrativa  Estabilidade  Direito adquirido", publ. na RTDP vol. n 25, pp. 5-12, 1999).
[1909] Art. 2,  1, I a VI.
[1910] Esses critrios podem ser combinados com o critrio complementar relativo ao menor nmero de dependentes, com vistas  elaborao de listagem de classificao. 
 que consta no art. 2,  2 e 3 da
              lei.
[1911] Art. 4 da lei, que, nesse aspecto, guarda consonncia com o art. 169,  6, da CF, introduzido pela EC 19/98.
[1912]  oportuno assinalar que, como registramos anteriormente, tais hipteses configuram modelos de exonerao, e no demisso. Por isso, a lei  digna de aplausos 
quando, em seu art. 1, prope-se a
              regular a exonerao de servidores pblicos estveis (vide o Informativo "Jurisprudncia STJ" n 87, mar./2001).
[1913] RMS 11.056-GO, 6 Turma, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, em 6/3/2001 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 87, mar./2001).
[1914] Ensejam estabilidade, na relao trabalhista, a ocupao de cargo de direo ou representao sindical por parte de empregado sindicalizado (art. 8, VIII, 
CF); a eleio de empregado para cargo de
              direo de comisses internas de preveno de acidentes (art. 10, II, "a", ADCT, CF); e a gestao de empregada, desde a confirmao da gravidez at 
cinco meses aps o parto (art. 10, II, "b",
              ADCT, CF). Registre-se, ainda, que todas essas formas de estabilidade tm natureza transitria.
[1915] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 158); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 382); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 327). Contra: a Smula 390 do TST admitiu 
a estabilidade de servidor
              trabalhista, posio que, data venia, se nos afigura inconstitucional. No obstante, o mesmo Tribunal, no Proc. RR-6306/2000-011-09.2, decidiu, em 
22.11.2006, no ser aplicvel o art. 41 da CF
              quele servidor.
[1916] Foi o que se advogou no Parecer n CQ-64, da Advocacia-Geral da Unio, com o abono de deciso do STF em mandado de segurana, publicada na RTJ 147/190 (RDA 
200/249, 1995).
[1917] Na esteira de tal pensamento, o TST, no Recurso de Revista n 54.754/2002  reformando decises das instncias inferiores  negou a reintegrao de empregado 
da PETROBRAS, sociedade de
              economia mista federal, exatamente sob o fundamento de que na relao trabalhista incide a CLT, e esta admite a resciso unilateral do contrato, embora 
com o pagamento das devidas verbas
              rescisrias.
[1918] AgR n 245.235, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 26/10/1999, apud Informativo STF n 168, out./99.
[1919] STF 289.321, Min. MARCO AURLIO, em 02.12.2010.
[1920] CALDAS AULETE, "Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa", vol. IV, p. 4.072.
[1921] J anteriormente havia diversidade de regimes entre servidores estatutrios e trabalhistas. No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 323).
[1922] O dispositivo constitucional faz ressalva ao art. 142,  3, X, que trata da disciplina especfica aplicvel sobre os militares integrantes das Foras Armadas.
[1923] Proc. n 211.831-4/01, do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, tendo adotado o entendimento a Procuradoria-Geral do TCE, o Ministrio Pblico e um dos Conselheiros 
integrantes do Colegiado.
[1924] STF, ADI 3106-MG, Rel. Min. EROS GRAU, em 14.04.2010. Tambm: STF, RE 573.540-MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 14.04.2010.
[1925] Art. 195,  5, CF.
[1926] Art. 4,  1, I a IX, Lei 10.887/04.
[1927] Idem.
[1928] ADIn n 2.010-2, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. em 30.9.99.
[1929] Foi o entendimento de JOS AFONSO DA SILVA, em parecer firmado a pedido da CONAMP  Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, que instruiu a 
ADIN n 3.105, ajuizada ao
              final de 2003.
[1930] O STF abonou nossa posio e decidiu exatamente em tal sentido nas ADIs 3.105-DF e 3.128-DF (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, maioria, julg. em 18.8.2004; vide 
Informativo STF n 357, ago./2004).
[1931] O referido valor, que foi fixado como base no texto constitucional, vem sendo sujeito a atualizaes peridicas.
[1932] Foi como decidiu o STJ no RMS 23.051-RJ, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 06.03.2007 (Informativo STJ n 312, mar./2007). No caso, tratava-se de penso 
especial regulada pelas Leis
              7.301/73, 7.602/74 e LC 69/90, todas do Estado do Rio de Janeiro.
[1933] Nesse exato sentido, decidiu o STJ no RMS 13.212-DF, Rel. Min. JOS DELGADO, julg. em 21/5/2002 (Informativo "Jurisprudncia do STJ" n 135, maio/2002). Em 
sentido contrrio, STJ, 2 Turma,
              Rel. Min. PEANHA MARTINS, julg. em 2/10/2003 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 186, out./2003).
[1934] O STJ tambm tinha esse entendimento, mas, posteriormente, o alterou, excluindo o referido abono como base de clculo para a contribuio previdenciria. 
Vide Pet 7.296-PE, Rel. Min. ELIANA
              CALMON, em 28.10.2009 (Informativo 413, out/2009).
[1935] A mesma EC n 20/98, acrescentando o art. 250  Constituio, previu fundo com idntico desenho jurdico para formar recursos com vistas s despesas decorrentes 
do pagamento de benefcios no
              regime geral da previdncia social.
[1936] No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o fundo previdencirio foi institudo pela Lei n 3.189, de 22/2/99 com a denominao de "Fundo nico de Previdncia 
Social do Estado do Rio de Janeiro 
              RIOPREVIDNCIA", tendo como objetivo arrecadar recursos para o custeio de proventos, penses e outros benefcios correlatos, conforme dispe o art. 
1 da mesma lei.
[1937]  oportuno assinalar que a novidade  a previdncia complementar estatal. A previdncia complementar privada j existe h tempos e tinha disciplina prpria 
na Lei n 6.435, de 15/7/1977, hoje
              revogada pela Lei Complementar n 109, de 29/5/2001.
[1938]  o pensamento de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, em parecer que instrui a ADIn n 3.105/03, promovida pela CONAMP  Associao Nacional dos Membros do 
Ministrio Pblico.
[1939] Art. 31, I e II, Lei Complementar n 109/2001. As entidades abertas, diferentemente, so acessveis a quaisquer pessoas fsicas ou a pessoas vinculadas  
pessoa jurdica contratante (art. 26, I e II, da
              mesma lei).
[1940] SRGIO CAMPINHO, "O Direito de Empresa", Lumen Juris, 2 ed., 2003, p. 36.
[1941] Na verdade, so trs as modalidades dos planos de benefcios de entidades de previdncia complementar: 1) benefcio definido; 2) contribuio definida; 
3) contribuio varivel (art. 7, pargrafo
              nico, L.C. n 109/2001). A mesma lei, alis, consigna que as entidades fechadas de previdncia complementar s podem oferecer planos de benefcios 
de contribuio definida (art. 31,  2, II),
              j que o instituidor no pode assumir obrigaes com benefcios de risco.
[1942] A Medida Provisria n 233, de 30.12.2004, instituiu a Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar  PREVIC, sob a forma de autarquia especial e 
vinculada ao Ministrio da Previdncia
              Social, com a finalidade de fiscalizao e de superviso das atividades de entidades fechadas de previdncia complementar e de execuo das polticas 
pertinentes ao setor. A citada MP, porm,
              teve o prazo de vigncia encerrado em 14.6.2005, como informa o Ato Declaratrio n 24,de 2005, do Presidente da Mesa do Congresso Nacional.
[1943] STF, RE n 195.861, 2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, publ. DJ de 17.10.97.
[1944] Idntica opinio foi adotada por CAIO TCITO no trabalho Reviso Administrativa de Atos Julgados pelos Tribunais de Contas, em RDA 53, pp. 216 e segs. Tambm 
FELIPE DEIAB, em Uma nova
              experincia na Advocacia Pblica brasileira: a Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, publ. na Revista da Procuradoria-Geral 
do Tribunal de Contas do Rio de
              Janeiro n 1, pp. 17 e segs., ano 2005.
[1945] Vide STF, MS 25.116, Rel. Min. AYRES BRITO, maioria, em 08.09.2010.
[1946] STJ, REsp 223.670-DF, 6 Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, em 19.04.2007 (Informativo STJ n 317, abr./2007).
[1947] Incide, pois, o art. 54 da Lei n 9.784/99. Contra: STF, MS n 25.440-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, maioria, publ. DJ 28.04.2006. Vide tambm a respeito FELIPE 
DEIAB, trab. cit., pp. 23-24.
[1948]Contra: STJ, RMS 21.142-SP, 5 Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 20.09.2007 (Informativo STJ n 332, set/2007).
[1949] STF, MS 25.116-DF, Rel. AYRES BRITTO, em 08.09.2010. Prevaleceu o primeiro entendimento. Os Min. CELSO DE MELLO e CEZAR PELUSO adotaram o segundo e os Min. 
MARCO AURLIO,
              ELLEN GRACIE e SEPULVEDA PERTENCE aderiram ao ltimo.
[1950] STF, RE 285.495-SE, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 02.10.2007 (Informativo STF n 482, out./2007).
[1951] Com absoluto acerto, a deciso do STJ no RMS18.448-PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 20.04.2010.
[1952] O STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual sobre a matria por vcio de iniciativa (ADI 2.904-PR, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 15.04.2009).
[1953] Pode-se dizer que h um quarto tipo, que no mencionamos em razo de sua grande especificidade.  a aposentadoria do ex-combatente, consumada em 25 anos, 
conforme consta do art. 53, V, do
              ADCT da CF, mantido pelo art. 3,  3, da EC n 20/98.
[1954] O tempo de servio exigido era o de 35 anos para o homem e 30 anos para a mulher. Nas funes de magistrio em geral, o tempo era o de 30 anos para o professor 
e 25 anos para a professora.
[1955] Note-se, todavia, que, para efeito de disponibilidade, o critrio temporal continua sendo o tempo de servio (art. 41,  3, c/c art. 40,  9, da CF, este 
ltimo acrescentado pela EC n 20/98).
[1956] Para evitar que o servidor seja prejudicado pela substituio do critrio relativo ao tempo, o art. 4 da EC n 20/98 ressalvou que, at que a nova lei regule 
a matria, ser contado como tempo de
              contribuio o tempo de servio considerado pela legislao vigente para fins de aposentadoria, desde que tenha sido devidamente cumprido na forma 
da mesma legislao.
[1957] STJ, RMS 22.837-RJ, 1 Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, em 23.06.2009.
[1958] Vide STJ REsp 942.530-RS, Rel. Min. JORGE MUSSI. Em 02.03.2010. Na hiptese, converteu-se a aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais em aposentadoria 
com proventos integrais.
[1959]  o caso da Lei n 5.260, de 11.06.2009, do Estado do Rio de Janeiro, que regula a previdncia social dos servidores do Estado (art. 11, I).
[1960] No que concerne a notrios e oficiais de registro, o STF e o STJ entendiam que tambm a eles se aplicava essa forma de aposentadoria (STJ: RO em MS 6.329, 
5 Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ
              de 8/2/99). Aps a E.C. 20/98, contudo, passaram a consider-la inaplicvel queles agentes em razo da nova redao do art. 40,  1 e inc. II, da 
CF. Vide no STF: Pet. N 2.903-QO, Rel. Min.
              MOREIRA ALVES, DJ 02.05.2003; RE 556.504 ED/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, em 10.08.2010. No STJ: RMS 16.752-RO, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, em 09.12.2003.
[1961] Art. 77, III.
[1962] A nica declarao que se poderia obter desse tipo de candidato seria a de cincia de que, sendo a investidura ultimada aps a idade de 65 anos, no poderia 
ele, caso aprovado, adquirir o direito 
              aposentadoria voluntria. Tal declarao, a rigor, seria dispensvel, embora valesse como mera advertncia ao candidato.
[1963] A investidura de Ministros de Tribunais Superiores se encontra, na Constituio, nos arts. 101 (STF); 104, pargrafo nico (STJ); 111,  2 (TST); 119, II 
(TSE); 120, III (TRE); e 123 (STM); e o "quinto
              constitucional" tem previso no art. 94.
[1964] Consulte-se, a propsito, com referncias doutrinrias e jurisprudenciais, o excelente trabalho de ZENO VELOSO, "Inaplicabilidade do limite mximo de 65 anos 
de idade para o preenchimento do
              cargo de Desembargador a ser provido pelo quinto constitucional" (in RTDP n 28, pp. 11-14, 1999).
[1965] Lei n 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao), com a alterao do art. 67 pela Lei n 11.301, de 10.05.2006.
[1966] O STF, todavia, deu interpretao conforme para considerar constitucional o novo dispositivo da lei de educao (ADI 3.772, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 
em 29.10.2008). Ficaram, porm,
              vencidos os Min. Carlos Britto, Crmen Lcia e Joaquim Barbosa, com os quais, a nosso ver, est a interpretao condizente com a Constituio.
[1967] STF, MI 721-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 30.08.2007 ( Informativo STF n 477, ago./2007). A Corte reconheceu o direito da servidora  aposentadoria especial 
aps 25 anos e, de forma
              mandamental, ordenou lhe fosse aplicado o regime geral da previdncia social (Lei 8.213/91, art. 57). Tambm: MI 758-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 
01.07.2008.
[1968] Como j consignamos, o valor inicialmente fixado no art. 201 da CF  passvel de atualizao peridica.
[1969] A Constituio aboliu a antiga aposentadoria voluntria com proventos proporcionais ao tempo de servio (ou de contribuio), remanescendo essa modalidade, 
todavia, com regras prprias, para os
              servidores que ingressaram no servio pblico antes da EC 41/2003, como ser examinado adiante no tpico relativo s situaes transitrias.
[1970] Pode ocorrer que, ao atingir a idade de 70 anos, o servidor j tenha completado o tempo de contribuio suficiente para a aposentadoria voluntria e preenchido 
os demais requisitos estabelecidos na Lei
              Maior. Nesse caso, embora no se possa considerar voluntria a aposentadoria, dado que o afastamento se deu efetivamente pela implementao da idade 
mxima, os proventos sero integrais, e
              no proporcionais, como reza a norma.  que o direito aos proventos integrais nasce com o preenchimento dos requisitos tempo de contribuio, idade 
mnima, tempo de servio pblico e tempo
              mnimo no cargo; cumpridas tais exigncias, os proventos so integrais, no importando a modalidade em que se deu a aposentadoria. O mesmo se passa, 
alis, com a aposentadoria por invalidez
              fora dos casos de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave.
[1971] Anote-se, no entanto, que essas so as hipteses constantes do texto definitivo da Constituio. H outras hipteses, porm, dentro das situaes transitrias, 
ou seja, aquelas aplicveis a servidores
              ingressos antes das alteraes constitucionais introduzidas pelas EC 20/98 e 41/2003; tais casos sero examinados adiante em tpico prprio.
[1972] ADIn 2.579-ES, Rel. Min. carlos velloso, julg. em 21/8/2003 ("Informativo STF" n 317, agosto/2003).
[1973] Nesse exato sentido, j decidiram o STF (RE 198.190, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 3/5/96) e o STJ (RMS 10.045, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, 
em 7/6/2001).
[1974] Art. 99,  4, Const. de 1967, cf. E.C. 1/69.
[1975] STF MS 24.952, Min. AYRES BRITTO, em 07.04.2005, e AgRg/RE 593.027, Min. CARMEN LUCIA, em 08.06.2010; e STJ MS 14.220, Min. JORGE MUSSI, em 10.11.2010.
[1976] No mesmo sentido decidiu o TCU sobre acumulao de proventos da magistratura e de subsdio de deputado federal (Proc. TC 017.351/2005-2).
[1977] Tambm: DIGENES GASPARINI, Dir.Administrativo cit., 2006, p. 222. Vide ainda: STF, RE 161742, 1 Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 08.04.2008 (Informativo 
STF n 501, abr/2008).
[1978] ADI 1.770-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 11.10.2006 (Informativo STF n 444, out./2006).
[1979] Art. 40,  11, c/c art. 37,  10, CF, com as alteraes impostas pela EC n 20/98.
[1980] Embora o texto no se tenha referido ao Distrito Federal, usando o adjetivo distrital,  bvio que, por interpretao lgica e sistemtica, deve ser contado 
tambm o tempo de contribuio no perodo em
              que o servidor integrou o quadro dessa especfica entidade federativa.
[1981] A norma do art. 40,  2, da CF, antes da EC n 20, continha preceito semelhante, mas o cmputo recproco de tempo tinha por base o tempo de servio, e no 
o tempo de contribuio.
[1982] Foi como decidiu o STF no RE 219.169-RS, Rel. Min. NELSON JOBIM, julg. em 25/4/2002 (vide "Informativo STF" n 265, abril/2002), em relao a dispositivo 
em lei complementar do Municpio de
              Sarandi (RS).
[1983] A referncia, obviamente,  apenas a licenas e afastamentos em que o servidor no contribui para o regime previdencirio.
[1984] Art. 4 da EC n 20/98.
[1985] HELY LOPES MEIRELLES cita, inclusive, vrios acrdos com esse entendimento. Vale a pena analisar ainda a Smula n 359 do STF, que adota a tese no que respeita 
 fixao dos proventos.
[1986] SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Comentrios  Constituio", vol. III, p. 447).
[1987] Art. 3.
[1988]  a opinio de JOS AFONSO DA SILVA, emitida em parecer que instrui a ADIn n 3.105/03, ajuizada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico 
 CONAMP.
[1989] O STF, com acerto, decidiu nesse exato sentido (ADI 3104, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 26.09.2007; Informativo STF n 481, set./2007).
[1990] Antes da EC 20/98, s se exigia o cumprimento do tempo mnimo de 30 anos, se homem, e 25, se mulher. Com a EC 20/98, o art. 8 criou as seguintes condies: 
1) idade mnima de 53 anos, se
              homem, e 48, se mulher; 2) 5 anos de exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; 3) tempo mnimo de contribuio (ou de servio) de 30 anos, 
se homem, e 25, se mulher; 4) perodo
              adicional correspondente a 40% do tempo faltante para atingir os perodos anteriores, tomando-se por base a data da publicao da EC 20/98 (16/12/98).
[1991] Anteriormente, o clculo se baseava na frao correspondente ao tempo de servio exercido em relao ao tempo mnimo exigido (ex.: 30/35 avos dos vencimentos; 
31/35 avos; 32/35 avos, no caso de
              servidor homem). A EC 20/98 estabeleceu que os proventos corresponderiam a 70% da remunerao do servidor acrescidos de 5% por ano de contribuio 
alm do somatrio mnimo de tempo
              necessrio para a obteno do benefcio.
[1992] Nesse sentido decidiu o STF no Agr. Instrum. n 199.109, 1 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 8/2/2000 (vide RDA 221, p. 300, 2000).
[1993] Tivemos a oportunidade de examinar o tema no trabalho "Extensibilidade dos direitos funcionais aos aposentados", publicado na Revista do Ministrio Pblico 
n 1, pp. 94-99, 1995.
[1994] RE n 231.278-4-RS, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, publ. DJ de 5/11/99. Esse entendimento, alis, foi consagrado na Smula 680, do mesmo STF.
[1995] RO em MS n 7.080-SC, 5 Turma, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, publ. DJ de 28/6/99.
[1996] Alis, no caso citado de membros do Ministrio Pblico e de advogados titulares de cargos, outra interpretao excluiria praticamente, por linha oblqua, 
o art. 94 da CF, limitando-o apenas a advogados
              autnomos. Certamente, nenhum daqueles servidores abdicaria de sua situao j definida para aventurar-se em situao jurdica de desvantagem.
[1997] Para os professores em cargo efetivo, foi assegurado o acrscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, contando-se exclusivamente, para fins de aposentadoria, 
o tempo de efetivo exerccio nas
              funes de magistrio (art. 2,  4, EC 41/98).
[1998] Foi arguida a inconstitucionalidade do art. 2 da EC 41/2003, que revogou o art. 8 da EC20/98, mas o STF o declarou constitucional, respeitadas as situaes 
consumadas no interregno (ADI 3104, Rel.
              Min. CRMEN LCIA, em 26.09.2007; Informativo STF n 481, set./2007).
[1999] Idnticos requisitos  diga-se de passagem  foram fixados para os segurados em geral sujeitos ao regime geral de previdncia social (art. 9, EC 20/98).
[2000] Vejamos um exemplo. Suponha-se que o servidor homem j tenha 20 anos de servio  poca da EC n 20/98. No regime anterior, faltar-lhe-iam 15 anos para a 
aposentadoria. Pelo novo, dever
              somar-se 35 (referente ao tempo integral) mais 3 (correspondente a 20% do tempo faltante, que  de 15 anos); o resultado ser 38. Sendo assim, o servidor 
(que j tem 20 anos) dever cumprir
              ainda perodo de 18 anos de contribuio para aposentar-se, ou seja, 3 anos a mais dos que os 15 que anteriormente lhe faltariam.
[2001] Anote-se, porm, que os servidores desse grupo ainda podem aposentar-se com base no art. 6o, da EC 41/2003, que admite proventos integrais mediante o preenchimento 
de outros requisitos, como se
              ver adiante.
[2002] Apenas para exemplificar: se o servidor homem completar os requisitos em 2007 e nessa poca tiver 55 anos de idade, a diferena para o limite mnimo de idade 
(60 anos) ser de 5 anos; decidindo
              aposentar-se, sujeitar-se-  perda de 25% dos proventos, que resulta da aplicao do percentual de 5% para cada um dos 5 anos de idade faltantes.
[2003] Para exemplificar: se o servidor homem, preenchidos os demais requisitos, completar 36 anos de contribuio, sua idade mnima para a aposentadoria ser reduzida 
de um ano, ou seja, 59 anos. Ao
              completar 37 anos, a idade se reduzir ainda mais: passar a 58 anos, e assim sucessivamente.
[2004] Observe-se que, se o servidor atingir a idade de 70 anos e, ao mesmo tempo, preencher todos esses requisitos, dever postular a aposentadoria voluntria, 
e no a compulsria; a integralidade dos
              proventos  como emana do art. 2 da EC 41  s se refere quela, e no a esta, de onde se infere que os proventos em relao  mesma no tero a garantia 
da integralidade.
[2005] Como salientamos anteriormente, a norma espelhava critrio um pouco mais favorvel do que o previsto no art. 40,  8, da CF, aplicvel ao regime previdencirio 
novo, e isso porque pelo menos
              vinculava a reviso dos proventos  elevao remuneratria dos servidores em atividade.
[2006] STJ, REsp 663.336-MG, 5 Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 06.11.2007 (Informativo STJ n 338, nov/2007).
[2007] STJ, REsp 692.628-DF, 6 Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, em 17.05.2005 ( Informativo STJ n 247, maio/2005). No caso, foi admitida a contagem do tempo de aposentadoria 
sob o regime geral de
              previdncia, para ser averbada com vistas a futura aposentadoria estatutria. Tambm: REsp 1.113.682-SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, em 23.02.2010.
[2008] A Lei n 8.112/90 dispe: "Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso" 
(art. 134).
[2009] Assim decidiu o STJ, no RMS 18.763-RJ, 5 Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, julg. em 6.12.2005 (vide Informativo STJ n 269, dez./2005).
[2010] Como exemplo, vide STJ, RMS 27.370-PA, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 23.03.2009.
[2011] VALENTIN CARRION, Comentrios  CLT, Saraiva, 30 ed., 2005, p. 298 ("A aposentadoria extingue naturalmente o contrato de trabalho, quando requerida pelo 
empregado (assim tambm
              Magano") e ARNALDO SSSEKIND, Instituies de Direito do Trabalho, LTr, vol. I, 11 ed., 1991, p. 472).
[2012] WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, Comentrios  Lei Bsica da Previdncia Social", LTr, vol. II, 1992, p. 184.
[2013] ADI n 1.721-DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 11.10.2006 (Informativo STF n 444, out./2006). A Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 453,  2, da 
CLT, introduzido pela Lei n 9.528/97 (" O
              ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver completado trinta e cinco anos de servio, se homem, ou trinta, se mulher, 
importa em extino do vnculo
              empregatcio").
[2014] Inteiramente correta, pois, a nosso ver, a deciso do STF no RE n 449.420-PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, em 16.08.2005 ( Informativo STF 397, ago./2005), 
que considerou ilegal demisso de
              servidora trabalhista calcada em sua aposentadoria pelo mesmo fundamento da diversidade de relaes jurdicas. A deciso, alis, reformou acrdo do 
TST, dentro do qual tem dominado
              entendimento contrrio, ou seja, o de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho.
[2015] Nessa hiptese, se a direo do rgo se interessar em manter o servidor no cargo em comisso (o que  admitido pelo art. 37,  10, da CF), dever considerar-se 
extinta a antiga e iniciada uma nova
              relao jurdica, de modo que o servidor perceber, cumulativamente, os proventos de sua aposentadoria e a remunerao normal de seu cargo em comisso.
[2016] STF MS 25.403, Rel. Min. AYRES BRITTO, em 15.09.2010. Votaram pela integral decadncia os Min. CELSO DE MELLO e CEZAR PELUSO.
[2017] Como j registramos, no caso de ser o beneficirio portador de doena incapacitante, a contribuio s incidir sobre o valor que supere o dobro do limite 
mximo normal fixado para os benefcios, que
              est no art. 201, da CF. A faixa de iseno, pois,  mais ampla.
[2018] A EC n 47/2005, porm, admitiu a reviso integral da penso, quando esta se tenha originado de proventos de servidores falecidos, cuja aposentadoria se tenha 
dado com observncia das condies
              estabelecidas em seu art. 3. O benefcio, pois, s alcanar algumas penses.
[2019] A contribuio, como visto, no incide sobre penses especiais obtidas em virtude de planos previdencirios de filiao facultativa (vide STJ, RMS 23.051-RJ, 
1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em
              06.03.2007).
[2020]  a orientao contida na Smula 340, do STJ.
[2021] No mesmo sentido: STJ, MS 14.743, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, em 16.06.2010.
[2022] A nova redao do dispositivo foi dada pela E.C. 45/2004.
[2023] Tambm: STF, MS 21.227, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, em 05.09.93; RE 194.082-SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 30.05.2008.
[2024] ADILSON DALLARI, Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, RT, 1990, p. 97. Tambm: PLINIO SALGADO, "A disponibilidade do servidor: uma viso histrica 
e atual", em Direito Pblico,
              coord. Wagner Junior, Del Rey , 2004, p. 658.
[2025] RE 240.735-MG (Agr.R.), Rel. Min. EROS GRAU, em 28.03.2006.
[2026] No mesmo sentido: HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Adm.Bras.cit, 29 ed., 2004, p. 426; e DIGENES GASPARINI, Dir.Administrativo cit., 11.ed., 2006, p. 221.
[2027] RE 141.571-PR, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 20.06.95.
[2028] O afastamento no caso de suspeita de infraes  admissvel, mas no pode ter carter de disponibilidade. H reflexo nos efeitos pecunirios: o afastamento 
no reduz os vencimentos, enquanto na
              disponibilidade, a remunerao varia conforme o tempo de servio (art. 41,  3, CF). O que precisa ser feito  acelerar a apurao dos fatos nos processos 
administrativos e providenciar, caso
              sejam comprovados, a imediata demisso dos servidores, ou a aplicao, se for o caso, de outra sano aplicvel.
[2029] MS n 21.236-5-DF, Pleno, unnime, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, em 20/4/1995, publ. DJ de 25/8/1995.
[2030] Com igual pensamento, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, Princpios Gerais cit., vol. II, p. 435. Tambm DIGENES GASPARINI se refere a proventos (Dir. Administrativo 
cit., 11
              ed., 2006, p. 221).
[2031]  o caso da Min. CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA, do STF, em seu voto no RE 161.742-SP, 1 Turma, em 08.04.2008 (Informativo STF n 501, abr/2008).
[2032] Adotaram esse entendimento CAIO TCITO, TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ADILSON DALLARI (posies veiculadas em noticirio 
do
              Jornal do Brasil, de 3/7/1990); IVAN RIGOLIN ("O Servidor Pblico na Constituio de 1988", p. 170).
[2033] Perfilharam esse entendimento JOS AFONSO DA SILVA ( "Direito Constitucional Positivo", p. 583) e SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Comentrios" cit., p. 483). 
DIGENES GASPARINI a
              princpio teve esse entendimento, mas posteriormente mudou de opinio (ob. cit., p. 169).
[2034] Foi exatamente esse o entendimento (por maioria) do STF (ADIN n 313, Relator Min. PAULO BROSSARD), que colacionou os seguintes argumentos: 1) o princpio 
da irredutibilidade dos vencimentos;
              2) o silncio da CF sobre a proporcionalidade de vencimentos.
[2035] O TJ-MG j teve a oportunidade de decidir no sentido da invalidade de renncia, por questes polticas, de Vereadora que era ocupante de cargo pblico municipal. 
O Egrgio Tribunal confirmou que,
              provada a compatibilidade de horrios, eram acumulveis as funes e os vencimentos de seu cargo e do mandato de Vereador (ApCv n 16.182/8, 2 CCv, 
Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira, em
              31/5/1994, apud ADCOAS n 147.415).
[2036] STF, RE 497.554-PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 27.04.2010.
[2037] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 390).
[2038] A Lei n 8.112/90, que  o estatuto federal, define a remunerao como a soma do vencimento do cargo e das vantagens permanentes. Em nosso entender, o legislador 
no primou pela boa tcnica. O
              fato de ser permanente ou transitria a vantagem pecuniria no a descaracteriza como parcela remuneratria. Assim, por exemplo, se um servidor percebe 
por apenas dois meses uma
              gratificao de difcil acesso, que no  vantagem permanente, nesse perodo essa parcela integrou sua remunerao.
[2039] O termo correto  mesmo vencimento. No entanto, emprega-se, como sinnimo, o termo no plural  vencimentos. Este ltimo termo, a nosso ver, deveria significar 
remunerao, ou seja, tudo o que o
              servidor vence ou percebe.
[2040] Bem decidiu o STJ a respeito, no REsp 575.551-SP, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 06.02.2007 (Informativo STJ n 309, fev./2007).
[2041] STF, ADI 4.433/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 06.10.2010.
[2042] Com o mesmo pensamento, ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno cit., 8 ed., 2004, p. 322.
[2043] Algumas casas legislativas empregam a Resoluo. Na prtica, ambos so atos privativos dos rgo legislativos e sua linha diferencial  fluida e polmica, 
como se constata pela opinio dos
              especialistas.
[2044] Na ADI (MC) n 2.648-CE (Rel. Min. maurcio corra, julg. em 29/8/2002; vide "Informativo STF" n 279, ago./2002), o Relator concedeu a medida cautelar para 
suspender a eficcia de dispositivo de
              lei do Estado do Cear, que fixou remunerao por subsdios para os membros do Poder Judicirio.
[2045] STF, Smula Vinculante 16.
[2046] STF, Smula Vinculante n 6 (texto ao final do Captulo).
[2047] O ensinamento  de DLIO MARANHO, Direito do Trabalho, Ed. FGV, 11 ed., 1983, p. 55.
[2048] Ob. cit., p. 405 (grifo nosso).
[2049] A Lei n 8.112/90 alinha as indenizaes ao lado de adicionais e gratificaes, na classificao de "vantagens" (art. 49). Todavia, as primeiras no se confundem 
com estas ltimas, como resta claro nos
               1 e 2 do mesmo dispositivo.
[2050] Vide Smula 463, STJ.
[2051] TJ-RJ, MS n 870/98-Capital, rgo Especial, Rel. Des. SRGIO CAVALIERI, publ. DO 23/3/1999 (apud ADCOAS n 8177385).
[2052] AI 437.175-PE, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em 12/8/2003 ("Informativo STF" n 316, ago./2003).
[2053] Exemplo de gratificao simulada foi a do auxlio-moradia, considerado pelo STF, pressionado pela ameaa de greve dos juzes federais, como devida genericamente 
a magistrados e depois estendida a
              membros do Legislativo e do Ministrio Pblico. A despeito da nomenclatura, a hiptese foi realmente a de aumento remuneratrio.
[2054] A legitimidade desse fato funcional foi reconhecida pelo TJ-RJ, na Ap.Cv. 12.916/2008, Des. CELSO FERREIRA FILHO, em 25.05.2010.
[2055] Nesse sentido, STJ, RMS 22.996, Min. LAURITA VAZ, em 25.11.2010.
[2056] Nesse sentido, a deciso do STF, que no acolheu pedido de Ministro do STJ para continuar recebendo vantagem incorporada ("quintos") quando integrava a carreira 
do MP Federal, cujo regime
              jurdico  diverso do que incide sobre a Magistratura (AI 410.946  AgR/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 17.03.2010)
[2057] A EC 19/98 suprimiu, no dispositivo original, a expresso final "sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento", que gerava permissibilidade do cmputo ou acmulo 
quando diverso fosse o ttulo ou o
              fundamento do acrscimo e, por via de consequncia, ensejava todo o tipo de artifcio para contornar a vedao.
[2058] STF, Smula Vinculante 15.
[2059] STF, RE 565.714-SP, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 30.04.2008.
[2060] STF, Smula Vinculante n 4 (DJ n 83, p.1, em 09.05.2008) (vide texto ao final, no tpico relativo s Smulas do STF).
[2061] O STF indeferiu medida cautelar na ADI 4167-MC (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 17.12.2008), entendendo  de forma acertada, a nosso ver  estar ausente a plausibilidade 
dessa alegao.
[2062] Art. 169 da CF e Lei Complementar n 101, de 4/5/2000  a lei de responsabilidade na gesto fiscal.
[2063] O art. 3 da lei refere-se a outras hipteses de deduo, como a concesso de gratificaes e adicionais, adiantamentos e outras vantagens pecunirias. Em 
relao a tais parcelas, a deduo, em tese, 
              razovel, quando significarem elevao remuneratria. Nossa crtica, porm,  focada especificamente na deduo de ndices aplicados a ttulo de reviso 
especfica, ou seja, aquela atrelada a
              cargo ou carreira determinados.
[2064] Nesse sentido, os votos dos Min. SEPLVEDA PERTENCE (ADI 3543-RS) e GILMAR MENDES (ADI 3538-RS) em julgamentos ainda inconclusos ( Informativo STF n 472, 
jun./2007). No caso,
              declarou-se inconstitucional lei de iniciativa de Assemblia Legislativa que fixava reajuste geral de vencimentos.
[2065] ADI 3.599-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 21.05.2007 ( Informativo STF n 468, maio/2007). No caso, o STF julgou constitucionais as Leis 11.169/2005 e 11.170/2005, 
de iniciativa,
              respectivamente, da Cmara dos Deputados e do Senado, que, com base nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF, concederam reviso remuneratria especfica 
aos servidores dessas Casas legislativas.
[2066] O STF j teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade por omisso de vrios governadores de Estados e do Distrito Federal, em virtude de no terem 
deflagrado o processo legislativo sobre a
              matria, como lhes incumbe a Constituio. Vide ADINs ns 2.061-DF, 2.481-RS, 2.486-RJ, 2.490-PE, 2.492-SP, 2.525-DF ("Informativo STF" n 255, dez./2001).
[2067] STF, AgR-AI 698.138-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 06.02.2009.
[2068] Smula 339, do STF.
[2069] RE 247.387-GO, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, julg. em 20/2/2002 ("Informativo STF" n 257, fev./2002).
[2070] STF, AC 2288-Referendo-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 10.03.2009.
[2071] Assiste inteira razo a JOS SRGIO MONTE ALEGRE, em seu trabalho "Reviso Anual da Remunerao dos Servidores Pblicos" (RTDP n 39, pp. 49/52, 2002).
[2072] RE 378.932-PE, 1 Turma, Rel. Min CARLOS BRITTO, julg. em 30/9/2003 ("Informativo STF" n 323, out./2003).
[2073]  a correta observao de CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA S. MARTINS ("Comentrios" cit., vol. III, tomo III, p. 121).
[2074] JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, "Da Reforma Administrativa Constitucional", p. 134.
[2075] RE 364.317-RS, 2a Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 21/10/2003 ("Informativo STF" n 326, out./2003).
[2076] RMS n 8.852-ES, 6a Turma, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, julg. em 15/8/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ n 66, ago./2000). Na deciso, invocam-se 
precedentes: RMS n 6.638-GO
              (DJ 8/6/1998) e RMS n 8.350-SP (DJ 30/6/1997).
[2077] V. STF, MS 24.580, Rel. Min. EROS GRAU, em 30.08.2007 ( Informativo STF n 477, ago./2007). No caso, a Corte, acertadamente, anulou deciso do TCU que determinara 
a supresso desse tipo de
              vantagens pessoais de servidora, com reduo remuneratria, e a devoluo dos respectivos valores.
[2078] A 1 Turma do STF, no RE 243.349-MG (Rela Min. ELLEN GRACIE, julg. em 11/9/2001) reformou acrdo do TJ-MG que admitira a reduo remuneratria. Dando provimento 
ao recurso
              extraordinrio, a Turma entendeu que a deciso violara o art. 7, VI, da CF, que tambm garante a irredutibilidade dos salrios, salvo disposio contrria 
em acordo ou conveno coletiva
              ("Informativo STF" n 241, set./2001). Lembre-se apenas de que nem se precisaria recorrer ao art. 7, VI, da CF, pois, como visto, o art. 37, XV, da 
CF, refere-se tanto a cargos (regime
              estatutrio) como a empregos pblicos (regime contratual trabalhista).
[2079] No mesmo sentido: STF, RE 255.792-MG, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 28.04.2009.
[2080]  o caso do art. 46,  1, da Lei 8.112/90  o Estatuto dos Servidores Federais.
[2081] Vide STJ, REsp 1.116.855-RJ (AgRg), Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 17.06.2010.
[2082] Os que militam na rea dos direitos dos servidores pblicos h muito tm constatado que no h paridade entre os cargos do Executivo, Legislativo e Judicirio; 
normalmente a retribuio dos cargos
              destes dois ltimos Poderes  mais elevada que os do Executivo. Quando no  o valor em si da remunerao do cargo que  mais elevado, criam-se adicionais 
e gratificaes permanentes e
              genricos que nada mais so do que um complemento remuneratrio disfarado.
[2083] A Lei n 12.041, de 08.10.2009, atualizou o subsdio dos Ministros do STF, mas, contrariamente  lei anterior (Lei n 11.143/2005, que o fixara em R$ 24.500,00), 
no deixou expresso o novo valor,
              limitando-se a mencionar os percentuais de reviso  5%, a partir de set/2009 e 3,88%, a partir de fev/2010  o que deve gerar o valor final de R$ 
26.723,00. A Lei n 12.042, da mesma data,
              atualizou, nos mesmos moldes, o subsdio do Procurador-Geral da Repblica.
[2084] ADI 3854 MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 28.02.2007. A deciso, por maioria, teve carter liminar e suspendeu a eficcia dos arts. 2 da Resoluo 13/2006 
e 1, pargrafo nico, da
              Resoluo 14/2006, ambas do CNJ  Conselho Nacional de Justia, que haviam fixado o teto de 90,25%.
[2085] Na Resoluo n 15, de 04.12.2006, o CNMP, embora tenha reafirmado o subsdio mximo dos membros do MP dos Estados no percentual de 90,25% do subsdio de 
Ministro do STF, admitiu que o teto
              remuneratrio tivesse como base o valor total do prprio subsdio de Ministro. A citada Resoluo foi revogada pela Resoluo n 17, de 02.04.2007.
[2086] O STF, em deciso acertada a nosso ver, deferiu medida cautelar para suspender liminarmente a eficcia da norma, em ao movida pelo prprio Procurador-Geral 
da Repblica, Presidente do
              referido Conselho (ADI 3.831, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 15.12.2006; Informativo STF n 452, dez./2006).
[2087] O art. 4 da EC 47/2005 dispe que, enquanto no for editada a lei a que se refere o art. 37,  11, da CF, ser excluda do teto qualquer parcela considerada 
de carter indenizatrio pela legislao em
              vigor na data de publicao da EC 41/2003. Trata-se, pois, de mandamento de eficcia transitria.
[2088]  o caso da ajuda de custo para mudana e transporte, auxlio-moradia, auxlio-alimentao, dirias, auxlio-funeral, auxlio-transporte, indenizao de frias 
no gozadas, licena-prmio convertida em
              pecnia e indenizao de transporte. H dvidas, contudo, sobre o carter indenizatrio de algumas dessas vantagens.
[2089] Ex.: a bolsa de estudo de carter remuneratrio e a gratificao eleitoral. Em relao a esta ltima tambm h dvidas quanto  excluso do teto.
[2090] Resoluo n 14, do CNJ (21.03.2006) e Resoluo n 10, do CNMP (19.06.2006).
[2091] Relembre-se aqui o que dissemos, neste mesmo tpico, a respeito da deciso proferida na ADI 3854-MC/DF.
[2092] Esse limite foi reafirmado pelo STF no AgR-RE 590.252-RJ, Rel. Min. EROS GRAU (publ. em 17.04.2009).
[2093] Nessa esteira, inclusive, decidiu o CNMP no Proc. 390/2006, Rel. Cons. OSMAR FERNANDES, em 20.11.2006, a propsito de integrantes do MP da Unio que, em cumulao, 
percebiam remunerao
              oriunda de outros MPs ou da Magistratura.
[2094] No mesmo sentido  o pensamento de JOS AFONSO DA SILVA, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, expendido em pareceres solicitados
              pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico  CONAMP, acostados ao processo referente  ADIn n 3.105, ajuizada pela entidade.
[2095] MS 24.875-DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, em 11.05.2006 (Informativo STF n 426, maio/2006).
[2096] REsp n 20.208-SP, 1a Turma, unn., Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, DJ de 25/5/1992.
[2097] REsp n 34.028-SP, 6a Turma, unn., Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. DJ de 21/6/1993 (apud ADCOAS 142191). No mesmo sentido o TJ-MG (ApCv n 86.470, 2a CCv, 
Rel. Des. LELLIS SANTIAGO,
              publ. 27/5/1992) e o TJ-MS (ApCv n 47.283-9, 1a Turma, Rel. Des. JOSU DE OLIVEIRA, publ. em 4/2/1997).
[2098] Vide Smula n 682, STF.
[2099] Muito interessante e elucidativo  o trabalho elaborado por JOS LUIZ WAGNER e RUDI MEIRA CASSEL, "Correo Monetria de Dbitos Judiciais Referentes  Remunerao 
dos Servidores
              Pblicos Federais" (RDA n 215, 1999, pp. 61-70), no qual os autores, consultando farta jurisprudncia, relembram a sucesso de ndices e apontam aqueles 
mais compatveis para corrigir valores
              atrasados.
[2100] O STF, reformando deciso da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, que, em seu Enunciado 32, entendera que os juros seriam de 
1% ao ms, julgou constitucional o citado
              dispositivo da Lei n 9.494/97 (RE 453.740-RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 28.02.2007; Informativo STF n 457, mar./2007).
[2101] STJ, REsp 1.037.452-SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 20.05.2008, e REsp 1.066.949, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 07.10.2008.
[2102] STJ, AgRg. no REsp 1.285.129-MA, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 17.08.2010, e REsp 1.130.542-CE, Rel. Min. FELIX FISCHER, em 23.03.2010.
[2103] STJ, REsp 549.790-SC, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, em 14.06.2005, e REsp 873.336, Rel. Min. JANE SILVA, em 25.11.2008.
[2104] A regra se configura como inovao constitucional. A respeito do assunto, vigorava anteriormente o princpio da vedao  sindicalizao de servidores do 
Estado, insculpido no art. 566 da CLT.
[2105] A respeito, consulte-se o trabalho "O Servidor e o Direito  Sindicalizao", de PRISCE MARIA TORRES BARBOSA (in RDP 96, p. 305, 1990).
[2106] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 320). No mesmo sentido, JOS CLUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO no trabalho "A Sindicalizao do Servidor Pblico" (Revista 
LTR, vol. 54, n 10,
              1990, pp. 1.218 e seguintes).
[2107] Smula n 679.
[2108] Com esse entendimento, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei complementar estadual, que indevidamente previa a ocorrncia de tais mecanismos (ADIn 
n 559-MT, Rel. Min. EROS GRAU, em
              15.2.2006; vide Informativo STF n 416, fev./2006).
[2109] O STF decidiu a respeito: "Estabilidade Sindical e Cargo em Comisso. O servidor pblico ocupante de cargo em comisso no tem direito  estabilidade sindical 
(CF, art. 8, VIII), uma vez que esta
              garantia no prevalece sobre a livre nomeao e exonerao dos cargos em comisso" (CF, art. 37, II) (RE n 183.884-SP, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA 
PERTENCE, julg. em 8/6/1999; vide
              Informativo STF n 152, publ. DJ de 16/6/1999).
[2110] A respeito JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA ("Servidor Pblico na Atualidade", Edit. Amrica Jurdica, 2003, p. 102). Segundo o autor, MARIA SYL VIA ZANELLA DI 
PIETRO adota a primeira
              posio, ao passo que DIGENES GASP ARINI perfilha a segunda.
[2111]  o sentido decorrente da clssica lio do autor, reproduzida em seu "Direito Constitucional Positivo", p. 237.
[2112] No sentido mencionado, deciso da 6a Turma do STJ , no MS n 2.694/93, Relator o Min. ADHEMAR MACIEL (RDA 193/152).
[2113] Com esse entendimento, deciso do mesmo STJ, agora por sua 5a Turma, no RMS n 2687/93, Rel. o Min. EDSON VIDIGAL (ac. publ. em 6/12/1993).
[2114]  tambm o pensamento de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 320).
[2115] O aresto  anterior  EC n 19/98. Hoje, como vimos, a lei reguladora ser ordinria, e no mais complementar.
[2116] MI n 20, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO (in RDA 207/226, 1997).
[2117] Mand. de Injuno ns 670-ES e 708-DF (Rel. Min. GILMAR MENDES) e 712-PA (Rel. Min. EROS GRAU), em 25.10.2007 (Informativo STF n 485, out./2007).
[2118] Essa foi, a nosso ver, a correta interpretao sobre o tema, adotada   justo realar  nos votos vencidos dos Min. RICARDO LEWANDOWSKI, JOAQUIM BARBOSA 
e MARCO AURLIO, nos
              referidos mandados de injuno.
[2119] Decidiu o STF: "Servidor Pblico  Greve  Pagamento dos Vencimentos  Acordo. Em havendo a Administrao Pblica formalizado acordo para viabilizar o movimento 
de paralisao sem prejuzo
              dos servios essenciais, dispensada a grande massa dos servidores, mostra-se insubsistente a suspenso do pagamento dos salrios" (RE n 197.196-7-ES, 
2 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO,
              publ. DJ 26/2/1999).
[2120] Ac. do STJ no RMS n 4.574, 5 Turma, Rel. o Min. FLAQUER SCARTEZZINI, publ. 18/3/1996, e ac. do TJ-MG no MS n 13.379, Corte Superior, Rel. Des. CAETANO 
CARELOS, 1994, apud ADCOAS
              n 144.904.
[2121] STJ, MS 15.272-DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 29.09.2010. Os votos vencidos foram capitaneados pelo Min. HAMILTON CARVALHIDO (vide MC 16.774-AgRg, em 23.06.2010).
[2122] Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., 20 ed., 2007, p. 508.
[2123] MI 708-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 25.10.2007. Tambm: STA 207-RS, DJ 15.04.2008.
[2124] O STJ seguiu a mesma linha de pensamento. Vide Rcl. 2.797-DF, 3 Seo, Rel. Min. MARIA THEREZA MOURA, em 14.05.2008 (Informativo STJ 355, mai/2008).
[2125] Tambm: STF, RE 226.966-RS, maioria, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 11.11.2008.
[2126] STF, ADI 3.235-AL, Min. GILMAR MENDES, publ. 12.03.2010. No caso, tratava-se de decreto estadual que previa a exonerao imediata.
[2127] A EC n 19/98, relativa  reforma administrativa do Estado, renumerou o  2 do art. 39 da CF para  3, suprimindo dois dos direitos sociais extensivos aos 
servidores, ambos mencionados no texto
              anterior: o do inciso VI (irredutibilidade do salrio) e o do inciso XXIII (adicional de remunerao para atividades insalubres, penosas ou perigosas).
[2128] Arts. 130, I, CLT, para os trabalhadores em geral, e 77, da Lei n 8.112/90, para os servidores estatutrios federais.
[2129] O STF reconheceu ser constitucional lei ordinria que reduziu de dois meses para um o perodo de frias dos Procuradores da Fazenda, igualando-o s dos demais 
membros da Advocacia-Geral da
              Unio, como os procuradores federais, evitando, assim, injustificvel assimetria para agentes voltados  mesma causa (RE 539.370, Min. GILMAR MENDES, 
em 30.11.2010).
[2130] O STF, acertadamente, reconheceu o direito indenizatrio a servidora que se aposentara sem fruir integralmente suas frias (RE n 234.068-DF, 1 Turma, Rel. 
Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em
              19.10.2004; vide Informativo STF n 366, out./2004). Fundou-se o aresto na interpretao analgica no art. 78,  3, da Lei n 8.112/90 (estatuto federal), 
que contempla o direito indenizatrio quando
              da exonerao de servidor. Com efeito, ambos so fatos extintivos da relao estatutria, de modo que o que vale para a exonerao h de valer obviamente 
para a hiptese de aposentadoria.
[2131] STF, RE 570.908, Rel. Min. CRMEN LCIA, em 16.09.2009. A deciso reconheceu, inclusive, o direito  incluso do abono constitucional de um tero dos vencimentos.
[2132] STJ, Smula 386 (2009).
[2133] Fazemos remisso ao que foi destacado sobre esse tema no captulo destinado  responsabilidade civil do Estado.
[2134] Art. 125 da Lei n 8.112/90.
[2135] MS n 21.708-DF, Pleno, Rel. p/ acrdo o Min. MAURCIO CORRA, julg. em 9/11/2000 (Informativo STF n 209, de nov./2000).
[2136] Art. 122 da Lei n 8.112/90. Cf. tambm DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 184).
[2137] Ressalve-se, porm, que a penhora pode incidir quando necessria ao pagamento de prestao alimentcia (art. 649,  2, CPC).
[2138] DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 185. Contra: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., 22 ed., p. 609.
[2139] O STF tambm j decidiu pela vedao da autoexecutoriedade da cobrana do dano pela Administrao (MS 24.182-DF, Rel. Min. maurcio corra, julg. em 21/8/2002; 
vide "Informativo STF" n 279,
              ago./2002).
[2140] Foi, inclusive, como decidiu, com absoluto acerto, o STF no MS 24.182-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 12/2/2004 (Informativo STF n 336, fev./2004).
[2141] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 337).
[2142] Ob. cit., p. 337.
[2143] Apenas para exemplificar: a Lei n 8.112/90 enumera os deveres do servidor no art. 116 e as proibies no art. 117. As penalidades esto no art. 127. As condutas 
infracionais, entretanto, no tm estrita
              preciso: fala-se em exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; em tratar com urbanidade as pessoas etc.
[2144] Esta  tambm a posio de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 337).
[2145] Correta, portanto, a deciso do TJ-SP pela qual "a aplicao de penas de repreenso a servidor, sem que lhe seja dada oportunidade de defesa,  inadmissvel, 
em face do direito constitucional
              assegurado a todos, previsto no art. 5o, LV, da CF" (ApCv n 008.025/0, 4 Cm. de Direito Pblico, Rel. Des. ALDEMAR SILVA, julg. em 11/12/1997).
[2146] Foi como decidiu o STF na ADI 2.120-AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 16.10.2008.
[2147] Ob. cit., p. 415.
[2148] REINALDO MOREIRA BRUNO e MANOLO DEL OLMO, Servidor Pblico cit., p. 244.
[2149] Art. 92, I, do CP, com a redao dada pela Lei n 9.268, de 1/4/1996.
[2150] O inc. IV do art. 386 do CPP foi introduzido pela Lei n 11.690, de 09.06.2008.
[2151] A Lei n 11.690, de 09.06.2008, alterando a relao do dispositivo, converteu os incisos IV e VI nos incisos V e VII.
[2152] Essa  a clssica lio j pacificada no STF, em cuja Smula n 18 se l: "Pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,  admissvel 
a punio administrativa do servidor
              pblico". Mais recentemente, a mesma soluo foi dada no MS n 20.814, Rel. o Min. ALDIR PASSARINHO (RDP 183/77).
[2153] Hiptese em tudo similar, relativa  demisso de policial civil, foi decidida pelo STJ no RMS 30.590, Min. FELIX FISCHER, em 20.05.2010.
[2154] MS n 20.814, Pleno, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, julg. em 22/3/1991 (RDA 183/77, 1992).
[2155] Foi a deciso do STJ, no REsp 879.734-RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, em 05.10.2010.
[2156] Esclarea-se que o citado afastamento, que apenas suspende a relao funcional,  previsto como verdadeiro direito social do servidor, constante do estatuto 
federal, que admite tambm o auxlio-
              recluso como efeito do afastamento. Todavia, como no h paradigma constitucional para esse caso, pode ocorrer que outras leis estatutrias disponham 
diferentemente sobre a matria.
[2157] HC n 77.784-MT, 1 Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO (Informativo STF n 131, de nov./98).
[2158] RAFAEL BIELSA, "Derecho Administrativo", tomo I, p. 146.
[2159] DALMO DE ABREU DALLARI, "Elementos de Teoria Geral do Estado", p. 246.
[2160] PINTO FERREIRA, "Comentrios  Constituio Brasileira", vol. I, p. 100. Ver tambm o trabalho "Direito de Propriedade", de CARLOS AYRES BRITO, no qual o 
instituto  analisado sob os
              parmetros do mundo burgus e como fator de vulnerabilidade estrutural da democracia (RDP n 91/44).
[2161] PONTES DE MIRANDA faz referncia a limitaes positivas (que dizem at onde vai o direito) e negativas (que dizem at onde vm ou podem vir as incurses dos 
outros) ("Comentrios  Constituio
              de 1967", tomo V, p. 393).
[2162] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 94.
[2163] So do autor as palavras: "De manera que la ampliacin de la esfera de la actividad de uno tiene que traducirse forzosamente en merma de la esfera de accin 
de los otros" ("Derecho Administrativo",
              p. 15).
[2164] Art. 182,  4, da CF.
[2165] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 504.
[2166] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 21).
[2167] ROBERTO DROMI completa: "As, la propiedad es un derecho garantizado por el ordenamiento constitucional con una funcin social que cumplir" ("Derecho Administrativo", 
p. 581).
[2168] CELSO RIBEIRO BASTOS ("Comentrios  Constituio do Brasil", vol. II, p. 125).
[2169] So observaes bem postas por LIANA PORTILHO MATTOS, em sua obra Nova Ordem Jurdico-Urbanstica, Lumen Juris, 2006, p. 37.
[2170] Ob. cit., p. 586.
[2171] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 436).
[2172] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 436).
[2173] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 530); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 116); ROBERTO DROMI (ob. cit., p. 586).
[2174] Averba o autor que "las servidumbres administrativas no pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre bienes ajenos, incluso 
sobre bienes componentes del dominio
              pblico" (ob. cit., p. 586).
[2175] LUCIA VALLE FIGUEIREDO ("Curso" cit., p. 201); ANTNIO QUEIROZ TELLES (ob. cit., p. 306).
[2176] ADILSON DE ABREU DALLARI, no artigo intitulado "Servides Administrativas" (RDP 59-60/88), apud LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 201).
[2177]"Instituies" cit., vol. IV, p. 189.
[2178] CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, com apoio na melhor doutrina, como a de Clvis Bevilqua, Mazeaud et Mazeaud, Marty et Ray naud (ob. e loc. cit.)
[2179] Nesse sentido, decidiu o TJ-SC: "Para constituio de servido administrativa no se prescinde de ato regulamentar especfico. O Decreto-lei n 3.365/41, 
regulando o modo pelo qual se far a imisso
              provisria, determina o prvio depsito de parcela referente aos prejuzos sofridos" (AI n 98.005683-7-Capital, 1 CCv, Rel. Des. CARLOS PRUDNCIO, 
julg. em 18/8/1998, apud ADCOAS
              8172534).
[2180] Vide STJ, REsp 953.910-BA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ de 10.09.2009.
[2181] Assim decidiu o TJ-RJ na Ap.Civ. 15426/98, 16 C.Cv., Rel. Des. JAYRO FERREIRA, DO 17.06.99. A deciso, entretanto, afirma ser dispensvel o procedimento 
da desapropriao, o que merece
              reparo em face do art. 40 do Decr.-lei 3 365/41.
[2182] Direito Admin. Brasileiro cit., p. 533.
[2183] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., pp. 119/121.
[2184] Em abono de nossa posio, RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Dir. Admin. cit., p. 1030.
[2185] DIGENES GASPARINI tambm no se refere  instituio por lei (ob. cit., p. 437).
[2186]  o que decorre da Smula n 415, do STF: "Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se 
aparente, conferindo o direito 
              proteo possessria".
[2187] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 118).
[2188] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 533); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 118); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 436). Se h prejuzo, porm, o proprietrio 
deve ser indenizado,
              mesmo em caso de oleoduto ou gasoduto em imvel rural (TJ-RJ, ApCv n 641/97, Rel. Des. OSCAR SILVARES, apud ADCOAS 8157106).
[2189] TRF  3 Regio (Ap. Cvel n 91.03.046857-7-SP, 5 Turma, Rel Des. Federal SUZANA CAMARGO, julg. em 19/10/98, in RTDP 27, 1999, pp. 216/220). No caso, a 
servido era constituda por torres de
              transmisso de energia a cargo de FURNAS e a rea utilizada limitava-se apenas  explorao de atividades pastoris. O acrdo, que reformou a sentena 
de 1 grau, fixou a indenizao em 30%
              do valor da rea.
[2190] STJ, EREsp 628.588-SP, 1 Seo, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 10.12.2008. No caso, a restrio adveio da criao de parque estadual que abrangeu reas particulares.
[2191]"Curso" cit., p. 202.
[2192]  o caso da deciso do TJ-RJ na ApCv n 282/86, 6 CCv, Rel. o Des. Rodriguez Lema.
[2193] REsp n 154.686-SP, 1 Turma, Rel. Min GARCIA VIEIRA, publ. DJ de 21/9/1998). No mesmo sentido, agora tendo por foco Parque estadual, vide STJ, REsp 905.410-SP, 
2 Turma, Rel. Min. CASTRO
              MEIRA, em 03.05.2007 (Informativo STJ n 319, maio/2007).
[2194] Cf. RONALDO DE ALBUQUERQUE ("Desapropriao e Constituio de Servido Administrativa", pp. 148-149). No mesmo sentido, deciso do STJ (REsp n 5.938, 1 
Turma, Rel. Min. GERALDO
              SOBRAL, publ. 11/3/1991). O prprio STJ j enunciou na Smula n 56: "Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros 
compensatrios pela limitao do uso da
              propriedade". Embora o texto apresente alguma dvida quanto a seu contedo, o objetivo real foi o de admitir a incidncia de juros compensatrios.
[2195] Eis o que dispe o texto: "Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico". 
A despeito do termo "extingue-se", usual para
              a decadncia, a hiptese  de prescrio, porquanto afeta a pretenso do interessado  indenizao.
[2196] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 534).
[2197]"Comentrios" cit., vol. I, p. 49. No mesmo sentido, CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso de Direito Administrativo", p. 233.
[2198] AI n 99.001.1197, 17 CCv, unn., Rel. Des. FABRICIO PAULO BANDEIRA FILHO, julg. em 10/3/1999 (apud ADCOAS 8176190).
[2199] O Decr.-lei n 4.812/42 foi declarado insubsistente pelo Dec.-lei n 8.090, de 15/10/45. Ocorre que este ltimo, por sua vez, foi tornado insubsistente pelo 
Dec.-lei n 8.158, de 3/11/45. Como no houve
              revogao tpica, considera-se que a sucesso dos dois ltimos diplomas ensejou a mera restaurao de eficcia do primeiro.
[2200] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 535); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 104).
[2201] Art. 15, XIII.
[2202] Art. 10, pargrafo nico, Decr.-lei n 3.365/41 (lei geral de desapropriao), com a alterao da MP n 2.183-56, de 24.08.2001.
[2203] CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso" cit., p. 233.
[2204] Ob. cit., p. 615. No mesmo sentido, MANUEL MARIA DIEZ define o instituto: "La ocupacin tempornea consiste en la privacin del uso y goce transitorio de 
un bien o cosa determinados, mueble o
              inmueble, o de universalidad determinada de ellos" ("Manual de Derecho Administrativo", tomo II, p. 267).
[2205] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 435); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 103); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 536). Mesmo quando no se referem expressamente 
a imveis, os
              autores mencionam que o Poder Pblico precisa de local para colocar mquinas, equipamentos etc.
[2206] Art. 136, II.
[2207] Art. 10, pargrafo nico, Decr.-lei n 3.365/41, com a redao da MP 2.183-56, de 24.08.2001.
[2208]  o caso de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., pp. 102-103) e HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 536).
[2209] LUCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso cit., p. 204.
[2210] DIGENES GASPARINI, Dir. Administ. cit., p. 436.
[2211] No mesmo sentido: STF, RE n 84.986, 2 Turma, Rel. Min. THOMPSON FLORES. A matria, contudo, foi objeto de divergncias nas instncias inferiores, inclusive 
no parecer da Procuradoria-Geral
              da Repblica.
[2212] Com o mesmo pensamento, RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., pp. 976/977. Distinguindo tambm as formas de ocupao temporria: ODETE MEDAUAR, Dir. 
Admin.
              Moderno, p. 410.
[2213] Este ltimo exemplo  previsto na CF (art. 182,  4).
[2214] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 434).
[2215] Ob. cit., p. 539. MARIA SYLVIA DI PIETRO invoca interessante lio de MARCELO CAETANO, segundo o qual o motivo inspirador das limitaes so interesses pblicos 
abstratos (ob. cit., p. 100).
[2216] Sobre o tema, vide nosso trabalho "O direito de preempo do Municpio como instrumento de poltica urbana. Novos aspectos" (Arquivos de Direito Pblico, 
obra colet., Ed. Mtodo, 2007).
[2217] Sobre tais institutos urbansticos, vide nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, 3 ed., Lumen Juris, 2009, pp. 67/77; 167/177; 243/252. Vide tambm Estatuto 
da Cidade, RT, vrios autores, coord. de
              Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida.
[2218] SRGIO DE ANDRA FERREIRA faz interessante exposio a respeito do tema ("Direito Administrativo Didtico", pp. 187-191).
[2219] Ob. cit., p. 102.
[2220] Sobre o tema, consulte-se LUIS MANUEL FONSECA PIRES, Limitaes Administrativas  Liberdade e  Propriedade, Quartier Latin, 2006, p. 157.
[2221] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 537) e MARIA SYLVIA DI PIETRO, que traz, inclusive, ensinamento de BIELSA no mesmo sentido (ob. cit., p. 101).
[2222] HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, pp. 312/313.
[2223] Boa conceituao oferece DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO: " a interveno ordinatria e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exerccio 
de direitos de utilizao e
              disposio, gratuita, permanente e indelegvel, destinada  preservao, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histrico, arqueolgico, 
artstico, turstico ou paisagstico" ("Curso" cit., p.
              318).
[2224] CALDAS AULETE, vol. V, p. 4.994 (1958).
[2225] Artigos 215 e 216.
[2226] O Decreto-lei n 25/37 classifica quatro documentos de registro: o Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico; o Livro do Tombo Histrico; o 
Livro do Tombo das Belas-Artes; e o Livro do
              Tombo das Artes Aplicadas, cada um deles com um tipo de inscrio.
[2227] O TJ-RJ, na Ap. Cvel n 12.498/05, 2 Cm. Cvel, Rel. Des. LEILA MARIANO, reformando deciso do juzo monocrtico, anulou, em relao aos apelantes, decreto 
que inclua dois imveis de sua
              propriedade na denominada "rea de proteo do ambiente cultural (APAC)". A nobre Relatora concluiu ser impossvel avaliar se havia ou no interesse 
cultural da preservao do imvel.
[2228] Ob. cit., p. 486. Anote-se que o patrimnio natural, as florestas, a fauna, a flora, os parques ecolgicos constituem espcies de interesses difusos da coletividade, 
sendo protegidos, dentre outras formas,
              pela ao civil pblica, regulada pela Lei n 7.347, de 24/7/1985. Ver tambm a Lei n 6.938/81, que dispe sobre a proteo do meio ambiente.
[2229] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 363); LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 200).
[2230] PAULO AFFONSO LEME MACHADO ("Ao Civil Pblica e Tombamento", p. 71). O autor confessa aderir ao entendimento de JOS AFONSO DA SILVA.
[2231] CRETELLA JNIOR (RDA 112/55); THEMISTOCLES CAVALCANTI ("Curso de Direito Administrativo", p. 149).
[2232] Foi como decidiu o STJ no REsp 1.098.640, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 25.06.2009.
[2233] O tombamento denominado de geral s  admissvel quando se trata de locais merecedores de proteo, como ruas, praas, logradouros histricos etc, que no 
contam com a presena de propriedades
              individuais.
[2234]  tambm a opinio de MARIA SYLVIA DI PIETRO, que anteriormente chegou a advogar a tese da limitao administrativa (ob. cit., p. 114).
[2235]  como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., 18 ed., 2005, p. 134.
[2236] Arts. 7 e 8 do Decreto-lei n 25/37.
[2237] RMS 8.252-SP, 2 Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, julg. em 22/10/2002 (vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 152, out./2002).
[2238] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 18 ed., 2005, p. 135.
[2239] PAULO AFFONSO LEME MACHADO (ob. cit., p. 75); PONTES DE MIRANDA ("Comentrios" cit., tomo VI, p. 369).
[2240] Tm o mesmo entendimento HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 486); LUCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Disciplina Urbanstica da Propriedade", p. 16). Parecem adot-lo 
SRGIO DE ANDRA
              FERREIRA ("Direito Administrativo Didtico" cit., p. 185) e DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., p. 318).
[2241] Representao n 1.312, Pleno, Rel. Min. CELIO BORJA, publ. na RTJ 128/515. Votou a favor o Min. FRANCISCO REZEK, ficando vencido o Min. OSCAR CORRA. Anote-se, 
porm, que a citada
              Representao acabou por no ser conhecida em razo do advento da vigente Constituio no curso do processo.
[2242] Exemplo tpico consta do art. 216,  5, da CF: "Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos".
[2243] ApCv n 72.988-9, 5 CCv., Rel. Des. CAMPOS OLIVEIRA, julg. em 14/11/1996.
[2244]Contra, admitindo o tombamento de bem estadual por Municpio: STJ, RMS n 18.952-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 26.4.2005 (vide Informativo STJ 
n 244, abr./2005).
[2245] JOS CRETELLA JR. ("Dicionrio" cit., p. 519) informa que assim se procedeu em relao ao Parque Lage, no bairro do Jardim Botnico, no Municpio do Rio de 
Janeiro. O autor faz referncia at a
              parecer com idntico entendimento firmado por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, quando exercia a funo de Consultor-Geral da Repblica (RDA 65/315).
[2246] A entidade de nvel federal a quem cabe a anlise tcnico-cultural de bens para o efeito de tombamento  o IPHAN  Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico 
Nacional, cuja estrutura est delineada
              no Decreto n 5.040, de 7.4.2001.
[2247] Esse recurso, considerado como imprprio, tem previso no Decreto-lei n 3.866, de 29/11/1941.
[2248] Art. 13, DL n 25/37
[2249] Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., 2007, p. 128. Consulte-se ainda o trabalho "O Tombamento de Imveis e o Registro", de AFRNIO DE 
CARVALHO (RT 672/73).
[2250] Art. 17, DL n 25/37.
[2251] Art. 22 e pargrafos do DL n 25/37.
[2252] Com a mesma opinio, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 427) e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., p. 107).
[2253] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso" cit., p. 364; CARLOS ARI SUNDFELD, "Direito Administrativo Ordenador" cit., p. 110.
[2254] Incide, pois, tambm aqui (por tratar-se de restrio do Poder Pblico) o art. 10, pargrafo nico, do Decr.-lei 3.365/41 (lei geral de desapropriao), com 
a alterao introduzida pela MP 2.183-56, de
              24.08.2001.
[2255] TJ-RJ, ApCv n 779/98, 14 CCv, unn., Rel. Des. JOS AFFONSO RONDEAU, julg. em 2/6/1998 (Vide Ementrio Cvel do TJ-RJ n 34/98, n 40).
[2256] REsp n 173.158-RJ, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, maioria, julg. em 28/3/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ n 52, maro/2000).
[2257] Para maior detalhamento do tema, vide nossa obra "Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo", Lumen Juris, 7 ed., 2009, pp. 23 e segs. Ver tambm Captulo 
XVI, tpico V, n 13.
[2258] CHARLES DEBBASCH, "Institutions et Droit Administratifs", p. 23. Eis as palavras do grande jurista francs: "Les institutions administratives dpendent des 
institutions politiques tout en demeurant
              distinctes", dando suporte  afirmao por duas razes bsicas: 1) "les instituions administratives ne sont pas animes par une philosophie spcifique"; 
2) "les instituions administratives n'ont pas
              de finalit propre".
[2259] Para maior aprofundamento no estudo dos aspectos polticos e sociais envolvendo o direito de propriedade e a desapropriao, ver a excelente obra do Prof. 
JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "A
              Questo Jurdico-Social da Propriedade e de sua Perda pela Desapropriao".
[2260] SAYAGUS LASO, "Tratado" cit., vol. II, p. 312.
[2261] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 514).
[2262] Como esclarecimento antecipado, a lei vigente engloba como de utilidade pblica os casos que estampam necessidade pblica (art. 5, Decreto-lei n 3.365/41).
[2263] Alis, no seria nenhuma heresia dizer-se que o que tem utilidade pblica traduz uma forma de interesse social, e que se algo tem interesse social  porque, 
sem dvida, retrata alguma coisa ligada 
              utilidade pblica. Da a impreciso apriorstica dos conceitos.
[2264] Evidentemente, pelo tempo em que foi editado o Decreto-lei, outros diplomas j vieram a lume ora para alterar dispositivo nele contido, ora para criar normas 
prprias para completar o sistema
              normativo sobre desapropriaes. Entre estes, cite-se o Decreto-lei n 1.075, de 22/1/1970, que regula a imisso liminar na posse em imveis residenciais 
urbanos e a Lei n 6.071, de 3/7/1974, que
              adaptou a lei bsica ao Cdigo de Processo Civil. Mais recentemente foi editada a Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001, que tambm introduziu 
alteraes no DL 3.365/41.
[2265] Alguns autores denominam essa modalidade de desapropriao-sano. A nomenclatura no  errnea, mas vale anotar que a desapropriao confiscatria, prevista 
no art. 243 da CF, tambm estampa
              modalidade de sano. De qualquer modo, fica feito o registro.
[2266] Exatamente por esse motivo  que no se confunde esse tipo de desapropriao, que tem carter sancionatrio, com a desapropriao normal (ou geral) para fins 
urbansticos. Esta  contemplada no art.
              182,  3, da CF, no sugerindo qualquer punio. Exemplo dessa modalidade  encontrado no art. 5, "i", do Decr.-Lei 3.365/41, que faz referncia 
 " execuo de planos de urbanizao". Em
              outras palavras: os fins so urbansticos, mas inexiste sano motivadora da desapropriao.
[2267] Assim tambm DIGENES GASPARINI, Dir. Adm. cit., p. 464.
[2268] A respeito dessa modalidade expropriatria, vide nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3 ed., 2009, pp. 99/119; tambm CELSO ANTNIO PACHECO 
FIORILLO, Estatuto da
              Cidade Comentado, RT, 2002, pp. 45/48.
[2269] Nesse sentido, cf. FBIO DE OLIVEIRA LUCHESI em "Desapropriao para Fins de Reforma Agrria perante a Nova Constituio" (RDP 90/161).
[2270] Em abono de semelhante possibilidade decidiu o STF no REsp n 691.912-RS, 1 Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julg. em 7.4.2005 (vide Informativo de 
Jurisprudncia STJ n 241,
              abr/05).
[2271] Sobre o processo judicial para desapropriao para fins de reforma agrria, vide nosso trabalho "O Novo Processo Expropriatrio para Reforma Agrria", publicado 
no Livro de Estudos Jurdicos n 8,
              1994, pp. 93-117, e na Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, n 2, 1995, pp. 85-104.
[2272] O entendimento, alis, resulta da prpria Smula n 476 do STF.
[2273] As moedas antigas, ao contrrio, tm valor patrimonial extrnseco e podem ser objeto de desapropriao. Cf. HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 508).
[2274] Em relao s pessoas jurdicas, o que se desapropria so os bens de sua propriedade ou direitos representativos do capital, como acertadamente adverte CELSO 
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
              ("Curso" cit., p. 376).
[2275] Esta  a opinio de JOS CARLOS MORAES SALLES ("A Desapropriao  Luz da Doutrina e da Jurisprudncia", p. 81). Permitimo-nos, todavia, discordar do ilustre 
monografista. Embora a hiptese
              no seja usual, podem ocorrer, de fato, situaes excepcionalssimas que reclamem a desapropriao do cadver, como, por exemplo, para pesquisa cientfica 
e proteo da sociedade.
[2276] LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso cit., 7 ed., 2004, p. 328.
[2277] Ao Cautelar Inominada n 1.255/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 16.6.2006 (Informativo STF n 432, jun./2006).
[2278] O STF j teve a oportunidade de se manifestar sobre essas vedaes. Vide RTJ 77/48; RT 482/160 e RDA 128/330.
[2279] SRGIO FERRAZ, "Desapropriao de Bens Pblicos", em Trs Estudos de Direito, RT, 1977, p. 50/51.
[2280] Tambm: LETCIA QUEIROZ DE ANDRADE, Desapropriao de Bens Pblicos, Malheiros, 2006, p. 120.
[2281] Sobre tombamento, vide o que escrevemos sobre o tema no Captulo XII.
[2282] A soluo alvitrada, inclusive, se compatibiliza com os  2 e 3 do art. 2 do Decreto-lei n 3.365/41.
[2283] SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Dir. Adm. Didtico" cit., p. 197).
[2284] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 509); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 460).
[2285] No mesmo sentido CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 377).
[2286] STJ (ROMS n 1.167, Rel. o Min. PEDRO ACIOLI) e STF (RE n 172.816, Rel. o Min. PAULO BROSSARD, RDA 195/197). O caso envolvia desapropriao promovida pelo 
Estado do Rio de Janeiro
              sobre bens da Cia. Docas do Rio de Janeiro. As decises no fizeram qualquer referncia  natureza dos bens desta sociedade de economia mista; consideraram 
a natureza do servio e o
              desrespeito  estruturao hierrquico do Estado.
[2287] REsp n 214.878, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, julg. em 5/10/1999 (apud "Jurisprudncia do STJ" n 35, out./99). (grifo nosso)
[2288] REsp 1.188.700-MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 18.05.2010. No caso, o litgio envolveu o Municpio de Ouro Preto e a Universidade Federal de Ouro Preto.
[2289] Ob. cit., p. 526.
[2290] O STF reafirmou a orientao da Smula no RE 331.086, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 02.09.2008.
[2291] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 373); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 446).
[2292] Bem por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgnica do Distrito Federal, pelo qual as desapropriaes dependeriam de prvia 
aprovao da Cmara Legislativa. Alm de
              extrapolar o DL 3.365/41, o dispositivo invadiu esfera prpria do Executivo (vide ADIN 969-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; Informativo STF n 442, set./2006).
[2293] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, "Comentrios  Constituio Brasileira de 1988", Saraiva, vol. 1, 1990, p. 228; JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Constitucional 
Positivo", Malheiros, 20
              ed., p. 471; ALEXANDRE DE MORAES, "Direito Constitucional", Atlas, 12 ed., p. 282. De nossa parte,  tambm o sentido que parece emanar da Constituio, 
como registramos em edies
              anteriores.
[2294] Deve consignar-se que alguns estudiosos j entendiam que os Territrios tinham personalidade jurdica prpria.  o caso de MICHEL TEMER, "Elementos de Direito 
Constitucional", RT, 5 ed., p. 100.
[2295] Art. 82, IX, Lei n 10.233, de 05.06.2001.
[2296] Art. 10, Lei 9.074, de 07.07.95, com a redao da Lei n 9.648, de 27.05.98.
[2297] Veja-se a seguinte deciso do STJ, que bem elucida a hiptese: "Legitimidade. Estado. Desapropriao. O ato do Governador do Estado de So Paulo, estampado 
no Decreto n 22.033/84, se enquadra
              na hiptese do art. 2 da Lei n 4.132/62, que contm diversas espcies de desapropriao por interesse social. Os Estados esto legitimados a promov-la, 
desde que no objetivem a reforma
              agrria, esta sim, privativa da Unio" (REsp n 20.896, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 19/10/1999, apud "Jurisprudncia do STJ" n 37, 
out./99).
[2298] Com essa observao, o STJ legitimou desapropriao por interesse social promovida por Estado-membro para implantao de colnias ou cooperativas de povoamento 
ou trabalho agrcola, com
              indenizao em dinheiro (RMS 13.959-RS, 2 Turma, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 6.9.2005; vide Informativo STJ n 259, set./2005).
[2299] Em relao a esta ltima, vide STJ, RMS 18.703-BA, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 28.11.2006 (Informativo STJ n 306, dez./06).
[2300] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 445).
[2301] Adotamos, neste tema, a classificao apresentada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., pp. 138-140).
[2302] Como bem assinala JOS CARLOS DE MORAES SALLES, a valorizao tem que ser realmente extraordinria. Desse modo, no se permitiria a desapropriao se a valorizao 
fosse de nvel baixo ou
              razovel (ob. cit., p. 113). Cf. SEABRA FAGUNDES ("Da Desapropriao no Direito Brasileiro", pp. 100 e seguintes).
[2303] AI n 42.240, Relator Min. ALIOMAR BALEEIRO. Eis a ementa: "Desapropriao  Poder abranger rea maior do que a estritamente necessria para a obra, desde 
que a destine a autoridade a fim
              pblico ou de utilidade pblica" (RTJ 46/550).
[2304] So precisas as palavras de ADILSON ABREU DALLARI: "Pela desapropriao o Poder Pblico recebe um bem, que passa a integrar seu patrimnio. Num momento subsequente, 
em outro negcio
              jurdico, se processa a alienao" ("Desapropriao para Fins Urbansticos", p. 69).
[2305] A alnea "i" do art. 5 do Decreto-lei 3.365/41 teve sua redao alterada pela Lei n 9.785, de 29/1/1999, passando a considerar caso de utilidade pblica 
"a abertura, conservao e melhoramento de vias
              ou logradouros pblicos; a execuo de planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor utilizao econmica, 
higinica ou esttica; a construo ou
              ampliao de distritos industriais". Pode observar-se que a nova redao mais fortaleceu o intuito do legislador no sentido de propiciar a desapropriao 
para fins urbansticos.
[2306] A transferncia do bem deve ser onerosa, no sendo tolervel a doao, mesmo que o objetivo seja a implantao de indstria. Nesse sentido, deciso do STJ. 
em ao civil pblica (REsp n 55.723, 1
              Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julg. em 15/2/1995).
[2307] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 469); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 518).
[2308] No mesmo sentido, JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., pp. 72-74).
[2309] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 124); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 470).
[2310] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. e loc. cit.; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 378.
[2311] Tambm: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 1.077. A exigncia tambm no constou de acrdo do TJ-SP a respeito (Ap.Civ. 210.392-2, 13 C.Civ., 
Rel. Des. CORRA
              VIANA).
[2312] Hiptese desse tipo - inusitada, injusta e estranha - foi a que ocorreu com ao de desapropriao movida pelo Estado do Rio de Janeiro em favor da Procuradoria-Geral 
do Estado do RJ, tendo como
              alvo edifcio tipicamente comercial no centro da cidade (Proc. n 2008.001.085808-2, da 3 Vara de Fazenda Pblica da Capital do Rio de Janeiro). Vide 
nosso trabalho " A desapropriao e o
              princpio da proporcionalidade" (Revista do MP/RJ n 28/2008, pp. 117/138).
[2313] Art. 6 do Decreto-lei n 3.365/41.
[2314] JOS CARLOS DE MORAES SALLES, ob. cit., p. 95; MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 124; DIGENES GASPARINI, ob. cit., p. 469.
[2315] No mesmo sentido, CRETELLA JUNIOR, Tratado Geral das Desapropriaes cit., vol. I, p. 255.
[2316] A nomenclatura do ato administrativo depende do estatuto legal, regulamentar e regimental da respectiva entidade. Seja qual for a denominao, contudo, pouca 
importncia ter essa circunstncia,
              porquanto o contedo do ato ser sempre o mesmo: a declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao.
[2317] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 469).
[2318] ApCv n 246.253, 11 CCv, Rel. Des. GILDO DOS SANTOS (vide item "Jurisprudncia").
[2319] Vide STJ, REsp 1.034.192-MS, Rel. Min. LUIZ FUX, em 16.04.2009.
[2320] Art. 7 do Decreto-lei n 3.365/41.
[2321] JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 62).
[2322] SEABRA FAGUNDES, "A Desapropriao" cit., p. 67; MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 125).
[2323] Art. 26,  1, da lei geral expropriatria.
[2324] Art. 10.
[2325] Art. 3, Lei n 4.132/62.
[2326]  como pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., 2006, p. 151.
[2327] Nesse exato sentido, RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 1081.
[2328] Idntico pensamento tem JOS CARLOS DE MORAES SALLES (A Desapropriao...cit., p. 191.
[2329] Esse  o sentido adotado por vrias decises judiciais. Cf. RDA 94/115.
[2330] JOS CARLOS DE MORAES SALLES, ob. cit., p. 197.
[2331] Os doutrinadores, como regra, tambm no apontam qualquer inconstitucionalidade do dispositivo: entre outros, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso, 2008, 
p. 867; DIGENES
              GASPARINI, Direito Adm. cit., 2006, p. 792; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., 2006, p. 151.
[2332] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 520).
[2333] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 471). A Lei n 6.015/73, que regula os registros pblicos, tambm se refere  desapropriao amigvel como negcio jurdico 
autnomo, suscetvel de inscrio no
              Registro de Imveis (art. 167, I, n 34). A questo da nomenclatura  realmente interessante. A desapropriao, na verdade,  sempre a que enseja a 
transferncia coercitiva da propriedade. A
              fase administrativa enseja a transferncia amigvel do bem, e no tecnicamente a desapropriao. Se for analisado o contrato de compra e venda, no 
se poder negar que nele, lato sensu,
              tambm h uma "desapropriao amigvel"...
[2334] Em que pese a impropriedade da expresso, a Lei n 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos) previu o registro de "desapropriao amigvel" (art. 167, I, n 34).
[2335] A Lei n 6.160, de 6/12/1974, admitiu escritura particular em casos de desapropriao no Nordeste.
[2336] Ob. cit., p. 472.
[2337] JOS CARLOS DE MORAES SALLES, que detalha toda a controvrsia, ob. cit., pp. 200-211.
[2338] H algumas regras especiais quanto  citao, nem sempre recaindo sobre o real proprietrio. Vide art. 16 do Decreto-lei n 3.365/41.
[2339] Art. 13 do Decreto-lei 3.365/41.
[2340] MARIA SYLVIA DI PIETRO, ob. cit., p. 128.
[2341]  uma praxe, ouvida entre muitos militantes da rea jurdica, afirmar-se que na desapropriao s se discute o preo. A afirmao, como se nota do dispositivo, 
no  verdadeira. O mrito, de fato,  a
               discusso do preo, mas a lei admite que o ru oponha uma srie de questes preliminares que chamou de "vcios do processo judicial".
[2342] Art. 304 c/c arts. 112, 134 e 135 do CPC.
[2343] JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., pp. 354-355).
[2344] RITA TOURINHO admite a discusso sobre desvio de finalidade dentro da prpria ao expropriatria ( "O Desvio de finalidade na ao expropriatria: Interpretao 
sistemtica do Decreto-lei n
               3.365/41", publ. na RDA 238/2004, pp. 363/374). Com a devida vnia, permitimo-nos discordar da autora, porque a ratio legis do art. 20 tem sentido 
contrrio; somente de lege ferenda poder ser
               autorizada essa controvrsia no bojo da ao.
[2345] Vide STJ, REsp 817.740-SP, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 30.11.2007.
[2346] REsp n 239.687-SP, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, julg, em 17/2/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ n 47, fev./2000). O acrdo faz referncia 
a precedentes no mesmo sentido: REsp
               n 18.946-SP (DJ de 13/5/1995) e n 182.235-SP (DJ de 22/2/1999).
[2347] Art. 15,  4, do Decr.-lei 3.365/41, com a redao da Lei n 11.977, de 07.07.2009.
[2348] Foi como entendeu tambm o STJ no REsp 1.034.192-MG, Rel. Min. LUIZ FUX, em 16.04.2009.
[2349] No concordamos, data venia, com LUCIA VALLE FIGUEIREDO, para quem o expropriante deve explicar na declarao o motivo da urgncia ( "Curso" cit., p. 216). 
Entendemos, o que  diferente,
               que o expropriante deve declarar formalmente (com certeza, no processo administrativo) que tem urgncia na imisso, mas no  necessrio que, no ato 
declaratrio de utilidade pblica, venha a
               detalhar o que j est nos assentamentos administrativos. Alis, a lei nada exige a respeito e, na prtica, o Poder Pblico apenas declara que tem 
urgncia.
[2350] Cf. STJ (REsp n 33.477, 1 Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO). No mesmo sentido, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 381). HELY LOPES MEIRELLES 
pensava
               diferentemente, mas agora perfilha o mesmo pensamento (ob. cit., p. 522).
[2351] Com esse entendimento, o STJ (REsp n 35.825, 2 Turma, Rel. Min JOS DE JESUS) e TJ-RJ (MS n 988/93, 5 CCv, Rel. Des. HUMBERTO M. MANES). Apesar disso, 
entretanto, so coisas distintas o
               valor provisrio e o valor definitivo. O STF j decidiu que o valor definitivo somente se d com a transferncia do bem, "no, desde logo, na oportunidade 
do depsito prvio para fins de imisso
               provisria na posse do imvel" (RE n 149.993-1/97, 1 Turma, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, publ. DJ de 16/5/1997).
[2352] Com acerto, nesse sentido, decidiu o TJ-SP no Ag. 868.562-5, Rel. Des. FRANKLIN NOGUEIRA, reg.em 10.04.2009.
[2353] RE n 178.215-SP, 1 Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em 4/5/1999, apud "Informativo STF" n 148, publ. em 12/5/1999.
[2354] Smula n 652.
[2355] Esta foi tambm a soluo alvitrada pelo STJ, no Resp 330.179, 1 Turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, em 18/11/2003 (Informativo "Jurisprudncia STJ" 
n 192, nov./03).
[2356] Art. 34, DL 3.365/41.
[2357] STJ, REsp 987.232-PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 02.09.2009.
[2358] Art. 34, pargrafo nico, DL 3.365/41.
[2359] Art. 332, CPC.
[2360] JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., pp. 396-397).
[2361] Art. 435, CPC.
[2362] A favor da interveno obrigatria: RE n 87.168 (DJ 1/7/1977) e RE n 86.502 (DJ 29/9/1978), do STF; Reex. Necess. 807, 8 CCv, Rel. Des. FERNANDO CELSO 
GUIMARES, 1985 ( apud ADCOAS
               108298); RF 256/300, RF 254/304, RF 303/208. Contra: RSTJ 28/546; RF 256/282 e TJ-AC (Reex. Necess. 6/82, Rel. Des. GERCINO JOS DA SILVA FILHO).
[2363] Sobre o assunto, tivemos a oportunidade de nos manifestar no estudo "O Novo Processo Expropriatrio para Reforma Agrria" ("Livro de Estudos Jurdicos" n 
8, 1994, p. 99, e Revista do Ministrio
               Pblico do Rio de Janeiro, vol. 2, 1995, p. 90).
[2364] REsp 486.645-SP, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 18/11/2003 (vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 192, nov./03).
[2365] Cabe anotar, porm, que o CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico, na Recomendao n 16, de 28.04.2010 (art. 5, XVI), entendeu dispensvel a interveno, 
sendo capazes as partes, s a
               exigindo em litgios possessrios sobre terras rurais ou relativos  reforma agrria.
[2366] STJ, REsp 848.787-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, EM 20.05.2010.
[2367] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 385).
[2368] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 450), e JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 423).
[2369] JOS CARLOS DE MORAES SALLES faz esclarecedora resenha sobre tais divergncias (ob. cit., p. 423 e segs.).
[2370] Com o mesmo entendimento, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso, 2008, p. 875).
[2371] Ob. cit., pp. 382-383.
[2372] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 523).
[2373] Assinale-se que  a prpria Constituio que exige seja a indenizao paga em dinheiro (art. 5, XXIV).
[2374] O STJ reafirmou a orientao no REsp 1.116.460-SP, Rel. Min. LUIZ FUX, em 09.12.2009.
[2375] STJ, REsp 760.498-SC, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, maioria, em 05.12.2006 (Informativo STJ n 307, dez/2006). Ficou vencido o Min. JOS DELGADO, a nosso 
ver, com o melhor direito. Embora a
               deciso se tenha referido a caso de desapropriao indireta, sua ratio atinge, da mesma forma, a desapropriao ordinria.
[2376] STJ, REsp 1.075.293, Min. LUIZ FUX, em 04.11.2010.
[2377] STJ, REsp 978.558, Min. LUIZ FUX, em 04.12.2008.
[2378] Art. 34 e pargrafo nico, DL 3.365/41. Vide o que dissemos, no Tpico XII, a respeito do levantamento parcial no caso de imisso provisria na posse.
[2379] EREsp n 160.573-SP, 1 Seo, Rel. Min. ARI PARGENDLER, julg. em 7/8/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ n 65, ago./2000).
[2380] RE n 247.866-CE, Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 9/8/2000 (vide Informativo STF n 197, ago./2000).
[2381] Art. 32,  1 e 2, DL 3.365/41, com a redao da Lei n 11.977, de 07.07.2009.
[2382] Art. 32,  3, DL 3.365/41, com a redao da Lei n 11.977/2009.
[2383] Sobre as alteraes introduzidas pela EC 30/2000, vejam-se os comentrios que tecemos, no Captulo XV, dentro do tpico relativo ao Poder Pblico em juzo, 
especificamente no item sobre pagamento
               de crditos de terceiro.
[2384] Ressalve-se, porm, que as benfeitorias teis e necessrias devem ser indenizadas em dinheiro (art. 184,  1, CF).
[2385] Art. 678, do antigo Cdigo Civil.
[2386]  a opinio de SEABRA FAGUNDES (ob. cit., p. 427). Tambm a do STJ (EREsp n 64.883, 1 Seo, Rel. Min. ARI PARGLENDER, DJ 20/5/1996; REsp n 31596, 1 Turma, 
Rel. Min. JOS DE JESUS,
               publ. 4/3/1996).
[2387] Foi o decidido pelo STJ no REsp n 64.883, 1 Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, publ. DJ de 28/8/1995.
[2388] Art. 103,  2, com a redao dada pela Lei n 9.636, de 15/5/1998. Anteriormente, o  3 do mesmo artigo estabelecia, para a consolidao do domnio, o valor 
do domnio direto como sendo de vinte
               foros e um laudmio.
[2389] Vide STJ, REsp 764.376-RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 26.05.2009, e REsp 911.020-RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 11.09.2007.
[2390] Cf. JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., pp. 536-538). Opinio diversa tem SRGIO DE ANDRA FERREIRA. Para este autor, o critrio adotado na Lei Federal 
s serve como fixao do
               valor indenizatrio para os casos de enfiteuse em imveis de propriedade da Unio (ob. cit., p. 201).
[2391] Em tal sentido decidiu o STF, reformando acrdo do TRF da 4 Regio, que considerara indenizveis as jazidas minerais mesmo sem a existncia da concesso 
da lavra (RE 315.135-RS, 2 Turma, Rel.
               Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 30/4/2002). Tambm: STJ, REsp 654.321-DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 27.10.2009.
[2392] SILVIO DE SALVO VENOSA ("Direito Civil", Atlas, vol. V, 3 ed., p. 397).
[2393] CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "Instituies" cit., 19 ed., 2000, vol. II, p. 79.
[2394] SRGIO FERRAZ, em sua preciosa obra "Desapropriao. Indicaes da Doutrina e Jurisprudncia", 1972, pp. 88-90, indica toda a resenha de decises dspares 
sobre o assunto.
[2395] O STJ considerou tal critrio compatvel com o sistema de precatrios previsto nos arts. 100 da CF e 33 do ADCT da CF (vide REsp n 695.547-RS, 1 Turma, 
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI,
               julg. em 12.4.2005; Informativo Jurisprudncia STJ n 242, abr./05).
[2396] Tambm com esse entendimento: STJ, REsp 785.576, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publ. em 10.09.2010.
[2397]Smula Vinculante n 17 (2009).
[2398] Art. 1.062, do antigo Cdigo Civil. O vigente Cdigo Civil alterou o sistema relativo  taxa de juros, estabelecendo que, no sendo convencionados os juros, 
ou convencionados sem indicao da taxa, ou,
               ainda, se emanarem de mandamento legal, a taxa a ser adotada dever ser a que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda 
Nacional (art. 406).
[2399] O STF, como adiante veremos, concedendo medida cautelar, considerou inconstitucional a fixao dos juros compensatrios em at seis por cento por aparente 
ofensa ao princpio da prvia e justa
               indenizao. Embora a deciso se tenha referido a juros compensatrios, o fundamento  extensivo tambm aos juros moratrios (ADIN 2.332-DF, Rel. 
Min. MOREIRA ALVES, julg. em
               5/9/2000, em "Informativo STF" n 240, de set./2001).
[2400] Smula 618.
[2401] Smulas 113 do STJ e 164 do STF.
[2402] ADInMC 2.332-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/9/2001. Ficaram vencidos, adotando o segundo entendimento, os Min. MOREIRA ALVES, ELLEN GRACIE, NELSON 
JOBIM e CELSO
               DE MELLO (Vide "Informativo STF" n 240, set./2001).
[2403] Nosso pensamento era o de que, apesar de a nova norma fixar os juros moratrios em at seis por cento ao ano, o juiz deveria sempre fix-Ios em seis por cento, 
excluindo-se qualquer possibilidade de
               variao do percentual pela ausncia de parmetros para essa finalidade.
[2404] Smula 408 do STJ.
[2405] ADInMC 2.332-DF cit. A deciso foi por maioria, vencidos os Mins. MARCO AURLIO e ILMAR GALVO, que suspendiam integralmente a eficcia sob o fundamento de 
que os juros
               compensatrios devem integrar a indenizao por representarem lucros cessantes ("Informativo STF" n 240 cit.). Tambm: STJ, REsp 1.046.166-MG, Rel. 
Min. DENISE ARRUDA, DJ de
               18.09.2008.
[2406] Um exemplo ajuda a esclarecer a deciso. Se o preo ofertado foi 100 e o valor da sentena foi 150, a base de clculo dos juros, de acordo com a letra estrita 
da lei, seria a diferena, ou seja, 50. Na
               interpretao do STF, a base de clculo ser a diferena entre 80% do preo ofertado (= 80) e o valor da sentena, que foi 150; ser, assim, de 70, 
mais elevada, portanto, que a base anterior.
[2407] STF, RE 110.892, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, em 19.05.87.
[2408] ADInMC 2332-DF cit. Ficaram vencidos os Mins. MARCO AURLIO e ILMAR GALVO, que indeferiam o pedido cautelar por entenderem que, se no houve lucros, nada 
haveria a compensar
               ("Informativo STF" n 240 cit.). Tambm: STJ, REsp 930.274-GO, 1 Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 18.09.2007 ( Informativo STJ n 332, 
set./2007); REsp 850.481-PA, Rel.
               Min. ELIANA CALMON, em 21.10.2008.
[2409] Foi a linha adotada pelo STJ, no REsp 1.116.364-PI, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 26.05.2010.
[2410] Nesse sentido decidiu o STJ no EREsp 519.365-SP, 1 Seo, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 11.10.2006 (Informativo STJ n 300, out./2006).
[2411] STF (RE n 88.363, Rel. Min. SOARES MUOZ, DJ de 7/11/1978) e Smula 12 do STJ Contra: MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 133).
[2412] Smula n 102.
[2413] A mesma opinio tm MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 133) e JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 477). Este autor faz preciosa resenha jurisprudencial 
sobre o tema e
               demonstra que o STF, aps ter considerado revogado o art. 26,  2, parece estar alterando o entendimento para consider-lo vigente e compatvel com 
a Lei n 6.899/81.
[2414] REsp n 92.789-SP, 2 Turma, Rel. Min. PEANHA MARTINS, publ. no DJ de 9/11/1998.
[2415] Smula n 561. O STJ confirmou o entendimento firmando a Smula n 67.
[2416] Smula n 617, STF, e Smula n 141, STJ.
[2417] Smula n 131.
[2418] Art. 20,  3, CPC.
[2419] Art. 20,  4, "a" a "c", CPC.
[2420] A inovao consta do  4 do art. 27 do Decreto-lei n 3.365/41, introduzido pela MP n 2.183-56/2001.
[2421] Na ADInMC 2.332-DF (Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/9/2001), o STF, por maioria, concedeu medida cautelar para suspender a eficcia da parte do novo dispositivo 
que fixava valor-limite
              para honorrios, sob o fundamento de ausncia de razoabilidade. Os Mins. MOREIRA ALVES e ELEN GRACIE denegaram a medida por falta de plausibilidade, 
e os Mins. ILMAR GALVO e
              MARCO AURLIO suspendiam o inteiro teor do dispositivo, fundando-se na impossibilidade de medida provisria dispor sobre matria processual. Por conseguinte, 
apenas o valor-limite dos
              honorrios ficou inaplicvel pela deciso; os novos percentuais e a base de clculo, porm, continuam eficazes (Vide "Informativo STF" n 240, de set./2001).
[2422] JOS CARLOS DE MORAES SALLES, ob. cit., p. 555.
[2423] SEABRA FAGUNDES, "Da Desapropriao no Direito Brasileiro", pp. 424-428; CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "Instituies" cit., vol. IV, p. 212.
[2424] JOS CARLOS DE MORAES SALLES, ob. cit., p. 547.
[2425] STJ, REsp 1.076.124-RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 03.09.2009.
[2426] TJ-RJ, ApCv n 1.072/98, 6 CCv, unn., Rel. Des. RONALD VALLADARES, julg. em 18/8/1998. O acrdo decidiu ao em que comerciante postulava indenizao 
ao poder expropriante em virtude
              do prejuzo decorrente da extino do fundo de comrcio.
[2427] Vide art. 20 do Decreto-lei n 3.365. V. tambm JOS CARLOS DE MORAES SALLES, ob. cit., pp. 542-543.
[2428] STJ, CC 90.021-MS, 2 Seo, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, em 11.06.2008 (Informativo STJ n 359, jun/2008).
[2429] Foi como decidiu o STJ, no REsp n 402.482, 2 Turma, Rel Min. ELIANA CALMON, julg. em 25/3/2002 (Informativo "Jurisprudncia STJ" n 128, abril/2002).
[2430] CELSO RIBEIRO BASTOS ("Curso" cit., p. 230) e LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 228).
[2431] STJ, REsp n 107.702-SP, 1 Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, publ. em 14/9/1998.
[2432] REsp n 132.398-SP, 2 Turma, Rel. Min. HLIO MOSIMANN, publ. no DJ de 19/10/1998, p. 62. A 2 Turma do STJ decidiu no mesmo sentido em hiptese na qual o 
imvel objeto da desapropriao
              havia sido invadido por terceiros em virtude de negligncia do autor da ao expropriatria. A desistncia tambm foi rechaada (REsp n 98.560-SP, 
Rel. Min. FRANCISCO PEANHA
              MARTINS, publ. DJ de 14/6/1999, p. 151). Ainda: REsp 450.383-RS, 2 Turma, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 03.08.2006 (Informativo STJ n 291, 
ago./2006).
[2433] Ob. cit., p. 479.
[2434] Para uma viso geral do instituto, consulte-se o trabalho de CARLOS EDUARDO VIEIRA DE CARVALHO, "Desapropriao Indireta" (RDP 97, pp. 176/182).
[2435] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., p. 385; EDIMUR FERREIRA DE FARIA, Curso cit., p. 610; DIGENES GASPARINI, Dir. Admin. cit., 2006, p. 758; RAQUEL 
MELO
              URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 1139.
[2436] CRETELLA JR., Tratado cit., vol. II, p. 283.
[2437] LUCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso, 2008, p.343, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., 2006, p. 169.
[2438] Smula 618 do STF e Smulas 69, 70, 114 e 119 do STJ.
[2439] STJ, REsp 770.559-RJ, 1 Turma, Rel. Min TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 17.08.2006 (Informativo STJ n 293, ago./2006).
[2440] Nesse exato sentido, de todo acertado, alis: STJ, REsp 827.613-SC, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 02.10.2007 (Informativo STJ n 334, out./2007).
[2441]"Direito Administrativo Didtico" cit, p. 205. No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO ("Direito Administrativo" cit., p. 140). No Cdigo vigente, a garantia 
da posse est prevista no art. 1.210.
[2442] O TJ-RJ j decidiu: "Municpio  Enfiteuse  Ocupao pelo senhorio direto  Perda do domnio til  Efeitos. Se o Municpio senhorio direto ocupa manu militari 
o terreno dado em enfiteuse e sobre ele
              constri, s vindo o enfiteuta a reclamar depois de pronta a obra, configura-se a perda do domnio til, ficando o municpio senhorio direto obrigado 
a indenizar o enfiteuta pelo uso do domnio til
              que perdeu" (Ap. com Duplo Grau Obrig. n 4.017-Cabo Frio, 16 CCv, Rel. Des. MIGUEL NGELO BARROS, publ. DO 12/11/1998, apud ADCOAS 8172284).
[2443] O art. 10, pargrafo nico, do Decreto-lei n 3.365/41, recentemente introduzido pela MP n 2.183-56, de 24/8/2001, emprega corretamente a nomenclatura da 
ao, consignando a extino em cinco
              anos do direito de propor ao de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta.
[2444] Vide STJ, REsp 875.256-GO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 03.11.2008.
[2445] STJ (REsp n 64.177, 1 Turma, Rel. Min. GOMES DE BARROS, DJ de 25/9/1995). Discordamos, todavia, desse entendimento. Depois da desapropriao, extinguiu-se 
a relao de direito real com a
              transferncia coativa da propriedade. Sendo assim, restou relao de carter meramente indenizatrio, razo por que melhor seria sua caracterizao 
como ao pessoal.
[2446] STJ, REsp n 235.773-RJ, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, julg. em 14/12/1999 (Infomativo Jurisprudncia STJ n 44, dez./99).
[2447] STJ, REsp n 46.899-0-SP, 1 Turma, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJ de 2/5/1994, p. 14.253.
[2448] No mesmo sentido, STJ, REsp n 652.621-RJ, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 7.6.2005 (vide Informativo STJ n 250, jun./2005). No caso, o representante 
do MP havia se manifestado
              sobre a prova pericial no primeiro grau e o TJ-RJ decretara a nulidade do processo pela ausncia do parecer de mrito.
[2449] Note-se que o art. 82, III, considera obrigatria a interveno do Ministrio Pblico "nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural". 
Como se pode observar, no se aplica o
              dispositivo nos casos em foco, j que a desapropriao indireta no traduz litgios coletivos, mas sim de cunho individual.
[2450] TRF 4 Reg. (ApCv no 91.04.2643-8, 1 Turma, Rel. Juiz Ari Pargendler, publ. 31/7/1991).
[2451] RE n 111.988, 1 Turma, Rel. Min. SIDNEY SANCHES (RTJ 129/386). Esposando idntica posio, decidiu o TJ-RJ, Relator o Des. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA: 
"Fundando-se a ao em
              direito real sobre imvel,  competente o foro da situao deste; e, visto tratar-se de propriedade, qualquer outro  absolutamente incompetente" (ApCv 
no 46.464, 5 CCv, apud COAD 49756).
[2452] O novo Cdigo Civil estabeleceu, como regra, o prazo de quinze anos para a aquisio por usucapio (art. 1.238), mas consignou outras modalidades do instituto 
dotadas de prazos diversos (arts. 1.238,
              pargrafo nico, 1.239, 1.240 e 1.242, pargrafo nico).
[2453] Smula no 119 do STJ (Cf. ainda TRF 4 Reg., ApCv no 89.04.18678-1, Rel. Juiz TEORI ZAVASCKI, publ. 23/8/1990. Registre-se que h at deciso que considera 
imprescritvel a ao do prejudicado
               TRF 5 Reg, ApCv no 6756, Rel. Juiz JOS DELGADO, publ. 16/11/1990).
[2454] Eis como rezava o dispositivo: "Pargrafo nico  Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao 
indireta, bem como ao que
              vise  indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico".
[2455] ADIn n 2.260-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em 14.2.2001 (Vide Informativo STF n 217, fev./2001).
[2456] Em consequncia, o STF julgou prejudicada a referida ADIn n 2.260 pela perda superveniente do objeto (julg. em 26.05.2004, DJ de 02.06.2004, Rel. Min. JOAQUIM 
BARBOSA).
[2457] Vide RSTJ 45/240.
[2458]RJTJSP 163/80.
[2459] Repetimos aqui o que dissemos a respeito dos juros moratrios na desapropriao direta. O STF, na ADInMC 2.332-DF, suspendeu a eficcia da expresso "at 
seis por cento", contida na referida MP
              para definir os juros compensatrios, advogando o acertado entendimento de que teria sido violado o postulado da prvia e justa indenizao. Aqui se 
cuida de juros moratrios, mas o fundamento
              tambm a eles se aplica. Vide "Informativo STF" n 240, set./2001, j citado.
[2460] Era o entendimento do STF (RE n 117.025, 1 Turma, Rel. Min. CLIO BORJA, RTJ 127/750) e do STJ (Smula 70).
[2461] Art. 15-B do Decreto-lei n 3.365/41, acrescentado pela MP n 2.183-56, de 24/8/2001.
[2462] Veja-se a respeito o que dissemos a respeito do tema quando comentamos a desapropriao direta.
[2463] 198 Smula 618 do STF.
[2464] Art. 15-A,  3, c/c 15-A, caput, do Decreto-lei n 3.365/41, acrescentados pela MP n 2.183-56/2001.
[2465] Sobre a matria, o STJ editou a Smula 408. Vide nosso comentrio no tpico relativo aos juros compensatrios na desapropriao direta.
[2466] Art. 15-A,  1 e 2, do Decreto-lei n 3.365, com alt. MP 2.183-56, de 24/8/2001.
[2467] ADI-MC 2.332-DF.
[2468] 203 Vide Smula n 114.
[2469] Foi exatamente o critrio adotado pelo legislador no art. 15-A,  3, in fine, inserido no Decr.-Lei 3.365/41, quando, ao tratar dos juros compensatrios 
na desapropriao indireta, usou os seguintes
              termos: "...incidindo os juros sobre o valor fixado na sentena".
[2470] Smula 69 do STJ. A antiga Smula 345 do STF, porm, estabelecia que os juros seriam contados a partir da percia, desde que tivesse atribudo valor atual 
do imvel. No obstante, o prprio STF j
              alterara esse entendimento, passando a considerar como termo inicial a efetiva ocupao do bem pelo expropriante (RTJ 80/525 e RDA 118/232).
[2471] O STF, na ADInMC 2.332-DF (Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/9/2001), concedeu medida cautelar para suspender a eficcia do citado dispositivo, considerando-o 
inconstitucional por aparente
              vulnerao do princpio da justa indenizao, j que a norma repercute no preo do imvel se vendido aps a desapropriao indireta. Ficaram vencidos 
os Mins. ILMAR GALVO e
              SEPLVEDA PERTENCE, que indeferiam a liminar pelo fato de no se poder considerar, para efeito de indenizao por lucros cessantes, os juros compensatrios 
relativos ao perodo anterior 
              aquisio do imvel (vide "Informativo STF" n 240, set./2001).
[2472] Foi como decidiu a 1 Turma do STJ no REsp n 695.547-RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julg. em 12.4.2005 ( Informativo Jurisprudncia STJ n 242, abr./2005), 
determinando a reduo de
              dez para cinco por cento sobre o valor da condenao.
[2473] Art. 33, Cd. Proc. Civil.
[2474] Nesse exato sentido, a deciso do STJ no REsp 788.817-GO, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 19.06.2007 (Informativo STJ n 324, jun./2007).
[2475] O instituto no tem sido analisado pelos especialistas clssicos sobre a matria expropriatria. Permitimo-nos examin-lo sucintamente em virtude de referncias 
a ele feitas por recentes regras
              legislativas e decises judiciais.
[2476]  o caso em que a propriedade pertencer a uma entidade poltica maior, como por exemplo o Estado, e o apossamento for perpetrado contra titulares da posse 
por entidade poltica menor, v. g ., o
              Municpio. Como este no pode desapropriar bens daquele (art. 2,  2, DL n 3.365/41), sua ao limitar-se- ao apossamento administrativo.
[2477] STJ, REsp n 182.369-PR, 1 Turma, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, julg. em 6/4/2000 ("Informativo Jurisprudncia STJ" n 53, abril/2000).
[2478] Esses dispositivos, introduzidos pela MP 2.183-56/2001 no Decr.-Lei 3.365/41, tiveram sua eficcia suspensa pelo STF, como vimos anteriormente, em virtude 
de medida cautelar concedida na ADInMC
              2.332-DF (Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/9/2001, in "Informativo STF" n 240, de set./2001). Vide o que dissemos no tpico relativo a honorrios 
e nos comentrios sobre a incidncia de
              juros na desapropriao indireta.
[2479] Da mesma forma pensa SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. cit., p. 198).
[2480] SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. cit., p. 198); DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Curso" cit., p. 326).
[2481] EURICO SODR, "A Desapropriao", pp. 209-210); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 522); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 473); cf. tambm TJ-SP (AI n 229.222, 
15 CCv, Rel. Des.
              MRCIO M. MACHADO, apud ADCOAS 142805).
[2482] Cf. TJ-SC (ApCv n 51.493, 3 CCv, Rel. Des. PAULO GALLOTTI, publ. 8/4/1996).
[2483] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 473); HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 523).
[2484] Essa  a opinio de SEABRA FAGUNDES ( "Da Desapropriao" cit., p. 397); EURICO SODR ("A Desapropriao por Necessidade ou Utilidade Pblica", p. 284); CRETELLA 
JR. ("Dicionrio" cit.,
              p. 472); HLIO MORAES DE SIQUEIRA ("A Retrocesso nas Desapropriaes", p. 82).
[2485] STJ (REsp n 62506, 1 Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, publ. 19/6/1995); TJ-RJ (ApCv n 38.663, 2 CCv, Rel Des. MARIA STELLA RODRIGUES, apud ADCOAS 
108145); STF (RE n
              81.151, 1 Turma, Rel. Min. ANTNIO NEDER, em RTJ 80/139). Vide ainda RT 397/210 e 439/199; RTJ 104/468.
[2486] Perfilham esse entendimento: EBERT CHAMOUN ("Da Retrocesso nas Desapropriaes", pp. 31-47); CLVIS BEVILQUA ("Comentrios ao Cdigo Civil", pp. 257 e seguintes); 
HELY LOPES
              MEIRELLES (ob. cit., p. 529); CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., pp. 387-388); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 454).
[2487] STF (RE n 99.571, 1 Turma, Rel. Min. RAFAEL MAYER. Cf. RTJ 108/373); TJ-SP (ApCv n 68471, 4 CCv, Rel. Des. TEODOMIRO DIAS, in RDA 43/214); RT 389/350.
[2488] CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO, ("Da Retrocesso nas Desapropriaes  O Direito na Dcada de 80", p. 262.
[2489] Sobre tais crticas, v. JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, "A Questo Jurdico-Social" cit., pp. 305 e seguintes.
[2490] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., p. 142.
[2491] Foi como entendeu o STJ no REsp 868.655-MG, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 06.03.2007 (Informativo STJ n 312, mar./2007).
[2492] Observe-se que o Cdigo Civil vigente no mais distingue o prazo de prescrio para direitos pessoais e reais, como o fazia o art. 177 do Cdigo de 1916.
[2493] No caso, esse novo prazo, como vimos, substituiu, para pretenses indenizatrias, o prazo de 5 anos fixado no Decreto n 20.910/32 em favor da Fazenda Pblica.
[2494] Ap. e Reex. Necess. n 64.658-0-Cascavel, 6 CCv, unn., Rel. Des. ACCCIO CAMBI (julg. em 24/6/1998). Em caso semelhante, porm, ocorrido em Guarulhos, 
em que a desapropriao seria para
              construir quadra poliesportiva, o imvel foi dado em comodato para loja manica e, anos aps, o Municpio fez doao ao Estado para construir delegacia 
de ensino. O STJ decidiu transformar o
              pedido de retrocesso em perdas e danos, embora o caso fosse de real desvio de finalidade. Deveria o proprietrio ser reintegrado na propriedade, como 
decidiu o TJ-PR (REsp n 43.651-SP, 2
              Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 7/12/1999, em Informativo Jurisprudncia STJ n 43, dez./99).
[2495] Com esse mesmo entendimento, vide STJ, REsp 868.120-SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21.02.2008.
[2496] O STJ, sob o fundamento de que no houve favorecimento a particulares (desvio de finalidade), considerou legtima a tredestinao ocorrida em Cubato (SP), 
em que o parque ecolgico - objetivo
              anterior  foi substitudo pela implantao de plo industrial, terminal de cargas e vrias outras atividades empresariais relevantes para a ordem 
urbanstica (REsp 772.676-SP, 1 Turma, Rel. Min.
              JOS DELGADO, em 18.10.2005; Informativo STJ 265, out./2005). Tambm: STJ, REsp 968.414-SP, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 11.09.2007 (Informativo 
STJ n 330, set./2007).
[2497] Art. 2,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
[2498] ApCv n 6.401, 5 CCv, Rel. Des. CAMPOS OLIVEIRA, 1995 ( apud ADCOAS 147700). A tese do acrdo se nos afigura correta. Parece-nos, todavia, que a parte 
final merece reparo, pois que a
              desistncia do expropriante pode ser demonstrada por outras formas que no sejam a alheao, a venda ou a doao a terceiros.
[2499] MARIA SYLVIA DI PIETRO, Dir. Admin. cit., p. 143.
[2500] Nesse sentido, deciso do STJ no REsp n 46.336 (1 Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, publ. 27/6/1994).
[2501] A Lei n 8.629/93 sofreu algumas alteraes pela MP 2.183-56, de 24/8/2001, que, por sua vez, fora precedida por diversas outras.
[2502] Art. 184, CF, e art. 2,  1, Lei n 8.629/93.
[2503] Art. 22, I.
[2504] Na verdade, dificilmente se pode acreditar na preservao do valor real, principalmente no prazo de vinte anos.  que os ndices oficiais de atualizao no 
traduzem efetivamente a perda do valor real
              dos bens, produtos e valores mobilirios, at porque so fixados em regime econmico de evidente instabilidade. Por essa razo, mesmo que caiba  lei 
fixar o mecanismo de preservao, ter
              ele apenas a presuno legal (juris et de jure) de que houve a manuteno do valor real. O critrio, portanto,  mais de carter jurdico do que econmico.
[2505] Vide art. 5,  3, I a IV, da Lei n 8.629/93. Os prazos de resgate so: do 2 ao 5 ano; do 2 ao 10 ano; do 2 ao 15 ano; e do 2 ao 20 ano, sendo beneficiados 
pelos prazos menores os proprietrios de
              mdulos desapropriados menores.
[2506] Art. 184,  1, CF, e art. 5,  1, Lei n 8.629/93.
[2507] Art. 5 e inc. VI, da L.C. 76/93, com redao da L.C. 88/96.
[2508] Art. 6.
[2509] Art. 4, II e III.
[2510] Art. 6,  6, da Lei Complementar n 76/93. Note-se, porm, que essa sumariedade s foi introduzida posteriormente, com a Lei Complementar n 88, de 23/12/1996.
[2511] V. art. 84, IV, da CF.
[2512] MS n 23.323-PR, 2 Turma, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, julg. em 15/11/1999 ("Informativo STF" n 175, dez./99).
[2513] Art. 2,  2, Lei n 8.629.
[2514] MS n 22.613, Pleno, Rel. Min. MAURCIO CORRA, maioria, em 8/6/1999 (RDA 216/276, ano 1999).
[2515] Medida Provisria n 2.183-56, de 24/8/2001.
[2516] STF, MS 24.484-DF, Rel. Min. EROS GRAU, em 9.2.2006 (Informativo STF n 415, fev./2006).
[2517] So os termos do art. 2,  3, da Lei n 8.629/93, com a alterao sofrida.
[2518] Atualmente  o INCRA  Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria a pessoa jurdica da administrao indireta federal, criada sob a forma de autarquia, 
que, por autorizao legal, recebeu
              competncia para a execuo desse programa social. Tem, portanto, legitimidade para a causa e a obrigao de pagamento da indenizao.
[2519] Art. 5, IV, "a" a "c", da LC n 76/93.
[2520] Essas duas ltimas exigncias, que constituem os incisos V e VI do art. 5 da LC n 76/93, foram introduzidos pela Lei Complementar n 88, de 23/12/1996.
[2521] Art. 6,  1 a 6, da LC n 76, com alterao parcial da LC n 88/96.
[2522] Art. 12, LC n 76/93.
[2523] Art. 18,  2, LC n 76.
[2524] Resp 421.318-PR, 1 Turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, julg. em 17/6/2003 (vide Informativo "Jurisprudncia STJ" n 177, jun./2003).
[2525] REsp 780.935-RJ, 1 Turma, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 12.04.2007.
[2526] STJ, REsp 819.426-GO, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 07.08.2007. Tambm: STJ, Smula 354.
[2527] STF, MS 25.022-DF-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ 16.12.2005; MS 25.186, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 2.3.2007.
[2528] Art. 12,  3, da L.C. 76/93.
[2529] Art. 14, L.C. 76/93.
[2530] RE 247866-CE, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ 24.11.2000.
[2531] Resoluo n 19, de 25.10.2007, do Senado Federal.
[2532] Art. 13,  1, LC n 76.
[2533] Nesse sentido: STJ, REsp 885.991-DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ de 23.04.2008.
[2534] Art. 27,  1, 3, inc. I, e 4, do Dec.-lei n 3.365/41, com as alteraes introduzidas pela MP n 2.183-56, de 24/8/2001. Registre-se, todavia, que o STF 
suspendeu parcialmente a eficcia do  1,
              entendendo irrazovel a fixao de valor-limite de honorrios (ADInMC n 2.332-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. em 5/9/2001; vide "Informativo STF" 
n 240, de set./2001). Veja-se
              tambm o que comentamos sobre o tema no Tpico XIII, no item relativo aos honorrios advocatcios.
[2535] Art. 21, LC n 76.
[2536] RE n 247.866-CE, Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 9/8/2000 (vide Informativo STF n 197, ago./2000).
[2537] A Constituio prev ainda que "todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado 
e reverter em benefcio de
              instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, 
preveno e represso do crime de trfico
              dessas substncias" (art. 243, pargrafo nico). A Lei n 8.257/91 reproduziu esse dispositivo (art. 1, pargrafo nico).
[2538] Art. 22, II, CF.
[2539] Art. 2, Decreto-lei n 3.365/41.
[2540]  o caso da imisso liminar na posse (art. 10) e da incorporao do bem ao patrimnio da Unio (art. 15).
[2541] Tambm com esse entendimento, o STF no RE 543.974-MG (Rel. Min. EROS GRAU, em 26.03.2009), no qual reformou acrdo do TRF-1 Regio, que, equivocadamente, 
decidira pela desapropriao
              parcial com fundamentos insustentveis, todos rebatidos pelo julgado do STF.
[2542] Arts. 8 e 9 da Lei n 8.257/91. A lei refere-se  audincia no prazo de quinze dias a contar da data da contestao. Essa data, na verdade, no tem qualquer 
relevncia processual, e isso porque nada
              prova. Em nosso entender, deve interpretar-se o dispositivo, at mesmo para assegurar o direito de defesa ao ru, no sentido de que o incio do prazo 
h de ocorrer na data da protocolizao formal
              da contestao no rgo jurisdicional competente. Essa sim, tem relevncia jurdica, pois que indica o momento formal em que o ru exerceu o contraditrio.
[2543] O art. 14 da Lei n 8.257/91 limita-se a dizer que da sentena caber recurso na forma da lei processual. Ora, se a sentena  extintiva do processo, o nico 
recurso cabvel  mesmo o de apelao. Mais
              coerente, segundo nos parece, seria que o legislador, a smile das demais leis expropriatrias, fizesse expressa referncia ao referido recurso.
[2544] Art. 17.
[2545] Veja-se a respeito os nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3a ed., 2009, pp. 99-119; CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade 
Comentado, RT, 2002, pp. 45-48;
              FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade, vrios autores, coord. por Odete Medauar e pelo autor citado, RT, 2002, pp. 68-82.
[2546] Nossos Comentrios cit., p. 103.
[2547] STJ, RMS 18.703, 1 Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 28.11.2006 (Informativo STJ n 306, dez./2006).
[2548] Art. 8,  1, Estatuto da Cidade.
[2549] FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 73, e CLVIS BEZNOS, Estatuto da Cidade, vrios autores, coord. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz, Malheiros, 
2003, p. 133.
[2550] Para reforar o argumento, lembre-se que na desapropriao confiscatria (art. 243, CF) sequer se previu obrigao de indenizar o proprietrio. A interpretao 
do dispositivo-regra (art. 5, XXIV)
              deve conjugar-se com a dos dispositivos-exceo (arts. 182,  4, III, 184 e 243), exatamente para que nestes seja espelhado o real intuito do constituinte.
[2551] Vide nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, 3a ed., 2009, pp. 108-112.
[2552]  o que determina o art. 8,  6, do Estatuto da Cidade.
[2553] Vide nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, 3a ed., 2009, pp. 105-107.
[2554] DALMO DE ABREU DALLARI, "Elementos de Teoria Geral do Estado", p. 242.
[2555] CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso" cit., p. 238.
[2556] SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. cit., p. 258).
[2557] Para desenvolvimento da matria, vide o excelente trabalho "Interveno do Estado na Economia (Reflexes sobre a Ps-Modernidade na teoria jurdica)", de 
NORBERT REICH, com traduo de
              FERNANDO AGUILLAR (RDP 94/265, 1990).
[2558] CHARLES DEBBASCH, "Institutions" cit., p. 481. Diz o autor: "L'histoire rvle um accroissement progressif de l'intervention de l'tat que s'est marqu par 
l'largissement des buts d'intervention et de
              dveloppement des techniques d'intervention".
[2559] "Curso de Direito Constitucional", p. 299.
[2560] CELSO RIBEIRO BASTOS, ob. cit., p. 239.
[2561] Percuciente anlise do sistema implantado na vigente Constituio na parte em foco  feita por FBIO KONDER COMPARATO, em seu trabalho "Ordem Econmica na 
Constituio Brasileira de
              1988" (RDP 93, pp. 263-276, 1990).
[2562] CELSO RIBEIRO BASTOS E IVES GANDRA MARTINS ("Comentrios  Constituio do Brasil", vol. VII, p. 16).
[2563] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 546).
[2564] RE n 422941-DF, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, 21.5.2005 (vide Informativo STF n 390, jun/2005). Na hiptese, tratava-se de ao proposta por destilaria 
em face da Unio, que, intervindo
              no domnio econmico, fixara preos no setor sucro-alcooleiro em valor menor que o apurado pelo Instituto Nacional do Acar e do lcool.
[2565] JOS AFONSO DA SILVA, "Curso" cit., p. 663.
[2566] Ob. cit., p. 676.
[2567] A respeito do tema, vale a pena consultar a preciosa obra de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Aspectos Jurdicos do Planejamento Econmico".
[2568] ROBERTO DROMI (ob. cit., pp. 516-517).
[2569] Vide a respeito MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, "Direito Administrativo da Economia", Lumen Juris, RJ, 2003, pp. 39-53.
[2570]  mister registrar, contudo, que o art. 22, pargrafo nico, da CF, prev que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre questes especficas relacionadas 
s matrias hoje reservadas  Unio.
              Trata-se, pois, de competncia delegvel, muito embora tal delegao seja adotada de modo bastante parcimonioso.
[2571] Sobre o tema, vide Caps. VII e IX.
[2572] Vide o trabalho j citado de FBIO KONDER COMPARATO (RDP 93, pp. 265-267).
[2573] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., p. 425).
[2574] A respeito do tema, vale a pena a leitura do precioso parecer intitulado "Empresa Estatal e Abuso de Poder Econmico", da autoria de SAULO RAMOS, quando nas 
funes de Consultor-Geral da
              Repblica (vide RDP 93/95, 1990).
[2575] CELSO R. BASTOS E IVES GANDRA MARTINS ("Comentrios" cit., vol. VII, pp. 99-101).
[2576] Exemplo significativo  o que emana da Smula n 646, do STF: "Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos 
comerciais do mesmo ramo em
              determinada rea". A restrio imposta por Municpio no teria, no caso, nenhum fundamento de interesse pblico que lhe desse suporte; da a inconstitucionalidade 
da restrio e a posio da alta
              Corte.
[2577] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 548).
[2578] MARCOS JURUENA VILLA SOUTO, "Direito Administrativo da Economia" cit., pp. 268-269.
[2579] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 550).
[2580] De incio, pela Lei Delegada n 5/62, coube  SUNAB, autarquia federal, essa atribuio, mas a Lei n 9.618, de 02.04.98, previu a revogao daquela lei e 
autorizou a extino da entidade.
[2581] EDIMUR FERREIRA DE FARIA, Curso de Dir. Admin Posit. cit., p. 615.
[2582] A correta advertncia  de DIGENES GASPARINI, Dir. Administr. cit., 2006, p. 753.
[2583] JOS PASCHOAL ROSSETTI, "Introduo  Economia", p. 227.
[2584] Alguns costumam apontar tambm os denominados preos semiprivados, resultantes de certa ingerncia do Poder Pblico no mercado. Tais preos, todavia, acabam 
sendo mais de natureza privada,
              porque  a fora do mercado que serve diretamente para sua formao.
[2585] A respeito do tema, vale a pena a leitura do trabalho de MIGUEL REALE, "Controle Ministerial de Preos" (RDP 89/235  1989).
[2586] O referido diploma sofreu algumas alteraes pela Lei Complementar n 128, de 19.12.2008. O Decreto n 6.204, de 05.09.2007, regulamentou o referido Estatuto 
no mbito da administrao pblica
              federal.
[2587] Art. 1, I a III.
[2588] Art. 2, I a III, com redao da L.C. 128/2008.
[2589] Art. 85-A e  1, da L.C. 123/2006, introduzidos pela L.C. 128/2008.
[2590] "Art. 966  Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios". 
Para os efeitos do Estatuto em foco, o
              pequeno empresrio ser aquele que auferir receita bruta anual de at R$ 36.000,00 (art. 68, L.C. 123/2006).
[2591] A microempresa ter como limite anual a receita bruta de R$ 240.000,00, ao passo que a empresa de pequeno porte ser aquela que auferir receita superior a 
R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$
              2.400.000,00 (art. 3, I e II), faixas essas que j vigoravam anteriormente.
[2592] Arts. 50 a 55.
[2593] Art. 56 e pargrafos, L.C. 123/2006, com redao da L.C. 128/2008.
[2594]"ELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., vol. VII, p. 72. O exemplo mais marcante que prova a verdade das palavras dos autores  o de 
empresas de transporte
              coletivo vinculadas ao Estado. Enquanto as empresas da iniciativa privada auferem lucros e melhoram a prestao do servio, as empresas estatais geralmente 
o fazem com evidente ineficincia,
              quando no precisam ser extintas. No Rio de Janeiro, a CTC  Cia. de Transportes Coletivos simplesmente se tornou insolvente e foi paralisada. Enquanto 
isso, as empresas privadas aumentam
              suas frotas, suas linhas e...seus lucros.
[2595] Vide Cap. VII, no tpico referente  classificao dos servios pblicos, no qual apontamos as discusses no STF sobre o servio postal e seus vrios vetores.
[2596] Vide Captulo IX.
[2597] "Droit Administratif" cit., pp. 751-752.
[2598] O STF, alis, j deixou expresso que "as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica em sentido 
estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao
              regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias  CF, art. 173,  1o" (ADIN no 1.552-4, Pleno, Rel. 
Min. CARLOS VELLOSO, publ. DJ de
              17/4/1998, apud ADCOAS 8172977).
[2599] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, "Sociedades Mistas, Empresas Pblicas e o Regime de Direito Pblico" (RDP 97, p. 32, 1991).
[2600] Vide a respeito CARLOS PINTO COELHO MOTTA, Curso Prtico de Direito Administrativo cit., pp. 147/148.
[2601] RAFAEL BIELSA, "Derecho Administrativo", tomo I, p. 505. Diz o autor, a propsito das sociedades de economia mista: "La Administracin pblica no puede ni 
debe ser un simple accionista. Esa
              actitud exclusivamente particular, implica desertar de su misin jurdicosocial, en lo que respecta a la prestacin de servicios pblicos".
[2602] JOS AFONSO DA SILVA, "Curso" cit., p. 673.
[2603] JOS PASCHOAL ROSSETTI, "Introduo" cit., p. 293.
[2604] De rara felicidade  a lio de BIELSA a respeito dos monoplios estatais: "El Estado tiene una economa propia y los habitantes otra, no por antagonismo 
poltico, sino por la distinta ndole de sus fines y
              medios" (ob. e vol. cit., p. 491, grifo do autor).
[2605] Com o mesmo pensamento, EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Malheiros, 10 ed., 2005, pp. 283/4.
[2606] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 547).
[2607] A respeito da impropriedade e inadequao do termo "permisso" empregado nas referidas novas alneas, vide o que dissemos no Cap. IV, no tpico atinente ao 
ato administrativo de permisso.
[2608] MACHADO PAUPRIO, "Teoria Geral do Estado", p. 242.
[2609] MANUEL MARIA DIEZ, "Manual de Derecho Administrativo", p. 36.
[2610] RUY CIRNE LIMA, "Princpios de Direito Administrativo", p. 21.
[2611] SEABRA FAGUNDES, "O Controle" cit., pp. 4-5.
[2612] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 417).
[2613] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 546).
[2614] Art. 6o, I a V.
[2615] Art. 13.
[2616] DIEZ (ob. e vol. cit., p. 38).
[2617] Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituio, no art. 74, dispe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter, 
integradamente, sistema de controle interno.
[2618] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 570).
[2619] O art. 103-A,  3, da CF, introduzido pela E.C. 45/2004 (Reforma do Judicirio), prev a anulao de ato administrativo que ofenda smula vinculante, ou 
lhe d aplicao indevida. Trata-se, pois, de
              outro mecanismo de controle de legalidade.
[2620] LUCIA VALLE FIGUEIREDO faz referncia aos dois primeiros (ob. cit., p. 232).
[2621] No mesmo sentido, e de forma expressa, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 572).
[2622] Sobre a anulao e a revogao, j nos manifestamos por ocasio do estudo dos atos administrativos (Captulo IV).
[2623] Sobre o tema, v. nosso trabalho Polticas Pblicas e Pretenses Judiciais Determinativas, na obra colet. Polticas Pblicas. Possibilidades e Limites, Frum, 
2008, pp. 107/125.
[2624] A hiptese, inclusive, est expressa no art. 67 da Lei no 8.666/93  o Estatuto dos Contratos e Licitaes.
[2625] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 418).
[2626] Do mesmo pensamento  DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 548).
[2627] O controle administrativo emana do prprio sistema normativo e guarda sintonia com a natureza da atividade administrativa. Tem sido considerado to relevante 
que algumas Constituies Estaduais
              dedicam captulo especfico ao tema.  o caso da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que trata do controle administrativo em disposies especiais 
 os arts. 79 a 81 (situados na Seo II, do
              Captulo IV, do Ttulo III, este pertinente  organizao estadual).
[2628] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 574).
[2629] Reafirmamos aqui o que j deixamos consignado quanto ao direito de postular junto aos rgos pblicos. Alguns servidores menos esclarecidos costumam negar-se 
a receber peties de administrados.
              Tal atuao  ilegtima. O recebimento dos pedidos  obrigatrio, ainda que eventualmente contenha algum absurdo. Cabe  Administrao, no mximo, 
indeferir o pedido, se for o caso. Mesmo
              que o faa, porm, o interessado ter exercido seu direito de petio.
[2630]"Comentrios" cit., vol. I, p. 138.
[2631] PINTO FERREIRA, ob. e vol. cit., p. 139.
[2632] Sobre a matria, consulte-se FABRCIO MOTTA, Funo Normativa cit., pp. 247-256.
[2633] Esse aspecto  bem salientado por MARCELO CAETANO ("Manual" cit., tomo II, p. 1.240).
[2634] Deixamos realado esse fato para mostrar que no Poder Judicirio tambm existe a via administrativa e as autoridades que decidem sobre os recursos exercem 
funo administrativa, mesmo que seu
              cargo seja da Magistratura, como  o caso do Corregedor ou do prprio Presidente do Tribunal. Se o resultado for desfavorvel ao recorrente, poder 
ele valer-se da ao judicial, e nesse caso o
              Judicirio vai figurar como rgo titular de funo jurisdicional.
[2635] GUIDO E POTENZA enfocam esse aspecto, demonstrando que o administrador se interessa em examinar "alcuni strumenti giuridici idonei a ricondure sul sentiero 
della legalit e del buon uso del
              potere discrezionale gli atti che se ne siano allontanati" ("Manuale de Diritto Amministrativo", p. 637).
[2636] Sobre o assunto, vide os comentrios feitos adiante no tpico 7, dentro do item relativo ao processo administrativo federal.
[2637] DROMI (ob. cit., p. 797).
[2638] Apenas para exemplificar, o Estatuto de Licitaes (Lei no 8.666/93), o Estatuto da OAB (Lei no 8.906/94), o Estatuto da Propriedade Industrial (Lei no 9.279/96) 
contm normas sobre recursos. Do
              mesmo modo, outras leis e atos administrativos de ramos diversos.
[2639] Assim decidiu, acertadamente a nosso ver, o STJ, no MS 7.897-DF, 3 Seo, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ 12.11.2007.
[2640] Para exemplificar, suponha-se um ato administrativo que foi publicado na imprensa oficial, excluindo certa vantagem funcional e que nenhum processo tenha 
sido instaurado ainda. Desse modo, se o
              interessado se insurgir contra o referido ato, interpor contra ele recurso administrativo. Ao protocolizar sua petio, esta certamente receber um 
nmero e estar dando incio ao processo
              administrativo, normalmente identificado por esse mesmo nmero.
[2641] No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 580).
[2642] Observe-se que na via judicial o sistema s admite recursos incidentais, ou seja, aqueles que j pressupem processo em curso. Nenhum recurso no referido 
sistema pode deflagrar o processo judicial.
[2643] Nesse sentido tambm se posiciona MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 420). A autora critica opinio de HELY LOPES MEIRELLES na qual o consagrado jurista 
entendia que a Administrao
              estaria dispensada de instaurar procedimento interno. Realmente esse autor tinha esse entendimento (ob. cit., edio de 1989); contudo, mais recentemente, 
na 18a edio, de 1993, da mesma
              obra, o autor suprimiu o texto que expressava sua anterior posio (ob. cit., p. 578).
[2644] Entendendo tambm ser caso de decadncia: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 482.
[2645] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 578).
[2646] O Estatuto dos Contratos e Licitaes (Lei no 8.666/93) contempla o recurso: art. 109, III. O art. 106 da Lei no 8.112/90 (Estatuto dos Servidores da Unio) 
tambm o prev.
[2647] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 550) e HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 579).
[2648] O tema, inclusive, est sedimentado pela Smula no 430 do STF, segundo a qual o pedido de reconsiderao no interrompe o prazo para o mandado de segurana. 
Quer dizer: se o interessado interpe
              esse recurso e a autoridade no o aprecia no prazo de 120 dias, prazo legal para a impetrao do mandado de segurana, a consequncia ser a decadncia 
do direito ao uso desse remdio
              especial.
[2649] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 423).
[2650]Contra: STF, RE 233.582, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 16.08.2007 (Informativo STF n 476, ago/2007). Votaram, porm, pela inconstitucionalidade do dispositivo 
 a nosso ver, com absoluto
              acerto  os Min. MARCO AURLIO e CARLOS BRITTO. Tambm: RE 234.277, DJ 11.09.2007.
[2651] Nesse sentido, deciso do TRF da 4 Regio (Rem. ex officio no 92.04.33125-9, 2 Turma, Rel. Juiz TEORI ZAVASCKI, publ. 11/1/1995). O STF adotou a mesma posio 
em recentes decises (ADIN
              no 1.049, sesso de 18/5/1995; RE no 210.246, 12/11/1997, apud Informativo STF no 104, de 2/4/1998). Em outra ocasio, decidiu o Pretrio Excelso: 
"O art. 636,  1, da CLT, que exige o depsito
              prvio da multa como requisito para o recebimento de recurso administrativo, foi recepcionado pela CF de 1988, inocorrendo a violao ao art. 5, LV, 
da Carta" (RE n 226.229-9-GO, 1 Turma,
              Rel. Min. ILMAR GALVO, publ. DJ de 5/2/1999).
[2652]  o que proclama deciso do mesmo TRF (AMS no 95.04.4684-3, 4 Turma, Rel. Juza SILVIA GORAIEB, apud COAD 75475). Tambm: STJ, REsp 943.116-SP, Rel. Min. 
JOS DELGADO, em
              19.06.2007 (Informativo STJ n 324, jun./2007).
[2653] O que  ilcito, isto sim,  que um decreto regulamentador institua essa condio, sem que a lei regulamentada a preveja. S a lei pode criar direitos e obrigaes, 
no os decretos, que so meros atos
              administrativos. Cf. deciso do TRF 1 Regio no mesmo sentido (AMS n 92.01.19152-9  3 Turma, Rel. Juiz FERNANDO GONALVES, publ. 11/9/1994).
[2654] Smula 64, TJ/RJ.
[2655] Com essas exatas linhas, decidiu o STJ o RMS 14.893-RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, julg. em 12/11/2002 (Informativo "Jurisprudncia do STJ" n 154, nov./02).
[2656] RREE 388.359-PE, 389.383-SP e 390.513-SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, e 389.933-RJ e 408.914-RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em 28.03.2007 (Informativos 
STF ns 461, mar./2007,
              e 462, abr./2007). Tambm: ADI 1976-DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 05.06.2007.
[2657] Foi como votou o eminente Min. SEPLVEDA PERTENCE, que, a nosso ver, julgou em perfeita sintonia com o ordenamento vigente.
[2658] Smula 373, de 2009.
[2659]Smula Vinculante n 21 (2009).
[2660] Do mesmo entendimento: DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 553) e HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 576). A 6a Turma do STJ, porm, no RMS n 3.252-3, Rel. 
Min. PEDRO ACIOLI,
              decidiu, por maioria, ser aplicvel o princpio da reformatio in pejus no mbito do poder disciplinar do Estado (LEX 70, pp. 35 e seguintes).
[2661] Vide arts. 64, pargrafo nico, e 65 e pargrafo nico, da Lei n 9.784/99.
[2662] O dispositivo foi regulado pela Lei n 9.615, de 24/3/98, que revogou a antiga Lei n 8.672, de 6.7.93.
[2663] "Manual de Direito Processual Civil", vol. III, p. 231.
[2664] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 582); MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 424); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 555).
[2665] Reescrevemos o tpico a partir da 21 edio, em funo de novas reflexes sobre o tema.
[2666] HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Admin. Brasileiro cit., 29 ed., 2004, p. 656.
[2667] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., 20 ed., 2007, pp. 682/683, e DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., 11 ed., 2006, pp. 896/898.
[2668] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., 2004, p. 657.
[2669] Direitos potestativos so "aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas 
de outras, sem o concurso da vontade
              destas" (AGNELO AMORIM FILHO, em "Critrio Cientfico..." cit, RT 744, ano 86, p.728).
[2670]  a clssica lio de CMARA LEAL (Prescrio e Decadncia, Forense, 2 ed., 1959) apud AGNELO AMORIM FILHO, em "Critrio Cientfico..." cit, p.727).
[2671] Referida tripartio  adotada por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 2008, pp. 1024/1025, e DIGENES GASPARINI, Dir.Admin. cit., 2006, pp. 896/898.
[2672] No mesmo sentido: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 482. Contra, entendendo ser caso de prescrio: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 
2008, p. 1027.
[2673] Contra, entendendo serem hipteses de decadncia: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., pp. 536/539; CRISTIANA FORTINI, "Os conceitos de prescrio, 
precluso e decadncia
              na esfera administrativa  A influncia do Novo Cdigo Civil e da Lei Federal de Processo Administrativo", Revista Bras. Direito Pblico, BH, n 15, 
2006, p. 206.
[2674] Da mesma forma, entendendo ser caso de prescrio: DIGENES GASPARINI, Dir. Admin. cit., 2006, p. 954.
[2675] No mesmo sentido: RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso cit., p. 548
[2676] RGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Ato Administrativo, RT, 1978, pp. 122/3.
[2677] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 2008, p. 475.
[2678] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo, 2007, p. 684.
[2679] Com a mesma opinio, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que, no entanto, refere-se a caso de imprescritibilidade (Curso, 2008, p. 178). Como se trata da permanncia 
do direito de
              desconstituir o ato, entendemos que no seria caso de excluso da prescrio, e sim da decadncia.
[2680] No custa lembrar, alis, que a Constituio faz aluso ao processo legislativo para mostrar a ordenao que se deve observar para que alcance seu escopo 
(art. 59).
[2681] A respeito vide o nosso Processo Administrativo Federal cit., 4 ed., 2009, pp. 4-7
[2682] "Comentrios ao CPC", vol. III, p. 9.
[2683] MARCELO CAETANO, "Manual" cit., tomo II, p. 1.263.
[2684] A aguda observao  de ADILSON ABREU DALLARI, no trabalho "Processo Administrativo e Segurana Jurdica", em Segurana Jurdica, ob.colet., Elsevier, 2010, 
p. 14.
[2685]  oportuno esclarecer que a classificao dos processos em no litigiosos e litigiosos no corresponde  sua classificao em graciosos e contenciosos, desenvolvida 
por MARCELO CAETANO (ob. vol.
              e loc. cit.) e apontada por MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., pp. 345-346). Essa classificao leva em conta os sistemas da unidade e da dualidade 
de jurisdio, tema que ser desenvolvido
              adiante. Como no Brasil no h o sistema da dualidade de jurisdio, no fizemos referncia  aludida classificao.
[2686] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 592).
[2687] NAGIB SLAIBI FILHO, "Anotaes cit., p. 213.
[2688] MARCELO HARGER, Princpios Constitucionais do Processo Administrativo, Forense, 2001, p. 173.
[2689] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 347).
[2690] Ob. cit., p. 575.
[2691] Art. 29.
[2692] STJ, REsp 1.171.857, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 25.05.2010. No caso, reafirmou-se o carter inquisitorial do inqurito civil e a dispensa do contraditrio.
[2693] DIGENES GASPARINI, Direito Admin. cit., 11 ed., 2006, p. 934, e HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Admin. Brasileiro cit., 29 ed., 2004, p. 663.
[2694] STJ, MS 10.837-DF, 3 Seo, maioria, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 28.06.2006 (Informativo STJ n 290, jun./2006). Vide tambm: Smula n 343, STJ.
[2695]Smula Vinculante n 5 (vide texto ao final do Captulo).
[2696] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 588).
[2697] Em abono: STJ, MS 8.290-DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ de 30.06.2008.
[2698] Reproduzimos aqui uma das concluses da preciosa monografia de JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, "O Direito  Defesa na Constituio de 1988", p. 85.
[2699] A correta advertncia  de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 347).
[2700] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. e loc. cit.).
[2701] -O STF j decidiu, para indicar que o rigor na via administrativa no se equipara ao formalismo na via judicial, que, "tratando-se de procedimento administrativo 
disciplinar, o julgamento fora do prazo
              legal no importa nulidade (Lei no 8.112/90, art. 169,  1o)" (RMS 22.450-DF, 2a Turma, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 24/8/1999, in Informativo 
STF n 159, DO de 1/9/1999).
[2702] Ob. cit., p. 576.
[2703] Ob. cit., p. 587.
[2704] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 588).
[2705]  a aplicao do princpio onus probandi incumbit ei qui dicit (art. 333, CPC).
[2706] O mesmo pensamento  adotado por MARCELO HARGER, Princpios Constitucionais do Processo Administrativo cit., p. 174.
[2707] Vide nosso Processo Administrativo Federal, Lmen Jris, 4 ed., 2009, p. 374.
[2708]  guisa de exemplo, veja-se STJ, MS 12.895, Rel. Min. OG FERNANDES, em 11.11.2009 (Informativo 415, nov/2009).
[2709] Art. 2 A lei no fez meno aos princpios da publicidade e da impessoalidade, mencionados no art. 37 da CF.  bem verdade que se confundem os princpios 
da impessoalidade e da finalidade, j que
              em ambos se pretende indicar que o fim ltimo da atividade administrativa  o interesse pblico. Mas a publicidade deveria ter sido referida no elenco 
dos princpios; a referncia a ela foi feita
              apenas indiretamente na relao dos critrios a serem adotados pelo administrador, entre eles o da divulgao oficial dos atos (art. 2).
[2710] Art. 69-A, com redao da Lei n 12.008, de 29.07.2009.
[2711] Nosso Processo Administrativo Federal cit., p. 375.
[2712] Arts. 3 e 4.
[2713] Vide nosso Processo Administrativo Federal cit., p. 204.
[2714] So as acertadas observaes de ANTNIO CABRAL, em "Os Efeitos Processuais da Audincia Pblica", publ. na RDE n 2, 2006, pp. 199/213.
[2715] A observao  de IRENE PATRCIA NOHARA, Processo Administrativo (em coautoria com THIAGO MARRARA), Atlas, 2009, p. 313.
[2716] No obstante, indispensvel, em qualquer hiptese, ser o motivo do ato, o que  diverso de motivao, como j tivemos a oportunidade de examinar no Captulo 
IV, referente aos Atos Administrativos.
[2717] Nosso "Processo Administrativo Federal" cit., p. 252.
[2718] Ob. cit., p. 227.
[2719] SRGIO FERRAZ entende que a deciso de validade do ato administrativo proferida em processo administrativo no pode ser revista ex officio, impondo-se novo 
processo administrativo ("Processo
              administrativo: prazos; precluses", publ. na RTDP vol. n 26, pp. 45-59, 1999). Com a vnia devida ao grande publicista, permitimo-nos discordar dessa 
exigncia, porque: 1) a lei no impe esse
              formalismo: 2) se o ato tem vcio de legalidade, basta  Administrao a constatao do vcio para a reviso de ofcio, admitindo-se apenas, quando 
a reviso afetar direito do interessado, lhe seja
              assegurado o contraditrio.
[2720] Art. 63,  1 e 2, da Lei n 9.784/99.
[2721] Art. 65. Observe-se que no processo de reviso no poder haver a reformatio in pejus, ou seja, o agravamento da situao do recorrente (art. 65, pargrafo 
nico).
[2722] O Estatuto Federal dos Servidores, no art. 148, registra sentido idntico, estabelecendo que " o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor 
por infrao praticada no exerccio de suas
              atribuies ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido".
[2723] HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Adm. Brasileiro cit., p. 594.
[2724] DIGENES GASPARINI, Dir. Administrativo cit., p. 589.
[2725] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO refere-se  sindicncia como meio de aplicao de penalidade (Curso de Dir. Admin. cit., 20 ed., 2006, p. 299). A despeito 
da denominao, contudo, esse
              tipo de sindicncia retrata processo administrativo disciplinar, com a garantia da ampla defesa e contraditrio.
[2726] "Dicionrio" cit., p. 494.
[2727] STF (MS 23.261-RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 18/2/2002; vide "Informativo STF" n 257, fev./2002). Nesse writ, o Tribunal rejeitou a pretenso do impetrante, 
que pleiteava a anulao de sua
              punio por falta do contraditrio na sindicncia, muito embora o princpio tivesse sido observado no processo disciplinar.
[2728] Com essa viso, o TJ-AC j averbou acertadamente, com lastro em lio de IVAN BARBOSA RIGOLIN, que "a sindicncia  procedimento meramente administrativo, 
da por que o seu presidente
              no pode,  falta de previso legal, exigir o comparecimento coercitivo de quem nela deva depor" (Rec. Sent. Est. n 98.000747-0-Capital, Cm. Criminal, 
unnime, Rel. Des. ARQUILAU DE
              CASTRO MELO, julg. em 23/10/1998, apud ADCOAS 8172478).
[2729] STJ, MS 8.030-DF, 3 Seo, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 13.06.2007 (Informativo STJ n 323, jun./2007).
[2730] Foi tambm a observao de SPIRIDON NICOFOTIS ANYFANTIS, Servidor Pblico  Questes Polmicas (obra coletiva), Ed. Frum, 2006, p. 321.
[2731] Com esse sentido, deciso do STJ (RMS n 281, 1a Turma, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO, 1993, in RDA 193/138).
[2732] Foi o que decidiu, fundado no cerceamento de defesa, o TJ-DF (ApCv n 34.570, 5a Turma, Rel. Des. ROMO DE OLIVEIRA, publ. DJ 21/6/1995).
[2733] CALDAS AULETE, vol. III, p. 2.747. Alis no verbete o dicionrio insere a sindicncia como sinnimo.
[2734] Nesse aspecto, a sindicncia, como inqurito administrativo, guarda semelhana com o inqurito policial e com o inqurito civil, ambos tambm inquisitos e 
preparatrios, respectivamente, da ao
              penal e da ao civil pblica.
[2735] O sentido ora enfocado j havia sido bem captado por CRETELLA JR., que, mostrando a diversidade de significados, acentuava: "Para outros, a expresso inqurito 
administrativo  apenas uma das
              fases do processo administrativo, sendo sinnimo de instruo" ("Dicionrio" cit., p. 304).
[2736] STJ. RMS n 10.472-ES, 5a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julg., em 17/8/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ n 66, ago./2000).
[2737] RMS n 8.280, 1a Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, julg. em 1/4/1992 (BDA, set./92, p. 540).
[2738] A respeito, veja-se SPIRIDON NICOFOTIS ANYFANTIS, Servidor Pblico cit., pp. 312-314.
[2739] Sobre esse importante tipo de controle, consulte-se "O Controle Jurisdicional do Processo Disciplinar", de JOS RAIMUNDO GOMES DA CRUZ (Ed. Mallheiros, SP, 
1996).
[2740]  a opinio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 362, que, inclusive, cita o art. 41, do C.P.Penal.
[2741] Vide STJ, RMS 26.206-MG, 2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 15.05.2008 (Informativo STJ 355, mai/2008).
[2742] STJ, MS 8.290-DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ de 30.06.2008.
[2743] Tambm: STJ, MS 12.895-DF, Rel. Min. OG FERNANDES, em 11.11.2009 (Informativo n 415, nov/2009).
[2744] Tambm: STJ MS 14.405-DF, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, em 26.05.2010.
[2745] STF, QO-Inq. 2.424-RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 24.08.2007.
[2746]  a correta observao de CRISTIANA FORTINI, MARIA FERNANDA P. DE CARVALHO PEREIRA e TATIANA MARTINS DA COSTA CAMARO, em Processo Administrativo. Comentrios 

              Lei n 9.784/1999, Ed. Frum, 2008, p. 136.
[2747] Como bem consigna, e com razo, MARIA SYLVIA DI PIETRO, o direito de defesa j se iniciara com a citao do servidor para conhecer os termos da portaria e 
para acompanhar a produo da
              prova. Essa fase denominada de defesa indica apenas que agora o servidor vai poder oferecer razes escritas e produzir sua prpria prova. (ob. cit., 
p. 352).
[2748] Em abono de nossa opinio: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, p. 608, e DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo 
cit., 11 ed., 2006, p. 934.
[2749]  como dispe o art. 164,  2, da Lei n 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais).
[2750] ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno cit., 8 ed., p. 365.
[2751] Smula n 343, STJ: " obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar".
[2752]Smula Vinculante n 5 (texto ao final do Captulo). Vide tambm RE 434.059-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 07.05.2008.
[2753]Contra, entendendo violado o princpio do devido processo legal, vide MARCO ANTNIO PRAXEDES DE MORAES FILHO, em "Smula Vinculante n 5 do STF e o Sistema 
Processual Administrativo",
              na obra colet. Processo Administrativo. Temas Polmicos da Lei n 9.784/99, Atlas, 2011, pp. 181/2.
[2754] -MS 8.184-DF, 3a Seo, Rel. Min. PAULO MEDINA, julg. em 10/3/2004 (Informativo Jurisprudncia STJ no 201, maro/2004).
[2755] RMS 25.736-DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 11.03.2008 (Informativo STF n 498, mar/2008).
[2756] Apenas como exemplo, o STF considerou legtima a aplicao da pena de suspenso por 90 dias pela autoridade decisria, quando a proposta pela comisso fora 
a de advertncia, tudo considerando a
              prova dos autos (RMS 24.561, 1a Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 21/10/03; vide "Informativo STF" no 326, out./2003).
[2757] Com acerto, decidiu o STJ nesse sentido (MS 12.735, Min. OG FERNANDES, em 09.06.2010).
[2758] Foi como corretamente decidiu o STJ no MS 10.826-DF, 3 Seo, Rel. Min. NILSON NAVES, em 25.04.2007 (Informativo STJ n 318, abr./2007).
[2759] MS no 6.663-DF, 3 Seo, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, julg. em 13/9/2000 (vide Informativo Jurisprudncia do STJ, no 70, set./2000).
[2760] Essas so tambm as linhas consignadas por HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 595).
[2761] Vide a respeito JOS RAIMUNDO GOMES DA CRUZ, "O Controle Jurisdicional do Processo Disciplinar", Ed. Malheiros, 1996, pp. 375-382.
[2762] Sobre o tema, consulte-se FLVIO HENRIQUE UNES PEREIRA, Sanes Disciplinares. O Alcance do Controle Jurisdicional, Ed. Frum, 2007, pp. 112-115.
[2763] Foi como julgou o STF no AG (AgRg) 316.458-SP, 2 Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julg. em 19/3/2002 (vide "Informativo STF" no 261, maro/2002).
[2764] MS 7.966-DF, 3 Seo, Rel. Min. GILSON DIPP, julg. em 8/10/2003 (vide "Informativo Jurisprudncia do STJ" n 187, out./03).
[2765] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., pp. 596-597).
[2766] Perfilham tambm esse entendimento DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 601) e MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 354).
[2767] O STF - na ADI 2.120-AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 16.10.2008 - declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previa a aplicao sumria das penas 
de repreenso e suspenso at
              cinco dias.
[2768] HUMBERTO THEODORO JUNIOR, "A arbitragem como meio de soluo de controvrsias" (RF no 97/109, 2001).
[2769] JOEL DIAS FIGUEIRA JUNIOR, "Manual de Arbitragem", RT, 1997, p. 62.
[2770] CAIO TCITO, "Arbitragem nos litgios administrativos" (RDA 210/114, 1997).
[2771] ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Arbitragem e prestao de servios pblicos" (RDA 233, pp. 377/385, 2003).
[2772] SUZANA DOMINGUES MEDEIROS, no excelente trabalho "Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro" (RDA 233, pp. 71-101, 2003), aponta alguns exemplos: 
Lei no 9.472/97  estatuto das
              telecomunicaes (art. 93, XV); Lei no 9.478  estatuto do petrleo (art. 43, X); Lei no 10.433/02  lei do mercado atacadista de energia eltrica 
(art. 2o) ( guisa de informao, esclarea-se que
              este ltimo diploma foi revogado pela Lei n 10.848, de 15/3/2004).
[2773] Art. 23-A, includo pela Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[2774] Como assinalamos anteriormente, a Lei n 11.079/2004, que regula as concesses especiais sob regime de parceria pblico-privada, tambm prev expressamente 
o recurso  arbitragem para
              solucionar litgios relacionados com esse tipo de contrato (art. 11, III) (Vide Captulo VIII).
[2775] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 426).
[2776] Outros incisos do mesmo art. 49 que traduzem controle poltico so: I, II, IV, XII, XIV, XVI e XVII.
[2777] Os incisos II, IV, VI, VII, VIII e XI do mesmo art. 52 tambm indicam atuao de controle poltico.
[2778] Foi como decidiu o STF no RMS 25.943-DF, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 24.11.2010. No caso, a CGU  Controladoria-Geral da Unio pretendia fiscalizar verbas 
federais repassadas a
              Municpio em decorrncia de convnio.
[2779] Repetimos, todavia, para no deixar margem a dvidas, que o controle externo  exercido pelo Congresso sobre os demais Poderes, e por isso  externo. Quando 
fiscaliza seus prprios atos, no exerccio
              da autotutela, o controle  interno.
[2780] Art. 70, CF.
[2781]"Comentrios" cit., vol. II, p. 126. (grifo nosso)
[2782]"Curso" cit., p. 625. (grifo do autor)
[2783] O STF julgou, a princpio, inconstitucional lei de iniciativa parlamentar que modificava dispositivos da Lei Orgnica do TC-TO, por agresso ao princpio 
da iniciativa privativa da Corte para tal alvitre e
              da neutralidade inerente a suas funes (ADI 4.421-MC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, em 06.10.2010).
[2784] STF, MS 24.423-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 10.09.2008. No caso, o TCU determinara tomada de contas especial na TERRACAP, entidade vinculada ao Distrito 
Federal, embora com
              participao minoritria da Unio.
[2785] RODRIGO VALGAS DOS SANTOS indica a dissidncia na matria, mostrando que, apesar de minoritria, h vozes (Pontes de Miranda, Seabra Fagundes e Jorge Ulisses 
Jacoby Fernandes) que
              sustentam ser jurisdicional a funo exercida nas hipteses de "julgamento" de contas (Procedimento Administrativo nos Tribunais de Contas e Cmaras 
Municipais, Del Rey , 2006, p. 61).
[2786] JOS CRETELLA JUNIOR, Manual de Direito Administrativo cit., p. 49.
[2787] MS 23.627-DF, Rel. Min. ILMAR GALVO (Informativo STF n 259, maro/2000) e MS 25.092, Rel. Min. CARLOS VELLOSO (Informativo STF n 408, nov./2005). Vide 
a respeito Cap. XVI, no tpico
              relativo aos bens das pessoas administrativas privadas.
[2788] ADIn no 461-BA, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 8/8/2001 (vide "Informativo STF" no 276, ago./2002). No caso, a Constituio baiana havia includo duas 
funes no previstas: 1a) a
              apreciao sobre isenes fiscais (por violao do art. 70 da CF, que no prev controle externo sobre isenes); 2a) o julgamento de recurso contra 
deciso denegatria de penso proferida pelo
              rgo previdencirio estadual (por ofensa ao art. 71, III, da CF, que admite apenas a apreciao da legalidade da concesso de penses). No mesmo sentido, 
ADIn n 3.715-MC-TO, Rel. Min.
              GILMAR MENDES, em 24.5.2006, que suspendeu normas de Constituio estadual que autorizavam suspenso de licitaes em curso e de processos de dispensa 
e de inexigibilidade de licitao,
              matria no prevista na Carta federal (Informativo STF n 428, maio/2006).
[2789] Smula no 347.
[2790] RE 223.037-SE, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 2/5/2002 (vide "Informativo STF" no 266, maio/2002).
[2791] O STJ, a propsito, reconheceu legitimidade do MP no REsp 1.119.377, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 26.08.2009.
[2792] LUIZ ROBERTO BARROSO, em "Tribunais de Contas: Algumas Incompetncias" (publ. na RDA 203, pp. 131-140, 1996).
[2793] MS 23.665-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, julg. em 5/6/2002 ("Informativo STF" no 272, junho/2002).
[2794] Com acerto decidiu nessa trilha o STF (MS 28150, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 08.09.2009; Informativo 561, set/2009).
[2795] Em sentido contrrio, todavia, a deciso do STF no MS 24.510, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 19.11.2003 ("Informativo STF" no 330, nov./2003).  justo, porm, 
destacar que o entendimento que
              esposamos foi adotado no voto vencido do Min. CARLOS BRITO proferido na mesma ao.
[2796] Vide comentrio no tpico relativo ao edital de licitao, no Cap. VI. Tambm: STF, RE 547.063-RJ, 1 Turma, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 07.10.2008.
[2797] Na ADI 916-MT (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 02.02.2009), o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que continha tal ilegtima forma de controle.
[2798] STF, Smula Vinculante n 3, proposta aprovada na sesso de 30.05.2007, para fins de publicao e aplicabilidade (vide Informativo STF n 469, jun./2007).
[2799] STF, MS 22.801, Pleno, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 14.03.2008.
[2800] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 603).
[2801] STF, Recl. 5442-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo STF n 477, ago./2007).
[2802] Art. 3,  2, Lei 11.417/06.
[2803] Arts. 103-A, CF, e 2,  3, Lei n 11.417/2006.
[2804] Art. 5.
[2805] Art. 7,  1.
[2806] Os autores franceses costumam agrupar as competncias da justia administrativa de acordo com a natureza do litgio. Assim, GEORGES VEDEL as divide em a) 
contencioso de anulao; b)
              contencioso de plena jurisdio; c) contencioso de interpretao e de apreciao de legalidade; e d) contencioso de represso (cf. "Droit Administratif", 
pp. 456-465).
[2807] SRGIO ANDRA FERREIRA elaborou substancioso trabalho sobre o sistema francs do contencioso administrativo em sua obra Lies de Direito Administrativo, 
pp. 121-152. Sobre as novas
              tendncias do sistema, vide o interessante e atual trabalho de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, intitulado "Breves Reflexes sobre a Jurisdio Administrativa: 
uma Perspectiva de Direito
              Comparado" (RDA 211, 1998, pp. 65-78).
[2808] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 51).
[2809]  bom salientar que o controle abrange tanto os atos vinculados como os discricionrios, j que todos tm que obedecer aos requisitos de validade. Um vcio 
de competncia, por exemplo, tanto pode
              estar num ato vinculado como discricionrio. O mesmo ocorre com vcios na finalidade, no motivo etc.
[2810] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 605).
[2811] Nesse exato sentido, deciso do STJ no REsp no 69.735 (6a Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, publ. DJ de 15/4/1996).
[2812] Ob. cit., p. 607.
[2813] Cf. MICHEL TEMER, "Elementos de Direito Constitucional", p. 44.
[2814] Ao direta de inconstitucionalidade (arts. 102, I, "a" e "p"; 103, e  1 a 3; art. 125,  2, CF); ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, 
I, "a"; art. 102,  2, e art. 103,  4, CF); arguio de
              descumprimento de preceito fundamental (art. 102,  1, CF).
[2815] A ao direta de inconstitucionalidade (ADI), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO) 
so regidas pela Lei n 9.868, de 10.11.99,
              sendo que a ltima foi introduzida nesse diploma pela Lei n 12.063, de 27.10.2009. A arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)  regulada 
pela Lei n 9.882, de 03.12.99.
[2816] Vide a respeito GUILHERME PEA, "Direito Constitucional", Lumen Juris, 2003, pp. 147-149.
[2817] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 611).
[2818] Cf. MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 431).
[2819] MS n 22.503, Pleno, Rel. para o acrdo o Min. MAURCIO CORRA, publ. no DJ de 6/6/1997. Anote-se, todavia, que, como mencionamos, a citada posio no mereceu 
unanimidade. Contra ela,
              votaram, vencidos, os Mins. MARCO AURLIO, ILMAR GALVO e CELSO DE MELLO, tendo o primeiro sustentado que "os participantes dos trabalhos legislativos, 
porque representantes do
              povo, quer de segmentos majoritrios, quer de minoritrios, tm o direito pblico subjetivo de ver respeitadas na tramitao de projetos, proposies, 
as regras normativas em vigor, tenham estas, ou
              no, estatura constitucional".
[2820] Adotamos aqui a classificao proposta por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Curso" cit., p. 537).
[2821] Observamos que a ao penal mencionada como exemplo  aquela que visa  condenao de agentes pblicos por crimes contra particulares e contra a prpria Administrao.
[2822] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (ob. cit., pp. 546 e seguintes).
[2823] "Teoria Geral do Direito Civil", p. 268.
[2824] A expresso "entidades e rgos paraestatais", contida no art. 2 do Decreto-lei n 4.597/42  de total impreciso. Contudo, tudo parece indicar que o legislador 
procurou alcanar, alm das autarquias, as
              entidades de direito privado vinculadas ao Estado, que hoje compem a Administrao Indireta. Em relao a essas entidades, porm, no mais prevalece 
a prescrio quinquenal, eis que a
              Constituio vigente no recepcionou essa parte do dispositivo, na medida em que deu a essas pessoas, quando exeram atividades econmicas, o mesmo 
tratamento dispensado s empresas
              privadas. Consequentemente, a prescrio de aes contra elas se regula pelo Cdigo Civil.
[2825] No sistema do vigente Cdigo Civil, no h mais distino entre os prazos prescricionais relativos a direitos reais e pessoais, como ocorria no antigo Cdigo 
(art. 177).
[2826] HELY LOPES MEIRELLES, que, inclusive, colaciona vrias decises judiciais a respeito (ob. cit., p. 624). Note-se que o usucapio de bens imveis ocorria, 
como regra, em 20 anos (art. 550, antigo
              Cd. Civil) ou em 10 entre presentes ou 15 entre ausentes, quando havia justo ttulo e boa-f (art. 551). No novo Cdigo, o prazo geral do usucapio 
foi reduzido para 15 anos (art. 1.238); com justo
              ttulo e boa-f, o prazo foi unificado para 10 anos (art. 1.242). Foram introduzidas novas formas de usucapio (especial), fundadas em moradia, obras 
ou titulao cartorria (arts. 1.238, pargrafo
              nico, 1.239, 1.240 e 1.242, pargrafo nico).
[2827] Tambm: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 22 ed., p. 1.010.
[2828] Tambm: DIGENES GASPARINI, ob. cit., 11 ed., p. 920.
[2829] STJ, REsp 1.137.354-RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 08.09.2009. Veja-se ainda o que comentamos a respeito no Captulo X, no tpico relativo  prescrio da 
pretenso indenizatria na
              responsabilidade civil do Estado.
[2830] STJ, REsp 623.023, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 03.11.2005; REsp 781.601, Rel. Min. NILSON NAVES (vencida a Min. MARIA THEREZA MOURA), em 24.11.2009; e REsp 
751.832, Rel. Min.
              LUIZ FUX (vencido o Min. TEORI ZAVASCKI), em 07.03.2006, estando os votos vencidos, a nosso ver, com o melhor direito. Ainda: REsp 1.105.442, Rel. 
Min. HAMILTON CARVALHIDO,
              em 21.12.2009.
[2831]Contra: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 22 ed., pp. 1.013/1.014. O autor tambm entendia aplicvel a lei civil, mas, como declara na obra, reconsiderou 
sua posio.
[2832] Vide Cap. X, no tpico que trata da prescrio no caso do direito de regresso.
[2833] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 25 ed., 2008, pg. 459.
[2834] Valemo-nos aqui das clssicas lies de AGNELO AMORIM FILHO, em "Critrio cientfico para distinguira prescrio da decadncia e para identificar as aes 
imprescritveis" (RT n 744, out/97, pp.
              725/750).
[2835] Art. 202, pargrafo nico, Cd. Civil.
[2836] Art. 202, I, Cd. Civil e art. 219, Cd. Proc. Civil. Observe-se que anteriormente era a citao pessoal em si que interrompia a prescrio (art. 172, I, 
Cd. Civil de 1916). O Cdigo vigente, entretanto,
              alterou o suporte ftico da interrupo.
[2837] Art. 202, VI, Cd. Civil.
[2838] Art. 197, I, Cd. Civil.
[2839] Art. 198, I, Cd. Civil.
[2840] Art. 199, I, Cd. Civil.
[2841] Com o mesmo entendimento, HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 624. Na jurisprudncia: STJ, AI 964.524, Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, publ. 01.02.2010.
[2842] Smula n 383, STF.
[2843] STF (RE n 112.374, 2a Turma, Rel. Min. CLIO BORJA, em RTJ 127/803). O STJ adotou o mesmo entendimento em litgio que versava sobre pedido de enquadramento 
funcional de servidor, decidindo
              que, ultrapassado o prazo quinquenal entre o pedido e a propositura da ao, "a prescrio atinge igualmente o fundo de direito como as prestaes 
decorrentes do enquadramento devido" (EREsp
              n 180.814, 3a Seo, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, julg. em 26/5/1999, in Informativo STJ, n 20 (maio/99). Ver tambm EREsp n 173.964-SP, 3a 
Seo, Rel. Min. JORGE
              SCARTEZZINI, julg. em 27/11/2002; REsp 851.560-DF, 5 Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 08/04/2008.
[2844] STJ, REsp 1.159.935-RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 03.12.2009. No caso, haviam transcorrido mais de 5 anos aps o ato que determinara a aposentadoria compulsria 
do interessado.
[2845] J tivemos a oportunidade de estudar a prescrio ante as condutas comissivas e omissivas do Estado. Em nosso trabalho A "Prescrio Judicial das Aes contra 
o Estado no que Concerne a Condutas
              Comissivas e Omissivas" (cf. "Doutrina", vol. II, 1996, pp. 264-281). Esses elementos, alis, so os que constam da Smula no 85 do STJ (vide texto 
ao final do Captulo).
[2846] Smula 85.
[2847] Smula 398 do STJ (2009).
[2848] O STJ assim decidiu no REsp n 46.058, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 16.5.94. Nem mesmo o Ministrio Pblico era admitido a suscitar a prescrio 
(STJ, REsp 15.265-0, 1 Turma, Rel.
              Min. PEANHA MARTINS, DJ de 17.5.93).
[2849] A respeito o excelente trabalho de EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, "Prescrio: Decretao de Ofcio em Favor da Fazenda Pblica" (RTDP n 22, 1998, pp. 55-63).
[2850] Smula 409 (2009).
[2851] Foi o entendimento adotado pela 1 Turma do STJ no RESP n 731.961-PE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 2.8.2006 (Informativo STJ n 254, ago./2005).
[2852] No examinaremos o procedimento detalhado da ao, j que, tratando-se de matria pertencente ao processo civil, refoge ao escopo deste tpico.
[2853] HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e "Habeas Data", RT, 1989, p. 12.
[2854] Smula 625, STF.
[2855]  a sempre atual lio do saudoso SEABRA FAGUNDES, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, Forense, 5 ed., 1979, p. 269.
[2856] Art. 1, LMS.
[2857] Art. 1,  3, LMS.
[2858] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A Nova Lei do Mandado de Segurana, Saraiva, 2009, p. 12. O autor d como exemplo concreto o contido na Smula 628 do STF, em que 
um integrante de lista de
              candidatos a vaga em Tribunal  parte legtima para impugnar a validade da nomeao de concorrente.
[2859]  a correta observao de PEDRO ROBERTO DECOMAIN, Mandado de Segurana, Dialtica, 2009, p. 93.
[2860] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 10.
[2861] JOS MIGUEL GARCIA MEDINA e FBIO CALDAS DE ARAJO, Mandado de Segurana Individual e Coletivo, RT, 2009, p. 46.
[2862] Exemplo de admissibilidade: STJ, REsp 457.716-MT, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, em 10.06.2003.
[2863] Exemplo de inadmissibilidade: STJ, REsp 156.015-MG, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, em 08.02.99.
[2864] Os atos de licitao so considerados de direito pblico, podendo, assim, ser atacados por MS (v. Smula 333, STJ).
[2865] Art. 2, LMS.
[2866]  a correta observao de CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 13.
[2867] JOS MIGUEL GARCIA MEDINA e FBIO CALDAS DE ARAJO, ob. cit., p. 49. Tambm: STJ, REsp 997.623-MT, Rel. Min. LUIZ FUX, em 02.06.2009.
[2868] BRUNO GARCIA REDONDO, GUILHERME PERES DE OLIVEIRA e RONALDO CRAMER, Mandado de Segurana. Comentrios  Lei 12.016/2009, Mtodo, 2009, p. 58
[2869] Nesse sentido, a Smula 266 do STF.
[2870] A comparao  de ALFREDO BUZAID, Do Mandado de Segurana, Saraiva, 1989, p. 129.
[2871] Vide Smula 268 do STF.
[2872] STJ, RMS 13.065, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 03.06.2002.
[2873] HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana...cit., p. 17.
[2874] Tambm: HELY LOPES MEIRELLES, ob.cit., p. 21; JOS MIGUEL GARCIA MEDINA e FBIO CALDAS DE ARAJO, ob. cit., pp. 72/73; e CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., 
pp. 18/19.
[2875] STF, MS 24.511, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 30.10.2003. No caso, o impetrante j havia interposto embargos, com efeito suspensivo, contra ato do TCU e, sem 
deciso sobre o tema, impetrara
              prematuramente o writ.
[2876] E.D. MONIZ DE ARAGO explica que o instrumento nasceu na vigncia dos cdigos de processo estaduais, ora denominado de "correio parcial", ora de "reclamao" 
(A Correio Parcial, Jos
              Bushatsky , 1969, p.17).
[2877] MILTON FLAKS, Mandado de Segurana. Pressupostos de Impetrao, Forense, 1980, pp. 192/193.
[2878] STF, MS 21.001, Rel. Min. OCTVIO GALLTTI, DJ 09.02.90.
[2879] Art. 7, III.
[2880] Se for deferida a liminar, o processo ter prioridade para julgamento (art. 7,  4, LMS).
[2881] Tambm: CELSO AGRICOLA BARBI, Do Mandado de Segurana, Forense, 1980, p. 201.
[2882] Como se ver adiante, no mandado de segurana coletivo a liminar s pode ser concedida aps ser ouvido o representante judicial da pessoa jurdica, que deve 
pronunciar-se em 72 horas (art. 22,  2,
              LMS).
[2883] Smula 626 do STF.
[2884] Com o mesmo entendimento, CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 42.
[2885] Tambm: JOS MIGUEL GARCIA MEDINA e FBIO CALDAS DE ARAJO, ob. cit., p. 126.
[2886] Art. 7,  3.
[2887] DARLAN BARROSO e LUCIANO ALVES ROSSATO, Mandado de Segurana, RT, 2009, p. 76.
[2888] Smula 624 do STF.
[2889] STF, MS 24.691, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, em 04.12.2003.
[2890] Smula 41 do STJ.
[2891] Smula 177 do STJ. Tambm o STF: RMS 21.560, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 24.11.92. O mesmo se aplica a autoridades estaduais ou municipais com foro especial 
(STJ, RMS 1.509, Min.
              HUMBERTO BARROS, em 17.08.94).
[2892] STF, RE 100.541, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, em 19.06.84.
[2893] STJ, Confl.Compet. 5.248, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ 18.10.93.
[2894] Smula 376 STJ (2009).
[2895] Art. 6,  4, LMS.
[2896] STF, MS 26.006-Agr., Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 02.04.2007. V. tambm MS 25.087-ED e MS 26.244-Agr.
[2897] CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 30.
[2898] CELSO AGRICOLA BARBI, ob. cit., p. 193, e MAURO LUS ROCHA LOPES, Comentrios  Nova Lei do Mandado de Segurana, Impetus, 2009, p. 40.
[2899] NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado, RT, 10 ed., 2007, p. 1.564.
[2900] CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Manual do Mandado de Segurana, Renovar, 1991, p. 42.
[2901] Smula 632 do STF.
[2902] Smula 430 do STF.
[2903] Se a autoridade no cumpre a ordem, comete crime de desobedincia (art. 26, LMS).
[2904]Contra: CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 31.
[2905]  o pensamento de SRGIO FERRAZ, Mandado de Segurana  Aspectos Polmicos, Malheiros, 3 ed., 2002, p. 25.
[2906] A Smula 304 do STF tambm fundamentaria essa concluso.
[2907] Tambm: CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, ob. cit., p.73, e HLCIO ALVES DE ASSUMPO, em "Mandado de Segurana: a comprovao dos fatos como pressuposto especfico 
de
              admissibilidade do writ", in Revista do Ministrio Pblico do RJ, vol. 2, 1995, pp. 33/43.
[2908] Art. 19, LMS.
[2909] BRUNO GARCIA REDONDO et alii lembram que a norma resulta da jurisprudncia j consagrada nas Smulas 629 e 630 do STF (ob. cit., p. 151. Contra, sustentando 
que a proteo s abrange a
              totalidade: HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 16.
[2910] Art. 81, parg.nico, Lei n 8.078/90.
[2911] Art. 21, parg.nico, I e II, LMS.
[2912] PEDRO ROBERTO DECOMAIN, ob. cit., p. 295.
[2913] Com o mesmo pensamento, CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 140, e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA et alius, ob. cit., p. 224. Contra: PEDRO ROBERTO DECOMAIN, 
ob. cit., p. 295,
              que cita, inclusive, deciso que anulou liminar sem a citada audincia (STJ, REsp 88.583-SP, Rel. Min HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 18.11.96).
[2914] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 16; JOS MIGUEL GARCIA MEDINA et alius, ob. cit., p. 218; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Class Action e Mandado de Segurana 
Coletivo, Saraiva, 1990,
              p. 40; UADI LAMGOS BULOS, Mandado de Segurana Coletivo, RT, 1996, pp. 64/65.
[2915] PEDRO ROBERTO DECOMAIN, ob. cit., p. 540; CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 134; BRUNO GARCIA REDONDO et alii, ob. cit., p. 154; LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR 
et alii,
              Comentrios  Nova Lei do Mandado de Segurana, RT, 2009, p. 203.
[2916] O contedo da norma no  novidade, eis que praticamente repete o art. 104 do Cd.Defesa Consumidor.
[2917] Art. 301,  3, CPC.
[2918] Art. 267, V, CPC.
[2919] Concordamos, pois, com CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 137.
[2920] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 11.
[2921] STF, RMS 24.214, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 14.06.2005.
[2922] DARLAN BARROSO et alius, ob. cit., p.69. Ressalve-se que a Lei 4.348/64, tambm revogada, fazia previso de cincia, mas o sistema era confuso e de pouca 
valia em sua aplicao.
[2923] Tambm: JOS MIGUEL GARCIA MEDINA et alius, ob. cit., p. 155.
[2924] STJ, ROMS 20.498-MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 15.10.2007.
[2925] CNMP, Recomendao n 16, de 28.04.2010.
[2926] Arts. 20,  1 e 2, e 7,  4, LMS.
[2927] Smula 512 do STF e Smula 105 do STJ.
[2928]  posio de CASSIO SCARPINELLA BUENO, ob. cit., p. 150.
[2929] GILBERTO GOMES BRUSCHI e DENIS DONOSO, in Rev.Bras.Dir. Processual n 64, pp. 163/176, apud CASSIO SCARPINELLA BUNEO, ob. cit., p. 150.
[2930] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 66; CELSO AGRICOLA BARBI, ob. cit., pp. 241/244; JOS CRETELLA JUNIOR, Do Mandado de Segurana, Forense, 1980, p. 334; 
PEDRO ROBERTO
              DECOMAIN, ob. cit., p. 375; JOS MIGUEL GARCIA MEDINA e FBIO CALDAS DE ARAJO, ob. cit., p. 165.
[2931] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO ("Comentrios" cit., vol. I, p. 75).
[2932] JULIO FABBRINI MIRABETE, "Cdigo de Processo Penal Interpretado", p. 753.
[2933] O critrio aqui leva em conta o paciente, sendo irrelevante a figura do impetrante.
[2934] O critrio considera as duas posies no processo, ou seja, o de paciente e o de coator. Observe-se que, no que tange ao paciente, h redundncia parcial 
em relao  alnea "d", porque algumas
              autoridades a referidas (v.g., o Presidente da Repblica e os prprios membros do STF) so tambm sujeitas  jurisdio do Pretrio Excelso. Excepcionam-se 
os Ministros de Estados, que, como
              pacientes impetram HC no STF, mas como coatores sujeitam-se  competncia do STJ (art. 105, I, "c", CF) (vide PINTO FERREIRA, "Comentrios  Constituio 
Brasileira", vol. IV, p. 118).
[2935] O dispositivo refere-se apenas  "autoridade", mas deve interpretar-se no sentido de que se trata de autoridade federal, j que de outros nveis a competncia 
ser da Justia Estadual.
[2936] Nesse sentido, alis, j dispunha o art. 1,  1, da Lei 4.717/65, ao dizer: "Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo, os bens 
e direitos de valor econmico, artstico, esttico,
              histrico ou turstico" (redao dada pela Lei n 6.513, de 20/12/1977).
[2937] Art. 1,  3, Lei n 4.717/65.
[2938] Art. 6 da Lei n 4.717/65.
[2939] Art. 6,  3, da mesma lei.
[2940] O STJ, no REsp 826.613 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, em 18.05.2010), conferiu legitimidade ao MP para requisitar de outro processo traslado do ttulo de eleitor 
do autor, providncia que tinha sido
              ordenada a este.
[2941] HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo cit., 30 ed., 2005, p. 697, e RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Ao Popular, Ed. RT, 3 ed., 98, pp. 86/7.
[2942] Foi como decidiu o STJ, no EREsp 260.821-SP, 1 Seo (maioria), Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 23.11.2005 (Infomativo STJ 269, nov./2005).
[2943] LUCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso cit., 7 ed., p. 419. Lamentamos divergir de tal pensamento, porque, se o ato contm lesividade ao patrimnio pblico, est 
contaminado de vcio em algum de seus
              requisitos de legalidade (motivo, objeto, relao motivo-objeto, finalidade etc). Pode, isto sim, estar a ilegalidade dissimulada e disfarada, mas 
ilegalidade sempre haver.
[2944] A Lei n 8.437/92 consignou que  invivel a concesso de medida liminar quando o ato provm de autoridade sujeita, na via do mandado de segurana,  competncia 
originria de Tribunal (art. 1, 
              1). Contudo, excluiu da incidncia da norma os processos de ao popular e ao civil pblica (art. 1,  2). Assim, mesmo que a ao popular, por 
exemplo, alveje ato de Governador (que
              normalmente se sujeita  competncia do Tribunal Estadual respectivo), ser possvel, se presentes os pressupostos legais, que o juiz conceda a medida 
liminar.
[2945] A Lei n 8.038, de 28/5/1990, previu expressamente que o mandado de injuno seguir o rito do mandado de segurana enquanto no sobrevier a legislao especfica 
(art. 24, pargrafo nico).
[2946] STJ (MI n 3-RJ, Corte Especial, Rel. Min. GERALDO SOBRAL, DJ 28/8/1989).
[2947] STF (MI n 97, Pleno, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, cf. RDA 179/180, p. 203, 1990).
[2948]"Comentrios" cit., vol. I, p. 80.
[2949] MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO (ob., vol. e loc. cit.).
[2950] A observao foi registrada pelo Min. CARLOS VELLOSO em conferncia sobre o mandado de injuno (vide RDP n 100, pp. 170 e seguintes).
[2951] O mandado de injuno foi impetrado contra o Banco Central. Na deciso, consignou a mais alta Corte: "Em face do disposto no art. 105, I, "h", da CF, e inexistindo, 
pelo menos no momento presente, a
              exceo com referncia aos rgos da Justia Federal  que so os Tribunais Regionais Federais e os Juzes Federais , resta competente o STJ para 
processar e julgar originariamente mandado
              de injuno contra rgo, entidade ou autoridade federal em mbito estranho s Justias Militar, Eleitoral ou do Trabalho" (MI n 4-2-DF, Pleno, Rel. 
Min. MOREIRA ALVES, publ. DJ de
              22/11/1991). A mesma posio foi reiterada no MI n 571-SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em 8/10/1998 (Informativo STF 126, publ. em 14/10/1998).
[2952] STF (MI n 373-4, Rel. Min. CELIO BORJA, DJ de 5/11/1993).
[2953] Esse o entendimento adotado pelo STF, no MI 712-PA, Rel. Min. EROS GRAU, em 15.10.2007 (Informativo STF n 484, out./2007).
[2954] O STJ, por mais de uma vez, decidiu nesse sentido em mandados de injuno ajuizados contra o INSS, quando a regulamentao primria do direito constitucional 
teria que ser definida em lei (cf. MI n
              10, Corte Esp., Rel. Min. ASSIS TOLEDO, DJ 11/12/1989).
[2955] STF (MI n 153-7, Pleno, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ 30/3/1990).
[2956] HELY LOPES MEIRELLES, DIOMAR ACKEL, IRINEU STRENGER.
[2957] GALENO LACERDA, JOS CARLOS CAL GARCIA.
[2958] O STF, no MI n 232-RJ, Rel. o Min. MOREIRA ALVES, no relatrio limitou-se a informar que a liminar, postulada pelo impetrante, fora indeferida, mas no registrou, 
peremptoriamente, que a medida
              era incabvel (cf. RTJ 137/965).
[2959]  a posio da maioria dos membros do STF (MI n 107, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133/11).
[2960] Nesse sentido, com uma ou outra variao, posicionaram-se os Min. CARLOS VELLOSO, MARCO AURLIO e ILMAR GALVO (Cf. MI n 384, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 
RDA 196/230, de
              1994).
[2961] Com esse mesmo pensamento, DIRLEY DA CUNHA JUNIOR, Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico, Saraiva, 2004, p. 524; e CLEMERSON MERLIN CLVE, A Fiscalizao 
Abstrata da
              Constitucionalidade no Direito Brasileiro, RT, 2 ed., 2000, p. 376.
[2962] MI n 543-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, julg. em 26/10/2000 (vide Informativo STF n 208, de nov./2000). A minoria, nesse julgamento, continuou sendo formada 
pelos Ministros ILMAR
              GALVO, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO.
[2963] MI 721-DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, em 30.08.2007 (Informativo STF n 477, ago./2007). A deciso tem notrio carter mandamental, substituindo o antigo perfil 
meramente declaratrio desse tipo
              de deciso.
[2964] No mesmo sentido, o TJ-MG (HD n 3-BH, Rel. Des. MURILO PEREIRA, publ. DO de 17/6/1989).
[2965] TJ-MG (HD n 9640/4, Rel. Des. MONTEIRO DE BARROS, apud ADCOAS 144330).
[2966] RE n 195.304-MG, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, julg. em 19/10/2000 (Informativo STF n 208, de nov./2000).
[2967] O TRF da 1a Regio j teve a oportunidade de decidir que o habeas data contra ato de entidade previdenciria federal  da Justia Federal por fora do art. 
109, VIII, da CF, ainda que as causas
              previdencirias em geral, do interesse dos segurados, sejam processadas e julgadas na Justia Estadual ex vi do art. 109,  3, da CF. Prevalece, pois, 
para a fixao da competncia, o fato de ser
              parte autoridade federal, e no o de ser ela qualificada como entidade previdenciria (Rec. em HD n 1998.01.00.053624-6-BA, unnime, Rel. Juiz ALOSIO 
PALMEIRA LIMA, publ. no DO de
              22/10/1998, apud ADCOAS 8172447).
[2968] STF (ROHD n 22, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em RDA 204/214  1996).
[2969] Smula n 2.
[2970] RMS n 24.617-DF, 2 Turma, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 17.5.2005 (vide Informativo STF n 388, maio/2005).
[2971] Vide nosso "Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo", 7a ed., 2009, pp. 265 e segs.
[2972] O maior nmero de alteraes se originou da Lei n 8.078, de 11/9/1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei n 8.437, de 30/6/1992, e a Lei n 8.884, 
de 11/6/1994, tambm introduziram pequenas
              alteraes. A Lei n 8.625, de 12/2/1993, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, tambm se refere  ao civil pblica. Houve ainda alteraes 
feitas pela Lei n 10.257/2001 (Estatuto da
              Cidade) e MP 2.180-35/2001.
[2973] Art. 1, I a VI.
[2974] Lei n 10.257, de 10/7/2001 (Estatuto da Cidade) (art. 53) e Med. Prov. n 2.180-35, de 24/8/2001.
[2975] Citem-se, por exemplo, a Lei n 7.853, de 24/10/1989, que dispe sobre deficientes; a Lei n 7.913, de 7/12/1989, que dispe sobre investidores no mercado 
de ttulos mobilirios; a Lei n 8.069, de
              13/7/1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n 8.078, de 11/9/1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor; a Lei n 8.884, de 11/6/1994, que 
dispe sobre a ordem econmica e a livre
              concorrncia.
[2976] Art. 81, pargrafo nico, I e II.
[2977] Art. 81, pargrafo nico, III.
[2978] A prpria Lei n 7.347/85, no art. 1, admite que por ela sejam regidas, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos causados ao 
meio ambiente, ao patrimnio pblico e a outros
              interesses coletivos ou difusos.
[2979] Nosso "Ao Civil Pblica", 7a ed., 2009, pp. 30-33. Problema diverso, porm,  o que se relaciona com a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao com 
vistas  tutela de tais direitos. Aqui a
              melhor posio  a que s admite essa legitimidade quando se tratar de direitos ou interesses indisponveis, como, inclusive, emana do art. 127 da 
CF, que menciona as funes bsicas do Parquet.
              Contra: CARLOS ROBERTO DE CASTRO JATAHY, Curso de Princpios Institucionais do Ministrio Pblico, Roma Victor, 2004, p. 230.
[2980] Art. 1, parg. nico, Lei n 7.347/85.
[2981] STJ, REsp 1.142.630, Min. LAURITA VAZ, em 07.12.2010.
[2982] Resp n 208.893-PR, 2a Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, julg. em 19/12/2003 (Informativo Jurisprudncia STJ n 196, dez./2003).
[2983] Nossa "Ao Civil Pblica" cit., 7a ed., 2009, p. 113.
[2984] Vide Smula 329, do STJ, ao fim deste Captulo.
[2985] A Smula 470 (2010), do STJ, considera o MP parte ilegtima para, em ao civil pblica, pleitear indenizao decorrente do DPVAT, em benefcio do segurando.
[2986] No comungamos do entendimento, radical e corporativista, a nosso ver, de que o novo dispositivo seria sempre inconstitucional. Apesar disso, na ADI 3.943, 
do STF, ajuizada pela CONAMP  Assoc.
              Nac. dos Membros do Min. Pblico, esse foi o pedido principal e s subsidiariamente se formulou o pedido em conformidade com o que expendemos.
[2987] Foi como decidiu o STJ, no REsp 912.849-RS, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 26.02.2008, conferindo legitimidade genrica da Defensoria em favor de consumidores 
de energia eltrica.
[2988] Como a parte r ser a pessoa jurdica, e no o seu preposto ou a autoridade que integre seu quadro funcional, no h regras especiais de competncia na Constituio. 
A ao civil pblica ser ajuizada
              em primeira instncia, na Justia Federal ou Estadual, conforme a natureza da pessoa jurdica. Ocorre, portanto, o mesmo que na ao popular, como 
comentamos no item "Competncia",
              relativo ao tema.
[2989] Nossa obra j citada (pp. 71-80).
[2990]  o caso, v.g., do art. 51,  4, que permite que na ao seja formulado o pedido de invalidao de clusula contratual abusiva, ou seja, aquela que contraria 
os postulados do Cdigo.
[2991] O art. 25, IV, "b", admite a ao "para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou  moralidade administrativa do Estado 
ou de Municpio..."
[2992] O art. 16 da Lei n 7.347/85 sofreu alterao pela Lei n 9.494, de 10/9/1997 (precedida pela MP n 1.570/97), que limitou a eficcia erga omnes da sentena 
aos "limites da competncia territorial do
              rgo prolator", reduzindo, por conseguinte, o mbito dentro do qual a deciso poder ter carter de generalidade. Com essa alterao, ser possvel 
admitir a existncia de vrias decises
              contraditrias, umas procedentes e outras improcedentes, quando o julgamento se tiver baseado em prova eficiente.
[2993] Cf. nossa "Ao Civil Pblica" cit., p. 440.
[2994] WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR, Probidade Administrativa cit., p. 111, e EURICO BITENCOURT NETO, Improbidade Administrativa e Violao de Princpios, Del Rey 
, 2005, p. 105.
[2995] EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa cit., 2 ed., 2004, p. 120.
[2996]  o pensamento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 18 ed., 2005, p. 709. Tambm MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa 
cit., pp. 23/4.
[2997] CALDAS AULETE associa a moralidade aos princpios morais e para probidade d como sentido honestidade, honradez, retido de carter, que so aspectos da prpria 
moralidade (Dicionrio
              Contemporneo, cit., vol. 4, pp. 3.343 e 4.082).
[2998] Decr.-lei n 3.240, de 8.5.41; Lei n 3.164, de 1.6.57; Lei n 3.502, de 21.1.58; Decr.-lei n 359, de 17.12.68. Sobre o histrico, veja-se MARIA SYLVIA ZANELLA 
DI PIETRO, ob. cit., pp. 712/6.
[2999] Citem-se, como exemplo, a Lei n 4.717, de 29.6.65 (regula a ao popular contra imoralidade administrativa); Lei n 8.730, de 10.11.93 (exige declarao 
de bens de servidores pblicos); Lei
              Complementar n 101, de 4.5.2000 (responsabilidade na gesto fiscal); Lei n 10.028, de 19.10.2000 (tipologia de crimes praticados em detrimento da 
L.C. 101/2000), entre outras.
[3000] No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 18 ed., p. 718. Contra: EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade 
Administrativa cit.,
              p. 199, que se fundam no sistema integrado de combate  improbidade, argumento que, venia concessa, no altera o regime de autonomia conferido s entidades 
da federao.
[3001]Contra, entendendo tratar-se de norma nacional, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 718.
[3002] Quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, como a lei no distinguiu,  irrelevante que seu objeto seja a prestao de servio pblico ou 
a execuo de atividades de carter
              econmico.
[3003]  o caso, por exemplo, em que o Poder Pblico tenha doado imvel que equivale a setenta por cento do patrimnio da entidade; ou em que conceda subveno cujo 
total nuo atinja o percentual de
              sessenta por cento.
[3004] A ttulo de subsdio, lembremos que, no direito empresarial, a incorporao  o fato pelo qual uma ou mais sociedades (incorporadas) so absorvidas por outra 
(incorporadora), e esta lhes sucede em
              direitos e obrigaes (SRGIO CAMPINHO, O Direito de Empresa, Renovar, 2003, p. 289).
[3005] MARCELO FIGUEIREDO, ao comentar o art. 1 da Lei de Improbidade, tambm no faz meno a "empresa incorporada" (Probidade Administrativa cit., p. 47).
[3006] Diferentemente, as pessoas referidas no art. 1, caput, tm maior proteo, porque se caracterizar tambm como ato de improbidade o que ensejar enriquecimento 
ilcito ou violao de princpios,
              ainda que no tenha havido gravame a seu patrimnio.
[3007] Em abono de tal concluso, MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2002, p. 22.
[3008] No mesmo sentido, EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 213 (embora paream t-las includo na administrao descentralizada, o que reflete 
impropriedade ante o sistema
              vigente). Contra: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (ob. cit., p. 720), que considera que as entidades esto enquadradas no art. 1, parg. nico, da 
lei, sendo limitada a tutela ao seu
              patrimnio.
[3009] Vide Cap. XI, tpico I.
[3010] Certo tribunal extinguiu ao de improbidade pelo fato de remanescerem particulares e sociedade de economia mista. O STJ, porm, acertadamente reformou o 
julgado (REsp 1.18.523-DF, Rel. Min.
              ELIANA CALMON, em 23.02.2010).
[3011] Sobre o assunto, vale a pena ver o trabalho de CARLOS ARI SUNDFELD e JACINTHO ARRUDA CMARA, "Improbidade Administrativa de Dirigente de Empresa Estatal", 
em RTDP n 40, pp. 17/34,
              ano 2002).
[3012] Com a mesma opinio, EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 237.
[3013] Essa hiptese foi decidida pelo STJ no REsp 908.790-RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 20.10.2009 (Informativo 412, out/2009). No caso a Prefeita foi 
condenada, mas os
              Procuradores Municipais foram excludos da improbidade, porque sua atuao decorreu de ordem de superior hierrquico.
[3014] Idntica distino foi feita em leading case julgado pela 2 Turma do STJ no Ag. Reg. No REsp n 681.571-GO, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 6.6.2006 (Informativo 
STJ n 287, jun./2006).
[3015] O Estado do Rio de Janeiro editou a Lei Estadual n 4.832, de 30.08.2006, que dispe exatamente sobre a contratao e custeio de prestao de servios de 
natureza jurdica nas hipteses que menciona.
[3016] No mesmo sentido decidiu o STF no MS 24073-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 31.10.2003, a respeito de parecer jurdico sobre dispensa de licitao.
[3017] ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2 ed., 2004, p. 740 (obra em conjunto com Emerson Garcia).
[3018] ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, "Competncia para julgar a improbidade administrativa", em Revista de Informao Legislativa n 138, abr./jun./1998, 
pp. 213-215.
[3019] Foi a posio adotada, por maioria, pelo STF na Recl. 2.138-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 13.06.2007 (Informativo STF n 471, jun./2007). Tambm: STJ, REsp 
456.649-MG, 1 Turma, Rel. Min.
              LUIZ FUX, em 05.09.2006 (Informativo STJ n 295, set./2006).
[3020] So os que constam nos arts. 52, I e II, e 102, I, "c", da CF.
[3021] Foi como decidiu o STF no AgR-RE 579.799-SP, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 19.12.2008 (no caso, tratava-se de Desembargador).
[3022] STF, QO na Pet. 3.211-0, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 13.03.2008.
[3023] STJ, Recl. 2.790-SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, em 02.12.2009.
[3024] STJ, REsp 895.530-PR, Rel. Min. LUIZ FUX, em 18.11.2008, e REsp 949.452-SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, em 24.03.2009. Tambm: STJ, REsp 1.158.623, Rel. Min. 
HAMILTON
              CARVALHIDO, em 18.03.2010.
[3025] Em tal sentido, acertados, em nosso entender, os votos dos Min. CARLOS VELLOSO e JOAQUIM BARBOSA na j referida Recl. n 2.138-DF julgada pelo STF.
[3026] Nessa esteira, STJ, REsp 1.155.992, Min. HERMAN BENJAMIN, publ.em 01.07.2010.
[3027] Ao tratar do tipo do art. 122, o Cd. Penal fez meno s trs aes: "induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa". A 
Lei de Improbidade, porm, no o fez. Contra:
              MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade cit., p. 25, que (a nosso ver, com equvoco) considera induo tambm o ato de instigar, estimular.
[3028] Tambm JACINTHO DE ARRUDA CMARA, Improbidade Administrativa: Questes Polmicas e Atuais, (vrios autores), Malheiros, 2001, p. 209.
[3029]Contra: EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 253, que admitem, inclusive, a aplicao de sanes a pessoas jurdicas. Em tese, alguma sano 
seria cabvel, como, v.g., a de
              proibio de contratar com o Estado; mas, se a conduta em si  penalmente no tipificada, nenhuma penalidade pode ser imposta.
[3030] Com essa orientao, vide STJ, REsp 896.044, Min. HERMAN BENJAMIN, em 16.09.2010.
[3031] No mesmo sentido, MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade Administrativa cit., Ed. Amrica Jurdica, 2 ed., 2005, p. 168. Contra, entendendo 
ser taxativa a relao,
              FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO, Improbidade Administrativa, Malheiros, 2001, p. 35.
[3032] Tambm: STJ, REsp 875.163-RS, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 19.05.2009.
[3033] Os inc. I, II, III, V, VI e IX, do art. 9, so exemplos claros de tal conduta.
[3034] Art. 9, VII.
[3035] Os incisos XIV e XV foram acrescentados pela Lei n 11.107, de 6.4.2005, que dispe sobre consrcios pblicos.
[3036] O sentido originrio  o de edifcio onde se guardavam os capitais ou dinheiros pblicos" (CALDAS AULETE, Dicionrio cit., vol. 2, p. 1.816).
[3037] Com o mesmo pensamento SRGIO MONTEIRO MEDEIROS, Lei de Improbidade Administrativa  Comentrios e Anotaes Jurisprudenciais, Ed. Juarez de Oliveira, SP, 
2003, p. 43.
[3038]Contra : MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, sob o argumento de que a lei no pode dizer que um ato causa prejuzo se, na realidade, no o provoca ( Dir. Admin. 
cit., 19 ed., 2006, p. 465). O
              argumento, data venia, no procede, pois que  o prprio caput do art. 10 da Lei 8.429/92 que aponta o prejuzo como pressuposto exigvel.
[3039] ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA, Improbidade Administrativa  Questes Polmicas e Atuais, vrios autores, Malheiros, 2001, p. 88; MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, 
O Limite da
              Improbidade cit., pp. 253/7. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO suscita dvida sobre se a referncia  culpa pelo legislador foi, ou no, intencional, 
embora entenda no haver razo para
              diversidade de tratamento na comparao com o enriquecimento ilcito  argumento do qual, com a vnia devida, lamentamos dissentir.
[3040] No sentido da constitucionalidade do elemento culposo, ALEXANDRE ALBAGLI OLIVEIRA, "A Tormentosa Abordagem do Elemento Subjetivo nos Atos de Improbidade Administrativa", 
em Estudos
              sobre Improbidade Administrativa, ob. colet., Lumen Juris, 2010, pp. 73/84. Tambm: EMERSON GARCIA, Improbidade cit., p. 278.
[3041] STJ, REsp 842.428-ES, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 24.04.2007 (Informativo STJ n 318, abr./2007).
[3042]  a correta observao de EURICO BITENCOURT NETO, Improbidade Administrativa e Violao de Princpios cit., p. 116.
[3043] STJ, REsp 1.135.767, Min. CASTRO MEIRA, em 25.05.2010. No caso, alguns vereadores exigiam de assessores comissionados parcela de sua remunerao para pagar 
a assessores informais e despesas
              de campanha poltica, violando o art. 11, caput e inc. I, da LIA.
[3044] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 728, e MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 102. Contra, admitindo a culpa, WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, ob. 
cit., p. 230.
[3045] Vide STJ, REsp 939.142, Min. LUIZ FUX, em 21.08.2007, e REsp 827.445, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 02.02.2010.
[3046] Sobre o tema, vide os nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3a ed., 2009, p. 344.
[3047] Com a relao do art. 12, resultaram incuos os arts. 5 e 6 da Lei n 8.429/92, que, em desnecessria repetio, previram respectivamente as sanes de 
ressarcimento do dano e de perda de bens e
              valores acrescidos indevidamente ao patrimnio privado.
[3048] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., p. 729.
[3049] Com o mesmo pensamento, MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade cit., pp. 115/6.
[3050] FBIO MEDINA OSRIO, Improbidade Administrativa  Observaes sobre a Lei n 8.429/92, Sntese, Porto Alegre, 2 ed., 1998, p. 252.
[3051] Como exemplo, cite-se a suspenso de direitos polticos: no art. 9 o perodo  de 8 a 10 anos; no art. 10, de 5 a 8 anos; e no art. 11, de 3 a 5 anos.
[3052] STJ, REsp 909.446, Min. LUIZ FUX, em 06.04.2010.
[3053] Vide STJ, REsp 1.025.300-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 17.02.2009. No caso, o julgado, a pedido do MP, recorrente, incluiu a sano de suspenso de direitos 
polticos, no aplicada pelo
              Tribunal de origem.
[3054] Conquanto o mandamento se refira  sentena penal condenatria, deve aplicar-se tambm nos casos de improbidade, que, como vimos, preveem sanes com contedo 
similar ao das sanes penais.
[3055] No sentido da ampla averiguao do fato pelo Judicirio, MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa cit., p. 159.
[3056] EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 533, e WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, ob. cit., p. 263.
[3057] Entre outros, MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 123; MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade cit., p. 524; CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS,
              Improbidade Administrativa  Reflexes sobre a Lei n 8.429/92, Forense, RJ, 2002, p. 75; e MARCELO FIGUEIREDO, ob. cit., p. 136.
[3058] Vale a pena consultar, por irreparvel posio, a deciso da 2 Turma do STJ no REsp 794.155-SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, em 22.08.2006 (Informativo STJ n 
294, ago./2006).
[3059] Art. 12, caput, Lei n 8.429/92, com a redao da Lei n 12.120, de 15.12.2009.
[3060] MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 178.
[3061] Julgou em tal sentido o STJ, no REsp n 324.282, 1 Turma, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 1.4.2002, p. 152. Adotando tambm o mesmo entendimento, 
EMERSON GARCIA, ob.
              cit., p. 533.
[3062] Tambm: STJ, REsp 842.428-ES, 2 Turma, Rel Min ELIANA CALMON, DJ de 21.05.2007.
[3063] Assim tambm MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 730.
[3064]  tambm como pensa MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa cit., p. 136.
[3065] Quanto  incidncia das sanes de improbidade sobre agentes polticos, vide o que j deixamos averbado no tpico relativo ao sujeito ativo da improbidade, 
dentro deste Captulo.
[3066] Veja-se, por exemplo, o art. 91, II, "a" e "b", do Cdigo Penal.
[3067] Foi como decidiu corretamente o STJ no REsp n 196.932-SP, 1 Turma, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 10.6.99.
[3068] O STJ consignou na Smula 227: "A pessoa jurdica pode sofrer dano moral".
[3069] WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, ob. cit., p. 266.
[3070] Com esse entendimento, dentre outros, FBIO MEDINA OSRIO, Improbidade cit., p. 256, e EMERSON GARCIA, Improbidade cit., p. 471.
[3071] Vide Smula 43 do STJ: "Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo".
[3072] Art. 21, I, Lei n 8.429/92, com a redao da Lei n 12.120, de 15.12.2009.
[3073] No mesmo sentido, STJ, REsp 1.009.204, Min. HERMAN BENJAMIN, publ. em 17.12.2009.
[3074] TJ-RJ, Ap.Civ. 146.558, Des. MARCOS ALCINO TORRES, publ. 16.04.2010.
[3075] Nesse sentido, a deciso do STJ no REsp 1.171.857, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 25.05.2010, ao reformar deciso do TJ/RJ em decorrncia de recurso interposto 
pelo MP/RJ por sua
              Assessoria de Recursos Constitucionais.
[3076] Vide STJ, MS 12.735, Min. OG FERNANDES, em 09.06.2010.
[3077]Contra: EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 492, e WALLACE MARTINS PAIVA JUNIOR, ob. cit., p. 180.
[3078] Tambm, MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 118. Contra: EMERSON GARCIA, ob. cit., p. 494.
[3079] Com esse entendimento, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., p. 723 e MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 118. Contra: EMERSON GARCIA, 
ob. cit., pp. 493/4.
[3080] O STF j decidiu que o art. 85 da CF  privativo do Presidente da Repblica, no podendo sequer repeti-lo a Constituio Estadual em virtude da competncia 
privativa da Unio para legislar sobre
              direito penal (art. 22, I). Vide ADIn 978, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
[3081] Arts. 26 e 27, da Lei Complementar n 35/79.
[3082] Art. 18, II, "a" a "c", da Lei Complementar n 75/93 (Ministrio Pblico Federal) e art. 26, da Lei n 8.625/93 (Ministrio Pblico dos Estados).
[3083] EMERSON GARCIA, Improbidade cit., pp. 498/501.
[3084] Tal entendimento, alis, foi acolhido, com base em parecer de nossa lavra, pelo Egrgio rgo Especial do Colgio de Procuradores de Justia do Ministrio 
Pblico do Rio de Janeiro, a propsito de
              ao civil de improbidade movida, em juzo fazendrio de primeira instncia, em face de um dos membros da Instituio. Sustentamos que, a ser admitida 
essa via, estar-se-ia vulnerando, por via
              oblqua, a garantia constitucional de vitaliciedade atribuda a seus membros e o foro especial por prerrogativa de funo.
[3085] No mesmo sentido, MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 119, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., pp. 722/3.
[3086] Segundo o STF, se a sentena aplicar a punio, a Casa Legislativa, devidamente comunicada, no tem outra alternativa seno a de declarar a cassao do mandato 
(RE 225.019, Pleno, Rel. Min.
              NELSON JOBIM, DJ de 22.11.99).
[3087] Art. 71 e seguintes, da Lei n 4.737, de 15.7.65 (Cd. Eleitoral).
[3088] Nesse exato sentido, STJ, REsp 993.658-SC, Rel. Min. LUIZ FUX, em 15.10.2009 (Informativo 411, out/2009).
[3089] Observe-se que, dependendo da remunerao do agente, o valor da multa civil a ele aplicada poder ser muito superior ao da multa fixada nas hipteses precedentes, 
muito embora estas relacionem
              sanes mais graves.
[3090] MARINO PAZZAGLINI, Lei de Improbidade cit., p. 120.
[3091] Arts. 475, I, a 475-R, do CPC (com a alterao da Lei n 11.232, de 22.12.2005, com vigor aps 6 meses da publicao, ocorrida em 23.12.2005).
[3092] Apesar da restrio da lei, no h como negar que a sano acabar por atingir, ainda que indiretamente, os scios minoritrios  tambm integrantes da pessoa 
jurdica e interessados em contrataes
              e benefcios do Poder Pblico.
[3093] MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, O Limite da Improbidade cit., p. 505, que, acertadamente, invoca o art. 87 da Lei 8.666/93.
[3094] Tambm MARINO PAZZAGLINI, ob. cit., p. 120.
[3095] A correta observao  de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, ob. cit., p. 546.
[3096] STJ, MS n 7.069-DF, 3 Seo, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 12.03.2001, e STF, MS n 24.369, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 10.10.2002 (Informativo STF n 
286, out./2002).
[3097] Nosso trabalho "O Processo Administrativo de Apurao da Improbidade Administrativa", em Estudos sobre Improbidade Administrativa, ob.colet., Lumen Juris, 
2010, p. 389.
[3098] MARCELO FIGUEIREDO, Probidade cit., p. 175.
[3099] Tambm: WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, Probidade cit., p. 322, e FBIO MEDINA OSRIO, Improbidade cit., p. 238. Contra, entendendo tratar-se mesmo de sequestro: 
ROGRIO
              PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa cit., p. 833.
[3100] STJ, REsp 958.582-MG, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 04.08.2008.
[3101] Foi como decidiu a 2 Turma do STJ (REsp n 731.084-PR, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 2.2.2006; vide Infornativo STJ n 272, fev./2006).
[3102] STJ, REsp 1.078.640, Min. LUZ FUX, em 09.03.2010.
[3103] STJ, REsp 957.766, Min. LUIZ FUX, em 09.03.2010.
[3104] STJ, REsp 839.916-RJ, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 04.09.2007 (Informativo STJ n 330, set./2007).
[3105] STJ, REsp 895.415-BA, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 02.01.2008.
[3106] Lei n 9.366, de 16.12.96; MP n 2.180-34, de 24.8.2001; e MP n 2.225-45, de 4.9.2001.
[3107] ROGRIO PACHECO ALVES, ob. cit., p. 668; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 732.
[3108] Vide nossa Ao Civil Pblica cit., pp. 98/102. No mesmo sentido, MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., pp. 161/2; FRANCISCO OCTVIO DE ALMEIDA PRADO, Improbidade 
Administrativa
              cit., p. 194; HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana cit., Malheiros, 23 ed., 2001 (atualizada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES). MARCELO 
FIGUEIREDO
              admite, inclusive, que possam ser propostas separadamente a ao civil pblica e a ao de improbidade (Probidade cit., p. 216).
[3109] Para o aprofundamento do tema e a verificao dos efeitos processuais decorrentes dos citados procedimentos, vide nosso trabalho "Ao civil pblica e ao 
de improbidade administrativa: unidade ou
              dualidade?", em A Ao Civil Pblica aps 25 Anos, ob. colet., Edit. RT, 2010, pp. 484/499.
[3110] AMRICO BED FREIRE JNIOR, "A Natureza Jurdica da Ao por Ato de Improbidade Administrativa", em Estudos sobre Improbidade Administrativa, ob. colet., 
Lumen Juris, 2010, pp.273/280.
[3111] STJ, REsp 1.113.294, Min. LUIZ FUX, em 09.03.2010.
[3112] Art. 17,  4.
[3113] Art. 17,  3, com a redao da Lei n 9.366/96.
[3114] Convm anotar que na ao popular, diferentemente do que ocorre na ao de improbidade, a pessoa jurdica sempre integrar o plo passivo da relao processual, 
em litisconsrcio com os
              responsveis pelo ato lesivo (art. 6, Lei 4.717/65).
[3115] STF, ACO 1.156-SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, em 01.07.2009. No caso, considerou-se que, no tocante a verbas do FUNDEF, Fundo de Desenvolvimento do Ensino, no 
havia interesse da Unio, de
              modo que a ao contra ex-Prefeito caberia ao MP Estadual no foro comum do Estado.
[3116] A lei diz que a propositura da ao "prevenir a jurisdio", o que nos parece flagrante erronia em virtude de nosso sistema de jurisdio una. A hiptese, 
ento,  a de preveno da competncia. Sobre
              tal impropriedade, vide nossa Ao Civil Pblica cit., pp. 50/53, a propsito do art. 2, parg. nico, da Lei n 7.347/85, que comete a mesma impropriedade.
[3117] ADIn n 2.797, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julg. em 15.09.2005, vencidos os Min. Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie.
[3118] Em trabalho que escreveu a respeito, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO j advogava o entendimento de que no havia relao do ato de improbidade com os atos 
de responsabilidade
              poltica, entendendo que agentes polticos responderiam normalmente  ao de improbidade, no se lhes podendo aplicar, entretanto, as sanes de perda 
do cargo e de suspenso de direitos
              polticos, privativas da Corte Suprema ("Competncia para Julgamento de Agentes Polticos por Ofensa  Lei de Improbidade Administrativa", RTDP n 
40, pp. 13/16, ano 2002).
[3119] Foi o que fez a Corte Especial do STJ ao decidir o Ag.Reg. na Medida Cautelar 7.476-GO, Rel. Min. LAURITA VAZ, em 01.08.2006 (Informativo STJ n 291, ago./2006).
[3120] Art. 17,  7, com redao da M.P. 2.225-45, de 4.9.2001.
[3121] Foi como decidiu o TJ-RJ, confirmando deciso de primeiro grau, na Ap. Cvel n 45421/2006, 15 Cm.Cvel, Rel. Des. Jos Pimentel Marques, em 09.01.2007.
[3122] Art. 17,  8 e 9.
[3123] STJ, REsp 1.163.643, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 24.03.2010.
[3124] Esse aspecto foi bem delineado pelo STJ no REsp 970.472, Min. LUIZ FUX, em 15.06.2010.
[3125] TJ-MG, AI 062473-0, 1 C.Cv., Rel. Ds. VANESSA VERDOLIN ANDRADE, publ. Em 11.03.2008.
[3126] Vide STJ, REsp 1.073.233-MG, Rel. Min. LUIZ FUX, em 18.06.2009.
[3127] Art. 142, I, c/c  1, Lei 8.112/90.
[3128]Contra: EMERSON GARCIA, Improbidade cit., p. 554, que entende que os incisos do art. 23 tratam de vnculos temporrios (inc. I) e definitivos (II), critrio 
somente presumido, que a lei no
              estabeleceu. Essa a razo por que insere os servidores temporrios no primeiro deles. No abonamos tal enfoque, pois que as hipteses do inc. I so 
expressas e as do inc. II excluem apenas
              mandatos, cargos em comisso e funes de confiana, contidos naquele. Desse modo, servidores temporrios equiparam-se a empregados pblicos para os 
fins da lei, enquadrando-se no inc II
              do art. 23.
[3129] Tambm aqui EMERSON GARCIA os insere no inc. I do art. 23 (ob. cit., p. 557), concluso com a qual, data venia, tambm no concordamos, pela circunstncia 
de inexistir qualquer relao entre tais
              empregados e os agentes referidos no mesmo inciso.
[3130]  o pensamento de EMERSON GARCIA, ob. cit., p. 559.
[3131] Assim entende MARINO PAZZAGLINI FILHO, ob. cit., p. 191.
[3132] STJ, REsp 1.107.833-SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 08.09.2009. Tambm: EMERSON GARCIA, ob. cit., p. 552.
[3133] STJ, REsp 1.060.529-MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 08.09.2009.
[3134] Art. 142, I e  1, Lei 8.112/90.
[3135] Tambm: STJ, REsp 1.071.939-PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, publ.em 22.04.2009.
[3136] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 617); DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 569).
[3137] Alguns profissionais menos avisados indicam, como r na ao, a Prefeitura, em vez do Municpio. Trata-se de erronia tcnica, porque a pessoa jurdica  o 
Municpio. Prefeitura  o rgo pblico
              dirigente do Poder Executivo municipal, constitudo do Prefeito e de eventuais rgos e agentes auxiliares. Apesar da erronia, o Judicirio a tem relevado, 
considerando como parte o Municpio, e
              no a Prefeitura (STF, em RTJ 96/759).
[3138]  o caso em que, por exemplo, o litgio seja instalado entre uma Prefeitura e a Cmara Municipal (cf. RDA 81/309 e 73/287). O Cdigo de Defesa do Consumidor 
igualmente conferiu capacidade de ser
              parte aos rgos, mesmo despersonalizados, que se destinarem  defesa dos interesses nele protegidos (art. 82, III). Vide a respeito o Captulo I, 
tpico III, n 5.
[3139] Foi o que consagrou o STJ na Smula n 270 (texto ao final do Captulo).
[3140] A Lei n 10.259, de 12.07.2001, instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
[3141] Ressalvam-se, porm, os atos de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal.
[3142] Art. 109, II, III e XI, CF.
[3143] Tais pontos esto bem delineados no acrdo proferido na Ao Cvel Originria n 555-DF (litgio entre Unio e Distrito Federal), Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE 
(vide Informativo STF n 399,
              set./2005). Segundo o eminente Relator, tambm  o STF que decide conflitos entre pessoas administrativas de entes diversos (ex.: autarquia federal 
e empresa pblica estadual) (ACO n 202, RTJ
              68/3).
[3144] O art. 105, I, "g", da CF, sobre no ser um primor de clareza, deixou de contemplar eventuais conflitos entre autoridades judicirias do Estado e administrativas 
da Unio, ou entre administrativas do
              Estado e judicirias da Unio. Para que haja soluo de tais conflitos no contexto constitucional, ter o intrprete que abdicar da figura de autoridade 
e de sua qualificao (judiciria ou
              administrativa), para centrar-se na ideia atinente  pessoa federativa: Unio, de um lado, e Estado, de outro. Com essa interpretao, aplicar-se- 
ento o art. 102, I, "f", que confere ao STF
              competncia para dirimir tais conflitos.
[3145] Eis a deciso do STJ: "Fazenda Pblica: Foro Privilegiado. A turma decidiu que o Estado-Membro, por sua Fazenda Pblica, pode ser demandado tanto na capital, 
como nas comarcas do interior,
              tenham ou no Vara de Fazenda Pblica, que  mero juzo privativo, e no foro privilegiado. Precedentes: REsp 49.457-PR,
              DJ 10/10/94; REsp 33.695-MG, DJ 27/6/94" (2 Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, julg. em 18/2/1999). Acrescente-se que "Vara de Fazenda Pblica" 
 apenas a titulao de juzo
              especfico para causas fazendrias, sediado em algumas comarcas, normalmente de maior porte. Entretanto, as comarcas do interior, ainda que o juzo 
tenha rtulo diverso, como Vara nica,
              Vara Cvel, Vara dos Feitos Cveis etc., tero competncia para processar e julgar demandas de natureza fazendria, o que estar explicitado no Cdigo 
de Organizao Judiciria do respectivo
              Estado.
[3146] A vigncia da lei foi fixada para 2 anos aps a publicao, esta ocorrida em 23.12.2009.
[3147] Enquanto no houver a lei especfica que fixe o limite das obrigaes de pequeno valor, ser ele de 40 salrios mnimos para Estados e Distrito Federal, e 
de 30 salrios mnimos para os Municpios.
[3148] Art. 5, II. A referncia s empresas pblicas nos parece inconstitucional, por ofender a autonomia dos Estados para sua organizao judiciria. Na esfera 
federal, as empresas pblicas tm expressa
              referncia para o foro fazendrio (art. 109, I, CF), o que no ocorre com as empresas estaduais. Ter-se-, pois, que interpretar o dispositivo conforme 
a Constituio: tais empresas s litigam nos
              Juizados Especiais de Fazenda Pblica se assim dispuser o respectivo cdigo de organizao judiciria do Estado.
[3149] Art. 22, Lei n 12.153/2009.
[3150] Art. 95, CPC.
[3151] Art. 102, I, "f", da CF.
[3152] STF, ACO 1.342/AgR, Min. MARCO AURLIO, em 16.06.2010.
[3153] No obstante,  legtimo que a Constituio do Estado submeta tais litgios  competncia originria do respectivo Tribunal de Justia, aplicando, pois, a 
simetria decorrente da soluo dada aos conflitos
              entre Estados ou entre estes e a Unio, todos sujeitos  competncia originria do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, "f").
[3154] Com a criao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ficou prejudicada a representao da Unio pelo Ministrio Pblico Estadual nas causas de natureza 
fiscal, como previa o art. 29,  5, do
              ADCT da CF.
[3155] Vide Lei n 9.469, de 10/7/1997 (art. 9).
[3156] Smula n 644.
[3157] No mesmo sentido da representao por Procuradores o art. 12, I, do CPC.
[3158] Decidiu o STJ: "Municpio  Procurador  Representao Processual  Desnecessidade de Procurao. Os poderes de representao do procurador do municpio resultam 
do ato de sua nomeao, no
              se lhe aplicando o disposto no art. 37 do CPC, primeira parte" (REsp no 169.950-SP, 2 Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, publ. DJ 13/10/1998, p. 71).
[3159] Curiosamente, o CPC, ao declinar os representantes judiciais da Unio, dos Estados e do Distrito Federal somente se referiu aos procuradores. Para os Municpios, 
reiterou a representao pelos
              procuradores e acrescentou a exercida pelo Prefeito. Assim, s o Chefe do Executivo Municipal, desde que seja advogado, pode representar judicialmente 
o Municpio, deferncia que no foi
              estendida aos demais Chefes do Executivo.
[3160] ADI 1.557-DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julg. em 31/3/2004 (Informativo STF no 342, maro/2004).
[3161] ROGRIO PACHECO ALVES, Prerrogativas da Administrao Pblica nas Aes Coletivas, Lumen Juris, 2007, p. 83.
[3162] STF (RE no 90.424, 2 T., Rel. Min. DJACI FALCO in RTJ 95/321); RT 594/94. Atualmente h regra expressa: art. 10 da Lei no 9.469, de 10/7/1997.
[3163] STF (ERE no 79842, Pleno, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, in RTJ 74/557). O TJ-RJ tambm j consignou: "Submetem-se s regras processuais em geral a sociedade 
de economia mista, por ser
              pessoa de direito privado e no possuir juzo privativo" (Enunciado Cvel no 30, unn.; vide Aviso TJ no 44, publ. DO de 3/9/2001).
[3164] STF (RE n 86.544, 2 T., Rel. Min. LEITO DE ABREU, in RTJ 88/628); STJ (REsp n 8.233, 2 Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ 13/5/1991).
[3165] A atual redao do dispositivo foi instituda pela Lei n 9.245, de 26/12/1995.
[3166] MONIZ DE ARAGO, "Comentrios ao CPC", vol. II, p. 115. O autor justifica a interpretao explicando que "a resposta ao recurso no se contm no conceito 
de recorrer, que designa apenas a
              interposio do recurso".
[3167] Smula 116 do STJ.
[3168]Contra, admitindo o prazo em dobro na hiptese: STJ, REsp n 663.267-PE, 4 Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, julg. em 17.5.2005 (Informativo STJ n 247, 
maio/2005).
[3169] Ob. e vol. cit., p. 115.
[3170] STJ (REsp n 37.312, 1 Turma, Rel. Min. GOMES DE BARROS, DJ 25/4/1994).
[3171] HELY LOPES MEIRELLES, "Mandado de Segurana..." cit., pp. 103-104.
[3172] Note-se que, com a alterao mencionada, resultou prejudicada a primeira parte da Smula 620, do STF, segundo a qual o reexame obrigatrio no alcanaria 
as autarquias. Vide o que dissemos sobre
              a referida Smula, includa na relao de Smulas apresentada ao final do Cap. IX.
[3173]  o que consta do  2 do art. 475 do CPC, introduzido pela Lei n 10.352, de 26/12/2001.
[3174] A ressalva figura no  3 do art. 475 do CPC, tambm acrescentado pela Lei n 10.352/2001.
[3175] Tal alada no se aplica, porm, ao mandado de segurana, porque regido por lei especial (Lei n 12.016/2009), no sujeita a alterao ou revogao por lei 
geral  o CPC (art. 2,  2, Lei de Introd.
              Cd. Civil). Portanto, mesmo sendo o valor da causa inferior quele limite, dever o juiz remeter o processo ex officio ao Tribunal ad quem (STJ, 1 
Seo, REsp n 788.847-MT, Rel. Min.
              ELIANA CALMON, em 26.4.2006; vide Informativo STJ n 282, abr./2006).
[3176] Smula n 325, STJ.
[3177] STJ, REsp 904.885, Min. ELIANA CALMON, em 12.11.2008, e EREsp 1.036.329, Min. HUMBERTO MARTINS, em 14.10.2009.
[3178] A divergncia est no prprio STJ: vide REsp 905.771, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI em 29.06.2010.
[3179] Smula n 452, STJ. Tambm: STJ, REsp 1.125.627, Min. TEORIA ZAVASCKI, em 28.10.2009.
[3180] Com o primeiro entendimento, vide RJTJESP 113/448; com o segundo, vide STJ, REsp 4.999-0, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, em 1/6/1995, publ. no DJ 19/6/1995, 
p. 18.634 ( apud THEOTNIO
              NEGRO, ob. cit., p. 484).
[3181] A exigncia era consagrada na Smula 129 do TFR: " exigvel das autarquias o depsito previsto no art. 488, II, do Cd. Proc. Civil, para efeito de processamento 
da ao rescisria". A mesma
              interpretao foi firmada pelo STF (RTJ 129/847) e pelo STJ (Revista do STJ 3/686).
[3182] STJ, REsp 76.969-SC, 6 Turma, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 10.06.96; REsp 77.978-RS, 6 Turma, Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO, DJ 11.03.96.
[3183] Art. 24-A, includo pela MP 2.180-35/2001.
[3184] Smula 175 do STJ: "Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS". Vide tambm Revista do STJ 91/211 e 71/310.
[3185] ADC n 4/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, em 01.10.2008.
[3186] CELSO NEVES, "Comentrios ao CPC", Forense, RJ, vol. VII, p. 166.
[3187] Art. 1-B, introduzido na Lei n 9.494, de 10.09.97, pela MP 2.180-35/2001. Anote-se que o dispositivo derrogou o art. 730, do CPC, que fixava em 10 dias 
o prazo para embargos.
[3188] O STF, na ADC n 11-MC/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO (julg.em 28.03.2007), considerando, a princpio, constitucional o dispositivo, deferiu medida cautelar para 
suspender os processos nos quais se
              discutia sua constitucionalidade, evitando os riscos da incerteza jurdica (vide Informativo STF n 461, mar/2007).
[3189] O dispositivo foi acrescido pela MP 2.180-35/2001.
[3190]Smula n 345, STJ. Vide tambm EREsp. n 653.270-RS, Corte Especial, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 05.02.2007, no qual se apontam vrias decises anteriores 
em contrrio. No caso, tratava-se de
              ao coletiva movida por sindicato. Tambm: STJ, EREsp 513.608-RS, Corte Especial, Rel. Min. JOO OTAVIO DE NORONHA, em 05.11.2008.
[3191] No sentido expresso da admissibilidade j decidiu a 3 Turma do STJ no REsp n 181.353-SP (Agr. Regim.), Rel. Min. CASTRO FILHO, julg. em 11/9/2001 (Vide 
"Informativo Jurisprudncia STJ" n
              108, de set./2001). O entendimento acabou por ser consagrado na Smula 279, do STJ.
[3192] STJ, REsp 464.332-SP, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 14.9.2004 (Informativo STJ n 221, set./2004). No mesmo sentido: REsp n 447.406-SP, DJ 
de 12.5.2003.
[3193] No mesmo sentido, CSSIO SCARPINELLA BUENO, "A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil", Saraiva, vol. 1, 2006, pp. 183/6; e FELIPPE BORRING ROCHA, 
"Nova Sistemtica
              Executiva do CPC e os Juizados Especiais Cveis", em A Nova Reforma Processual, Lumen Juris, 2007 (coord. Gustavo Nogueira), p. 97. Contra, advogando 
processo uno, ALEXANDRE
              FREITAS CMARA, A Nova Execuo de Sentena, Lumen Juris, 2006, 2 ed., p. 139.
[3194] REsp 462, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, 11.5.2004 (Informativo Jurisprudncia STJ n 208, maio/2004).
[3195] Smula 406 (2009). A Corte considerou os arts. 543-C, 655, XI e 656, do CPC, e arts. 11 e 15 da Lei 6.830/80.
[3196] STJ, REsp 547.221-PR, 2 Turma, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, em 21.09.2006 (Informativo STJ n 297, set./2006).
[3197] Foi como, por maioria, decidiu o STJ, no REsp n 743.867-MG, 2a Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 7.6.2005 (vide Informativo STJ n 250, jun./2005). A nobre 
Relatora apoiou-se, inclusive, na
              jurisprudncia anterior do mesmo STJ e na doutrina atualizada.
[3198] 558 Nesse sentido decidiu o STJ (REsp 202.277-SP, 2a Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETO, em 11/5/2004 (Informativo Jurisprudncia STJ n 208, maio/2004). Em 
que pese ser essa a melhor
              posio, a 1 Seo do STJ, embora com votos vencidos, admitiu a ao monitria nesse caso, ao argumento de que no h coliso com o rito da execuo 
contra a Fazenda (art. 730, CPC), o que,
              com a devida vnia, no se nos afigura verdadeiro (REsp n 434.571-SP, Rel. Min. LUIZ FUX, em 8.6.2005; Informativo STJ n 250, jun./2005). Essa ltima 
posio acabou sendo consagrada na
              Smula n 339, do mesmo STJ.
[3199] STF, RE 348.523 ED-Agr/RJ, 1 Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, em 12.09.2006 (Informativo STF n 440, set./2006).
[3200] STJ, Corte Especial, EREsp 808.525-PR, Rel. Min. LUIZ FUX, em 19.09.2007 (Informativo STJ n 332, set./2007).
[3201] STJ, REsp 366.196-RS, 1 Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, julg. em 5.8.2004 ( Informativo STJ n 216, ago./2004). Em sentido contrrio: STJ, REsp 884.574-ES, 
2 Turma, Rel. Min. HUMBERTO
              MARTINS, em 6.2.2007.
[3202] No RE 234.443-RS, a 1a Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, o STF reformou acrdo do TRF  4a Reg., que tinha posio contrria (V. Informativo STF n 210  nov./2000).
[3203] Vide Smula n 421, STJ (2010).
[3204] STJ, REsp 1.183.771, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 26.10.2010.
[3205] Publ. no DJ de 9/12/1999.
[3206] Alterao introduzida pela MP 2.180-35/2001.
[3207] Art. 1-F, da Lei n 9.494/97, com a redao da Lei n 11.960, de 29.06.2009.
[3208] TJ-RJ, Embs. Decl. na Ap. Cvel n 2004.001.37158, 2 Cm. Cvel, Rel. Des. ELISABETE FILIZOLA ASSUNO, julg. em 22.6.2005.
[3209] Art. 2,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
[3210] Assim decidiu corretamente o STF no RE 356.711-PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 06.12.2005, reformando deciso do TST, que exclura autarquia do sistema sob 
alegao de desempenho de
              atividade econmica.
[3211] Em tal sentido a Smula 139 do TJ-RJ: "A regra do artigo 100 da Constituio Federal no se aplica s empresas pblicas e s sociedades de economia mista".
[3212] Como j registramos, o STF, lamentavelmente, decidiu que a ECT  Empresa de Correios e Telgrafos, empresa pblica com personalidade de direito privado, se 
equipara  Fazenda Pblica,
              sujeitando-se ao regime de precatrios (RE 220.906, Rel.Min. MAURCIO CORRA, dez/2000). O mesmo em relao  ELETRONORTE, sociedade de economia mista 
(RE 599.628, Min.
              AYRES BRITTO, em 01.12.2010, ainda inconcluso).
[3213] Art. 100,  11, CF, cf. EC 62/2009.
[3214] Nesse sentido, STF, Rcl. 3.138-CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, em 04.03.2009.
[3215] Smulas 655 do STF e 144 do STJ.
[3216] Art. 100,  2, CF, com redao da EC 62/2009.
[3217] Art. 128, com redao da Lei n 10.099, de 19.12.2000.
[3218] Art. 17,  1.
[3219] Art. 100,  4, CF.
[3220] Vale anotar que o art. 87 do ADCT da CF, com a redao da EC 37/2002, consigna que, enquanto no editadas as leis referidas no art. 100,  4, CF, considera-se 
de pequeno valor o crdito de valor igual
              ou inferior a 40 salrios mnimos, se for devedor o Estado ou o DF, e 30 salrios mnimos, se o dbito for do Municpio.
[3221] O STF, em processo de execuo, reformando deciso do TJ/RS, no admitiu a RPV para pagamento de custas de forma autnoma e considerou apenas o valor total 
do dbito (RE 592.619, Min.
              GILMAR MENDES, em 08.09.2010).
[3222] Art. 100,  8, CF.
[3223] Art. 87, parg. nico, ADCT da CF.
[3224] STF, RE 484.770-RS, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, em 06.06.2006, tendo a Corte confirmado acrdo do TRF da 4 Regio.
[3225] Para exemplificar: apresentado o precatrio em setembro de 2009, o dbito estar no oramento de 2010 e o pagamento ser feito at final de 2011.
[3226] Art. 100,  7, CF.
[3227] Art. 103-B,  4, III, CF.
[3228] Nesse sentido decidiu o STF na Recl. 1.987-DF, Rel. Min. MAURCIO CORR A, em 21.05.2003. Tambm: STF, ADI 1.662-DF, Rel. Min. MAURCIO CORR A, em 30.08.2001.
[3229] Art. 100,  9, CF.
[3230] Art. 100,  10, CF. O art. 6 da EC 62, porm, convalidou as compensaes de precatrios com tributos vencidos at 31.10.2009 do ente devedor, efetuadas na 
forma do art. 78,  2, do ADCT.
[3231] Art. 100,  12, CF.
[3232] Art. 100,  13 e 14, CF. Observe-se, contudo, que o art. 5 da EC 62 convalidou as cesses de precatrios consumadas antes da promulgao da Emenda.
[3233] Art. 100,  15 e 16, CF.
[3234] STF, ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, Rel. Min. AYRES BRITTO, em 25.11.2010.
[3235] STF, RE 590.751, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, maioria, julg.em 09.12.2010.
[3236]  tambm o pensamento de ADILSON ABREU DALLARI, em "Acordo para recebimento de crdito perante a Fazenda Pblica" (RDA n 239/2005, pp. 177/192). No mesmo 
sentido, DIOGO DE
              FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Mutaes de Direito Administrativo, Renovar, 2000, p. 41.
[3237] STJ, REsp 128.812, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 31.08.98.
[3238] Smula 733 do STF.
[3239] Smula 311 do STJ.
[3240] Art. 1-E, com redao da MP 2.180-35/2001.
[3241] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 426).
[3242] CRETELLA JNIOR, "Dicionrio" cit., p. 204.
[3243] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 427).
[3244] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, que denomina esta ltima categoria como a de adspotas ou res nullius ("Curso" cit., p. 280).
[3245] Contra: LUCIA VALLE FIGUEIREDO ( "Curso" cit., pp. 359-360). Sustenta a conhecida jurista que o domnio eminente teria surgido na poca feudal "exatamente 
para que se atribusse  Coroa a
              propriedade de todas as coisas". Traz, depois, lies de Rodrigo Octvio e Clvis Bevilqua. Mas, data venia, eventual dissenso no significado da expresso 
no descaracteriza o sentido atual, razo
              por que nos colocamos ao lado da doutrina acima apontada, que indica o sentido que mencionamos.
[3246] No mesmo sentido, CRETELLA JNIOR ("Dicionrio" cit., p. 108).
[3247] No mesmo sentido, LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 359). CELSO ANTNO BANDEIRA DE MELLO tambm considera esses como bens pblicos, mas estende a noo 
queles que,
              "embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados  prestao de um servio pblico". No concordamos com esse elastrio, com a devida vnia, 
no somente porque nos parece
              impreciso o alargamento da noo, como porque h inmeros bens privados que esto afetados  prestao de um servio pblico.
[3248] Segundo CRETELLA JR, o "allodium" era a gleba que os brbaros distribuam aos vencidos e que, assim, era considerada bem livre (Bens Pblicos cit., p. 24). 
Ver tambm CALDAS AULETE,
              Dicionrio cit., vol. I, p. 242.
[3249] Relembre-se, por oportuno, que as associaes pblicas passaram a integrar o elenco do art 41, do Cdigo Civil, como espcie das autarquias (inc. IV), por 
fora da Lei n 11.107, de 6.4.2005, que regula
              os consrcios pblicos. Sobre este instituto, vide Captulo IX.
[3250] Ob. cit., p. 428 (grifos do original).
[3251] Ob. cit., p. 429.
[3252] No mesmo sentido, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, que, inclusive, invoca trabalho do Prof. ELIVAL DA SILVA RAMOS (ob. cit., p. 359). Tambm CELSO RIBEIRO BASTOS, 
embora em sentido
              lato considere tais bens como inseridos no patrimnio pblico ("Curso" cit., p. 306).
[3253] MS 23.627-DF e MS 23.875-DF, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 7/3/2002 (vide "Informativo STF" no 259, maro/2002).
[3254] MS 25.092, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em 10.11.2005 (Informativo STF n 408, nov./2005).
[3255] Sobre a melhor interpretao do dispositivo, faremos os devidos comentrios adiante, ao tratarmos especificamente das ilhas.
[3256] Smula no 650, STF.
[3257] STJ, Confl.Competncia 55.433-SP, 3 Seo, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, em 28.06.2006 ( Informativo STJ 290, jun./2006). In casu, tratava-se de crimes 
em tese previstos na Lei 8.666/93,
              praticados por dirigentes de sociedade de economia mista, que geria o uso das reas federais. Tambm: CC 43.376-DF (DJ 05.09.2005) e 45.154-SP (DJ 
11.10.2005).
[3258] MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, "Curso de Direito Administrativo", 1979, p. 250.
[3259] MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO (ob. cit., pp. 250-251).
[3260] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 484).
[3261] No mesmo sentido, e de forma expressa, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 372) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 484).
[3262] O novo diploma no aludiu  administrao distrital, termo usualmente empregado como referncia ao Distrito Federal. No obstante, o tratamento deve ser o 
mesmo, j que se trata de entidade prpria
              integrante do regime federativo. Embora com fisionomia especfica dentro da federao, o Distrito Federal guarda certa similitude com os Estados federados.
[3263] Por isso, o STF, reformando acrdo do Trib. Alada de S. Paulo, decidiu que tais bens (no caso usados pela Cia. Docas do Estado de S.Paulo  CODESP, delegatria 
do servio de explorao do Porto
              de Santos) esto protegidos pelo regime da imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da CF, no incidindo o IPTU sobre seu patrimnio 
(RE 253.394-SP, Rel. Min. ILMAR
              GALVO, DJ de 11.04.2003).
[3264] Do mesmo pensar  LCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 168).
[3265] HELY LOPES MEIRELLES, Dir .Admin .Brasileiro cit., p. 431.
[3266] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., p. 391.
[3267] Dicionrio de Dir. Administrativo cit., p. 107.
[3268] FRANCISCO TORRINHA, Dicionrio Latino-Portugus, Maranus, Porto, 1945, p. 269.
[3269] A classificao  adotada pelo velho Regulamento de Contabilidade Pblica da Unio (Decreto no 15.783, de 8/11/1922) e usada por grande parte da doutrina 
em virtude de sua praticidade e preciso de
              critrio.
[3270] Por exemplo: um prdio pblico  suscetvel de avaliao patrimonial;  um bem vendvel no mercado imobilirio e faz parte do patrimnio estatal. , contudo, 
indisponvel porque serve  utilizao do
              Estado.
[3271] DIGENES GASPARINI emprega, como sinnimos, os termos consagrao e desconsagrao para indicar, respectivamente, a afetao e a desafetao.
[3272] O fato ocorreu com a desestatizao da paraestatal Flumitrens (vide TJ/RJ, Ap.Civ. 2005.001.022297, julg. em 05.06.2005).
[3273] TJ/RJ, Reex.Necess. 2009.009.00082, julg. em 26.06.2009. No caso, rea destinada  praa pblica (bem de uso comum) foi destinada ao assentamento de populao 
de baixa renda (bem dominical).
[3274] Comungam desse entendimento DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 486) e MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 374).
[3275] DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO refere-se, inclusive, a fato jurgeno, excelente expresso para indicar que o fato jurdico causador da transformao  suscetvel 
de acarretar efeitos
              jurdicos.
[3276] No memo sentido, CELSO RIBEIRO BASTOS ("Curso" cit., p. 309).
[3277] Somente alguns bens de uso comum do povo so insuscetveis de alienao, e assim mesmo por sua natureza especialssima. Esto nesse caso os mares e os rios 
navegveis, bens extra commercium,
              como bem salienta CELSO RIBEIRO BASTOS (ob. cit., p. 310).
[3278] Alguns autores referiam-se expressamente  inalienabilidade. Outros faziam referncias um pouco diversas. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO aludia  "inalienabilidade 
ou alienabilidade
              dos termos da lei" (ob. cit., p. 392). LUCIA VALLE FIGUEIREDO distinguia a inalienabilidade absoluta e a relativa (ob. cit., p. 368).
[3279] JOS MARINHO PAULO JUNIOR, O Poder Jurisdicional de Administrar, Lumen Juris, 2007, p. 122.
[3280] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 450).
[3281] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO lembra, com toda a razo, que desde o Brasil Colnia j era acolhida essa proteo. A Lei no 601, de 1850, a primeira lei 
de terras, tambm fixou a
              imprescritibilidade. Posteriormente, os Decretos nos 19.924, de 27/4/1931, 22.785, de 31/5/1933, e 710, de 17/9/1938, confirmaram a posio. Por fim, 
a Smula no 340 do STF assentou: "Desde a
              vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio". A matria est, portanto, sedimentada.
[3282] TRF 2 Reg., Ap.Civ. 9416-0/2002, Rel. Juiz Convoc. MAURO LUS ROCHA LOPES, publ. 08.08.2008 (apud COAD 126738/2008).
[3283] V. art. 90, Decr.-lei 9.760/46, que dispe sobre imveis da Unio Federal.
[3284] JUAREZ FREITAS, "Revista de Jurisprudncia dos Estados", vol. 121, fev/94; SILVIO RODRIGUES, "Revista Literria de Direito", jan/fev/97, pp. 8/10.
[3285] A doutrina dominante tambm no aponta essa distino. Vide MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ( Dir. Admin. cit., 2007, p. 622); ODETE MEDAUAR (Dir. Admin. Moderno 
cit., p. 287); e
              DIGENES GASPARINI (Dir. Admin. cit., 2006, p. 815).
[3286] CRISTIANA FORTINI, "A Funo Social dos Bens Pblicos e o Mito da Imprescritibilidade", in RDM- Rev. Dir. Municipal, Belo Horizonte, ano 5, n 12, pp. 113/122, 
2004.
[3287] Vide adiante, a respeito do tema, nossos comentrios no tpico referente  legitimao da posse.
[3288] Ob. cit., p. 451.
[3289] Art. 1.420 do Cdigo Civil.
[3290] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 377). A autora, porm, traz entendimento de SEABRA FAGUNDES no sentido de ser admitida a garantia real sobre bens dominicais, 
porque o Estado teria
              renunciado  sua indisponibilidade. Com razo, discorda do grande administrativista, cujo pensamento , tambm em nosso entender, incongruente com 
o atual sistema constitucional.
[3291] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 490).
[3292] Exemplo de condio para a aquisio de bens por contrato de compra  a prvia exigncia de licitao, como decorre da disciplina traada pela Lei no 8.666/93. 
Se se trata de aquisio de imvel para
              o atendimento de finalidades bsicas da Administrao, cujos fatores de instalao e localizao indiquem certa escolha, a licitao  dispensvel 
(art. 24, X). Outro exemplo  a demonstrao da
              utilidade do bem para a atividade administrativa, evitando-se eventual dilapidao do errio pblico sem motivo justificvel. Merece ser lembrado tambm 
o requisito que exige prvia dotao
              oramentria (art. 14, Lei no 8.666/93).
[3293] Arts. 1.238 a 1.244, Cdigo Civil, referentes  propriedade imvel, e arts. 1.260 a 1.262, relativos  propriedade mvel.
[3294] No mesmo sentido, DIGENES GASPARINI, trazendo o abono de autorizada doutrina, como CRETELLA JNIOR, GUIMARES MENEGALE e THEMISTOCLES BRANDO CAVALCANTI 
(ob.
              cit., p. 506). HELY LOPES MEIRELLES tem igualmente esse entendimento (ob. cit., p. 452).
[3295] Vide Captulo XIII.
[3296] Art. 1.248, I a V, do Cdigo Civil.
[3297] H outros casos de acesso por formao de ilhas previstos para as denominadas guas particulares. Esses casos esto disciplinados no Cdigo de guas (Decreto 
no 24.643/34).
[3298] Art. 26 do Cdigo de guas.
[3299] Os Estados foram excludos da relao pela Lei no 8.049, de 20/6/90.
[3300] Idntica regra constava do antigo Cd. Civil (art. 1.594).
[3301] Art. 1.801, Cd. Civil. Cf. ainda CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA ("Instituies" cit., vol. VI, 1974, p. 150).
[3302] Vide arts. 686 a 707 do CPC, com as alteraes introduzidas pela Lei n 11.382, de 06.12.2006.
[3303] Arts. 685-A e 685-B, do CPC, com a redao da Lei n 11.382, de 06.12.2006.
[3304] Arts. 678 e seguintes.
[3305] Art. 693, do antigo Cd. Civil.
[3306] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 502).
[3307] Lei no 6.766, de 19/12/1979  a lei do parcelamento do solo urbano.
[3308] Como regra, os bens (sobretudo os de uso comum do povo) passam ao domnio do Municpio. Mas  possvel que haja, por exemplo, a destinao de rea para construir-se 
escola do Estado; nesse caso,
              o bem ser estadual.
[3309] A referida lei regulamenta o art. 37,  4o, da CF.
[3310] Art. 18.
[3311] Art. 35,  1o.
[3312] Ver o que escrevemos a respeito da reverso nos contratos de concesso de servios pblicos no Captulo V, tpico III, no 19.
[3313] SILVIO DE SALVO VENOSA, "Direito Civil", Atlas, vol. V, 3a ed., 2003, p. 239.
[3314] DIGENES GASPARINI apresenta, ainda, mais dois exemplos. O primeiro  o da desapropriao de reas onde sejam cultivadas plantas psicotrpicas, prevista, 
como j vimos, no art. 243 da CF. O
              segundo  a investidura, que, veremos adiante, significa a anexao de rea remanescente  propriedade em virtude de alterao de traado urbano, normalmente 
prevista em lei. Aquele caso,
              porm, pode incluir-se nos de desapropriao, e este, embora possvel como meio de aquisio,  muito mais comum como forma de alienao de bens pblicos. 
Por isso, estudaremos o instituto
              dentro do tema relativo  alienao de bens pblicos. (Dir. Administrativo", cit., pp. 500-501).
[3315] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 431).
[3316]Idem, p. 432.
[3317] Ob. cit., p. 384.
[3318] O mesmo ocorre com as ruas de pedestres. MARIA SYLVIA DI PIETRO d exemplo das ruas nas quais os moradores obtm autorizao para interditar por um perodo 
para a realizao de festa local.
              Outro exemplo da autora: a permisso para que, em mercado de boxes de venda, seja instalada uma cantina. Esta s indiretamente ter objetivo compatvel 
com o dos titulares dos boxes (ob. cit.,
              p. 384).
[3319] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, de modo oportuno, acentua que os bens de uso comum do povo devem ser usados "indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrncia 
igualitria e
              harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e em condies que no lhe causem uma sobrecarga invulgar" (ob. cit., p. 401, grifos do autor).
[3320] A nomenclatura dessa forma de uso varia de acordo com o autor. MARIA SYLVIA DI PIETRO, por exemplo, considera que o uso remunerado do bem pblico corresponde 
ao uso comum
              extraordinrio (ob. cit., p. 386). Entendemos melhor a classificao de HELY LOPES MEIRELLES, que agrupa como de uso especial os dois casos: o uso 
especfico por algum e o uso mediante
              remunerao (ob. cit., p. 434).
[3321] Podemos concluir, portanto, que os bens de uso comum do povo e os de uso especial podem estar sujeitos a uso comum ou a uso especial. No caso da rodovia, 
por exemplo, que  um bem de uso
              comum do povo, se no h pedgio, o uso  comum; se h,  uso especial. O mesmo em relao ao museu: se o ingresso  gratuito e aberto ao pblico, 
trata-se de uso comum de bem de uso
              especial; se h pagamento, tratar-se- de uso especial de bem de uso especial.
[3322] O tema foi bem examinado, no que toca ao uso do subsolo para implantao de gasodutos por empresa distribuidora de gs canalizado, por MARCELO FIGUEIREDO, 
no trabalho "Utilizao de subsolo
              para passagem de equipamentos pblicos  Aspectos gerais e desafios do uso compartilhado  Resenha doutrinria e jurisprudencial", em que o autor enfoca 
algumas das situaes que
              mencionamos (in RTDP vol. no 26, pp. 187-194, 1999). Vide tambm CARLOS AUGUSTO ALCNTARA MACHADO, em " As empresas de energia eltrica e o uso do 
solo urbano", na RTDP
              no 27, pp. 123-130, 1999).
[3323] No mesmo sentido, CLMERSON MERLIN CLVE e SOLON SEHN, "Municpios e concessionrias federais de servio de energia eltrica e telecomunicaes  Cobrana 
de preo pblico pela
              permisso de uso do solo urbano" (RTDP no 33, pp. 100-109, 2001).
[3324]  a correta observao de ADILSON ABREU DALLARI em seu trabalho "Uso do espao urbano por concessionrias de servios de telecomunicaes" (RDA no 223, p. 
51, 2001).
[3325] O STJ, no REsp 897.296-RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJ 31.08.2009, no aceitou a referida cobrana, mesmo havendo lei municipal com tal previso. Tambm: 
REsp 863.577, Min. MAURO
              CAMPBELL, em 10.08.2010.
[3326] O STF no admitiu cobrana de taxa de ocupao de solo pela instalao de postes em via municipal por empresa de energia eltrica (RE 581.947, Min. EROS GRAU, 
em 15.05.2010). O Min.
              RICARDO LEWANDOWSKI, porm, votou no sentido de que o equvoco foi a instituio de taxa, j que no haveria poder de polcia na espcie  fundamento 
mais apropriado  controvrsia.
[3327] A respeito, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, no trabalho "Utilizao da faixa de domnio de rodovia mediante passagem subterrnea de cabos ou dutos  possibilidade 
de cobrana" (RTDP
              no 31/90, ano 2000). Contra: STJ, REsp 954.067-RJ, 1 Turma, Rel. Min. JOS DELGADO, em 27.05.2008 (o acrdo refere-se  cobrana de taxa, realmente 
invivel para concessionrios, mas
              no fundo negou a prpria remunerabilidade).
[3328] Abonamos aqui, mais uma vez, o pensamento de ADILSON ABREU DALLARI (Ob. cit., p. 40). Permitimo-nos ir mais alm: nenhum ente federativo pode impedir o uso 
de bens de uso comum do
              povo sob sua administrao para a execuo de servios pblicos, salvo efetiva comprovao do impedimento. Pode at cobrar pelo uso, mas no impedi-lo. 
S assim se afastar eventual
              autoritarismo e se poder admitir o respeito ao princpio da eficincia.
[3329] JOS CRETELLA JUNIOR, Bens Pblicos, p. 318.
[3330] SRGIO DE ANDRA FERREIRA ("Direito Administrativo Didtico" cit., p. 187) refere-se unicamente  permisso, mas, na verdade, nenhum bice haveria para que 
a delegao se desse por
              concesso. Forma inadequada, em nosso entender, seria ato de autorizao, porque nele a atividade autorizada  do exclusivo interesse privado, o que 
efetivamente no  o caso dos cemitrios,
              mesmo que particulares.
[3331] HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, p. 330; SRGIO DE ANDRA FERREIRA, ob. e loc. cit.
[3332] THEMISTOCLES BRANDO CAVALCANTI, "Tratado de Direito Administrativo", p. 386.
[3333] HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Municipal" cit., p. 330.
[3334] Um desses concessionrios  a Santa Casa de Misericrdia, como informa SRGIO DE ANDRA FERREIRA (ob. e loc. cit.).
[3335] ADIn 1.221-RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julg. em 9/10/2003 (vide "Informativo STF" no 324, out./03).
[3336] Tambm: STJ, REsp 747.871-RS, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 21.06.2007 (Informativo STJ n 324, jun./2007).
[3337] CRETELLA JR., "Bens Pblicos" cit., p. 320.
[3338] Nesse sentido, SRGIO DE ANDRA FERREIRA, ob. e loc. cit.
[3339] Vide a respeito MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Uso Privativo de Bem Pblico por Particular, Atlas, 2 ed., 2010, p. 29.
[3340]Idem, pp. 386-387.
[3341] Vale a pena observar, todavia, que algumas dessas caractersticas no se aplicam integralmente aos instrumentos de uso privativo regulados pelo direito privado, 
como veremos adiante.
[3342] STF, RE 451.152, Min. GILMAR MENDES, em 27.08.2006, e RE 599.417, Min. EROS GRAU, em 20.09.2009.
[3343] STF 253.472, Min. JOAQUIM BARBOSA, em 25.08.2010. Houve, porm, trs votos vencidos, com os quais, segundo nos parece, est a melhor orientao.
[3344] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 435).
[3345] A correta observao  de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 389).
[3346] TRF-2 R, AMS 023999/2001, Rel. Des. RALD NIO COSTA, DJ 09.05.2008.
[3347] Arts. 9o,  3o, e 4o e 5o da MP 2.220.
[3348] Nesse sentido, deciso do TA-SP (Ap. com Rev. no 269.229-0, 7a CCv, Rel. Juiz GUERRIERI REZENDE, julg. em 27/6/1990).
[3349]  o entendimento adotado pelo TJ-MG (ApCv no 76.179, 1a CCv, Rel. Des. PAULO TINOCO, apud ADCOAS 128137).
[3350] TJ-GO (Duplo Grau de Jurisd. no 1.647, 2a CCv, Rel. Des. FENELON TEODORO REIS, julg. em 22/5/1990).
[3351] A correta advertncia  de LUCIA VALLE FIGUEIREDO ("Curso" cit., p. 376).
[3352] Art. 17, I, "f" e "h", Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.481/2007.
[3353] Ressalvamos, entretanto, que a ideia clssica  realmente a da distino entre os atos, e por essa razo a adotamos em nossa exposio. A unificao  apenas 
uma proposta colocada  reflexo dos
              estudiosos e aplicadores do Direito, como j tivemos oportunidade de defender em trabalho que escrevemos  "Autorizao e Permisso: A Necessidade 
de Unificao dos Institutos" (Revista do
              Ministrio Pblico, no 16, 2002, pp. 117-130).
[3354] Ob. cit., p. 391.
[3355] Em sentido contrrio, HELY LOPES MEIRELLES, que assevera que sempre ser prevalente o interesse pblico pelo fato de ser celebrado contrato administrativo 
(ob. cit., p. 437). A opinio do ilustre
              autor, com a devida vnia, nos parece no mnimo contraditria, na medida em que admite a existncia dos contratos administrativos de atribuio, em 
relao aos quais o interesse precpuo  o do
              particular, distinguindo-os dos de colaborao nos quais predomina o interesse pblico (ob. cit., p. 197).
[3356]  tambm a opinio de HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Admin. Brasileiro, cit., p. 438.
[3357] Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo cit., 19 ed., 2006, p. 664.
[3358]Contra: HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Admin.Brasileiro cit., p. 438. DIGENES GASPARINI desaconselha o emprego de locao e comodato, embora reconhea inexistir 
qualquer vedao nesse
              sentido (Direito Administrativo cit., 9 ed., 2004, p. 759).
[3359] Foi como decidiu o STF no RE 451.152, Rel. Min. ELLEN GRACIE, em 14.02.2006.
[3360] Art. 7.
[3361] Art. 7, redao da Lei n 11.481, de 31.05.2007.
[3362] CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso" cit., p. 405).
[3363] DIGENES GASPARINI, no trabalho que escreveu a respeito desse instituto, refere-se  possibilidade exclusiva de a concesso incidir sobre terrenos ( "Concesso 
de Direito Real de Uso", RDP 92, p.
              210, 1989). Mas o art. 8o do Decreto-lei no 271/67 admite expressamente a ocupao do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, 
como bem lembra CELSO
              ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 406).
[3364] Art. 1.473,  2, Cd. Civil, com redao da Lei n 11.481/2007.
[3365] Art. 22,  1, III e  2, da Lei n 9.514, de 20.11.97 (que disciplina a alienao fiduciria), com a alterao da Lei n 11.481/2007.
[3366] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 439).
[3367] Decreto n 5.732, de 23.3.2006 (art. 1). Esse ato de regulamentao abrange apenas as concesses federais, mas no as dos outros entes federativos, resguardados 
que so pela autonomia administrativa
              que lhes confere a Constituio.
[3368] Art. 17, I, "f" e "h", da Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.481/2007.
[3369] A disciplina do instituto figurava no projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Cidade (Lei no 10.257, de 4/7/2001). Em razo do veto presidencial, a lei 
acabou no tratando do tema, o que veio a ser
              suprido com a edio da MP no 2.220/2001.
[3370] Art. 2, I, Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
[3371]  guisa de exemplo, a Lei n 11.888, de 24.12.2008, regulamentando o art. 4, V, "r", do Estatuto da Cidade, assegurou s famlias de baixa renda assistncia 
tcnica pblica e gratuita para o projeto e a
              construo de habitaes de interesse social.
[3372] Art. 22-A, da Lei n 9.636, de 15.5.98, introduzido pela Lei n 11.481, de 31.05.2007.
[3373] Art. 22-A,  2, da Lei n 9.636/98, com a redao da Lei n 11.481, de 31.05.2007.
[3374] A alterao foi tambm introduzida pela citada Lei n 11.481/2007.
[3375] Art. 22,  1, II, da Lei n 9.514, de 20.11.97 (que dispe sobre a alienao fiduciria), com a redao da Lei n 11.481/2007.
[3376] O art. 15 da MP no 2.220 altera o art. 167, I, da Lei no 6.015/73 (registros pblicos), inserindo o no 40 (contrato de concesso de direito real de uso de 
imvel pblico) e alterando o no 37 (que havia sido
              introduzido pelo Estatuto da Cidade), para constar como passveis de registro os termos administrativos ou as sentenas declaratrias da concesso 
de uso especial para fins de moradia.
[3377] Art. 13 da Lei n 11.481, de 31.05.2007.
[3378] Art. 1o,  3o.
[3379] Art. 6o. Registre-se que a Administrao ter o prazo mximo de doze meses, contado da protocolizao, para decidir o pedido (art. 6o,  1o).
[3380] O art. 6o,  2o, que menciona tal exigncia, no se refere a imvel do Distrito Federal. E est correto em no faz-lo, porquanto essa entidade no tem diviso 
em Municpios (art. 32, CF) e apresenta a
              peculiaridade de acumular as competncias estaduais e municipais (art. 32,  1o, CF).
[3381] Coerente com a vinculao do administrador, a lei atribuiu  sentena judicial a natureza declaratria, demonstrando que o direito era preexistente. A deciso, 
pois, h de ter efeito ex tunc, retroagindo
              ao momento em que o ocupante adquiriu o direito em face do preenchimento dos requisitos legais.
[3382] Art. 5o, I a V.
[3383] Art. 8o. A lei referiu-se tambm  aquisio de concesso de uso de outro imvel urbano ou rural. Ora, se o legislador fixou o prazo de 30/6/2001 para o ocupante 
ter direito  concesso, dificilmente
              poderia ter direito a uma outra do mesmo tipo, a menos que nova lei fixasse outro termo final. Como o texto alude a "concesso de uso" de outro imvel, 
poder-se- admitir outro tipo de
              concesso que no a que est em foco. Mas, para observar-se um mnimo de lgica, tal concesso teria que permitir o uso para moradia do interessado. 
Fora da, no teria sentido extinguir a
              concesso j outorgada para moradia do interessado.
[3384] Art. 2o,  2o e 3o.
[3385] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 436); LUCIA VALLE FIGUEIREDO (ob. cit., p. 378).
[3386] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 519).
[3387] Art. 64,  3, Decr.-lei n 9.760, de 05.09.46.
[3388] Art. 18, I, Lei n 9.636, de 15.05.98.
[3389] Contra: HELY LOPES MEIRELLES, que exige autorizao legal quando a cesso  para entidade diversa (ob. cit., p. 437).
[3390] Ob. cit., p. 519.
[3391] Vide neste Captulo o item VIII, no 4.3, nota no 72.
[3392] RE no 185.578-RJ, 1a Turma, Rel. Min. ilmar galvo, julg. em 6/10/1998 (apud Informativo STF no 126, publ. 14/10/1998).
[3393] Art. 3, Decr.-lei n 2.398, de 21.12.87.
[3394] Art. 101, pargrafo nico, do Decreto-lei no 9.760/46, com a redao da Lei no 9.636, de 15/5/1998.
[3395] Relembramos, por oportuno, que o novo Cdigo Civil no mais alude  enfiteuse no elenco dos direitos reais (art. 1.225).
[3396] A Lei no 9.636, de 15/5/1998, que substituiu a MP no 1.567 e suas reedies, disps sobre regularizao, administrao, aforamento e alienao de bens imveis 
da Unio Federal, tendo introduzido
              vrias alteraes no Decreto-lei no 9.760/46 e revogado outros diplomas legais relativos a essa matria. O referido diploma, por sua vez, tambm j 
sofreu algumas alteraes por legislao
              subsequente.
[3397] Art. 17, I, "f" e "h", da Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.481/2007.
[3398] Vide a respeito os nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3a ed., 2009, p. 154.
[3399] Na hiptese  dita o dispositivo  aplica-se o Cdigo Civil, "no que no for diversamente disciplinado em lei especial". Como a Lei 10.257/2001  lei especial, 
ser ela aplicada a imveis em reas
              urbanas.
[3400] A respeito, consulte-se RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos de Direito Urbanstico, Renovar, 1997, p. 62; tambm nossos Comentrios ao Estatuto da Cidade cit., 
p. 156.
[3401] Incide aqui o art. 2,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual no ocorre revogao quando lei geral sucede a lei especial. Assim, coexistem 
ambas as disciplinas.
[3402] Tambm: MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO, Direito das Coisas, Lumen Juris, 2007, p. 297.
[3403] Arts. 24,  2, do Estatuto da Cidade, e 1.369, do Cd. Civil.
[3404] Art. 13 da Lei n 11.481, de 31.5.2007.
[3405] Com o mesmo entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade, RT, 2002, obra coletiva org. por Odete Medauar e o autor, p. 114.
[3406] Apesar disso, o prprio Cd. Civil, como vimos, admite incidncia da lei especial, suprindo, pois, a omisso do Estatuto.
[3407] Por ser lei geral, entendemos aplicvel o Cdigo Civil subsidiariamente no caso de desapropriao de imvel situado em rea urbana (vide nossos Comentrios 
cit., p. 157).
[3408] A lei especial em vigor sobre locaes  a Lei no 8.245, de 18/10/1991. No art. 1o, pargrafo nico, "a", no 1, porm, a referida lei deixou consignado que 
os imveis de propriedade da Unio, dos
              Estados e dos Municpios continuam regulados pelo Cdigo Civil e pelas leis especficas.
[3409]  como pensam DIGENES GASPARINI, Direito Administrativo cit., 9 ed., 2004, p. 759 e HELY LOPES MEIRELLES, Dir. Admin. Brasileiro, cit., 29 ed., 2004, p. 
504.
[3410] Assim tambm CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso cit., 22 ed., 2007, p. 893, e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Dir. Administrativo cit., 19 ed., 2006, 
p. 664.
[3411]  o caso da Lei 8.666/93 (Estatuto dos Contratos e Licitaes), que se refere  locao de imveis pblicos no art. 17, I, "f" e "h", com a redao da Lei 
n 11.481/2007.
[3412] REsp no 41.549-ES, 2a Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 22/2/2000 (vide Informativo Jurisprudncia STJ no 48, fev./2000).
[3413] Art. 17, I, "f" e "h", Lei 8.666/93, com redao da Lei 11.481/2007.
[3414] Vide o que dissemos no tpico VI, no 1, deste Captulo.
[3415] Veja-se Medida Cautelar na ADIN no 927-3-RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, na qual foi julgado inconstitucional o art. 17, inc. I, "b" e "c"; inc. II; e  1o, 
da Lei no 8.666/93. Sobre o tema j nos
              antecipamos ao estudarmos a disciplina legal dos contratos administrativos (Captulo V, tpico IV).
[3416]  a alienao de reas pblicas remanescentes de obras. Ver adiante, no tpico 4, a fisionomia do instituto.
[3417] Art. 17, I, "f" e "h", da Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.481, de 31.05.2007.
[3418] Art. 17, I, "i", da Lei 8.666/93, includa a alnea pela Lei n 11.952, de 25.06.2009.
[3419] Art. 17, I, "g", da Lei 8.666/93, includa a alnea pela Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[3420] Com esse fundamento, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do Estado de Tocantins, que estabelecia normas para a venda de lotes e moradias a servidores 
estaduais no permetro urbano da
              capital sem critrios que pudessem evitar a distribuio indiscriminada de terras pblicas (ADI no 651-TO, Rel. Min. ILMAR GALVO, julg. em 8/2/2002; 
vide "Informativo STF" no 276,
              ago./2002).
[3421] Foi como decidiu o STF na ADI 2.990, Rel. Min. EROS GRAU, em 18.04.2007, declarando constitucional a Lei n 9.262/96, que admitia a venda direta em virtude 
de parcelamento j reconhecido pela
              autoridade pblica e previa a regularizao do loteamento (vide Informativo STF n 463, abr./2007).
[3422] ADI 2416-DF, Rel. Min. EROS GRAU, em 20.06.2007, julgamento ainda inconcluso ( Informativo STF n 472, jun./2007). O caso envolve a Lei Distrital n 2.689/2001, 
que regula a alienao de reas do
              DF e da Cia.Imobiliria de Braslia  TERRACAP.
[3423] Vide art. 24, VIII, da Lei no 8.666/93.
[3424] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 445).
[3425] ADI n 927-RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO. Vide Captulo V, no tpico relativo  disciplina normativa.
[3426] A nova redao do dispositivo foi data pela Lei n 11.952, de 25.06.2009.
[3427] A ADI 927-RS decidiu exatamente nesse sentido.
[3428] Essa concluso foi firmada pelo STF, da mesma forma, na citada ADI 927-RS.
[3429] Art. 17,  4, Lei 8.666/93.
[3430] MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios cit., 9 ed., 2002, pp. 186/187
[3431] Tambm: JESS TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentrios cit., 5 ed., 2002, p. 210.
[3432] Na esfera federal, a dispensa de licitao na permuta, quando se trata de imveis, deve atender  necessidade de instalao de algum servio em local de maior 
convenincia. Cf. art. 17, I, "c", c/c art.
              24, X, Lei no 8.666/93.
[3433] Art. 995.
[3434] SILVIO DE SALVO VENOSA, "Direito Civil", Atlas, vol. II, 3a ed., 2003, p. 286.
[3435] Esse tipo de alienao remonta  poca das concesses de sesmaria e das concesses de data, instrumentos pelos quais a Coroa ia transferindo a particulares 
reas a ela pertencentes. Posteriormente,
              com o advento da Repblica, as terras devolutas tiveram o domnio traspassado para Estados, os quais por sua vez transferiram parte delas para Municpios.
[3436] HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 448).
[3437] Art. 17,  2, II, Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.952, de 25.06.2009.
[3438] Art. 17,  2, Lei 8.666/93.
[3439] Art. 17,  2-A, e incisos I a IV.
[3440] Art. 17,  2-B, I e II, Lei 8.666/93 (o inciso II teve sua redao alterada pela Lei n 11.763, de 01.08.2008).
[3441] Cf. CRETELLA JNIOR ("Dicionrio" cit., p. 310).
[3442] Art. 17,  3o, II, da Lei no 8.666/93, com a modificao introduzida pela Lei no 9.648, de 27/5/1998.
[3443] DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 522).
[3444] A Lei no 6.015/73, que regula os registros pblicos, prev expressamente o registro "da transferncia de imvel  sociedade, quando integrar cota social" 
(art. 167, I, no 32).
[3445] Vide Captulo XIII, tpico XVII.
[3446] Com o mesmo entendimento, DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 523).
[3447] Art. 29,  1, Lei 6.383/76.
[3448] A respeito, consulte-se MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., pp. 381-382).
[3449] A lei instituiu o Programa Minha Casa, Minha Vida, para facilitar aquisio de imveis para famlias com renda mensal de at dez salrios mnimos.
[3450] Arts. 58,  2 e 59.
[3451] "Art. 60  Sem prejuzo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do ttulo de legitimao de posse, aps 5 (cinco) anos, de seu 
registro, poder requerer ao oficial de registro de
              imveis a converso desse ttulo em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisio por usucapio, nos termos do art. 183 da Constituio Federal".
[3452] Art. 60-A e parg. nico, Lei 11.977/2009, includos pela MP n 514, de 01.12.2010.
[3453] Art. 17, I, "g", da Lei n 8.666/93, com a redao da Lei n 11.196, de 21.11.2005.
[3454] Art. 17,  2-A, Lei 8.666/93, com a redao da Lei n 11.196/2005. O dispositivo enumera, ainda, algumas outras condies ensejadoras da dispensa da autorizao 
legislativa; entre elas, a de que a
              deteno seja anterior a 01.12.2004.
[3455] CRETELLA JUNIOR, Bens Pblicos cit., p. 292, invocando RODRIGO OTVIO e sua obra Do Domnio da Unio e dos Estados (1924). Sobre o tema, vide JOS EDGAR PENNA 
AMORIM
              PEREIRA, Perfis Constitucionais das Terras Devolutas, Del Rey , 2003, pp. 13/32.
[3456] HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., 29 ed., p. 521, com lastro na obra de J.O. LIMA PEREIRA, Da Propriedade no Brasil (1932).
[3457] Art. 5. As terras devolutas em fronteiras so reguladas pelo Decreto-lei 2.375, de 24.11.87.
[3458]  a exata lio de CRETELLA JUNIOR, Bens Pblicos cit., p. 292.
[3459] Essa distribuio aos Estados decorreu da Constituio de 1891 (art. 64).
[3460] O art. 5o do Decreto-lei no 9.760/46 fez referncia a vrios desses ttulos alienativos, como a sentena judicial, a lei, a posse incontestada e com justo 
ttulo por mais de 20 anos, a posse sem ttulo por
              mais de 30 anos e outros documentos comprobatrios de alienao, concesso ou reconhecimento estatal.
[3461] Essa  tambm a opinio de MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 408).
[3462] STJ, Ag. 514.921, Min.HUMBERTO G. BARROS, em 17.11.2005, e REsp 113.255, Min. ARI PARGENDLER, em 10.04.2000. Tambm: TJ/RJ, Ap.Cv. 0014626/2003, Des. Odete 
K.Souza, em
              02.06.2010.
[3463] NILMA DE CASTRO ABE, no trabalho intitulado "O domnio da Unio sobre terras devolutas" (RTDP no 31, pp. 216-223, ano 2000).
[3464] A definio inicial dos terrenos de marinha foi dada pelo Aviso Imperial de 12/7/1833, e por isso a referncia ao preamar mdio de 1831. O Decreto-lei no 
9.760/46 tambm define essas reas e faz
              meno ao preamar da mesma poca (art. 2o).
[3465] Reitere-se que, no que concerne  Unio, o laudmio  de 5% sobre o valor atualizado do domnio til e das benfeitorias (art. 3, Decr.-lei n 2.398/87).
[3466] A matria est disciplinada nos arts. 127 a 132 do Dec.-lei no 9.760/46.
[3467] Art. 47 da Lei n 9.636/98, com a redao da Lei n 10.852, de 29.03.2004.
[3468] STJ EREsp 961.064-CE, Min. CASTRO MEIRA, em 10.06.2009, e AgRg-REsp 1.071.126, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 19.08.2010..
[3469] O rgo, em 2010,  a SPU  Secretaria do Patrimnio da Unio, integrante da estrutura do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
[3470] Vide STJ, REsp 1.146.556-SC, Min. LUIZ FUX, em 09.02.2010, e REsp 1.161.439-SC, Min. HUMBERTO MARTINS, em 10.12.2009.
[3471] O STJ, alis, j consolidou tal entendimento: vide REsp 1.158.545, Min. BENEDITO GONALVES, em 14.09.2010, e REsp 1.152.269, Min. CASTRO MEIRA, em 11.05.2010.
[3472] STJ, REsp 1.183.546-ES, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 08.09.2010 e REsp 409.303-RS, Min. JOS DELGADO, em 27.08.2002.
[3473] STJ, REsp 968.241-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, em 15.09.2009.
[3474] STJ, REsp 1.190.970, Min. ELIANA CALMON, em 15.06.2010, e REsp 926.956, Min. HUMBERTO MARTINS, em 03.12.2009.
[3475] Cf. arts. 16,  2o, e 17 do Cdigo de guas (Decreto no 24.643/34).
[3476] A expresso terrenos reservados  empregada pelo Cdigo de guas, ao passo que terrenos marginais foi a utilizada no Decreto-lei no 9.760/46. A conceituao 
 idntica em ambos os diplomas, razo
              por que se consideram com o mesmo sentido. No mesmo sentido, MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 402) e DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 538).
[3477] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 402).
[3478] Em contrrio, a clssica posio de HELY LOPES MEIRELLES, segundo o qual tais reas so do domnio privado e suscetveis de expropriao e indenizao (ob. 
cit., p. 461).
[3479] O STF reafirmou a orientao da Smula no RE 331.086-PR, Rel. Min. MENEZES DIREITO, em 02.09.2008.
[3480] Smula no 650.
[3481] Art. 231,  1o a 6o, da CF.
[3482] Art. 4o, III, da Constituio de 1967, com a Emenda no 1/69.
[3483] Art. 11 e pargrafo nico, neste ltimo sendo feita referncia ao art. 76 da Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay 
, em 10.12.82.
[3484] Art. 12.
[3485] A leitura isolada do art. 20, IV, da CF, poderia induzir o intrprete a considerar que apenas nas ilhas costeiras haveria domnio do Estado. Contudo, o art. 
26, II, da CF, mencionado por aquele dispositivo,
              refere-se a ilhas ocenicas e costeiras, de modo que, numa interpretao conjugada, se infere que o domnio estadual pode processar-se em qualquer 
das duas espcies de ilhas.
[3486] Note-se, por oportuno, que na Proposta de Emenda  Constituio n 15, de 2004, publicada no Dirio do Senado, de 16.12.2004, constou no texto, apenas e adequadamente, 
a meno s "ilhas costeiras
              que contenham a sede de Municpio".
[3487] As ilhas ocenicas so unidades de conservao ou de pesquisa.  o caso do atol das Rocas, o arquiplago de Fernando de Noronha, os penedos de S. Pedro e 
S. Paulo, Trindade e Martim Vaz.
[3488] Nos dados inspiradores da EC 46/2005 em foco, foram expressamente mencionados alguns Municpios situados em ilhas, alguns com o status de capital de Estado, 
como S. Lus, Florianpolis e Vitria, e
              outros como os Municpios situados na ilha de Maraj e na Ilha Bela. Todas essas ilhas se caracterizam como costeiras, e tanto  assim que, por serem 
prximas ao continente e apoiadas na
              plataforma continental, se ligam quele atravs de pontes.
[3489] Tal observao est, inclusive, expressa na justificativa da citada Proposta de Emenda Constitucional n 15/2004, aprovada no Senado.
[3490] Em tal sentido, sentena da 58 Vara Federal Cvel do Esprito Santo, de maio de 2007, em ao civil pblica movida pelo MP Federal (Proc. 2006.50.01.000112-6).
[3491] A referida sentena teve sua execuo suspensa por deciso do TRF da 2 Regio, Rel. Des. CASTRO AGUIAR, em junho/2007 (Proc. 2007.02.01.006408-6).
[3492] Art. 44. A lei, porm, dispensa da autorizao os rgos que j atuam nas citadas ilhas em virtude de dispositivos legais ou por fora de compromissos legais 
j firmados (art. 44, parg. nico).
[3493] Tem havido controvrsias sobre o domnio das ilhas internas situadas em rios e lagos pertencentes ao Estado. No obstante, parece-nos claro que a Constituio 
s quis atribuir ao domnio da Unio as
              ilhas fluviais e lacustres nas faixas de fronteiras por razes de defesa e segurana nacional. As que se situam nas guas do domnio da Unio tambm 
sero, logicamente, de seu domnio. Fora da,
              o domnio  dos Estados, como emana do art. 26, III, da CF. Cf. a respeito HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., pp. 462-463).
[3494] DIGENES GASPARINI, com amparo no art. 25 do Cdigo de guas (ob. cit., p. 545).
[3495] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 412).
[3496] Smula no 477, STF.
[3497] STJ, REsp 752.944-PR, 1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, em 24.06.2008 (Informativo STJ n 361, jun/2008).
[3498] Art. 1o,  1o, inc. I a IV. A Lei n 10.787, de 25.11.2003, prorrogou o prazo at 31.12.2003.
[3499] Em edies anteriores, aludimos a uma quarta categoria  a de guas comuns de todos  referidas como categoria prpria no art. 8o do Cdigo de guas. Reexaminando 
o Cdigo, todavia, que 
              bastante antigo, verificamos que, a despeito da aluso, no h qualquer disciplina especfica sobre tais guas, devendo ento considerar-se que houve 
impropriedade do legislador. Na verdade, a
              ideia de guas comuns de todos deve levar em conta meramente a possibilidade de serem elas utilizadas pelo pblico em geral.
[3500] Art. 2 do Cdigo de guas, com a redao dada pelo art. 3 do Decr.-lei n 852, de 11/11/1938.
[3501] Art. 6o do Cdigo de guas.
[3502] MARIA LCIA MACHADO GRANZIERA, Direito de guas, Atlas, 2a ed., 2003, p. 89. A autora faz aluso a trabalho de CID TOMANIK POMPEU (RDA 196/94), segundo o 
qual praticamente todas
              as guas seriam pblicas.
[3503] Muito comum tem sido o armazenamento de guas em pequenos lagos artificiais para pescaria, seja como divertimento, seja a ttulo de explorao empresarial 
("pesque-pague"). Tais guas so
              evidentemente privadas, ainda que o proprietrio tenha pago para sua aquisio e utilizao.
[3504] MARIA SYLVIA DI PIETRO (ob. cit., p. 413).
[3505] Como as guas envolvem frequentemente outras entidades federativas, a lei prev ainda o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos (art. 32), 
integrado por rgos dos Poderes Pblicos
              federal, estadual e municipal, que devem atuar em regime de gesto associada em face dos interesses que os aproximam. Para controle da correta aplicao 
da poltica nacional dos recursos
              hdricos, a lei contemplou tambm a criao de Agncias de gua, certamente sob a forma de autarquias (embora seja silente a lei a respeito), constitutivas 
da categorias das agncias
              controladoras ou agncias reguladoras, na trilha, alis, do ocorrido com os servios de energia eltrica, telecomunicaes, petrleo e vigilncia sanitria.
[3506] Art. 4o.
[3507] Art. 1
[3508] Art. 3 e  1.
[3509] Art. 5.
[3510] Arts. 6 a 8.
[3511] Arts. 9 e 10.
[3512] HELY LOPES MEIRELLES, Dir.Admin.Bras. cit., 29 ed., p. 539.
                         Table of Contents
Editorial
Folha de Rosto
Copyright
Dedicatria
Captulo I Direito Administrativo e Administrao Pblica
     I. Introduo
                1. O Estado
                2. Poderes e Funes
                3. Funo Administrativa
                4. Federao
                           4.1. Caractersticas
                           4.2. Autonomia: Capacidade de Autoadministrao
                5. Direito Administrativo
                           5.1. Breve introduo
                           5.2. Conceito
                           5.3. Relaes com outros ramos jurdicos
     II. Administrao Pblica: Sentidos
                1. Sentido Objetivo
                2. Sentido Subjetivo
     III. rgos Pblicos
                1. Introduo
                2. A Relao rgo/Pessoa
                           2.1. Caracterstica Bsica
                           2.2. Criao e Extino
                3. Teorias de Caracterizao do rgo
                4. Conceito
                5. Capacidade Processual
                6. Classificao
     IV. Agentes Pblicos
     V. Princpios Administrativos
                1. Princpios Expressos
                           1.1. Princpio da Legalidade
                           1.2. Princpio da Impessoalidade
                           1.3. Princpio da Moralidade
                           1.4. Princpio da Publicidade
                           1.5. Princpio da Eficincia
                2. Princpios Reconhecidos
                           2.1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
                         2.2. Princpio da Autotutela
                         2.3. Princpio da Indisponibilidade
                         2.4. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos
                         2.5. Princpio da Segurana Jurdica (Proteo  Confiana)
                         2.6. Princpio da Precauo
               3. O Princpio da Razoabilidade
               4. O Princpio da Proporcionalidade
    VI. Smulas
               Smulas Vinculantes
Captulo II Poderes e Deveres dos Administradores Pblicos
    I. Introduo
    II. Uso e Abuso de Poder
               1. Uso do Poder
               2. Poder-Dever de Agir
               3. Abuso do Poder
                         3.1. Sentido
                         3.2. Formas de Abuso: Excesso e Desvio de Poder
                         3.3. Efeitos
                         3.4. Abuso de Poder e Ilegalidade
    III. Poderes Administrativos
               1. Conceito
               2. Modalidades
                         2.1. Poder Discricionrio
                         2.2. Poder Regulamentar
                         2.3. Poder de Polcia
    IV. Deveres dos Administradores Pblicos
               1. Dever de Probidade
               2. Dever de Prestar Contas
               3. Dever de Eficincia
    V. Hierarquia e Disciplina
               1. Hierarquia
                         1.1. Efeitos
                         1.2. Subordinao e Vinculao
                         1.3. Hierarquia e Funes Estatais
               2. Disciplina Funcional
                         2.1. Sentido
                         2.2. Direito Penal e Direito Punitivo Funcional
                         2.3. Procedimento de Apurao
Captulo III Poder de Polcia
    I. Introduo
    II. Sentido Amplo e Estrito
    III. Conceito
    IV. Poder de Polcia no Direito Positivo
    V. Competncia
    VI. Poder de Polcia Originrio e Delegado
    VII. Polcia Administrativa e Polcia Judiciria
    VIII. Fundamentos
    IX. Finalidade
    X. mbito de Incidncia
    XI. Atuao da Administrao
               1. Atos Normativos e Concretos
               2. Determinaes e Consentimentos Estatais
               3. Atos de Fiscalizao
    XII. Limites
    XIII. Caractersticas
               1. Discricionariedade e Vinculao
               2. Autoexecutoriedade
               3. Coercibilidade
    XIV. Legitimidade da Polcia Administrativa
               1. Requisitos Gerais de Validade
               2. Princpio da Proporcionalidade
    XV. Sanes de Polcia
    XVI. Smulas
Captulo IV Ato Administrativo
    I. Introduo
               1. Fatos Administrativos
               2. Atos da Administrao
               3. Atos Jurdicos e Atos Administrativos
    II. Conceito
               1. Sujeitos da Manifestao de Vontade
               2. Regime Jurdico de Direito Pblico
               3. Silncio Administrativo
    III. Elementos
               1. Competncia
                          1.1. Sentido
                          1.2. Fonte
                          1.3. Caractersticas
                          1.4. Critrios Definidores da Competncia
                          1.5. Delegao e Avocao
               2. Objeto
                          2.1. Sentido
                     2.2. Requisitos de Validade
                     2.3. Discricionariedade e Vinculao
         3. Forma
                     3.1. Sentido
                     3.2. Requisito de Validade
                     3.3. Princpio da Solenidade
         4. Motivo
                     4.1. Sentido
                     4.2. Discricionariedade e Vinculao
                     4.3. Motivo e Motivao
                     4.4. Teoria dos Motivos Determinantes
                     4.5. Congruncia entre o Motivo e o Resultado do Ato
          5. Finalidade
                     5.1. Sentido
                     5.2. Finalidade e Objeto
IV. Caractersticas
          1. Imperatividade
          2. Presuno de Legitimidade
          3. Autoexecutoriedade
V. Mrito Administrativo
          1. Sentido
          2. Vinculao e Discricionariedade
          3. Controle do Mrito
VI. Formao e Efeitos
          1. Perfeio
          2. Eficcia
          3. Exequibilidade
          4. Validade
VII. Classificao
          1. Critrio dos Destinatrios: Atos Gerais e Individuais
          2. Critrio das Prerrogativas: Atos de Imprio e de Gesto
          3. Critrio da Liberdade de Ao: Atos Vinculados e Discricionrios
          4. Critrio da Interveno da V   ontade Administrativa: Atos Simples,
          Compostos e Complexos
          5. Critrio dos Efeitos: Atos Constitutivos, Declaratrios e
          Enunciativos
          6. Critrio da Retratabilidade: Atos Revogveis e Irrevogveis
          7. Critrio da Executoriedade: Atos Autoexecutrios e No
          Autoexecutrios
VIII. Espcies
          1. Espcies Quanto  Forma de Exteriorizao
                     1.1. Decretos e Regulamentos
                     1.2. Resolues, Deliberaes e Regimentos
                     1.3. Instrues, Circulares, Portarias, Ordens de Servio,
                     Provimentos e Avisos
                     1.4. Alvars
                     1.5. Ofcios
                     1.6. Pareceres
                     1.7. Certides, Atestados e Declaraes
                     1.8. Despachos
          2. Espcies Quanto ao Contedo
                     2.1. Licena
                     2.2. Permisso
                     2.3. Autorizao
                     2.4. Admisso
                     2.5. Aprovao, Homologao e Visto
                     2.6. Atos Sancionatrios
                     2.7. Atos Funcionais
IX. Procedimento Administrativo
X. Extino dos Atos Administrativos
          1. Extino Natural
          2. Extino Subjetiva
          3. Extino Objetiva
          4. Caducidade
          5. Desfazimento Volitivo
XI. Invalidao (ou Anulao)
          1. Teoria das Nulidades
                     1.1. Introduo
                     1.2. As Nulidades no Direito Privado
                     1.3. A Controvrsia Doutrinria
                     1.4. A Terminologia Adotada
          2. Conceito e Pressuposto
          3. Quem pode Invalidar
          4. Dever de Invalidar
          5. Autotutela e Contraditrio
          6. Efeitos
          7. Convalidao
XII. Revogao
          1. Conceito
          2. Pressuposto
          3. Fundamento
                       4. Origem
               5. Efeitos
               6. Inocorrncia
               7. Revogao da Revogao
    XIII. Smulas
Captulo V - Contratos Administrativos
    I. Introduo
    II. Contratos da Administrao
               1. Contratos Privados da Administrao
               2. Contratos Administrativos
    III. Conceito
    IV. Disciplina Normativa
               1. Disciplina Constitucional
               2. Disciplina Legal
    V. Sujeitos do Contrato
               1. Cenrio Geral
               2. Normas especficas: microempresas e empresas de pequeno porte
    VI. Caractersticas
               1. A Relao Contratual
               2. A Posio Preponderante da Administrao
               3. O Sujeito Administrativo e o Objeto
    VII. Espcies
               1. Contratos de Obras
                          1.1. Sentido
                          1.2. Condies Especficas de Contratao
                          1.3. Regimes de Execuo
               2. Contratos de Servios
                          2.1. Servios de Publicidade
               3. Contratos de Fornecimento (ou Compras)
               4. Contratos de Concesso e de Permisso
               5. Alienaes e Locaes
               6. Outras Espcies
    VIII. Clusulas de Privilgio
               1. Sentido
               2. Alterao Unilateral
               3. Resciso Unilateral
                          3.1. Motivos
                          3.2. Efeitos
                          3.3. A Exceo de Contrato No Cumprido
               4. Sanes Extracontratuais
    IX. Equao Econmico-Financeira
               1. Sentido
               2. Efeitos
               3. Reajuste e Reviso
    X. Formalizao
               1. Instrumento
               2. Solenidades
               3. Clusulas Essenciais
               4. Garantias
    XI. Durao do Contrato
    XII. Prorrogao do Contrato
    XIII. Renovao do Contrato
    XIV. Inexecuo do Contrato
               1. Introduo
               2. Inexecuo Culposa
               3. Inexecuo Sem Culpa
                          3.1. Teoria da Impreviso
                          3.2. O Fato do Prncipe
                          3.3. Caso Fortuito e Fora Maior
    XV. Extino do Contrato
               1. Cumprimento do Objeto
               2. Trmino do Prazo
               3. Impossibilidade Material ou Jurdica
               4. Invalidao
               5. Resciso
                          5.1. Resciso Amigvel
                          5.2. Resciso Judicial
                          5.3. Resciso Administrativa
                          5.4. Resciso por arbitragem
    XVI. Sanes Administrativas
    XVII. Crimes e Penas
    XVIII. Convnios Administrativos
    XIX. Consrcios Pblicos
Captulo VI - Licitao
    I. Introduo
    II. Conceito
    III. Natureza Jurdica
    IV. Disciplina Normativa
               1. Disciplina Constitucional
               2. Disciplina Legal
    V. Destinatrios
VI. Fundamentos
           1. Moralidade Administrativa
           2. Igualdade de Oportunidades
VII. Objeto
VIII. Princpios
           1. Princpios Bsicos
                      1.1. Princpio da Legalidade
                      1.2. Princpios da Moralidade e da Impessoalidade
                      1.3. Princpio da Igualdade
                      1.4. Princpio da Publicidade
                      1.5. Princpio da Probidade Administrativa
                      1.6. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio
                      1.7. Princpio do Julgamento Objetivo
           2. Princpios Correlatos
IX. Dispensa de Licitao
           1. Introduo
           2. Critrio de Valor
           3. Situaes Excepcionais
           4. Gneros Perecveis e Obras de Arte
           5. Desinteresse na Contratao
           6. Entidades Sem Fins Lucrativos
           7. Disparidade de Propostas
           8. Interveno no Domnio Econmico
           9. Complementao do Objeto
           10. Pessoas Administrativas
           11. Locao e Compra de Imvel
           12. Negcios Internacionais
           13. Pesquisa Cientfica e Tecnolgica
           14. Energia Eltrica
           15. Transferncia de Tecnologia
           16. Consrcios Pblicos e Convnios de Cooperao
           17. Navios, embarcaes, aeronaves e tropas
           18. Peas no perodo de garantia tcnica
           19. Materiais de uso militar
           20. Catadores de materiais reciclveis
           21. Agricultura familiar e reforma agrria
X. Inexigibilidade de Licitao
           1. Fornecedor Exclusivo
           2. Atividades Artsticas
           3. Servios Tcnicos Especializados
XI. Modalidades
          1. Concorrncia
                     1.1. Sentido
                     1.2. Tipos
                     1.3. Caractersticas
          2. Tomada de Preos
                     2.1. Sentido
                     2.2. Registros Cadastrais
                     2.3. Caractersticas
          3. Convite
          4. Concurso
          5. Leilo
XII. Procedimento
          1. Formalizao
          2. Edital
          3. Habilitao
          4. Procedimento Seletivo
                     4.1. Normas Gerais
                     4.2. Julgamento da Habilitao
                     4.3. Julgamento das Propostas
                     4.4. Fatores e Critrios de Julgamento
                     4.5. Tipos de Licitao
                     4.6. Classificao
          5. Resultados e Efeitos
          6. Homologao e Adjudicao
XIII. Anulao
XIV. Revogao
XV. Recursos Administrativos
XVI. Crimes e Penas
XVII. O Prego: Nova Modalidade
          1. Introduo
          2. mbito de Incidncia
          3. Complementariedade da Disciplina
          4. Facultatividade na Adoo
          5. Caracterstica Bsica e Modalidades
          6. Objeto da Contratao
          7. Fase Interna
          8. Fase Externa
          9. Convocao
          10. Sesso
          11. Julgamento das Propostas
               12. Anlise da Habilitao
               13. Classificao Final e Recursos
               14. Adjudicao e Homologao
               15. Vedaes
               16. Sanes
               17. Desfazimento
               18. Formalizao e Controle
    XVIII. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
    XIX. Servios de publicidade
Captulo VII - Servios Pblicos
    I. Introduo
    II. Conceito
    III. Caractersticas
               1. Sujeito Estatal
               2. Interesse Coletivo
               3. Regime de Direito Pblico
    IV. Classificao
               1. Servios Delegveis e Indelegveis
               2. Servios Administrativos e de Utilidade Pblica
               3. Servios Coletivos e Singulares
               4. Servios Sociais e Econmicos
    V. Titularidade
               1. Competncia
               2. Regulamentao
               3. Controle
    VI. Princpios
               1. Princpio da Generalidade
               2. Princpio da Continuidade
               3. Princpio da Eficincia
               4. Princpio da Modicidade
    VII. Remunerao
    VIII. Usurios
               1. Direitos
               2. Deveres
    IX. Execuo do Servio
               1. Execuo Direta
               2. Execuo Indireta
                          2.1. Noo
                          2.2. Descentralizao
                               2.2.1. Delegao Legal
                               2.2.2. Delegao Negocial: Particulares em Colaborao
                3. Novas Formas de Prestao dos Servios Pblicos
                           3.1. Desestatizao e Privatizao
                           3.2. Gesto Associada
                           3.3. Regimes de Parceria
                                3.3.1. Regime de Convnios Administrativos
                                3.3.2. Regime dos Contratos de Gesto (as Organizaes
                                Sociais)
                                3.3.3. Gesto por Colaborao (Organizaes da
                                Sociedade Civil de Interesse Pblico)
    X. Smulas
Captulo VIII - Concesso e Permisso de Servios Pblicos
    I. Introduo
    II. Fontes Normativas
                1. Fonte Constitucional
                2. Fonte Infraconstitucional
    III. Concesso de Servios Pblicos (Concesso Comum)
                1. Modalidades
                2. Concesso de Servio Pblico Simples
                           2.1. Conceito
                           2.2. Objeto
                3. Concesso de Servio Pblico Precedida da Execuo de Obra
                Pblica
                           3.1. Nomenclatura
                           3.2. Conceito
                           3.3. Objeto
                4. Natureza Jurdica
                           4.1. O Carter Contratual
                           4.2. Concesso e Permisso
                5. A Relao Contratual
                6. A Supremacia do Concedente
                7. A Natureza do Concessionrio e do Concedente
                8. Concesso a Empresas Estatais
                9. Exigncia de Licitao
                           9.1. O Carter de Obrigatoriedade
                           9.2. Modalidade Licitatria
                           9.3. O Edital
                           9.4. Critrios de Julgamento
                           9.5. Fatores de Desclassificao
                           9.6. Participao de Empresas Estatais
                10. Mutabilidade
          11. Poltica Tarifria
          12. Anlise do Pacto de Concesso
                     12.1. Autorizao Legal
                     12.2. Clusulas Essenciais
                     12.3. A Responsabilidade do Concessionrio
                     12.4. Transferncia de Encargos
                     12.5. Alterao do Concessionrio
                     12.6. Cesso de Crditos Operacionais
          13. Encargos do Concedente
                     13.1. Fiscalizao
                     13.2. Interveno na Propriedade Privada
                     13.3. Outros Encargos Pertinentes
          14. Encargos do Concessionrio
                     14.1. O Servio Adequado
                     14.2. Transparncia na Execuo
                     14.3. As Contrataes do Concessionrio
          15. Direitos e Obrigaes dos Usurios
          16. Prazo da Concesso
          17. Interveno na Concesso
                     17.1. Sentido
                     17.2. Procedimento
          18. Extino
                     18.1. Termo Final do Prazo
                     18.2. Anulao
                     18.3. Resciso
                     18.4. Caducidade
                     18.5. Encampao
                     18.6. Falncia e extino da concessionria
          19. Reverso
          20. Concesses Anteriores
          21. Controle dos Servios Concedidos
          22. Concesso Florestal
IV. Permisso de Servios Pblicos
          1. Conceito e Objeto
          2. Natureza Jurdica
          3. Diferena entre Concesso e Permisso
          4. A Permisso Condicionada
          5. Referncias Constitucionais
          6. Responsabilidade Civil
          7. Aplicao de Regras Idnticas s das Concesses
          8. Extino
                          8.1. Termo Final do Prazo
                          8.2. Anulao
                          8.3. Encampao[1196]
                          8.4. Caducidade
                          8.5. Desfazimento por Iniciativa do Permissionrio
                          (Resciso)
    V. Concesso Especial de Servios Pblicos (Parcerias pblico-privadas)
               1. Introduo
               2. Conceito e natureza jurdica
               3. Modalidades e incidncia normativa
               4. Objeto
               5. Caractersticas e diretrizes
               6. Clusulas essenciais, no essenciais e vedaes
               7. Contraprestao e garantias
               8. Sociedade de propsito especfico
               9. Licitaes
                          9.1. Introduo
                          9.2. Modalidade e condies
                          9.3. Edital
                          9.4. Procedimento
    VI. Autorizao
    VII. Smulas
Captulo IX - Administrao Direta e Indireta
    I. Noes Introdutrias
               1. Federao e Autonomia
               2. Poderes e Funes. A Funo Administrativa
               3. Administrao Pblica
               4. Organizao Administrativa: Centralizao e Descentralizao
               5. Princpios Regedores da Administrao Pblica
    II. Administrao Direta
               1. Conceito
               2. Natureza da Funo
               3. Abrangncia
               4. Composio
               5. Contratos de Gesto
    III. Administrao Indireta
               1. Conceito
               2. Natureza da Funo
               3. Abrangncia
               4. Composio
          5. Administrao Fundacional
          6. Entidades Paraestatais
          7. Princpios da Administrao Indireta
                     7.1. Princpio da Reserva Legal
                     7.2. Princpio da Especialidade
                     7.3. Princpio do Controle
          8. Categorias Jurdicas
IV. Autarquias
          1. Introduo
                     1.1. Terminologia
                     1.2. Autarquia e Autonomia
                     1.3. Autarquias Institucionais e Territoriais
          2. Conceito
          3. Referncias Normativas
          4. Personalidade Jurdica
          5. Criao, Organizao e Extino
          6. Objeto
          7. Classificao
                     7.1. Quanto ao Nvel Federativo
                     7.2. Quanto ao Objeto
                     7.3. Quanto ao Regime Jurdico (Autarquias de Regime
                     Especial)
          8. Patrimnio
          9. Pessoal
          10. Controle Judicial
          11. Foro dos Litgios Judiciais
          12. Atos e Contratos
          13. Responsabilidade Civil
          14. Prerrogativas Autrquicas
          15. Agncias Autrquicas reguladoras e executivas
                     15.1. Agncias Reguladoras
                     15.2. Agncias Executivas
          16. Associaes Pblicas
V. Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista
          1. Introduo
          2. Conceito
          3. Referncias Normativas
          4. Personalidade Jurdica
          5. Criao e Extino
                     5.1. Subsidirias
          6. Objeto
          7. Regime Jurdico
                    7.1. Regime Tributrio
          8. Diferenas entre as Entidades
                    8.1. A Constituio do Capital
                    8.2. A Forma Jurdica
                    8.3. O Foro Processual para Entidades Federais
          9. Patrimnio
          10. Pessoal
          11. Atos e Contratos
          12. Falncia e Execuo
          13. Responsabilidade Civil
VI. Fundaes Pblicas
          1. Introduo
          2. A Polmica sobre a Natureza Jurdica das Fundaes
                    2.1. Conceito no Decreto-lei n 200/67
                    2.2. O Tratamento da Matria
          3. Caracterstica Fundamental
          4. Objeto
          5. Criao e Extino
          6. Regime Jurdico
                    6.1. Prerrogativas
                    6.2. Privilgios Tributrios
          7. Patrimnio
          8. Pessoal
          9. Controle
                    9.1. Controle Institucional
                    9.2. Controle do Ministrio Pblico
                    9.3. Controle Judicial
          10. Foro dos Litgios
          11. Atos e Contratos
          12. Responsabilidade Civil
VII. Outras Pessoas Jurdicas Vinculadas ao Estado
          1. Introduo
          2. Pessoas de Cooperao Governamental (Servios           Sociais
          Autnomos)
                    2.1. Sentido
                    2.2. Natureza Jurdica
                    2.3. Criao
                    2.4. Objeto
                    2.5. Recursos Financeiros
                          2.6. Ausncia de Fins Lucrativos
                          2.7. Controle
                          2.8. Outros Aspectos do Regime Jurdico
                          2.9. Privilgios Tributrios
               3. Organizaes Colaboradoras (ou Parceiras)
    VIII. Anteprojeto de normas gerais da Administrao Pblica
    IX. Smulas
Captulo X - Responsabilidade Civil do Estado
    I. Introduo
               1. Responsabilidade. Noo Jurdica
                          1.1. Tipos de Responsabilidade
               2. Responsabilidade Civil
               3. O Dano e a Indenizao
               4. Os Sujeitos do Cenrio
    II. Evoluo
               1. A Irresponsabilidade do Estado
               2. Teoria da Responsabilidade com Culpa
               3. Teoria da Culpa Administrativa
               4. Teoria da Responsabilidade Objetiva
               5. Fundamento da Responsabilidade Objetiva: A Teoria do Risco
               Administrativo
    III. Direito Brasileiro
               1. O Cdigo Civil
               2. Constituio Federal
               3. Anlise dos Elementos Constitucionais
                          3.1. Pessoas Responsveis
                          3.2. Agentes do Estado
                          3.3. A Duplicidade de Relaes Jurdicas
    IV. Aplicao da Responsabilidade Objetiva
               1. Pressupostos
               2. nus da Prova: Inverso
               3. Participao do Lesado
               4. Fatos Imprevisveis
               5. Atos de Multides
               6. Danos de Obra Pblica
               7. Condutas Omissivas
               8. Responsabilidade Primria e Subsidiria
    V. Atos Legislativos
               1. Regra Geral
               2. Leis Inconstitucionais
               3. Leis de Efeitos Concretos
               4. Omisso Legislativa
    VI. Atos Judiciais
               1. Atos Administrativos e Jurisdicionais
               2. Condutas Dolosas
               3. Condutas Culposas
    VII. Reparao do Dano
               1. A Indenizao
               2. Meios de Reparao do Dano
               3. Prescrio
               4. Sujeito Passivo da Lide
               5. Denunciao  Lide
    VIII. O Direito de Regresso
               1. Sentido
               2. Meios de Soluo
               3. Causa de Pedir
               4. Interesse de Agir
               5. Prescrio
    IX. Smulas
Captulo XI - Servidores Pblicos
    I. Agentes Pblicos
               1. Sentido
               2. Classificao
                          2.1. Agentes Polticos
                          2.2. Agentes Particulares Colaboradores
                          2.3. Servidores Pblicos
               3. Agentes de Fato
    II. Servidores Pblicos
               1. Sentido
               2. Caractersticas
               3. Classificao
                          3.1. Servidores Pblicos Civis e Militares
                          3.2. Servidores Pblicos Comuns e Especiais
                          3.3. Servidores Pblicos Estatutrios, Trabalhistas   e
                          Temporrios
    III. Regimes Jurdicos Funcionais
               1. Regime Estatutrio
               2. Regime Trabalhista
                          2.1. Regime de Emprego Pblico
               3. Regime Especial
               4. Regime Jurdico nico
IV. Organizao Funcional
          1. Quadro Funcional
          2. Cargos, Empregos e Funes Pblicas
          3. Classificao dos Cargos
          4. Criao, Transformao e Extino de Cargos
          5. Provimento
                     5.1. Tipos de Provimento
                     5.2. Formas de Provimento
          6. Investidura: Nomeao, Posse e Exerccio
          7. Reingresso
          8. Vacncia
          9. Direito Adquirido dos Servidores
          10. Cesso de Servidores
V. Regime Constitucional
          1. Concurso Pblico
                     1.1. Sentido
                     1.2. Fundamento
                     1.3. Alcance da Exigncia
                     1.4. Inexigibilidade
                     1.5. Concurso Interno
                     1.6. Inscrio e Aprovao
                     1.7. Validade
                     1.8. Precedncia na Convocao
                     1.9. Sano
                     1.10. Resultado do Concurso
                     1.11. Invalidao do Concurso
          2. Acessibilidade
                     2.1. Sentido
                     2.2. Incidncia
                     2.3. Requisitos de Acesso
                     2.4. Sexo e Idade
                     2.5. Exame Psicotcnico
                     2.6. Acesso profissional ao idoso
          3. Acumulao de Cargos e Funes
                     3.1. Regra Geral
                     3.2. Situaes de Permissividade
                     3.3. Efeitos
                     3.4. Ingresso em Nova Carreira
                     3.5. Convalidao Constitucional
          4. Estabilidade
                     4.1. Noo do Instituto
                    4.2. Estabilizao Constitucional
                    4.3. Estgio Probatrio
                    4.4. Estabilidade e Efetividade
                    4.5. Demisso e Exonerao
                    4.6. Exonerao Conversvel em Demisso
                    4.7. Servidores Trabalhistas
                    4.8. Vitaliciedade
         5. Regime Previdendirio: Aposentadorias e Penses
                    5.1. Previdncia do Servidor Pblico
                    5.2. Aposentadoria
                    5.3. Penses
         6. Disponibilidade
                    6.1. Sentido
                    6.2. Pressupostos
                    6.3. Incidncia
                    6.4. Efeitos
                    6.5. A Questo dos Proventos
         7. Mandato Eletivo
         8. Sistema Constitucional de Remunerao
                    8.1. Remunerao
                    8.2. Reviso Remuneratria
                    8.3. Irredutibilidade
                    8.4. Isonomia
                    8.5. Vinculao e Teto
                    8.6. Pagamento com Atraso
                    8.7. Pagamento a maior
         9. Associao Sindical e Direito de Greve
                    9.1. Associao Sindical
                    9.2. Greve
         10. Direitos Sociais dos Servidores
VI. Responsabilidade dos Servidores Pblicos
         1. Responsabilidade Civil
         2. Responsabilidade Penal
         3. Responsabilidade Administrativa
         4. Efeitos da Deciso Penal nas Esferas Civil e Administrativa
                    4.1. Repercusso na Esfera Civil
                    4.2. Repercusso na Esfera Administrativa
                    4.3. Crimes Funcionais
                    4.4. Condenao
                    4.5. Absolvio
                        4.6. Crimes No Funcionais
                        4.7. Condenao
                        4.8. Absolvio
                        4.9. Absolvio na Esfera Administrativa
    VII. Smulas
Captulo XII - Interveno do Estado na Propriedade
    I. Introduo
                1. Breve Histrico
                2. Propriedade
    II. Interveno do Estado
                1. Sentido
                2. Quadro Normativo Constitucional
    III. Competncia
    IV. Fundamentos
                1. Supremacia do Interesse Pblico
                2. Funo Social da Propriedade
    V. Modalidades
    VI. Servido Administrativa
                1. Sentido e Natureza Jurdica
                2. Fundamentos
                3. Objeto
                4. Formas de Instituio
                5. Extino
                6. Indenizao
                7. Caractersticas
    VII. Requisio
                1. Sentido
                2. Fundamentos
                3. Objeto e Indenizao
                4. Instituio e Extino
                5. Caractersticas
    VIII. Ocupao Temporria
                1. Sentido e Objeto
                2. Fundamentos
                3. Modalidades e Indenizao
                4. Instituio e Extino
                5. Caractersticas
    IX. Limitaes Administrativas
                1. Sentido
                2. Natureza Jurdica
                3. Fundamentos
                4. Indenizao
                5. Caractersticas
    X. Tombamento
                1. Sentido
                2. Fonte Normativa
                3. Fundamento
                4. Objeto
                5. Natureza Jurdica
                6. Espcies
                7. Instituio
                            7.1. Desfazimento
                8. Processo Administrativo
                9. Efeitos
                10. Controle
                11. Outros Instrumentos Protetivos
    XI. Smulas
Captulo XIII - Desapropriao
    I. Introduo
    II. Conceito
    III. Natureza Jurdica
    IV. Pressupostos
    V. Fontes Normativas e Espcies
    VI. Objeto
                1. Regra Geral
                2. Bens Pblicos
                3. Bens de Entidades da Administrao Indireta
                4. Margens dos Rios Navegveis
    VII. Forma de Aquisio
    VIII. Competncias
                1. Competncia Legislativa
                2. Competncia Declaratria
                3. Competncia Executria
    IX. Destinao dos Bens Desapropriados
                1. Regra Geral
                2. Casos Especiais
                            2.1. Desapropriao por Zona
                            2.2. Desapropriao Urbanstica
                            2.3. Desapropriao por Interesse Social
                            2.4. Desapropriao-Confisco
    X. Fase Declaratria
          1. Declarao Expropriatria
          2. Contedo
          3. Formalizao
          4. Natureza Jurdica
                     4.1. Controle Judicial
          5. Efeitos
          6. Caducidade
XI. Fase Executria
          1. Via Administrativa
          2. Via Judicial
XII. Ao de Desapropriao
          1. Partes
          2. A Pretenso
          3. A Contestao
          4. Imisso Provisria na Posse
                     4.1. Permisso Legal
                     4.2. Pressupostos
                     4.3. Urgncia
                     4.4. Depsito Prvio
                     4.5. Levantamento Parcial do Depsito
                     5. Prova Pericial
                     6. Interveno do Ministrio Pblico
          7. Sentena
          8. Transferncia da Propriedade
XIII. Indenizao
          1. Regra Geral
          2. Situaes Especiais
          3. Enfiteuse, Jazidas e Direito de Superfcie
          4. Juros Moratrios e Compensatrios
                     4.1. Juros moratrios
                     4.2. Juros Compensatrios
                     4.3. Cumulatividade
          5. Atualizao Monetria
          6. Honorrios
          7. Direitos de Terceiros
XIV. Desistncia da Desapropriao
XV. Desapropriao Indireta
          1. Sentido
          2. Fundamento
          3. Proteo Possessria
          4. Ao do Expropriado
                         4.1. Caracterizao
                         4.2. Natureza e Legitimidade para a Ao
                         4.3. Foro da Ao
                         4.4. Prescrio da Ao (Pretenso)
                         4.5. Acrscimos Indenizatrios
                         4.6. Despesas Processuais
               5. Apossamento Administrativo
    XVI. Direito de Extenso
               1. Sentido
               2. Fundamento
               3. Outros Aspectos
                         3.1. Admissibilidade
                         3.2. Oportunidade do Exerccio do Direito
    XVII. Retrocesso
               1. Noo Jurdica
               2. Natureza do Direito
               3. Aspectos Especiais
                         3.1. Tredestinao
                         3.2. Demora na Utilizao do Bem
                         3.3. Prescrio
                         3.4. Alienao por Acordo
    XVIII. Desapropriao Rural
               1. Introduo
               2. Aspectos Especiais
                         2.1. Competncia
                         2.2. Funo Social Rural
                         2.3. Indenizao
                         2.4. Inaplicabilidade da Desapropriao
               3. Procedimento Expropriatrio
                         3.1. Procedimento Administrativo
                         3.2. Procedimento Judicial
    XIX. Desapropriao Confiscatria
    XX. Desapropriao Urbanstica Sancionatria
    XXI. Smulas
Captulo XIV - Atuao do Estado no Domnio Econmico
    I. Introduo
               1. O Liberalismo Econmico
               2. Modelo Interventivo
               3. Constitucionalizao Normativa
               4. Quadro Normativo
    II. Ordem Econmica
               1. Fundamentos
                         1.1. Valorizao do Trabalho Humano
                         1.2. Liberdade de Iniciativa
               2. Princpios
    III. Formas de Atuao do Estado
    IV. Estado Regulador
               1. Sentido
               2. Natureza da Atuao
               3. Competncias
               4. Represso ao Abuso do Poder Econmico
                         4.1. Sentido
                         4.2. Formas de Abuso
                         4.3. Trustes, Cartis e Dumping
                         4.4. Normas e Meios Repressivos
               5. Controle do Abastecimento
               6. Tabelamento de Preos
               7. Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
    V. Estado Executor
               1. Formas
               2. Explorao Direta
                         2.1. Regra Geral
                         2.2. Pressupostos
               3. Explorao Indireta
                         3.1. Sentido
                         3.2. As Empresas do Estado
                         3.3. Regime Jurdico
                         3.4. Privilgios Fiscais
    VI. Monoplio Estatal
               1. Sentido
               2. Natureza Jurdica
               3. Monoplio e Privilgio
               4. Atividades Monopolizadas
    VII. Smulas
Captulo XV - Controle da Administrao Pblica
    I. Introduo
               1. Controle Poltico e Controle Administrativo
               2. Fundamentos
    II. Controle
               1. Sentido
               2. Objetivo
           3. Natureza Jurdica
           4. Classificao
                      4.1. Quanto  Natureza do Controlador
                      4.2. Quanto  Extenso do Controle
                      4.3. Quanto  Natureza do Controle
                      4.4. Quanto ao mbito da Administrao
                      4.5. Quanto  Oportunidade
                      4.6. Quanto  Iniciativa
III. Controle Administrativo
           1. Sentido
           2. Objetivos
           3. Meios de Controle
                      3.1. Controle Ministerial
                      3.2. Hierarquia Orgnica
                      3.3. Direito de Petio
                      3.4. Reviso Recursal
                      3.5. Controle Social
                      3.6. Outros instrumentos legais
           4. Recursos Administrativos
                      4.1. Sentido
                      4.2. Fundamentos e Objetivo
                      4.3. Natureza Jurdica
                      4.4. Formalizao
                      4.5. Classificao
                      4.6. Espcies
                      4.7. Efeitos
                      4.8. Exigncia de Garantia
                      4.9. Reformatio in Pejus
                      4.10. Exausto da Via Administrativa
           5. Coisa Julgada Administrativa
           6. Prazos Extintivos (Prescrio Administrativa)[2665]
           7. Processo Administrativo
                      7.1. Introduo
                      7.2. Sentido
                      7.3. Classificao
                      7.4. Objeto
                      7.5. Princpios
           7.6. Processo Administrativo na Administrao Federal
           7.7. Processo Administrativo-Disciplinar
           8. Arbitragem
IV. Controle Legislativo
          1. Sentido e Fundamento
          2. Espcies de Controle
                     2.1. Controle Poltico
                     2.2. Controle Financeiro
                     3. Tribunal de Contas
V. Controle Judicial
          1. Sentido
          2. Sistemas de Controle
                     2.1. Sistema do Contencioso Administrativo
                     2.2. Sistema da Unidade de Jurisdio
          3. Natureza
          4. Oportunidade
          5. Atos sob Controle Especial
                     5.1. Atos Polticos
                     5.2. Atos Legislativos Tpicos
                     5.3. Atos Interna Corporis
          6. Instrumentos de Controle
                     6.1. Meios Inespecficos
                     6.2. Meios Especficos
          7. Prescrio de Aes contra a Fazenda Pblica
                     7.1. Sentido
                     7.2. Fonte Normativa
                     7.3. Direitos Pessoais e Reais
                     7.4. Interrupo e Suspenso
                     7.5. Prescrio da Ao e Prescrio das Prestaes
                     7.6. Prescrio Intercorrente
                     7.7. Apreciao no Processo
          8. Mandado de Segurana
                     8.1. Conceito
                     8.2. Espcies e Fontes Normativas
                     8.3. A Tutela
                     8.4. Impetrante
                     8.5. Impetrado
                     8.6. Formas de Tutela
                     8.7. Descabimento
                     8.8. Medida Liminar
                     8.9. Competncia
                     8.10. Prazo
                     8.11. Sentena e Coisa julgada
                     8.12. Mandado de Segurana Coletivo
         8.13. Aspectos Especiais
9. Habeas Corpus
         9.1. Conceito e Fontes Normativas
         9.2. Pressupostos Constitucionais
         9.3. Espcies
         9.4. Constrangimento Ilegal
         9.5. Competncia
10. Ao Popular
         10.1. Conceito e Fontes Normativas
         10.2. Bens Tutelados
         10.3. Competncia
         10.4. Legitimao Ativa e Passiva
         10.5. Objeto da Ao
         10.6. Liminar
         10.7. Sentena e Coisa Julgada
11. Mandado de Injuno
         11.1. Conceito e Fonte Normativa
         11.2. Pressupostos
         11.3. Bens Tutelados
         11.4. Competncia
         11.5. Legitimao Ativa e Passiva
         11.6. Liminar
         11.7. Deciso
12. Habeas Data
         12.1. Conceito e Fonte Normativa
         12.2. Bem Tutelado
         12.3. Partes
         12.4. Competncia
         12.5. Interesse de Agir
         12.6. Pedido
         12.7. Procedimento
         12.8. Deciso e Recursos
13. Ao Civil Pblica
         13.1. Conceito e Fontes Normativas
         13.2. Bens Tutelados
         13.3. Espcies de Tutela
         13.4. Partes
         13.5. Sentena e Coisa Julgada
14. Ao de Improbidade Administrativa
         14.1. Conceito e Fontes Normativas
                          14.2. A Questo da Competncia
                          14.3. Sujeito Passivo
                          14.4. Sujeito Ativo
                          14.5. Tipologia de improbidade
                          14.6. Sanes
                          14.7. Procedimentos administrativo e judicial
                          14.8. Prescrio
    VI. O Poder Pblico em Juzo
               1. Capacidade Processual
               2. Pessoas Federais
                          3. Pessoas Estaduais e Pessoa Distrital
               4. Pessoas Municipais
               5. Representao Judicial
               6. Particularidades Processuais
               7. Despesas Judiciais
               8. Pagamento dos Crditos de Terceiros
    VII. Smulas
Captulo XVI - Bens Pblicos
    I. Introduo
               1. Domnio Pblico
               2. Domnio Eminente
    II. Conceito
    III. Bens das Pessoas Administrativas Privadas
    IV. Classificao
               1. Quanto  Titularidade
                          1.1. Bens Federais
                          1.2. Bens Estaduais e Distritais
                          1.3. Bens Municipais
               2. Quanto  Destinao
                          2.1. Bens de Uso Comum do Povo
                          2.2. Bens de Uso Especial
                          2.3. Bens Dominicais
               3. Quanto  Disponibilidade
                          3.1. Bens Indisponveis
                          3.2. Bens Patrimoniais Indisponveis
                          3.3. Bens Patrimoniais Disponveis
    V. Afetao e Desafetao
    VI. Regime Jurdico
               1. Alienabilidade Condicionada
               2. Impenhorabilidade
               3. Imprescritibilidade
          4. No Onerabilidade
VII. Aquisio
          1. Introduo
          2. Classificao
          3. Formas de Aquisio
                     3.1. Contratos
                     3.2. Usucapio
                     3.3. Desapropriao
                     3.4. Acesso
                     3.5. Aquisio Causa Mortis
                     3.6. Arrematao
                     3.7. Adjudicao
                     3.8. Resgate na Enfiteuse
                     3.9. Aquisio "Ex Vi Legis"
VIII. Gesto dos Bens Pblicos
          1. Sentido
          2. Uso dos Bens Pblicos
          3. Formas de Uso
                     3.1. Uso Comum
                     3.2. Uso Especial
                     3.3. Uso Compartilhado
                     3.4. Cemitrios Pblicos
          4. Uso Privativo
                     4.1. Autorizao de Uso
                     4.2. Permisso de Uso
                     4.3. Concesso de Uso
                     4.4. Concesso de Direito Real de Uso
                     4.5. Concesso de Uso Especial para fins de Moradia
                     4.6. Cesso de Uso
                     4.7. Formas de Direito Privado
IX. Alienao
          1. Consideraes Gerais
          2. Competncia Normativa e Reguladora
          3. Instrumentos Comuns
                     3.1. Venda
                     3.2. Doao
                     3.3. Permuta
                     3.4. Dao em pagamento
          4. Instrumentos Especficos
                     4.1. Concesso de Domnio
                         4.2. Investidura
                         4.3. Incorporao
                         4.4. Retrocesso
                         4.5. Legitimao de Posse
    X. Espcies de Bens Pblicos
              1. Terras Devolutas
              2. Terrenos de Marinha
              3. Terrenos Acrescidos
              4. Terrenos Reservados
              5. Terras Ocupadas pelos ndios
              6. Plataforma Continental
              7. Ilhas
              8. Faixa de Fronteiras
    XI. guas Pblicas
    XII. Smulas
Referncias Bibliogrficas
